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法律如何调整变化的社会


对“持法达变”思维模式的诠释
发布时间:2019年1月21日 陈金钊 点击次数:613

[摘 要]:
法律调整是通过法律规制思维、支配行为,进而实现对社会矛盾的化解。由于社会复杂多变,促成了三种基本的法治思维模式:一是面对复杂社会,以简约的法律进行调整,即“以简约应对复杂”。二是面对变化的社会,在“以不变的法律应对千变万变的社会”。三是“持法达变”,但根据法治要求,需要万变不离其法。这里的“持法”意味着,面对复杂多变的社会,实现法治的目标不能随便改变;法治的精义(诸如把权力圈在制度的笼子里面)不变;法律的稳定性、法律意义的固定性等不能轻易改变;面对众多的调整社会关系的规范,规范选择的法律至上不能改变。“达变”包括法律意义的变化,而且也包括法律所调整社会关系的改变。“持法达变”的思维方式能削除权力行使的任意性,克服随机应变所导致的法律的不确定性,维护法律意义的稳定和安全性。
[关键词]:
法治思维;法律思维;持法达变;法治修辞;法律方法

法律如何调整社会是法学研究的重要问题。在“中国知网”中以“法律调整”为篇名进行搜索,有文章1004篇(截至到2018118日),以法律调整为关键词进行搜索,有文章680篇。对其进行初步的分类研究发现,有关法律调整的研究基本围绕着两个方面展开:一类是对关系的调整;一类是对行为的调整。关系调整包括运用法律对经济关系、党政关系、阶级关系、劳动关系、家庭关系、医患关系、土地关系、诉讼关系、分配关系、民族关系、邻里关系、政企关系等进行法律调整。关系调整基本是运用法律关系,调整具体主体之间的利益关系,有两种基本的方式:一是用法律规定直接确定主体间的抽象法律关系;二是用合同在具体主体之间建构法律关系。对行为的调整主要是违法行为的制裁和对合法行为的鼓励来实现。现有的法律主要是对行为和关系的规范调整。两种调整并没有明显的界限,主要就是在行为之中引入法律,进而实现对社会关系的调整。然而,由于学者过度关注作为行为规范的法律,以至于忽视了一个重要的问题——既无论是对行为,还是对关系进行调整都需要通过人的思维来实现。而思维是有规律或规矩的。因而在思维方式上,如何处理好法律与社会、法律与人的关系,是法律对社会进行调整的前提问题。法学家们非常重视对行为的法律思维,以至于在中央提出“用法治思维和法治方式化解社会矛盾”的时候,只能拿出解决具体问题法学原理,而拿不出如何运用法律调整社会矛盾的法治思维方式。

 

在全面推进法治中国建设的背景下,探究法律对社会关系的调整,有两个问题需要解决:一是法治与改革的关系如何协调?二是法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾如何处理?这是传统法学的基础性问题。从总体思维走向上看,法治是要捍卫现有的法律秩序,而改革则是要改变现有的秩序。在两种相互矛盾的思维方式之中,如果找不到契合点,就难以实现法律对社会关系的调整。对于改革与法治的关系,习近平总书记提出了“重大改革都要于法有据”,这是对用法治思维和法治方式化解社会矛盾、促进社会变革理论的进一步具体化诠释,也是对法治与改革关系的精辟简练的表述;既体现了对法律的重视,也表达了法治对改革的引领。只是我们需要研究,法治政治的这一要求如何通过法治思维方式来实现。如何在思维方式上消除法治与改革、法律的稳定性和社会的变动性之间的矛盾,在中外思想史上有不同的解决方法。西方法学家的基本观点是:尊重法律的稳定性,稳中求变,用执法、司法中的法律解释等方法适应社会关系的变化。而中国法学家的主流观点则是:面对千变万化的社会,法律运用不能仅仅讲法律,还需要和政治、社会、道德等结合起来,认为法律的运用无非是情理法的结合。然而,这两种方法在中国法治实践中都出现了问题。来自西方的法律逻辑或者法律方法论知识等,由于只能分析具体案件而难以化解社会矛盾,出现了传统的整体思维与西方的分析性思维难以融贯的问题。而中国本土的大局、政治意识及情理法结合的思路,因为没有具体的实施方法而衍生了随意和武断。解决这一问题的思路也许是结合中西思维模式的特点,秉承“持法达变”的思维模式。在持法达变的思维模式中,法律解释等方法是变革社会的微调器,只要社会关系不发生革命性变化,法律的稳定性和社会的变化性之间的矛盾就可以在司法、执法方法的运用中得以解决。因而对法律与社会关系的处理,应该是稳中求变的持法达变。如果没有稳中求变、持法达变的体系性思维方式,不仅法治思维难以形成,而且法律原则、规则都可能在实践中产生变异。“持法达变”的思维模式,既是化解改革思维与法治思维冲突的思路,也可以作为实现“重大改革都要于法有据”的方法。持法达变可以把两种不同的思维方向融为同一个思维过程。“持法达变”是法治与改革并存的特殊历史时期最为重要的理论与实践命题。

 

一、“持法达变”所要解决的问题

 

要准确理解“持法达变”的思维模式,就需要搞清楚法律思维的基本模式——依法办事的思维模式及其另一种表达方式“以不变应万变”。[1]在笔者的前些年研究中,一直主张对形式法治的坚守,认为法治思维就是法律思维,然而最近在关于法律运用的体系性思考中,感觉到法治秩序的形成,不是简单的依法办事就能解决。我们需要区分法律思维与法治思维。因为,法律思维解决的是法律与案件之间的关系,难以化解社会矛盾,而法治思维兼具法学与政治学属性,不仅仅是对具体矛盾的调整,而主要是法律对社会矛盾的调整,法治思维属于法律与社会矛盾之间的互动。[2]法治思维不仅是释放法律文本固有的意义,还包括了法律规范与其他社会规范的相互联系。如果说法律思维是根据法律解决具体纠纷,那么法治思维则是在宏观上运用法律化解社会矛盾。在法律调整社会实现法治的过程中,法治思维模式有三:一是面对复杂的社会,以简约的法律调整纷繁复杂的社会矛盾;二是面对变化的社会,以不变的法律应对千变万化的社会;三是面对变化的社会,以变化的法律应对变化的社会,但需要持法达变。持法达变是法治思维的变化模式,是法治与改革需要同步推进的特殊历史时期化解社会矛盾的法治思维方式。

 

  (一)解决随机应变导致的法律不确定问题

 

