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0cm; mso-char-indent-count: 0">  ()法律解释实践中缺乏尊重和保障人权的解释规则

  在司法实践中,“有效的解释规准(Valid canon)反映了价值判断,更重要的是,要求法官在适用它们时进行价值判断[15]在对美国制定法解释的研究中,就有一种基于描述进路的法解释研究。法学家们尝试从理论的角度,对活跃在制定法裁判实践中的各种具有普遍拘束力的法律解释规则,进行理论上的识别和区分,详细分析实践中不同的解释规则背后所体现的各种实质价值因素,并试图以解释性普通法”“解释的一般法”“解释性推定为视角对其进行定性。[16]这些研究所共同反馈的信息就是,在制定法的解释实践中,具有拘束效力的法律解释规则对法律条款和法律价值的落实确实具有不可忽视的作用。

  我国宪法明确规定“国家尊重与保障人权”,但这并不意味着“人权保障”可以转化为自觉的解释行为。“法律要想实现统治,就必须付诸实施。但是当法律被实施时,不是法律而是其实施者在进行统治。为了让法律的实施者遵循法律的意旨,他们就必须不仅要服从法律,而且要服从更强的力量——这种力量本身可能是非以法律形式呈现的。”[17]“尊重与保障人权这一价值诉求和宪法原则的落实,要求解释权的行使者在行使这项权利的过程中受到相应的法律解释规则的约束。这一解释规则就是人权保障的解释规则。然而,在目前我国的法律解释实践中,系统性的以人权保障为基础的法律解释规则并未得到彰显,各种以管理为导向,以方便权力行使和规避行政义务、司法义务为导向的解释理念却颇有市场。偏离“人权保障”要求的文义解释,有可能引起对法律的滥用、误用和错用。现实中这种情况不仅发生在对意义模糊、矛盾的法律含义的解释上,而且已经蔓延到很多法律条文规定明确之处。在“火车不是机动车”这种解释类案中,由省级审判机构做出了“应当从工伤事故受害者的利益出发解释相关争点”的表示后才使解释问题最终定论;在“玩具枪也是枪”这样的解释类案中,甚至使得当事人经受牢狱之灾,导致国家赔偿。这些偏离人权保障要求的“解释权”的误用和滥用现象,既对涉案当事人造成了巨大的伤害,也对“国家尊重和保障人权”的宪法要求和人权价值造成了严重的破坏,已然损害了良法善治的声誉。

  ()尊重人权研究不足,助长了法律解释中的价值遗忘

  我国在“国家尊重和保障人权”入宪以后,研究者围绕着“国家尊重和保障人权”展开了多方面研究,使其成为法学、社会学、政治学等学科的热点问题。对已有的研究成果分析之后,笔者认识到,“国家尊重和保障人权”不仅需要体制、机制、规范等,还需要作为意识形态的人权话语权体系以及尊重和保障人权的思维和解释方法。从现状来看,学者们对“国家尊重和保障人权”的实现方法的研究还远远不够,很少有立足“解释权”角度的研究。人权入宪是法治国家建设的重要成就之一,但人权的落实,不仅需要宪法的规定,还需要具体法律的保障,需要把人权落实到司法、执法活动之中。特别是尊重人权的实现与解释活动或者说“解释权”的行使联系密切,这就需要将人权价值、制度融入解释方法。以往关于国家尊重和保障人权的研究,大多着眼于对制度的完善,而对实际存在的“解释权”以及对解释过程的规制研究不足,出现了立足“解释权”的“尊重和保障”人权研究的缺失。

  尊重人权和保障人权是两个既有区别又有联系的概念。就保障来说,有立法的制度保障、执法落实和司法救济的保障。然而,对于尊重人权来说,如果没有思维方式或解释方法的支持,有可能成为法律名义上的道德要求。笔者在“中国知网”(截至20181)中以人权保障篇名进行搜索,有1948篇文章;以人权保障关键词进行搜索,有文章2769篇;以保障人权篇名进行搜索,有3176篇文章;以尊重人权篇名进行检索仅有356篇文章,以尊重人权关键词进行搜索仅有16篇文章。在对这些论文进行研读的基础上,笔者发现如下问题。

