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请托关系之民法规制


发布时间:2019年1月15日 张红 点击次数:271

[摘 要]:
请托是一种约定,牵涉合同效力、费用归属、缔约过失等问题,应受民法规制。由于民法规范对此付之阙如,民法规制请托应通过民事裁判为之,因势利导以厚植法治社会之根基。请托主要有铨叙请托、入学请托、关说请托、办证办资请托、借名请托、媒体公关请托、暴力讨债请托、枪手请托等类型。请托在民法上应定性为委托关系。关于请托的效力,或违背法律禁止性规定,或有悖于公序良俗,应分情况依据《合同法》第52条第5项或第4项以及《民法总则》第153条判定其效力。对于请托费用的归属,应在合同效力判定的基础上,辅之以个案衡量,区别适用“返还”“不法原因给付”不予返还和“收缴”三种模式。
[关键词]:
请托;民法规制;公序良俗;收缴

  

一、问题的提出

 

  看病、就学、求职、经商等皆需请托,遇事请托不仅有害法治社会建设,且增加交易成本,是优化市场发展环境之巨大障碍。如何从法律上破解“办事找关系”的难题,是一个重大的法律议题。

 

  笔者于中国裁判文书网、北大法宝等司法案例数据库,以“请托”“托关系”为关键词进行搜索,裁判时间从2008年至今,共获得81个案例。为求案例广泛性与代表性、时效性与经典性相协调,排除说理粗糙判决,兼顾基层、中级、高级法院以及再审之裁判,选取典型案例49个,形成文章素材,以便类型化研究。由本文选取49个典型请托案例观之,实践中对于认定请托之类型、案件性质、请托行为定性、效力及法律后果上,分歧很大(如表1)

 

  表1

 

 

  请托形态多样,如何建构其类型以明晰其法律适用,殊为重要。有的请托涉及刑事犯罪,故有裁判认为请托不应由民法规制(见表2)。因此,请托是否属于民事诉讼管辖范畴,民法规制请托之必要性与可行性尚待深究。即使请托关系确属民事纠纷,请托应为何种法律关系,是不当得利纠纷、合同纠纷抑或物权保护纠纷?如为合同纠纷,则应为委托合同、民间借贷合同还是居间合同尚有分歧(见表1)。对于请托效力认定以及裁判规范,缺乏统一标准(见表2、表3)。此外,对请托费用之归属亦属裁判之焦点疑难问题(见表4)。从学说上看,学者对请托及其民事规制未有专门著作或者文章论证。谢红星、周永坤、孙旭等虽对请托已有研究,但均局限于汉唐明清等前朝请托问题,基于比较法、立法论角度并未解决当下司法实践问题。[1]关注“高考移民”[2] “借名买房”[3]问题的文章数量虽多,但鲜有注意背后请托行为之效力的研究。从比较法上看,我国台湾地区多以不法原因给付制度予以规制,[4]但我国大陆民法对于不法原因给付制度并未有明文规定,如加以适用,是否妥适,仍需探讨。

 

  表2

 

 

  表3

 

 

  表4

 

 

  二、请托类型及法院裁判进路

 

  ()请托类型

 

  由案例的呈现,实践中的请托类型包括:

 

  就业、晋升等铨叙请托,是求职者违反公开招聘、择优录取之原则,在公务员录取、评级,[5]教师、医生之聘用,[6]参军[7]等国家机关、企事业单位招聘中,为达顺利入职之目的委托他人为聘录事项运作之请托。铨叙请托案件是否属于民事受案范围、请托行为效力是司法实践中的主要审查点。

 

  入学请托,是指考生或其家长,为达考生被学校顺利录取之目的,支付金钱财物请托他人,为学生中高考、硕博招考、军校考试等入学考试录取事宜运作之请托。请托法律关系认定、效力与请托费用归属是法院审查之重点。

 