“持法达变”是对中国传统思维“持经达变”的改造而来。从法律思维的整体走向看,法治是以不变的法律应对千变万化的社会。正是“以不变应万变”,满足了法律的稳定性及意义的安全性需求,才使法律调整有了可能。如果法律的意义一直处在流动之中就不可能有法律调整。如果不尊重法律的稳定性和意义的固定性也就不可能有“以不变应万变”的法治思维。然而在法律实践中,法律的稳定性、固定性只具有相对意义,并不是说法律在实施过程中不能有任何变化。实际上,法律的理念、精神、规则、原则、甚至包括法律原理等都在变化发展。法律作为一种体系性的存在,在思维过程中存在着意义的自生成系统。在思维过程中作为一种抽象的法律形式,会随着法律方法或者法律思维规则的运用以及社会的变化而不断变化。只要进行简单比较就会发现,法律的变化远没有社会的变化快。因而,现行法律一方面要保持自身意义的稳定性,另一方面又要适应社会的变化。从法治的要求来看,只有意义稳定、安定的法律,才能有效地调整社会关系、解决社会矛盾、塑造法治秩序。法律的稳定性以及意义的安定性,决定了法律在什么时候也不可能和社会完全一致。法律稳定性与社会变动性的矛盾,一直是缠绕法学家的基础性问题。如何解决这一矛盾,在传统思维中只知道“以不变应万变”或称为依法办事的思维模式,但很少主张用“持法达变”解决法律与社会关系的难题。这实际上是对传统思维方式的舍弃。在探寻中国法治实现路径的时候,我们需要注意传统思维方式的优点。

 

法律的稳定性与社会的变动性以及与此相关的法治与改革的关系是法学史上的两个难题。“持法达变”能否彻底解决这两个难题还需要进一步论证,但对这两个问题的解决确实有积极意义。从主体的角度看,持法达变是指法律的运用者以及法治实现的关键少数——领导干部在思维决策过程中所要秉持的思维方式。在执法司法过程中,政治、法律人变通法律是必要的,但不能任意改变。持法达变要解决的问题就是政治、法律人思维决策行为的随机应变。随机应变属于权变思维,是日常行为特别是军事行为中具有重要意义的思维方式。但是,如果把其运用到执法司法过程中,却面临着瓦解法律稳定性以及意义的安全性的危险;不仅会导致法律产生更多的不确定性,而且还有可能被投机取巧者所利用。例如,我们发现在中国,军事学上的随机应变已经在执法司法过程中被滥用。[3]现实的问题在于:面对复杂多变的社会,如果法律不能随机应变,那就会出现相互矛盾:一方面稳定的法律难以和变化的社会对接,出现法律与社会的隔阂;另一方面过度使用的随机应变会导致法律意义的流变,法律的不确定性就会经常出现,法律的可预测性就会落空。

 

为了解决法律的稳定性和社会的变动性之间的矛盾,就需要在思维方式上弄清楚法律运用的权变关系。法律的稳定性是法治实现的前提预设,因而需要法律的运用者秉承持法达变、持法用权;既不可离法,也不可乱变。在法治社会中权变需要法律思维或法律方法。持法达变就是在变动中为法治找方法;目的是摆脱政治等冲动的随机应变。法律之中的理性、经验、方法、智慧,可以在一定程度上解决未来不确定的问题。然而法律的运用既不能不变,也不能乱变。不能不变是因为,在经济、管理等思维中,更加强调创新,而不是墨守成规。不能乱变是因为法律的稳定性决定了法律思维多少带有墨守成规的思维倾向,在一定意义上具有“自我囚禁”的味道。在法治理念和原则之中,法比天高,法律比政治、情势等等更重要。持法达变不是要摆脱思维定势,恰恰是要在持法中尊重经验、理性、逻辑,在持法中寻求达变的方法,在变化中解决矛盾。由于法治社会是要以法律、法治的名义解决问题,因而在思维方式中持法是必要的,目的在于避免无中生有的“法律”适用。由于社会关系不断变化,持法达变也就成了必须。法治要求人们的行为,无论如何随机应变都不能离法叛道。

 

要做到持法达变,就要慎重对待处理案件的每一个细节,需要学会选择、懂得取舍,还要学会放弃,对那些不符合法治要求的思维方式说不。持法达变是尊重法律的稳定性,反对动辄对法律进行所谓的废立改,不随意使用立法手段,而对现有法律秉持尊重的姿态。所以,持法达变不是乱变,而是在法律方法运用基础上的变化。在持法达变的过程中,即使法律有所变化,也是在依据法律原则、规则应变,不可以违反法律原则和规则乱变。持法达变的问题意识针对的是不尊重法律原则、规则、程序和方法的随机应变。在法律运用过程中随机应变或者说探寻法律意义的变化无可厚非,但需要为法律意义的改变确定价值引领、法律方法指导。然而,在当下人们的思维中,包含有强烈的改变法律的意愿。这就造成了仅想达变而不持法的现象。在中国,很多人认为法律运行过程中存在着很多的变数、包含着很多的玄机。因而很多人更愿意利用各种玄机达到自己的目的。有评论说,“现代中国人迷失了自我,法对自己有利时,要求依法办理,不利时又强调依理解决。这种投机取巧的心态是中国人最为鄙视的行径。依法办事可能产生‘只要合法,不必凭良心’的恶果。”[4]其实,这就是实用主义支配下的思维状态。很多法律学人也以自己是实用主义而自豪,而没有想到过度的实用主义对法治造成的伤痛。

 

(二)解决法律稳定性与社会变化之间的矛盾

 

法律的稳定性是法律的生命之源,没有法律的稳定性法治不能实现。一百多年来在西方法学、法律的影响之下,中国人的法律知识、原理、甚至法律理念、精神都发生了很大变化,越来越多的法律人接受了法律稳定性和意义的固定性的观念。然而,就多数中国人而言,传统的思维方式并没有发生根本性变化。虽然韩非子早就说过“法莫如一而固”,但并没有多少人认同法律稳定性、权威性,也没有接受持法达变的思维方式。面对意义较为固定的法律,很多人设想只要依法办事,法治就能实现了。然而,情况绝非如此简单。这些年立法迅速发展,出现了法网越织越密的趋势。政治家的思路是想让绝大多数人的绝大多数行为,都在合法的框架里展开。然而,在执法、司法过程中都会遇到法律难以涵盖的社会关系以及社会发展变化的问题。针对这一情况,人们设想了三种解决问题的思路:一是运用法外因素诸如道德、政策等改变或替代法律;二是用情理法结合改变法律的意义;三是对法律进行及时废立改。前两种方法会直接带来对法律稳定性和意义安全性的伤害,致使法律的意义在法律内外徘徊,加剧法律与社会之间的紧张关系。而第三种方法不仅会伤及法律的稳定性和权威性,且也不具有现实的可操作性。动辄立法、修法、废法是对法律权威的挑战。

 