  第一,虽然“尊重人权”和“保障人权”在内容上有交叉,但通过简单的比较可以看到,人们对“人权保障”或“保障人权”的研究比较重视,而对“尊重人权”的研究不够重视。之所以对人权保障研究较多,原因有以下几点。其一,在人权保障问题上可以作为研究对象的内容较多,而尊重人权需要在解释、论证的过程中完成,它主要是一个文化心理问题,对文化心理问题的研究需要更多的耐心和更为持久的关注。其二,人权保障有很多具体的措施,主要是制度保障、机制体制保障、对侵权行为的处罚、对损害的救济、人权保障行动计划、人权保障评估等。对这类问题的研究,其问题意识、理论价值和实践意义都比较容易凸现。尊重人权的问题没有保障人权的问题多,其问题意识也不是那么明确。其三,尊重人权是一种主观心态,对这一问题的研究属于综合性的基础研究。人们无法仅仅从规范法学的角度确定什么是“尊重”人权,以及不尊重人权该如何进行处置。笔者认为,在“解释权”行使的过程中必须尊重人权,以人权的名义进行解释,是落实人权价值和社会文明进步的重要标志。尊重人权是文明社会的理性思维方式,以人权为代表的价值体系具有批判与反思、实现社会进步的重要功能。

  需要看到,尊重人权和保障人权是联系在一起的。只有尊重人权,才有可能保障人权。虽然宪法规定尊重和保障人权的义务主体是国家,但国家作为义务主体仅仅是法律拟制的产物,所有的国家行为都是由人(即那些有权力以国家的名义做出行为的人)来完成的。国家尊重和保障人权意味着立法者应该创设人权保障的法律制度和法律规范,修改、废除那些不尊重人权的制度和规范。执法者、司法者不仅要恪守尊重保障人权的法律规范,还应该最大限度地保障人权价值的实现。代表国家实施行为的人对人权的尊重以及保障有多种方式。将人权价值制度化、法律化是立法途径。立法者创设保障人权的法律以后,执法和司法同样是尊重人权、保障人权的主要路径。要在司法、执法过程中较为全面做到尊重和保障人权,就必须在法律解释的过程中贯彻“国家尊重和保障人权”的原则。

  第二,刑法和刑事诉讼法有关人权保障的研究很多,相比较而言,行政法、社会法等关于人权保障的研究较少。这很可能是因为很多学者在很大程度上已经接受了人权观念中的自由、平等、民主等价值,但是由于机制、体制、文化传统等原因,对人权中的社会权等还没有充分的认同。“经济、社会和文化权利常常被称为‘社会权’,是人权发展到20世纪后增加的主要内容。它指公民从社会获得基本生活条件、充分发展个体生产和生活能力的保障和良好个体精神人格和社会人格的权利。一般包括个人的生存权、劳动权、受教育权和获得社会保障权等。”[18]笔者发现,人们虽然对人权、社会权、劳动权等有旺盛的需求,执法过程中也存在着侵犯人权的行为,但在行政机关、司法机关中的部分工作人员法律运用过程中并没有认真对待这些人权,在解释社会权、劳动权的时候,往往是死抠字眼,机械执法。

  第三,对人权尊重、保障的主体、行为和制度研究较多,对“尊重和保障人权”的解释或实现方法的研究较少。现有的人权保障研究可分为行为、主体和制度三种。应该说,这种研究已经很全面,也具有重要的价值,但缺乏对“解释权”行使过程中如何尊重和保障人权的研究。其主体研究包括对罪犯、犯罪嫌疑人、儿童、艾滋病患者、弱势群体、妇女、农民工、劳动者、未成年人、卖淫嫖娼者、吸毒者、农村人口等主体的人权保障研究。其行为研究包括对民事裁判、刑事诉讼、逮捕、刑法裁量、法律监督、战争、司法、刑事和解、侦查环节、刑罚、立法、反恐、强制执行、违宪审查、公安行政执法、风险防控、维稳、国家治理等行为中人权保障的探讨。其制度研究主要是从宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、劳动法、行政法等制度建设的角度论述人权保障。在这三类研究中,笔者发现,大部分文章主要涉及人权保障的理念、原则、标准、思想、机制、体制、模式等“本体”问题,也有一部分文章把“人权保障”作为视野、视域,展开对其他问题的研究。

