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内幕信息秘密性要素的探讨


发布时间:2019年3月30日 黄伟文,李晓郛 点击次数:327

[摘 要]:
内幕信息秘密性要素包含形成时间与公开时间两方面。内幕信息形成时间的模糊性表现为“一般标准+特殊标准”的认定模式较为抽象、行政处罚决定书与判决书用词存在歧义、行政机关与司法机关的认定立场不明三方面。同时,内幕信息公开时间的立法与实践标准也未统一。鉴于内幕信息秘密性要素易成为案件争议的焦点,我国内幕信息形成的时间应以“某事项是否已经进入一定的实质性操作阶段并且具有很大的实现可能性”为判断基准,严格规范解释“实质性操作阶段”与“很大的实现可能性”两要素,确立“主体二元论”的公开性标准。
[关键词]:
内幕交易;秘密性;形成时间;公开时间

  一、问题的提出

 

  我国《刑法》一百八十条明确规定了内幕交易、泄露内幕信息罪的构成要件,内幕信息的界定成为认定内幕信息交易、泄露内幕信息罪的核心要件。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条涉及内幕信息秘密性的界定,包括内幕信息形成之时公开之时两方面。[1]为了探寻内幕信息秘密性在实践中的争议,笔者以内幕信息交易为关键词,在证监会网站与无讼案例网站进行近年来相关案件的检索。[2]

 

  通过整理发现,在涉及内幕交易行政处罚的39个案例中,围绕内幕交易秘密性(内幕信息的形成时间或公开时间)展开的有19个案例,约占总数的48%。比如,在余伟业内幕交易案”[3]中,余伟业及其代理律师提出,内幕信息形成于20141221,而证监会认为,当事人的申辩理由不能成立;又如,在徐晓光案”[4]中,徐晓光及其代理律师提出,当事人在49日即在内幕信息即将发布的前一天买入东方电缆,是在得知社会传闻和深入分析该公司各项数据指标后进行的交易,由于该传闻已经在当地较大范围的人群中传播,不属于非法获取内幕信息。而证监会认为内幕信息在国务院证券期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露前,具有未公开性,对广大市场投资者而言当属一项内幕信息。本案中,如当事人所称当地虽有传闻,但上市公司并未公开披露,所涉信息仍属内幕信息。涉及内幕信息交易的司法判决有41个,围绕内幕交易秘密性展开的有18个,约占总数的43.9%。如在冯大明内幕交易案”[5]中,冯大明的辩护人提出,证监会关于内幕信息敏感期的认定与事实不符,而法院认为,证监会认定的内幕信息敏感期准确无误。由此可看出,实践中,内幕信息秘密性要素往往成为案件双方当事人争议的焦点。所以,准确认定内幕信息的秘密性显得尤为重要。鉴于此,本文以内幕信息的秘密性要素为视角,结合实践案例进行分析,对形成时间公开时间存在的问题进行阐述,以期对实务中涉及内幕信息争议的案件有所裨益。

 

  二、我国内幕信息秘密性要素认定的缺憾

 

  内幕信息的形成时间公开时间往往成为案件争议的焦点。争议背后蕴含着我国内幕信息秘密性要素认定模式存在的问题,主要包括两方面:一是内幕信息形成与公开时间立法的模糊性;二是实务中,认定内幕信息形成与公开时间的差异性。本文结合实务中的案例,对我国内幕信息秘密性要素存在的问题进行深入解析。

 

  ()立法缺憾

 

  首先,内幕信息形成时间的认定标准较为模糊。《解释》第五条规定重大事件、计划、方案、政策、决定等的形成时间为内幕信息形成的一般标准;动议、筹划、决策或者执行初始时间为特殊标准。但这样的规定存在问题:一般标准中,《解释》采取列举式+兜底式的形式规定,包括《证券法》六十七条第二款[6]、第七十五条的规定[7]。总体来看,内幕信息形成时间采取列举的方式。列举模式虽能准确描述事物具体内容,但却存在一个明显的弊端——不能穷尽事物所具有的各种情形。内幕信息形成是一个复杂、多样、变化的过程,过于僵硬地罗列性规定不能完全评价,甚至会造成一定范围的遗漏。兜底性质的条款在一定程度上解决了内幕信息形成时间的列举式弊端,但该兜底性质条款解释仍较为模糊。从《证券法》七十五条兜底性质条款——“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息中可看出:内幕信息秘密性的判断具有一定依附性,即秘密性判断的前提在于该信息是重大的。然而,对于重大性的标准,学界也存在争议,依附于一个存在争议的前提去设定兜底性质的条款也存在矛盾。另外,在一般情形无法判断时,《解释》又规定了特殊标准——内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行的初始时间。但是,诸如动议”“筹划”“决策”“执行时间等措辞,对法官裁判案件仍较为抽象:案件何时才能认定为动议、何时事项已经开始筹划、何时认定决策、何时判断执行时间等问题均较为表面。实务中,无论是一般标准或特殊标准,两者规定均较为表面,并未把握内幕信息形成时间的本质特征。