中国需要用“持法达变”解决法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾。然而这里的难题在于,持法达变解决的是稳定的法律与变化的社会之间的关系问题,但稳定的法律只是相对稳定,本身也存在着变化的问题。所以,持法达变之法也需要处理常与变的关系。在常与变的问题上,英国法学家哈特认为,法律语词的意义中心是常,而语词的边缘含义是变。但哈特的常与变只是与此近似,并不完全一样。法律语词的意义中心是明确的,而其边缘含义则是变化的。这是一种语义学的解释,所要解决的问题是语词含义的常与变。法律的稳定性与社会的变动性之间的常与变,讲的是法律与社会的关系,是因时因地以及案件的具体情况而变。但这两种变化并没有质的区别。法律的稳定是说法律作为相对独立、系统需要稳定,但稳定不是说法律意义没有任何变化,而是说法律语词的核心意义应该得到尊重,既要持法还要达变,以使法律能够和变动的社会协调一致。人们常说,法是死的,人是活的。因而在处理问题的时候,要求原则性与灵活性相结合。法律的运用其实就是“有所变有所不变”。有所变化是绝对的,因为任何事物都是在不停地变化。有所不变是法律的精神、原则、基本含义不发生大的变化。有所变是指法律功能、作用的方式发生变化。在很多情况下,只有改变法律的意义才不致使事情变乱,才能把法律变得更加合理。只是法律的意义不可乱变。有所不变是为了有所变。但法律的改变,无论是根据情势、还是大局都必须是有章法的持法达变,变化也必须表达对法律的尊重,在寻求合法性之后才寻求合理性。

 

有人认为,“理是活的,法是死的,特别在变动不居的环境中,依理解决应该优先于合法处置。尤其要防止的是,不可能只问合法而不凭良心,以免假借合法的途径从事违背良心的事情。”[5]但在法治之下,我们不能把理放置到绝对地位。因为理背后有各种各样的理论,只有法律才是对人类治理经验智慧的系统总结。持理达变、持经达变在中国历史上曾经有过,对古老文明的发展作出过较大贡献。但已经很难适应法治社会建设的需求。法治社会需要持法达变的思维模式。因为持法达变既考虑法律的稳定性,又考虑社会的变动性。纯粹依法办事的思维模式仅仅重视法律,而没有顾及社会的变化,可能会导致机械司法执法而引发法治危机。况且,把所有的社会关系以及社会关系的变化都纳入法律是不可能的。再完善的法律也需要人去运用,运用法律之人不可能完全按照法律的规定去办事。这当然不是说放弃法律,而是应该把法律当成构建决策、裁判理由的主要依据,而不是把法律简单地当成具体办事的行动方案。持法达变就是既尊重法律的权威,又把社会的变化融入法律调控范围。不仅能很好地化解矛盾,而且还能把法治贯彻下去。

 

然而,我们需要格外重视法律的稳定性特征,随意毁坏法律的稳定性会导致法治危机。有人已经看到,“在一个变化很快的社会,改革提升制度化能力,也就是化解法外行为,把对他人与社会无甚损害的法外行为,尽可能纳入到法内框架。否则,越来越多的人另起炉灶,‘不和你玩了’,那才是最大的制度失败。”[6]这实际上是在言说,对法律的稳定性不尊重可能产生的后果。西方法治国家比较尊重法律的稳定性。像英国对法律稳定性的追求达到了固执的程度。几百年前的判例,如果没有被推翻,到现在还有效力。这被讥讽为死人统治活人的现象。但这种对法律稳定性的尊重,塑造了最好的法治形象。在欧洲大陆国家,对法律的废立改也有发生,但都比较设置了比较严格的程序。法律的及时废立改从来不作为立法工作的原则。然而在中国,不仅有立法的及时废立改原则,而且法律在执行过程中也存在着很多的变数。“现在很多制度的变量改得过慢,老不到位,正在激发越来越多的法外行为、法外现象。现在很多事情,法律上说一套,本本上说一套,实际上另做一套。不少人不在法内的框架里,而在法外的世界里讨生活。”[7]笔者认为,法律在实施中发生变化具有正当性,但必须尊重法律的稳定性。

 

我们需要看到,机械执法、机械司法肯定会出现问题,然而法律被各种玄机所绑架也会导致法治的毁灭。面对机械执法和司法的问题,需要持法达变的法律解释方法。从理解的角度看,由于人是活的,因而法也是活的。法的生命存在于人的理解之中。没有理解和解释活动,法就成了死的。以不变应万变、持法达变,显示的是法律的定力。但是,由于我们现在没有持法达变的能力,不愿意或者没有办法持法达变,结果造成法律权威的失落,法治也难以实现。中国人对待权威的态度,基本上可以推及到对法律的态度。人们一方面害怕权威,另一方面又不服从权威。很喜欢对法律进行因时因地因人因事的调整。各种没有方法论支撑的随机思维使得我们对法治没有信心。在这种情况下,更需要以不变应万变与持法达变。持法达变的法律思维模式就是要用法律意义的明确性、确定性、安定性,破除玄机所造成的不确定、不一定、不好说和说不清等。玄机与持法需要结合起来。这种思维方式,既尊重了法律的稳定性,也适应了社会的变动性,是一种恰当处理法律稳定性与社会变动性关系的思维方式。

 

(三)解决法治实现的思维方式问题

 

持法达变可解决决策的任意性与法律的规范性之间的矛盾。在中国古代,思想家荀况早已看清了人与法的关系。他说:“有乱君,无乱国;有治人,无治法。羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,法之原也。”[8]所以,有治人,无治法,法治必须和人治结合起来。因为法不能独立,类不能自行。这种观点延伸到今天,致使很多人不相信法律的独立性,认为法律就是社会关系中的法律,法律不可能独立发挥作用。与这种观点相互支持的还有,徒法不足以自行,徒善不足以为政”。从辩证法的角度看,这种对法律与人的关系认识是正确的。然而,这样的言辞在全面推进法治中国建设的时候,却衍生出另外一些问题。这就是法律权威的失落。因为很多人在言说“有治人无治法”的时候,实际上是忘却了法律;讲徒法不足以自行的时候,重音在演说人治的正当性。正确地讲述治人与治法的关系应该全面地看待,而不能把其当成放弃法律、消解法治绝对性的理由。这也是研究持法达变的问题意识之一。

 

我们发现,从辩证的角度看法律与人的关系,言说的是法治与人有很大关联,不是说有了法律,法治就能实现。法治需要在人与法的互动中才能实现。这一思想,原本针对的是法家的“一断于法”的思想。但是,很多人在强调法治中国建设的今天,拿出这一思想,其所针对的就是法律、法治的绝对性。在辩证思维的言辞之下,失去的不仅是法律的权威性和法治的绝对性,更为重要的是舍弃了法律而转变成任意。对这种任意很多学者还美其名曰能动司法、能动执法等。能动司法原本是一种破解机械司法、执法的方法,但是在一些人心目中成了司法、执法的理念。结果法律成了摆设,选择性执法、任意司法不断涌现,造成了有法律无法治的现象。法治要想实现就必须探寻法律与人的关系、法治与人的关系,特别是探寻在这种关系的基础上,作为国家和社会的治理者的思维方式对决策行为的影响。执法者、司法者的能动性是不能否定的。但是,能动性绝不意味着任意性。任意性盛行法治就不可能实现。在社会关系的变动性之中,需要一种既尊重法律权威,也考虑社会变动的思维方式。在有了法律以后,还必须有如何实现法律的思维方式。这种思维方式就是要求行法之人持法达变。

 