  关说请托,是指请托人为影响行政、司法、执法活动,请托他人打通“关节”,摆平“关系”。此类请托多涉“解除拘留”[8] “消除犯罪记录”[9] “影响司法裁判”[10] “解除行政处分”[11]等事项。在“张某案”中,张某为尽快抓捕打伤其子之歹徒,托宋某协调,宋某在自家超市拿礼品和现金供请托,张某出具借条。歹徒被抓获后,宋某诉至法院要求返还财物。法院认为合法债务应予清偿,故判令偿还债务并支付利息。[12]除请托之效力、裁判依据等共有之争议点外,该类型案件中独特之处尤应注意:首先,如请托事项合法,如罪犯之追捕等,其效力何如?其次,请托费用由受托人垫付,受托人可否索要?

 

  办证、办资请托,包括请托人自身不符合获取某种证件或资质之资格而请托他人运作等。办理证件种类可能涉毕业证、[13]驾驶证,[14]资质亦如病休病退、[15]行业准入资格、[16]社保资质[17]等。典型案例“海某案”中,海某委托周某办理病退,事未成。周某出具欠条,海某索要未果,诉至法院。裁判认为,双方基于请托形成之协议有损公共利益,应为无效。但请托未达目的,未损及公益,欠条表明新债权债务关系之形成,故周某应返还款项。[18] “海某案”中裁判以欠条乃债务更改判定返还。不过,债务更改系以消灭旧债务为原因,故须旧债务合法存在为前提,而裁判已认为旧债务有损公共利益,后又认为新债务有效,此论证是否前后矛盾,仍需深究。

 

  借名请托,通常是指借名人不具备购买经济适用房、二套房、贷款等之资格,为规避政策,给予有资格者或有“门路”者好处,借名买房或贷款。如“马某案”中,马某多次给付柏某现金,托其打点关系代购经济适用房,事未成,柏某因诈骗罪收监,马某诉请返还财物。裁判认为委托因马某构成诈骗罪而无效,应返还房款。[19]观“马某案”之裁判,疑窦丛生:刑事犯罪是否影响请托效力?裁判返还费用看似不当,如若受托人恶意欺诈是否应作别论?如若请托者顺利获取房屋或贷款,应作何处理?

 

  媒体公关请托,一般是请托人请托媒体公关公司在报刊、电视、网络等媒体制造话题,雇佣“水军”炒作虚假民意(非虚假事实),引起轰动,借以影响行政、司法秩序。典型案例如“王某案”。王某认为法院裁判不公,以每篇4000元支付龚某费用,托其将相关新闻见诸媒体。后王某以发文媒体较边缘,未达预期目标为由诉至法院要求返还费用。一审认为王某此举目的在于引起轰动,迫使相关部门纠正“错案”,目的不当显非善意,有偿新闻亦于法不容,王某及传媒公司之行为均系违法,依《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第163条,推广费予以收缴。二审亦维持原判。[20]观“王某案”判决,于推广费之归属,法官并未适用合同无效后财产处理规则,直接适用《民通意见》中收缴之规定,于情于理是否妥适,仍需探讨。

 

  暴力讨债请托,是指债权人请托讨债公司调查债务人资信状况,暴力讨债。如“唐某案”中,唐某委托某公司有偿催收账款,某公司亦委托他人对债务人之资金、房产及婚姻状况进行调查。唐某并未向某公司提供借据等凭证,亦未付讨债费用。某公司诉至法院,要求唐某支付费用。一审认为委托有效,唐某应支付费用。二审推翻一审判决,判令某公司不能依照协议主张权利,实际损失应另行处理。[21]但是否妥适,值得探讨。

 

  枪手请托,是指请托他人为其考试或代写论文而组织人员、疏通关系。综据数案,枪手请托仍存疑窦:首先,《刑法修正案()》中已将在法律规定的国家考试中请托他人为其考试以及组织他人为其考试入刑,然立法仅将规制范围限制在国家考试中,若于学校组织的期末考试等非国家考试中为他人考试或组织枪手为他人考试,枪手请托效力、费用归属如何仍有疑问。其次,代写论文乃涉及委托作品或著作权转让问题,并非违法,但教育部出台的《学位论文造假行为处理办法》又对此问题规定了相应处罚措施,是否会对代写论文之效力、费用归属产生影响,洵需探讨。