  虽然各学科对尊重和保障人权的研究都会牵涉到“解释权”的问题,但对此问题却只有少数学者从司法角度展开过研究,对行政执法和社会法解释的研究不多见。这说明尊重和保障人权还没有深入到思维方式或方法论层面。在现有的公开发表的论文中,只有少数学者从解释学、“解释权”的角度研究尊重和保障人权,只有大约5篇文章直接涉及法律解释方法与尊重和保障人权的关系。例如,林来梵认为:《中华人民共和国宪法》33条第3国家尊重和保障人权的增设,可誉为第四次宪法修正案的点睛之笔。它标志着现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则,不仅在法解释学上具有丰富的意涵,而且在规范层面上具有重要意义。”[19]在宪法中规定国家尊重和保障人权,表明了我国全面解决人权问题的信心和决心,但还需要正视尊重和保障人权的实现方法,即在执法和司法过程中,如何贯彻人权制度、理念和精神这一问题。人权的实现需要通过有权解释来理顺权力与义务、权利与权力的关系,[20]需要用法治思维和法治方法保障人权的实现。虽然尊重和保障人权已经入宪,但还需要解释主体发自内心地接受人权价值体系,将人权价值体系融入对法律的体系思维之中。

  ()“解释权游离于制度之外

  “解释权”原本是指解释主体阐明法律意义的权力。有权主体享有对模糊、矛盾法律规定甚至法律空白的意义释明权。权力的行使直接决定法律的范围、明确法律的意义。因此,人权价值、制度的实现程度与法律解释存在着很大关联。一般来说,司法、执法都离不开对法律的解释。执法、司法过程就是法律解释的过程。国外法学对法律解释非常重视,因为法律如何解释对人权的实现具有重要的影响。很多国家都制定了规范法律解释的法律。在中国,与现代法治相匹配的法律思维模式还没有定型,法学家把更多的精力投入到了对宏观权力的研究,而对涉及人权保障等法律解释问题的研究相对不足。实际上,对于我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”原则,不仅需要其他法律制度的配套支持,还需要通过制定专门的法律解释法予以保障。

  从国家机关的分类来看,国家权力的行使有多种形式,如立法、执法、司法、监察等,“解释权”是与这些国家权力相伴随的一种权力。目前,我国在《立法法》中对法律解释权作了一般性的规定,认为其属于法律的“废、立、改、释”之中的释法性权力。对司法和执法领域的法律解释,1981年全国人大常委会制定了《关于加强法律解释的决议》,规定最高人民法院、最高人民检察院在具体法律适用过程中有司法解释的权力,行政机关只有对自己制定的行政法规和规章有解释的权力。从制度上看,很难找到司法机关、行政机关有对法律进行解释的权力的规定。然而,实际上法律解释权分为两种:一种是对法律规定的一般性解释,这种解释也可以称为机关的规范性解释,另一种是对法律规定在具体个案中的解释。我国没有统一的法律解释法,只有零星的有关法律解释的规定,因此,对法律规范的一般性解释存在着随意解释的现象,同时,现有制度对个案中存在的“解释权”却视而不见,缺少相应的规则和程序。这样,个案“解释权”在很多情形下就成了制度外的权力。

  把“解释权”置于法律制度之外,不符合法治的要求。任何权力都应该是制度内的权力,从总体上看,要达到这一目的,需要通过深化改革的途径。就制度建设来说,目前迫切需要制定“法律解释法”,不然就很难把执法、司法过程中实际存在的“法律解释权”纳入制度可约束的范围。质言之,“解释权”的行使需要制定法的规制。并且,制定“法律解释法”也是贯彻“国家尊重和保障人权”原则的需要。这一原则是一种责任或义务性规定,明确了国家是尊重和保障人权的责任或义务主体。国家机关在行使立法、执法、司法等国家权力时,应该遵守这项义务或履行该项责任。任何权力都不能是绝对的权力,都必须有责任或义务与之匹配。国家权力也不是绝对的权力,其中“尊重和保障人权”是所有法律解释者的责任或义务,因而需要加以制度化。“法律解释法”一方面需要对解释主体资格加以规制,另一方面还需要设定解释的原则、规范和程序。

  三、如何在“解释权”的行使中“尊重和保障人权”

  有人可能会认为,既然“解释权”的行使过程可能产生这样那样的问题,那么就应该取消司法机关、行政机关的“解释权”。然而这是不可能的,也是不可取的。禁止法官解释法律的尝试已被法律发展史证明为不可行,同时,“行政权所处理的事务覆盖面极为宽广,且行政机关数量远远多于立法机关和司法机关,这就决定了行政机关作出的法律解释内容广泛、数量众多、层次繁复、形式多样”。[21]司法、执法过程是极其复杂的,不可能取消实际存在的解释权。切实可行的办法是制定法律解释法,对解释权行使进行法律规制,但在法律解释法出台以前,应尝试从法律方法或者法律思维规则的角度制约“解释权”,强化对“解释权”行使的法律价值、人权观念的阐发。