由于中国目前的很多法律都是从西方移植过来的,因而出现法律与中国现实社会关系的不吻合状态,甚至个别的法律与社会主义核心价值观有冲突。这种现象会使人们更有理由觉得,有些法律不能实施就应该予以放弃。但是,有些法律在没有理由的情况下,也没有得到实施。这种情况的出现,与权力的绝对化有关系。绝对权力的特征就是任意、专断。绝对权力存在的地方,没有法律,没有道德,没有逻辑、也没有道理。在权力绝对化之下,权力者言出法随。由于权随人变,致使法无定则。绝对权力导致目无法纪的行为会越来越多。然而,绝对权力最后招致的一定是动乱;绝对权力是一切动乱(尤其是官逼民反)的根源。持法达变是对绝对权力的消解方式之一。绝对权力也会选择暴力对付权利的绝对化。这样权利与权力之间就没有办法建立平衡关系,法治因此也就无法形成。因而持法达变绝不能变成权力合法化、合理化的工具。缺乏法治的权力是危险的。

 

实现法治需要持法达变的法治思维。法治的关键是约束住权力的任意行使。因而持法达变要求掌权人在思维中进行去权力化。法律在运用中发生变化实属正常,但变化也不能违背法治的精义——限制权力的任意行使。限权意义上的法治有多种方法,如以权力制约权力、以权利制约权力等等。但无论以何种方式限制权力都需要思维方式上持法达变。在中国社会,权力本位盛行以及权力张扬经常出现,因而要想形成法律思维就必须在思维过程中进行去权力化努力。“中国的政治思维像许多国家一样,占主体的是权力思维(也可称之为官方思维),即对权力如何运用的思维。这本来是常识,无须否认,关键是中国能否将权力思维上升为权力科学和权力文明。”[9]掌权人在进行法律思维的时候应该忘掉权力,否则把权力圈在法律的笼子里面在思维层面就会出现难题。而持法达变的思维定势就是限制权力任意行使的方法之一。与法官、检察官、警官等比较,律师是没有公共权力的行为主体。如果掌权人都能像律师那样思考,权力的张扬就会被抑制。

 

二、持法达变思维模式的意义

 

持法达变属于辩证思维,其重要性是强调了法律的权威地位以及法律自身的变化对社会调整的意义。这种思维模式与中国传统的文化中轴政治有很大区别。中国历来是一种文化中轴的政治文化,这与西方制度中轴的政治文化有很大区别。文化中轴指的是政治文化本身与家庭生活、社会生活、道德生活、伦理生活有着千丝万缕的关系,政治文化弥散在更为宏大的社会文化之中。文化中轴政治文化的思维特点是重视辩证思维,然而在很多场景中,为了政治目的会把法律制度搁置一边。作为政治目的的社会变化需求,超过了法律制度的重要性。近代以来,中国开始了从文化中轴的政治文化向制度中轴文化过渡的漫长过程,现在还处在转变之中。而持法达变就是这一转变过程的关节点之一。持法达变是对权力者的要求,是想让权力者也形成维护法治、尊重制度的思维定势,最终实现把权力圈在制度的笼子里面。从这个角度看,持法达变的思维方式既是对传统辩证思维的运用,也是在传统的中轴政治文化之中,添加了认真对待法律制度的内容。要认真对待法律制度就需要运用法律逻辑思维方法,诸如,法律推理、法律论证、法律解释方法(尤其是体系解释)来解决法律与人、法律与社会、法律规范与其他社会规范之间关系,以便在情理法之间建构既符合法治要求,也能够被中国人所接受的法律思维方式。[10]

 

  (一)用持法达变遏制玄机所导致的法律不确定

 

“持法达变”思维模式的一种情形是,语境的变化导致法律意义的改变,但这种改变并不是语境决定论,而是语境与法律之间的关系互动。在互动中法律的意义虽有所改变,但这改变是以法律整体意义的不变为前提。法律意义有所改变,但是法治的精神、理念、原则以及整体意义不变。法律的改变只是在语境之中变得更加符合社会的现实,但不丢失法治的基本精神。持法达变表达的是,法律与其他社会规范的交融关系中法律意义的变化。这种变化不是通过立法方式改变法律的意义,而是在具体的法律运用过程中,通过对法律解释等方法的使用,使法律的意义更加适合社会关系而发生的变化,进而对社会关系进行更融洽的调整。虽然持法达变之法的变化,是在具体案件语境中实现情理法的结合,但结合方式不是以情、理等直接改变法律的意义,而是通过法律解释、法律论证等方法改变法律的意义,使法律规范与社会之间的关系更加融洽。法律的改变并不是说法律不发挥作用,而是以变化的法律继续调整社会。在执法、司法过程中,法律发生变化的原因有多种。比如,法律因不完善需要以情理的方式加以改变;法律因为没有体现法律价值的要求而需要改变;法律根据情势而需要变更;法律因道德、政治、大局等需要软化其刚性等等情形。法律在特定情况下意义发生变更是正常的,但不能是随机任意的变化。如果随便改变法律的意义,法律就失去了权威性,但法律不改变又会出现不合情理,在这种情况下就需要持法达变。

 

现在,由于人们的思维模式中缺少持法达变的方法,导致了在情理法结合过程中的反法治思维,即没有理由、不加论证就用“其他”代替法律,对法律的运用表现出太大的随机性。曾仕强看到,“我们只是认为谈法会伤及感情,中国人的法,是放在肚子里当做腹案用的,并不适合用嘴巴说出来。我们腹中有法,心中有理,而口中所说的大多数是情。情在口里,法在腹中,构成了情、理、法的完整系统。”[11]然而,这种整体思维之下的情理法结合,说起来很全面,认识思路似乎也没有问题,但由于没有找到如何结合的方法,因而还会导致任意。当然,也有学者看到问题的另一面,他们发现,法律运用无非是情理法结合。但可怕的是,人们常常在结合中忘掉法律,把不合法的事情加以合理化,破坏了合理性的真正美德,也伤害了法律的权威性。这虽然不是结合论思维的错误,但由于没有在思维方式中秉承持法达变,导致了有些人的思路走向了法治的反面。有不少这样的例子,同类的事情,你做不行,他做行;一个要求,你提了不行,她提了,行。王蒙在《中华玄机》中借导游的口,说出了“在中国,不论条文上禁止还是允许的,都可能允许,也都可能禁止。”[12]

 

这里的奥妙就在于变化中的“玄机”。面对法律规则、原则、程序等,由“玄机”所导演出的是法律的不确定,失去的是法律的可预测性。由于缺乏持法达变,导致思维过程中玄机重生。重视玄机是导致中国人思维方式不确定的原因。[13]王蒙认为,玄机集形、声、义、结构、逻辑与其他字词关系于一身,集艺术性、暗示性、神妙性与超越性、模糊性于一体,远远超出了语言符号的范畴。它的发明被说成是引起了天雨粟、鬼夜哭,惊神动鬼,惊天动地。它的流传伴随着被崇拜、被敬畏、被占卜、被分析、被欣赏、被训练、被培养、被研究终生终世。”[14]其实,各种玄机也不是什么玄乎的东西,就是不确定、不好说、说不清、不一定。在中国法治不彰的原因有很多,但法律在执行过程中的玄机太多,导致法律具有更多的不确定性。玄机虽然能够达变,但其中表现出的只有不规则的变化而没有法律变化的方法。