 

  ()裁判进路

 

  对于请托问题,由于缺乏最高人民法院相关案例,其司法态度尚不得而知,但从本文收集的这些案例来看,基本上可总结为下列六种处理进路:

 

  其一,有裁判认为,不应适用《民法通则》《合同法》等民事法律处理请托,形成一劳永逸解决请托案件之进路:以请托涉嫌行贿受贿、欺诈等刑事犯罪,并非民事案件受案范围为由,驳回当事人起诉。此种裁判进路下,刑事案件尚未定谳,甚至未予立案,法院武断认为请托涉嫌犯罪是否为有罪推定?法院对当事人要求将案件移送公安或检察机关之诉请不予理会亦似不妥,裁判之顾虑或因请托之法律后果可能并不仅仅涉及民事责任,很有可能涉及刑事犯罪,因此干脆以不在民事受案范围为由直接排除适用民法,进而避免处理民刑交叉案件时法律行为效力认定、相关财产处理等难题。

 

  其二,一些法院根据案件中请托具体情形,以“请托悖俗却不构成犯罪,双方应自省”为由认定请托合法,形成第二种裁判进路:[22]请托并未构成犯罪,亦未对公共利益有实际损害,故请托行为有效。有违善良风俗者,双方自省足矣,相关财物按约定处理或依举证由法院酌定。[23]法院之所以认为请托悖俗却无碍其效力,可能缘于“道德义务法律化”之担忧而无奈为之。中国社会乃人情社会,请托之风由来已久,裁判受此影响认为评价请托仅为道德事务,法律理应缄默,实属情有可原。但此种处理路径是否妥适,容后文详述之。

 

  其三,有裁判认为,请托给付系不当得利,应予返还,是为第三种裁判进路。具言之,法院认为受托人并未兑现其承诺,于请托人处取得财物无法律依据,受托人因有收益及请托人之损失,应依《民法通则》第92条,返还该不当得利。[24]此种裁判路径表面并无破绽,深究则不免疑窦丛生:首先,受托人依请托,从请托人处获取财物之行为为何无法律依据?其次,受托人是否因请托事项未完成而丧失取得财物之法律依据?再次,构成不当得利之要件为不当得利人取得不当利益,但受托人是否存在得利之情形?最后,依不当得利规则是否可以取得良好的社会效果?对于这些疑问,裁判书中语焉不详,尚待澄清。

 

  其四,实践中因请托人在给予受托人财物时,多要求受托人出具欠条、收条,在请托事项未完成后,诉至法院要求还款,是故法院以民间借贷之裁判规则处理请托债务,形成了第四种裁判进路。在此种裁判路径内部更显分歧:或认为合法债务应予以保护;[25]或认为欠条代表新债权债务关系之形成,系为债务更改,亦应得到保护;[26]或认为此项债务系不法原因之债,不受法律保护。[27]江苏省高院审委会于2013年就此进行专题讨论,认为因托人情、找关系等请托形成的债务为违背公序良俗的借贷行为,如请托人诉至法院要求偿还借款,法院应予以驳回。[28]这实际上肯定上述第三种裁判进路,对之后法院裁判产生重大影响。但将因请托形成之债务认定为民间借贷这一做法本就仍需探讨,更遑论债务更改之说,且将不法原因给付与民间借贷相联系,谓之不法原因之债予以驳回,概念是否精确,驳回起诉是否妥当,均值考量。

 

  其五,实务上多数法院以请托效力为切入点,依民事行为无效或合同无效规则,先判定请托无效,后依据无效后相关规则厘定请托财物之归属,是为第五种裁判进路。但此种裁判路径内部依然存在种种分歧:首先裁判依据各异,民法基本原则如民事权益受法律保护原则(《民法通则》第5)、公序良俗原则(《民法通则》第7),以及《合同法》第52条第25项均被不同法院作为裁判依据。其次,对民事法律行为无效后的法律后果以及相应裁判依据选择不一,判定返还、过错分担、收缴之案例均存在。