 

  其次,内幕信息公开性标准未统一。内幕信息公开性标准主要有以下两种模式:形式标准与实质标准。[8]前者指的是内幕信息的公开需要具备一定的法律形式才能认定为信息公开,后者指的是信息是否公开,以市场实际消化为准。当前,涉及内幕信息公开性规定的主要有:《证券法》七十条[9]、《上市公司信息披露管理办法》六条[10]、《证券市场内幕交易行为认定指引》十一条[11]、《解释》第四条[12]和第五条第四款[13]。显然,《证券法》七十条确立内幕信息形式标准;《上市公司信息披露管理办法》六条采用形式标准;《证券市场内幕交易行为认定指引》十一条中存在三种情况,分别是中国证监会指定的报刊、网站等媒体披露”“被一般投资者能够接触到的全国性报刊、网站等媒体揭露”“被一般投资者广泛知悉和理解,前两种情形可归结为形式标准,被一般投资者广泛知悉和理解则为实质标准;《解释》第五条第四款明确表明我国内幕信息公开采取形式标准,内幕信息只要在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊[14]、网站等媒体披露即为公开,行为人在内幕信息公开后进行相应的交易不构成内幕交易罪。但第四条第三款中内幕交易豁免条款规定依据已被他人披露的信息而交易以及第四条第四款交易具有其他正当理由或者正当信息来源与第五条第四款所确立的形式标准存在矛盾之处。依据已被他人披露的信息而交易中的他人并不等同于指定的报刊、网站等媒体,即《解释》在明确规定我国内幕信息公开性的形式标准时,同时又认可其他标准。显然,我国当前的法律、行政法规、部门规章、司法解释对于内幕信息公开性认定的标准并未统一。

 

  ()实践缺憾

 

  其一,行政处罚决定书与判决书中,形成时间的认定用词存在歧义、混乱。

 

  行政处罚决定书中,内幕信息形成时间的表述主要有:内幕信息的形成不晚于+时间”“敏感期为+时间++时间”“+时间+形成”“形成于+时间”“起点为+时间五种模式;判决书中,内幕信息形成时间的表述主要有:内幕信息的敏感期为+时间++时间起点为+时间”“形成的起始时间为+时间

 

  从行政处罚决定书来看,内幕信息形成时间以不晚于+时间占绝大多数。如果从文义解释的层面来看,不晚于实质上包括不晚于的当日并且当日之前的时间,这与内幕形成时点的性质不符。判断一个行为是否属于内幕信息交易行为的关键在于该行为是否在敏感期内异常交易(不考虑知情人、重大性等因素)。内幕信息敏感期实质是一个时间段,这个特殊的时间段内包括起点(形成)和终点(公开),即内幕信息形成时间其实是一个静态的时点,而非一个时间段,如果用不晚于+时间的形式容易引起歧义。在江阴市九润管业有限公司的内幕交易案中,证监会认定内幕信息形成的时间为不晚于1222日,但是在处罚决定书中又认为“1222日内幕信息最终形成,1216日是内幕信息形成过程之中的一天,内幕信息知情人任向东将此时与第三方签订大宗交易合同解释为按照事先计划交易,没有说服力”[15]。这里,“1216日是内幕信息形成过程之中的一天是为反驳当事人交易行为(1216)合法性所提出的理由,但是该理由与证监会认定的1222日的形成时间相矛盾。既然1222日是内幕信息形成的时间,为何用“1216日内幕信息形成过程之中的一天来反驳当事人交易行为的合法性?内幕信息形成时间究竟是22日还是16日?或许有人会认为不晚于22即包括22日前的时间,但若将不晚于+时间的形式解释为包括当日或者当日以前的时间,内幕信息形成即不具有确定性,那么内幕信息形成时间认定的意义何在?有反对者甚至会认为,不晚于+时间的形式只要能判断交易行为属于内幕形成时间段内即可,并不需要准确地确定内幕信息形成的时点。但是从该案来看,这样的解释又存在不合理之处:16日关系到该日行为的定性,证监会确定不晚于22日为内幕信息形成时间,那么对于22日之前行为的判断可以是属于内幕信息形成时间内,也可以是不属于,但这样的随意性极不利于保障当事人权益。形成时间认定的主动权完全归属于证监会,容易扩大证监会行政处罚的权力。

 