 

在民主法治意识不断增长的情况下,民主法治已经成为人们对美好生活需求的组成部分。如果让权力任意行使而不找到解决问题的办法,那么权力就会压制民主、就会损坏法治。持法达变不仅是对玄机的消解,而且是对权力绝对化的限制。由于我们处在文化中轴的政治文化中,若又不重视逻辑思维规则,只强调权力的绝对性,就会“玄机”重生,法律的确定性会重新演变成不确定性。而持法达变可以在一定程度上迫使人们在思维过程中认真地对待法律的权威,从而对过多的玄机思维进行限制。一味地强调社会变化的重要性而不顾及法律,实际上是法律虚无主义。而不顾社会的变化而强行推行法律,即用所谓提升执行力强制推行法律,不仅难以缓解社会矛盾,还可能加剧社会矛盾出现法治危机。存在玄机并不可怕,对各种“玄机”的探索,其实在国外法学研究也有,只不过叫做法律的不确定性或法律意义的流动性。玄机的存在增大了法律的不确定性,法律方法要做的不是减少玄机,而是克服玄机对法律意义的随机侵蚀,特别是玄机如果被权力者利用,法律就会出现固有意义的危机。

 

(二)持法达变是用变化的法律调整变化的社会

 

持法达变的第二种情形是以改变法律的方式调整不断变化的社会关系。持法达变的思维模式其总体特征是变,但在变化过程中尊重整体法律的权威,从而克服死抠字眼、机械执法司法的弊端。这其中,既有法律的变化,也有变化的法律对社会的调整。当然,这里的法律是开放法律体系的思维方式。在法律调整社会的过程中,法律多少会发生变化。大的变化是立法意义上的修法。修法其实是改革的另一种表达方式。[15]小的变化则是通过法律拟制或者对隐含法律意义揭示,诸如解释、论证来完善法律,从而满足改革于法有据的要求。于法有据之,不单指制定法,而是指整体意义上的法。[16]持法达变实质上是要正确处理法治与改革的关系。人们已经发现,不改革难以化解社会矛盾,难以解决社会政治经济社会等的发展问题,然而,改革就会与法治思维产生冲突。法治要求维护现有秩序,而改革则要打破现有的秩序。[17]从逻辑的角度观察,法治所追求的法律秩序,是建立在现有法律基础上的,法典的出现就意味着一个静止的世界。[18]人们行为的所有活力都来自于法律确定权利、义务的范围,要改革就需改变法律。因而,法治与改革的思维方式是矛盾的。对这一矛盾的解决方式,其立法手段是修改法律,但修改不仅需要长时间的准备,至少是充分的论证,并不能赶上社会关系的变化。因此,在一般情况下不能轻言法律修改。对大部分具体案件的处理需要在司法、执法过程中做小的改变,即运用法律方法持法达变。

 

持法达变不反对法律发生变化,而是在保持对法律忠诚的基础上,通过完善法律应对社会的变革,而不是通过舍弃法律,随便改变法律意义来适应变化的社会。舍法取“义”不是法治思维,而是专制思维。面对改革与法治双重必要性,需要持法达变,贯彻重大改革都要于法有据,用法治方式促进改革。“法学中的法律理论研究是以揭示法律存在和运行的‘规律’为旨趣的思想活动,规律导向、纯化价值立场、逻辑化、观察式的思维是其思维方式的典型特点;而法学中的法律工程研究乃是综合运用有关法律的‘规律’及其他思想理论资源,建构理想的法律制度框架及其运作机制的思想活动,问题和需要导向、创造性、参与式、非逻辑化、系统性、效果检验的思维是其思维方式的典型特点。”[19]姚建宗在这里提出了法律运行的规律的问题,但运行规律是一个宏大的命题,我们不妨把它分为思维规律和行为规律。就思维规律来说,以不变应万变的持法达变是其最主要内容。社会不仅是复杂的而且是变化的,面对变化的社会,就需要以不变应万变,万变不离其法。在这里相对不变的是法律,法律调整的是不断变化的社会关系。即用不变的法律处理不断变化的行为或事实。当然,在相对不变的法律之中,不仅包括制定法、法学原理、法律知识,还包括法律方法。在法律方法之中蕴含着法律思维“规律”,这些规律就是指法律思维规则。在法律思维规则的运用中,法律会有意义生成机制,在这个机制中制定法的意义会发生变化。

 

从中外法律运行的思维“规律”来看,法律解释是持法达变的基本方法,但也包括其他法律方法的运用。在各种法律方法之中,体系解释方法与持法达变具有较高程度的一致性。在开放体系思维的体系解释方法中,对法律的界定,不但超越了制定法体系的概念,而且把法律当成了法律渊源体系。法律渊源是把法律当成了一个家族。所以在这里持法达变之法,不仅包括制定法,而且包括判例法、习惯法、国际惯例和条约、合同以及法理学说、习惯、事物的本质等。法律渊源是法律运用过程中获取法律的主要场所,持法达变之法主要是指以制定法为主的法律渊源。在持法达变的思维中,如果选定了所要运用的法律,需要根据法律和待处理案件的情况,开展根据法律渊源系统的法律解释。法律解释是处理社会关系变化的微调器。[20]通过法律解释解决法律的稳定性与社会的变动性之间的冲突。但是,由于法律解释也会出现对同一现象的多种解释,也会导致法律意义的不确定性,因而就需要法律论证。由法律论证来解决合法性、合理性和可接受性问题。内部证成可以解决合法性问题;外部证成可以解决合理性问题;综合论证的法律修辞方法,重在解决可接受性的问题。法律论证是持法达变(尤其是法律发生较大变化时)必须运用的方法。持法达变思维下运用法律方法,既可以限制任意,也可以解决法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾。

 

(三)持法达变能以不变的法律应对千变万化的社会

 

持法达变的第三种情形是在法律不变的情况下,运用不变的法律调整不断变化的社会。这是以不变应万变、依法办事的思维模式。对这一思维模式,笔者已经撰文进行专题论述,在此只做补充论证。[21]笔者发现,思维方式的整体性决定了中国人不喜欢单一的衡量解决问题的标准,更愿意在法律与社会的关系中寻求解决问题的方案,即使人们将法治需要依法办事挂在嘴边,但与之伴随的还有仅仅依靠法律是不够的徒法不足以自行、徒善不足以为政等。人们更喜欢用多重规范、标准,在合法、合理、合情之间寻求平衡。也许人们没有注意到的问题是,如果没有持法达变的方法论,要素各异的结合论会衍生更多的矛盾。因为,不仅合理、合法有多重标准,人们难以寻求恰当的对接点,而且情势因素的加入使得合法、合理的结合、统一论更难以操作。“情理法”的结合理论基调,基本还停留在认识论的层面,人们并没有找出符合逻辑的方法论。结合论所导致的结果是,一方面人们运用情理法的结合对抗简单的依法办事,另一方面又缠绵于情理法剪不断理还乱的模糊思维。