  ()全面理解尊重和保障人权的原则

  国家尊重和保障人权中的“国家”,主要是指国家立法机关、行政机关、审判机关、检察机关、监察机关、社会组织等,这些机关、组织在立法、执法、司法活动中对人权尊重和保障的责任,需要体现于对人权尊重的思维过程。在法律思维过程中,“规范性解释是我国法治生活中较为普遍的现象,解释权则是启动和证成其合理性与合法性的基础。享有解释权的执法机构就其管辖范围内的文本规范具有普遍适用效力的规范性解释,并将其作为在规制垄断行为、处理具体案件时实质上的规范依据”。[22]然而,在当前我国的司法、执法活动中,还有一些相关工作人员没有正确理解“尊重和人权保障”原则的意蕴。要做到正确理解“国家尊重和保障人权”原则,需要人们认识到以下几方面的内容。

  第一,国家是“尊重和保障人权”的主体。既然“国家尊重和保障人权”是宪法的基本原则,是宪法原则中的核心原则,那就意味着国家是尊重和保障人权的责任或者说义务主体。具体地说,各类国家机关如立法者机关、行政机关、审判机关等均包括在内。在法律运用和解释的过程中,“国家的义务首先是尊重人权”,[23]“强调人权就是强化国家的责任[24]尊重和保障人权作为一种义务,意味着在其进入法律解释环节之后,就指明了思维必须尊重和捍卫人权的解释方向,应该把尊重人权、保障人权的原则落实到思维过程之中。因此,尊重进入法律解释领域后,“法解释学就不得不赋予它具有实质性的法律内涵,从而避免虽然宪法规定了‘尊重人权’,但流于空洞化”。[25]“尊重不是单纯的心理状态,而是需要代表国家行为的主体接受人权价值的约束。

  第二,“尊重和保障人权”的主体除了国家机关及其工作人员外,还包括社会组织。只是,国家机关及其工作人员是最重要的主体,不仅自己要带头尊重和保障人权,还要督促社会组织尊重和保障人权。“人权的概念和人权的实现是充满矛盾的关系,需要从国家和社会两个方面调整解决。”[26]这就意味着不仅国家需要尊重和保障人权,社会组织、经济主体等也负有同样的使命。人类有智慧解决在各种社会资源中发现、完善有利于人类自我发展的各种有效途径。”[27]人权不完全等同于可能包含个人特征的个人权。人权是指人人都能满足的基本需求,是一个人作为人的权利,是要求他人、社会、国家等把自己当成人看待的权利。法治的核心就是要维护和保障人权。然而,法治对人权的保护不是简单的规则之治。[28]同时,人权保护需要其他规范与之匹配。因为人权观念和价值体现在各种法律之中,仅仅靠宪法的原则性规定并不足以保障人权,还需要各个部门法的积极配合。只有各个部门法都落实尊重和保障人权原则,才能使这一原则不至于落空。要形成尊重和保障人权的法律思维方法,就应当规制解释权滥用法治话语权和构建相应的法律思维模式。

  第三,在“解释权”行使过程中,正确理解“国家尊重和保障人权”需要运用法律方法,否则随意解释就会盛行。“尊重和保障人权”原则不仅需要,而且可以通过法律方法进入执法、司法过程,主要方法就是运用人权保障的原则对人们的思维过程进行价值评价,对行为的合宪、合法性进行规范认定。这样,人权保障原则可以作为认定主观过错的考量要件,也可以作为合宪性解释的依据。[29]需要在探索法治与人权关系的基础上,将人权原则导入法律解释的规则体系。侵蚀人权的解释权行使活动,现在还没有办法获得救济。因而,目前首先需要要求国家机关工作人员对涉及公民权利的法律进行正确、恰当、合法的解释,而这样的解释恰恰需要法律方法的介入。