  其二,内幕信息形成时间的标准具有形式主义与实质主义之分,行政机关与司法机关的认定立场较为模糊。形式主义是指内幕信息的形成时间以该重大事项已经落实到具体的实质性操作阶段或者实施一定的程序性举措,如双方签订合同、召开会议讨论等具体措施来确定。实质主义是指内幕信息形成的时间并不要求该重大事项必须落实到具体的实质性操作阶段或者举措,而是根据该重大事项是否已经初步确定,总体方向不会有所改变,仅是具体细节作修订。总体来看,证监会、司法机关往往采取实质主义的立场,而当事人往往以形式主义的理由进行抗辩。但实践中,证监会在具体案件认定中也存在认同形式主义标准的现象。在沈忱内幕交易珠海世纪鼎利通信科技股份有限公司股票案”[16]中,证监会认定该案内幕信息形成于2014318日双方签订保密协议之日,但事实上在11日双方已经表达并购意向并且同意继续商谈,该重大事项已经被确定。笔者认为,证监会认定18日双方签订的保密协议是立足于形式主义的立场。同样的,在薛兵元内幕交易恒康医疗集团股份有限公司股票案”[17]中,证监会同样以双方签署协议(2013110)”的形式主义标准来认定内幕信息的形成。但实际上,201211月双方收购意向已经确定,2013110日的判定过晚。

 

  其三,实务中,内幕信息的公开性标准未统一。实践中,行政机关、司法机关对内幕信息的公开认定标准并未统一。证监会、司法机关采取形式公开的立场,但也存在例外。比如,在杨剑波与中国证券监督管理委员会案”[18]中,法院认为,内幕信息以媒体揭露的方式公开应至少满足三个要件:市场主体广泛周知;信息完整性;信息可靠性。这里,司法机关实质上承认实质性的公开方式——市场是否实际消化。虽然司法机关在一定程度上采取形式标准,但同时又认可实质公开标准,如此势必造成公开性标准认定的差异,是以形式性的公开标准,还是实质性的公开标准认定?为什么此案采取形式性的公开标准,彼案却采取实质性的公开标准?采用标准的依据何在?行政机关与司法机关认定的标准是否需要统一?对此,并未有统一、合理的解释。

 

  三、内幕信息秘密性要素的重构

 

  鉴于内幕信息的秘密性要素易成为案件争议的焦点,在反思我国内幕信息形成时间的判定的模糊性、文书中用词歧义性,以及公开标准的立法与司法的分歧等问题的基础上,笔者提出相应的完善建议。

 

  ()规范行政处罚决定与判决书中形成时间的认定用词

 

  从规范学的角度来看,无论是行政处罚决定书或者是判决书,都应该统一用语。在笔者看来,内幕信息形成时间统一表述为内幕信息形成于+时间的模式更加准确,且不易引起歧义。这里有必要对几个用词进行解释说明,包括不晚于”“不早于”[19]“不迟于”[20]形成于。从文义层面的解释来看,不晚于+时间等于不迟于+时间,两者均包括当日或者当日以前的时间段,即早于+等于。但在苏建朝内幕交易案”[21]中,内幕信息形成于20121022日,冯某露知悉内幕信息时间不迟于2012 document.clear (); 一流信息监控拦截系统

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[22](2015)沪高刑终字第140号刑事判决书。案情:20138月,上海超日董事长倪某向冯某(天龙集团董事长)提出用空闲厂房和设备出租给天龙光电以便用租金抵偿欠天龙光电债务的方案。陈必红20138月即知道以租抵债的信息,并在9月初告知了刘某和周某。同年95日双方就上述方案达成合意,918日通报了上述方案。920日至23日间,吕某对相关租金进行了测算和汇报。111日签订《合作生产经营协议书》。112日,上海超日发布关于协议的公告。

[23]张镇安:《公司控股股东和实际控制人内幕交易罪的认定》,载《人民司法》,2011(20)。案情:陈某某系厦门创兴科技股份有限公司的董事长、实际控制人。20072月、3月间,陈某某计划将其控股的上海振龙房地产开发有限公司的资产注入创兴科技;同年4月初,两公司就资产注入事项进行沟通;417日,双方见面,共同探讨资产注入可行性问题,了解相关财务数据,尽快拿出资产注入方案;423日以及25日,初步方案制作出来;429日至57日,双方就资产注入方案进行研究论证与预评估;58日,创兴科技确定了资产注入方案并上报中国证监会。

[24]200611月,中国国际基金有限公司与浙江杭萧钢构股份有限公司开始接触洽谈安哥拉公房项目由混凝土结构改成钢结构。20071月下旬,公司进行了关于安哥拉项目钢结构报价的首轮谈判。24日,两公司进行了第二轮的谈判。27日,两公司就价格、数量问题进行了高层谈判。28日,双方就该项目的价格、数量、工期、付款方式等内容基本达成一致,并草签了安哥拉项目框架协议。217日,杭萧钢构公司与中基公司签订了建设合同。38日,合同正式生效。(中国证券监督管理委员会:《泄露内幕信息第一案:杭萧钢构案件查处始末》,资料来源:http://www.csrc.gov.cn/pub/neimenggu/xxfw/tzzsyd/201112/t20111202_202546.htm, 2018411日访问)

[25]胡光志:《内幕交易及其法律控制研究》,71页,法律出版社,2002

[26]王涛:《内幕信息敏感期的司法认定》,载《中国刑事法杂志》,2012(11)

来源:《金融法苑》2018年第3期

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责任编辑:李宇

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