 

现实的情况是,虽然我们已经看到就法论事、依法办事思维的弊端,但又找不出摆脱西方简单的逻辑思维的办法。情理法结合的论点,除了说明中国人固有的整体思维与西方人简单逻辑推理之间存在难以弥合的张力之外,我们还需要做点什么。在中国人现有的思维方式中,和合性大于分别性。“合理性高于合法性,也就是理大于法,中国人因合理而接受的可能性大于因合法性而接受。妥当大于事实,和大于分,理大于法,成为中国人判断标准的三大原则,自古亦然。”[22]但是,在和合、统一、结合的思维方式之下,法律只能被当成实现法治的次要因素。这意味着结合论没有从根本上解决法治所需要的法律权威问题。要解决结合论存在的问题,只能是在整体思维中引进体系思维,使用“整体/体系的解释方法来解决法律的权威性问题。持法达变的实质是将法律放到社会整体之中,把法律规范、其他社会规范与社会、政治、经济、文化等视为塑造法律意义的要素,在各种要素的关系中寻求逻辑一致性,找出解决问题的方案,从而最终有逻辑地实现情理法结合。

 

三、如何做到“持法达变”

 

所谓“持法”就是要尊重法律的权威性,保障法律稳定性、意义的相对独立性,并在此前提下根据法律进行思考,以保障法律对社会的调整。所谓“达变”就是在运用体系思维的前提下,保持法律意义的相对固定性,以法律的稳定性应对社会关系的变化。持法达变一方面要满足法治的基本要求,另一方面还要适应社会关系的变化,运用法治方式和法律方法化解社会矛盾。人们对未来社会肯定会发生变化十分清楚,但对变化的结果往往预测不准。这就会引发一定程度的恐慌。为了避免这种恐慌,国家和社会治理的法治经验告诉我们需要持法达变。法律作为人类活动经验总结,具有从经验预测未来的功能,为了避免坏的结果的发生就需要持法达变。持法达变的思维方式,既不是赌博的心态,也不是听天由命,更不是没有原则的趋利避害,而是对法律所承载经验、理性的尊重和认可;是用理性权衡利害,是在变化的不确定之中寻求明确的答案。作为法治思维方式,持法达变所衍生的问题是:如何持法?持那些法?如何达变?以及在此基础上的如何持法达变?

 

  (一)明确“持法达变”之“法”所指

 

持法达变是一种使用综合方法的思维模式。因而对持法达变之法不宜做简单化理解,这里的法是广义的“法”,不能仅仅理解成法律规定。如果把法律仅仅理解为制定法,既不符合整体、辩证思维,也不能满足体系思维的要求。在法律实践活动中,之所以会出现机械司法、执法,就是因为把法律进行了极度的限缩。根据开放体系思维和体系解释方法的要求[23],持法达变之包括三个层面:一是制度规范层面的法律,如法律规定、法律规范、法律知识、法学原理等,或者说各种形式法律渊源只要运用了法律发现的方法都可以纳入广义法律的范畴。二是价值层面的法,如法的价值、法的精神、法治理念、法律目的等。三是方法论层面的法,如法律解释、法律推理、法律论证等法律思维规则。如果像有些人那样,把法律仅仅理解为制定法,不仅会导致偏离公平、正义等价值,而且还会引发与其他社会规范的冲突。况且,如果持法达变之法的涵盖面太窄,持法之人就没有了回旋的余地,就不可能运用法律对变化的社会进行调控。法治不是纯粹的制定法规则之治,如果是那样的话就没有必要持法达变,还像过去那样强调依法办事就行了。之所以需要持法达变,就是要克服简单地依法办事的思维。对能够熟练掌握并运用辩证思维的中国人来说,也许来自西方的法律关系理论以及法律推理方法等等是一种可悲的精辟:既难以适应中国人的思维方式,也不能很好地解释、解决不断变化的中国社会问题。

 

持法达变之法具有相对独立性,是集一般性、稳定性、体系性、固定性于一体的整体性法律。只有整体性思维融进体系思维才能以法治方式调整社会、稳定社会实现法律秩序。尽管持法达变之法是广义的法,但我们必须承认法律的主要形式是制定法。法律的稳定性、安全性、独立性主要是指在制定法以文字载明的法律意义。没有明确的法律规定,就没有根据法律的思考。在广义上确定持法达变之“法”,仅意味着不能拘泥于法律的规定。要恰当地调整复杂多变的社会关系,就需要引入法律价值、法治理念,从而把法治思维引向正义思维、公平思维,引向对社会矛盾的调整。持法的基本走向应该是根据明确的法律进行思考,但需要辅之以其他法律渊源。根据法律进行思考的命题,确立了法律的权威地位以及持法如何在思维过程中落实的问题。广义的持法达变之“法”,一方面强调了法律规范的重要性;另一方面也指明了仅仅靠法律规范还不行,还需要在法的内涵中加上法律价值、精神和法治的基本要求。在当下的中国,倡导从广义上理解法律有重要的意义。尽管法学家反复告诫,根据法律进行思考的法律不仅是指制定法,但是,很多人依然把依法办事之法理解成法律规定。这种对法律的狭义界定已经导致了一些极端的现象,如行政机关的有些工作人员玩弄依法,一些违法犯罪分子利用法律搞诸如套路贷一类的诈骗活动等。诈骗活动也愿意打着合法的名义展开意味着,简单的合法性思维方式已经被很多人玩弄而走向了极端。

 

(二)在整体思维中融入体系思维

 

如果我们想让法律在国家和社会治理中发挥更加积极的作用,就需要找到中国传统辩证思维和西方形式逻辑思维结合的方法。西方人之所以能走向法治,与重视形式逻辑有很大关系。正是在形式逻辑的基础上,建构了与法治要求相适应的法律推理方式。但是这种思维方法由于和中国传统思维有很大的差异,以至于来自西方的法治思维难以发挥在原产地那样的作用。面对中西文化的差异,很多人下决心更加全面地向西方学习,试图在现代化的旗帜下完成文化、制度等的转型。然而,有学者意识到,“现代中国人的最大问题,出在‘现代’上面,我们所认识的现代,基本上是‘西方的现代’。现代化不应等同于西方化,我们毕竟不是西方人,可惜很多人脑筋不清楚,一直要把自己拉向西方。”[24]西方法学的推理方式难以适应中国法治建设的需要,问题就在于我们时常想着全盘照搬,而没有顾及中国人思维的传统特点。在片面向西方学习的思维模式中,中国人已经迷失方向。原因是很多人迷信他山之石可以攻玉,不结合中国的实际盲目地向西方学习。要想形成与法治中国建设相适应的法治思维,就需要把固有的辩证思维和西方传来的分析性思维融贯起来,融贯的方法就是持法达变。

 