  ()塑造规制解释权滥用的人权话语权

  在我国,法律解释权由国家机关拥有。例如,最高人民法院有审判解释权,行政机关对自己制定的行政法规和行政规章有解释权。目前我国还没有在制度上授予作为个体的国家工作人员解释法律的权力,但实际上授予机关的解释权,需要由个人以机关的名义行使。从“解释权”的来源看,解释权有两种:一是来自法律规定(授权)的解释权,二是来自话语权建构的解释权话语权即受制于多维的言说空间。角色关系的多重性为个人话语权提供了选择的余地,也决定了话语权的多重界定。言语交际的双向性、动态性使话语权既包括话语言说权,也包括话语解释权。两套话语权系统既密切关联,又各自相对独立。将话语权放置于多维言说空间中考察,既是对话语行使权力的界定,又是对话语表达策略及交际界面的审视。”[30]影响力意义上解释权就是话语权。要在方法论层面实现国家尊重和保障人权,就必须塑造人权话语,建构人权话语体系,以影响关涉人权的思维方式和决策方式。

  “福柯最喜欢使用的一个词是话语构型(discursive formation),其中最深刻的含义也正是需要我们在迷宫般的物化丛林中,用话语来构造出一片天空。”[31]在中国历史上,政治家十分注意运用政治话语构建话语权,然后用政治话语权将人们的思维、行为引导至政治家所期待的方向。如今,法治已成为治国理政的基本方式,用法治思维和法治方式化解社会矛盾的做法得以提倡。这就需要塑造法治话语,用法治话语引导解释权的行使。法治话语就是在错综复杂的政治、经济、文化、社会中用法治言辞构造法治天空,用法治影响人们的思维走向。法治话语体系包含人权话语,因为人权构成了法律、法治的基本价值。如果在法治话语中没有人权观念,法律解释就可能偏离人权制度和价值。自由、平等、民主以及人权保障均属于法治价值,在“解释权”行使过程中如果不顾及人权保障价值就会招致人们的批评,这体现了人权作为话语的“权力”。

  目前人权话语对法治思维的影响还不够。因为在很多人的头脑中,在价值追求上特别重视“秩序”。“秩序”具有压倒其他价值的分量。为达到“秩序”就必须非常重视权力的管理功能。很多行政规范性文件的最后一条,都不忘记加上“解释权”的归属。然而,在行使“解释权”的时候,却不是把公平正义、人权保障等放在首要的位置,而习惯于在方便管理的意义上行使“解释权”。需要意识到,权威不能仅仅因权力而获得,还应该因尊重和保障人权而拥有。权威不能代替平等的解释、自由的论证以及对正义的探寻。这就牵涉到是通过实质解释还是形式解释实现对人权的尊重和保障。如果因为权威而没有了平等解释、自由论证,行政相对人、纠纷当事人就可能不仅会失去表达意见的机会,而且其人权还可能受到伤害。

  ()构建尊重和保障人权的思维模式

  在法律规范体系已经初步形成的时候,中国的法治建设遇到了“解释”的困境或陷阱。可以说,“解释权”的正负功能都在发挥作用。从正面功能来看,“解释权”于其中发挥着双层功能。其一是启动法律解释操作的依据。法律解释是有权解释,攸关执法判案之合法性与妥适性,因而须依法据理地开展。唯享有“解释权”的执法主体方有资格启动法律解释并依此执法判案。其二是合理解释的法律保障。“法律解释旨在明确文本规范中的概念内涵和法律意义,但执法机构时常基于自身执法需要而作出扩大或缩小解释,甚至越权或滥权解释,超越了法律解释的边界。”[32]从负面功能来看,解释权可能导致法律文本规制作用的下降,甚至还可能导致借解释之名曲解法律、漠视法律,模糊规范本身的内容,偏离规范价值的取向。

  那么,如何走出解释可能带来法律意义的混乱或者偏离价值的困境呢?对此,有两种方法非常重要。一是使法律价值介入法律解释和法律适用,例如将社会主义核心价值观融入法治建设;二是加强法治话语体系的塑造,用法治思维和法治方式化解社会矛盾。然而,仅有这两个方面还不够,还需要塑造“尊重和保障人权”的思维模式。法律思维模式的塑造对法治的实现具有十分重要的作用。某些行政机关、司法机关的工作人员之所以在法律运用过程中遗忘人权价值,就是因为在其现有的思维模式中缺少价值要素,而只是认为在一般情况下,依照法律的规定办事是最“保险”的,即使出现不良后果,那也是法律规定有问题。可见,在依法办事的同时,还需要秉持对法律的开放姿态,注意将价值因素引入到法律思维模式之中。

  有人认为,在中国人权的解释和人权保障问题上已经形成了“中国模式”。这一模式的构成基础包括:(1)在形成方式上,坚持阶段性与演进性的统一;(2)在路径选择上,坚持普遍性与特殊性HTTP/1.1 401 Access Denied th="28" vAlign="top" align="left">

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