 

  其六,有些法院以请托给付系不法原因给付为由,认定请托费用不应返还,形成第六种裁判进路。不法原因给付乃当事人基于违反强行法或者公序良俗的原因而为的给付,[29]此制度肇始于罗马之“不道德的返还诉”(condictio ob turpem causa),在给付之结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖的情形下,如给付方或双方均有不道德行为,给付方不得要求返还。[30]其基本思想在于任何人不得援引自身不洁行为受益。[31]我国现行民法并无不法原因给付制度,实务上处置请托时却已出现依不法原因给付进行裁判之案例,[32]可见法官认为在审理请托案件时,现行法律应存在卡尔·拉伦茨所言的“规整漏洞”,[33]即对于请托现行法律缺乏适当规则予以调整,故不得不转向“不法原因给付”这一法理并借鉴域外法经验进行裁判。

 

  多种裁判路径之形成源于现今处理请托时混乱的司法实践现状,法官在缺乏充分的理论证成下,或轻易拒绝受理、驳回诉求;或裁判标准各异,依据不一;为实现“个案正义”,或选择跳出现行法律规定转向法理与外国法中寻找依据。由此,疑窦再生,对于请托之规制,现行民法是否应予介入?如介入,现行民法中何者可作为统一的规制条款是为恰当?

 

  三、请托关系民法规制之正当性

 

  ()请托关系应受民法规制

 

  实务上,民法介入请托关系之最大担忧在于两点:首先,在并不构成犯罪的情形下,请托浓厚的伦理道德属性是否会成为民法介入并予以规制的阻碍?质言之,请托违背善良风俗并不能对其效力有实质性影响,应仅在道德领域评价请托行为,双方自省即可,民法有无介入必要?其次,如请托涉嫌行贿受贿等刑事犯罪,此时应适用刑法进行规制,民法规制是否可行?

 

  以民法规制请托洵有必要,裁判者缘于“道德义务法律化”之担忧而认为请托仅为道德事务,法律不应置喙之观点诚属不当。

 

  首先,在西方,伦理道德因素在法律适用和司法自由裁量中从未被排除甚至起到了决定性作用。[34]罗马法中便有“诚信诉讼不承认那种对其进行主张将违背善良风俗的给付”[35] “不道德的要式口约,无任何效力”[36]等蘸满道德因素之裁判规则。古代中国素有“礼仪之邦”美誉,宗法社会“礼法交融”,“出礼入刑”之观念深入人心。请托作为古代中国人情社会之必然产物,对人之生存起着润滑甚至支撑作用,[37]虽在民众中具有强劲生命力,甚至有一定认同感,[38]但仍因其异化人情交往、滋生吏治腐败、破坏社会秩序、腐浊社会风气而为社会所不容,故有“邪佞未去,权门请托”导致“选举不实”“百姓愁怨”之思过,[39]更有“尔等自为身家桑梓计,亦断应速改历代之陋习也”[40]之警言。上溯先秦之“五过”,中观汉唐之“听请”“禁谒”,下至明清之“嘱托公事”,[41]历朝皆为重视规制请托,唯恐怠慢,将之入律,相担重责。综上,无论东西方,请托浓厚的伦理道德属性并未成为法律介入调整之阻碍,尤其在古代中国,更是针对请托明文立法以求抑遏。

 

  其次,现代民法中均设有公序良俗条款以便民法在恰当之时灵活应对道德问题,法律与道德并非完全割裂,《德国民法典》第138条便在道德与法律之间搭建互通之桥梁。我国《民法通则》第7条亦强调民事活动应尊重社会公德,不得损害社会公共利益,《合同法》第7条亦从之,《民法总则》第8条更是明确规定民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。可见,我国立法者亦将是否违背善良风俗作为衡量民事行为效力之要素。是故,法院如遇请托等违背善良风俗之行为时,不应简单认为请托属人情伦理范畴,排除适用民法,决不可以“双方应自省”敷衍行事。