持法达变的思维模式是把西方重视逻辑思维的特点与中国传统思辨思维方式勾连起来。既是对中国整体思维的弘扬,也是对西方建立在逻辑、经验基础上的法律思维的超越。西方人的思维属于分析性思维。“分析性思维明确区分主体与客体、人与自然、精神与物质、思维与存在、灵魂与肉体、现象与本质,并把两者分离、对立起来,分别对这个二元世界作深入的分析研究。西方思维的逻辑性注重从事物的本质来把握现象,这是思维对事物整体加以分析的结果。”[25]而中国人的思维则属于一分为二的辩证思维。其语意、语义变动不居,具有很强的不确定性。在这种辩证思维中缺乏对法律稳定性权威性的尊重,对待法治、法律不够真诚。人们的思维活动常在随机应变之中,怎么做都有道理。还有一些人把这灵活对待法律、法治的思维说成是中国式的智慧。然而,这种“一内涵二”的思维方式,属于是中有非,非中有是,给人一种左右摇摆的感觉,难以促成人们对法治的信任。在随机应变之中,很多法律规定得不到实施,结果引发对法律的信任危机。在整体辩证思维模式中,由于玄机丛生,导致法律的确定性被不确定所代替。而持法达变就是运用法律方法限制各种玄机对法律确定性的破坏。具体方法就是在整体、辩证思维中强调形式逻辑的重要性,引进分析性的思维;把法律发现、法律解释、法律论证、法律推理、法律修辞的思维规则等作为法的一部分,在达变的过程中限制各种玄机对法律意义的干扰,防止没有法律的随机应变的出现。

 

然而,我们还需要看到传统思维方式的另一方面。我们发现,中国人思维的整体、辩证、实质性等特点,为持法达变思维定势的形成提供了良好思想基础。这是笔者分析中西思维方式交织所产生的矛盾而得出的一个结论。西方人想学习中国过人的整体思维,但只能停留在体系思维的层面,而中国人向西方学习也愿意接受体系思维,其中对形式逻辑的重视很难学到。近百年来我国的法学和立法活动逐步向西方学习,形成了法学体系和法律体系。来自西方的法学体系和法律体系,把许多行为规范都进一步明确了,增强了法律的明确性,但是在现实的法律适用过程中还是产生了很多的问题。大量法律,有的得到了实现,还有很多悬在空中,即使是很多明确的法律也没有得到恰当的解释,法律在运用过程中常产生变异的现象。

 

人们发现,来自于西方法学的原理以及所引导的思维走向,并没有得到普遍的认同。面对这种纷繁复杂的矛盾现象,还有人在用多元化来麻痹自己,认为社会本来就是矛盾的世界。整体性思维的优势还在很多方面支配着人们的思维。在这种情况下,我们不是全部否定西方的分析性思维和传统的整体思维,而是要把这两者结合起来,但这种结合不仅仅是认识论上结合,而应该指明具体结合什么?之所以不能全盘否定传统思维是因为,“整体性思维把人与自然、人间秩序与宇宙秩序、个体与社会看作是一个不可分割、互相影响、互相对应的有机整体。在这个整体结构中,身心合一,形神合一,精神与物质、思维与存在、主体与客体合一。”[26]这种思维方式对社会有很强的解释力,对很多中国人来说还有很强的说服力。讲政治、讲大局等具有政治正确性。然而,在伦理性、整体性、意向性、模糊性、求同性、内向性的思维方式的引领之下,人们的思维方式缺乏对法律明确性的追求,缺少逻辑推理的严密性。这说明,在中国人的思维模式之中还没有确立持法达变的思维模式。只是在认识论上找到了正确的思维方向。但这一点也是重要的,因为如果没有这种思维方向上的正确引导,就是有了正确的方法也难以保障得到有效的实施。有了这种正确的思维方向以后,人们就可以把体系思维融入整体思维。中国传统的整体性思维模式与西方分析性思维模式的结合,只是持法达变的宏观思路,在此思维模式之下还需要具体方法。

 

(三)在整体思维中引入法律方法

 

如果仅仅讲述结合而没有具体的法律思维模式或法律方法,所谓中西结合、情理法结合只能是空想。我们的研究发现,很多中国人虽然学习了西方的科学技术,法律学人也基本掌握了来自西方的法学原理、法律思维方式,但这些来自西方的法学原理,只是局部改变了人们的思维。人们运用西方推理方式分析具体案件非常自如,但在分析解决、解释社会矛盾的时候,却又回到了整体、辩证思维。在辩证思维中,现行法律随时都可能在辩证思维中被抛弃。主要表现为,即使研习法律的人也都会承认,对社会关系进行调整、解决社会矛盾仅靠法律是不够的。这本来是正确的思维,但有人却可以依此作为舍弃法律的理由。尽管在很多法律人脑子中充满了形式逻辑基础上建构的法学原理、法律知识等,但在运用法律的时候,其思维方式又回到了中西、古今、历史与现实、理论与实践、法律与社会、德治与法治等的结合论、统一论。[27]各种结合、统一论普遍缺乏如何结合、统一的方法论。不重视法律运用的方法论,一味强调结合、统一,已经使人们丧失了持法达变的能力。制度现代化已经提升、法律规范体系已经形成,我们已经没有资格既要这样又要那样了。满足法治最好的思维模式就是持法达变。

 

而要做到持法达变就是要在整体思维中引进法律方法论。法律调整社会肯定会伴随着法律的变化,关键是法律如何变化?可以说,持法达变是法律变化的思维原则,实现持法达变具体方法有:法律论证(内部证成、外部证成)、法律解释(体系解释、目的解释、社会学解释)、价值衡量、法律渊源系统中法律发现等。实际上,多数法律方法都是为法律的变化做准备的方法。根据西方法治的经验,法律的变化是必须的,但需要法律方法论的过滤,而不是像现在这样,直接以道德、政策、大局更改法律的意义。对法律调整社会中的法律变化,西方人称为法律方法,诸如法律论证、法律解释等,思维方式是向法律靠拢,而我们则是在辩证思维中向政治、大局靠拢。持法达变是对偏离法律的思想倾向的矫正,把法律方法引入到思维模式之中。法律论证的内部证成与外部证成的使用,法律渊源理论基础上的法律发现,法律解释中的目的解释、体系解释等都是在持法达变的过程中改变法律。

 

持法达变的思维方式如果不与法律方法融贯,整体性思维很难演变成法治思维。“整体性思维把天、地、人和自然、社会、人生放在关系网中从整体上综合考察其有机联系,注重整体的关联性,而非把整体分解为部分加以逐一分析研究;注重结构、功能,而非实体、元素;注重用辩证的方法去认识多样性的和谐和对立面的统一。”[28]持法达变是在整体性思维下的法律运用。与现行的结合论、统一论比较,虽然也强调了思维过程的整体性、辩证性,但增加了西方思维方式对逻辑的重视,在思维模式中融进了法律方法。思维方式主要由知识、观念、方法、智力、情感、意志、语言、习惯等八大要素组成。”[29]所谓达变的意义需要在这些因素的逻辑关系中构建。由于重视逻辑方法的重要性,因而使得持法达变更像生成性思维、关系性思维。在生成思维中的持法,就是要尊重法律的形式性和程序性;注重运用法律的明确性和逻辑性。

 

西方的法律关系分析、法律构成分析以及法律推理方法,与中国人所惯用的辩证、综合性思维之间虽然有很大的差异,但也存在着融贯的可能。在整体思维中引入体系思维和体系解释方法,就能形成与法治中国建设相适应的法治思维和法治方式。法治思维的塑造,既不抛开整体性思维,也不扔掉分析性思维,而是需要把两种思维方式的优点糅合在一起,即释放整体性思维优势,也用分析性思维克服、弥补整体性思维的不足。持法达变是在整体思维的基础上,运用法律方法论而衍生的生成性思维。[30]在生成性思维中持法达变。持法需要尊重逻辑思维规则;达变”中保持了对整体辩证的运用。“持法达变”既是中国传统整体性思维的延伸,也是对西方重视逻辑规则的体系解释方法的拓展。换句话说,持法达变之“持法”意味着尊重法律的独立性、稳定性、至上性、一般性、体系性。这是对法律明确意义的肯定。在“达变”之中不能忘掉法律的规范作用。在持法达变的思维模式中,法律虽然有变化,但法律的根本没有变化。

 

四、结 语

 

在中央提出“用法治思维和法治方式化解社会矛盾”以后,有一个问题一直在缠绕着法学家的思绪,那就是如何用法治思维和法治方式化解社会矛盾,特别是十九大以后,中央关于社会主要矛盾有了新的定义,即“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。对这一主要矛盾我们能够用法治思维与法治方式化解吗?我们的回答:能。但需要把这一主要矛盾还原为法律关系,如果不能把人民日益增长对美好生活的向往还原为法律关系,就很难用法治思维和法治方式来化解。当然,这里的法律关系不是指具体的法律关系,而是抽象法律关系。抽象法律关系在某种程度上把社会主要矛盾还原成主体之间的矛盾,即官与官之间的权力与权力之间的矛盾;官与民之间的权力与权利之间的矛盾;民与民之间的权利与权利之间的矛盾。法治就是要在这些矛盾之间建立平衡关系。但是,当我们运用法律关系来化解社会矛盾的时候,遇到的依然是很多法律的不确定性。这就需要持法达变。“所谓不确定是说无法根据过去的经验来推断事件未来发生的概率。”[31]不确定难以避免,谁都不能回避不确定的纠缠。但我们总得想方设法解决不确定的问题。法律方法论的意义就在于解决法律的不确定性问题。如果法律都是确定的,法律的意义不发生变化,法律方法论便失去了存在的意义。面对法律的不确定,法律方法论的主要使命就是把法律变得相对确定,在法律确定以后就可以持法达变,从而解决法治与改革、法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾。

 

【注释】 *华东政法大学法律方法研究院教授,法学博士。

  本文是作者主持的国家社科基金项目“体系解释方法、规则及其应用研究”(批准号:17BFX165)和国家社科基金重大项目新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究(批准号18ZDA034)的阶段性成果。

[1]对于以不变应万变的思维模式参见陈金钊:《法律如何调整变化的社会:对以不变应万变思维模式的诠释》,《扬州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期,第23-31页。

[2]陈金钊:《体系解释的姿态及体系解释方法的运用》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期,第69-81页。

   [3]张传新、贾建军:《当下司法中权变思维的滥用与规制》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第22卷(中国法制出版社2017年),第123-134页。

   [4]同上注,张传新、贾建军文,第231页。

   [5]同上注,张传新、贾建军文,第232页。

   [6]周其仁:《改革的逻辑》,中信出版社2013年,自序第11页。

   [7]同上注。

   [8]《荀子·君道》。

   [9]毛志成:《中国重要的是改变思维形态》,《中关村》2011年第2期,第102-103页。

   [10]关于把体系思维及体系解释方法融入整体、辩证思维的方法论研究,笔者将围绕着所支持的国家社会科学基金项目体系解释的原理、方法及运用展开重点研究。本文只是对其进行宏观层面的描述。

   [11]曾仕强:《中国式思维》,北京联合出版公司2017年,第229页。

   [12]王蒙:《中华玄机》,天地出版社2017年,第309页。

   [13]王蒙说:“‘字含义甚多:颜色——包括黑褐色、彩色,然后是玄武神龟,再有就是天、大、高、深、奥妙、神性、姓氏、地名等释义。而玄机主要指道家理论,儒家却也有喜用此词者。我这里取其高、大、上、深、厚、妙、神奇的含义,同时也警惕其故弄玄虚与新中国成立后特有的对于玄学贬低的负面含义。中华玄机,是谈我们的生活与头脑中的传统文化,谈我们与众不同的文化的可敬、可叹、可咀嚼与可珍惜;实际上仍然是谈你我他的日常生活,更谈我们的思路、我们的风度、我们的气派、我们的歧义。(同上注,王蒙书,第309页。)

   [14]同上注。

   [15]关于改革的方式就是修法的观点,参见陈金钊:《改革与修法的意义阐释》,《河南大学学报(社会科学版)》2014年第6期,第1-12页。

   [16]参见陈金钊:《对重大改革都要于法有据的理解》,《中共浙江省委党校学报》2015年第3期,第117-122页。

[17]参见陈金钊:《在深化改革中拓展法治:统合意义上的法治改革论》,《法律科学》2017年第5期,第3-14页。

   [18]参见〔英〕梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年,第1页。

   [19]姚建宗:《法学研究及其思维方式的思想变革》,《中国社会科学》2012年第1期,第119-208页。

   [20]参见陈金钊、程清波:《司法解释:变革社会的法律微调器》,《河南大学学报(社会科学版)》1993年第6期,第47-51页。

   [21]同前注[1],陈金钊文,第23-31页。

   [22]同前注[11],曾仕强书,第222页。

   [23]同前注[2],陈金钊文,第69-81页。

   [24]同前注[11],曾仕强书,第270页。

   [25]连书能:《论中西思维方式》,《外语与外语研究》2002年第2期,第40-46页。

   [26]同上注,连书能文,第40-46页。

   [27]参见陈金钊:《用体系思维改进结合论、统一论:完善法治思维的战略措施》,《东方法学》2018年第1期,第91-99页。

   [28]同前注[25],连书能文,第40-46页。

   [29]同上注。

   [30]原因在于持法达变与生成思维的基本特征相符。生成性思维是现代哲学的基本精神和思维方式,其特征为:重过程而非本质,重关系而非实体,重创造而反预定,重个性、差异而反中心、同一,重非理性而反工具理性,重具体而反抽象主义。由于对生活和生成的不同理解,现代哲学形成了两种不同的生成观:现代西方哲学所理解的生活世界主要是指人的日常生活,其生成性思维只见生成的非确定性,遗忘了生成的确定性;而对于马克思哲学来说,生活世界是一个以实践为基础的日常生活与非日常生活的统一,生成性思维则是确定性与非确定性的统一。(李文阁:《生成性思维:现代哲学的思维方式》,《中国社会科学》2000年第6期,第45-53页。)

    [31]同前注[6],周其仁书,第275页。

来源:《清华法学》2018年第6期

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