 

  最后,法律是道德建设的权力支柱,是社会主义道德建设的推进器。[42]请托之风势焰日炽,遍及官员铨叙、学生入学、司法审判、评奖就业等社会方方面面。刑法之适用,须在请托导致行贿、受贿、“枪手”为他人考试等犯罪之情形下,但因请托之隐秘且多不涉刑事,多数请托很难被定性为犯罪;请托之人情属性会使人情往来和行贿、受贿之间的界限极难区分,请托双方往往能逃避刑事制裁;最重要的是,现今受托人多为掮客,难以构成犯罪,仅依靠刑法规制请托存在盲区。我国亦看到刑法规制有失周全,相继出台《“五个严禁”的规定》《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等规定,然均从规制官员行为,提高其自律性这一角度出发。自律固然是第一位,但目前形势下,洵需“他律”,即对请托双方进行规制,而民法此时介入,通过对请托进行民事评价,调整双方财产关系,现今看来,为防治请托、反推道德建设之重要一环,洵有必要。

 

  民法规制请托亦具备可行性。其一,请托纠纷确实属于民法调整范围。请托乃法律行为之一种,请托双方作为平等民事主体,因请托行为而生财产关系,如生纠纷,查《民法总则》以及《民法通则》第2条、《民事诉讼法》第3条、《民事诉讼法》第119条之规定,应属民事案件受案范围。法院如无法判定双方当事人是否涉嫌犯罪,动辄以请托案件不在民事案件受案范围为由驳回当事人起诉诚属不当。其二,实务上大多数请托案件很难进入刑事案件管辖范围,需由民法进行规制。典型案例中有数起请托人报案却最终未予立案之案例,[43]即使法院询问公安机关意见,亦未有民事案件转为刑事案件。[44]原因在于:请托双方往往难以被认定为行贿,因其行为隐蔽、查证困难、受托人拒绝提供具体信息,受贿罪在证据上无从确认,作为对合犯的行贿罪也无法在证据上单独成立。即使受托人在民事诉讼中承认行贿的事实,但受贿人拒不承认,此乃“孤证”,再无其他证据的情况下,并不能认定行贿。此外,此类请托案件,请托人只是想利用受托人之“关系”,为己谋求求学、入职等机会,而操盘者为受托人,即使涉及行贿,请托人大都并无行贿意图,所以能认定为共同行贿之情形甚少。如不能认定共同行贿,即使涉及其他犯罪,与请托并不是同一法律关系,人民法院亦有权审理;[45]如果请托双方涉及共同行贿或者受托人涉及诈骗,虽需中止审理,但只会影响到民事法院判定请托无效的依据选择。但是,请托确有可能违背刑法禁止性规定,构成行贿罪、受贿罪、组织考试作弊罪、为他人考试罪、诈骗罪等刑事犯罪,从而使案件兼具民、刑事案件双重性质,但仍属民法规制范围,法官仅需依请托行为违背法律禁止性规定,判定其无效,其他需刑法规制之事项应移交刑庭。是故,请托纠纷确属民法调整范围,且刑法规制存在天然盲区,这两点均为民法规制请托行为提供了空间。

 

  ()民法上的请托关系系委托合同

 

  实务中,如何认定请托双方之法律关系存有争议,有不法原因给付之债、不当得利、民间借贷、居间关系、委托关系等几种观点。笔者认为应将由请托行为形成之法律关系定性为委托关系。

 

  其一,裁判以不法原因给付之债,或以不法给付不受法律保护为由驳回起诉[46]并不妥当。首先,驳回起诉之举显然失当。只要存在些许不法迹象,法院均应挺身而出,拒绝对原告提供所有协助的认识令人难以接受。[47]法官不能放弃判定法律行为无效之权力,不应仅依当事人诉请而被动审查法律行为效力,须首先主动审查法律行为效力,此为法律赋予法官之义务。动辄没有充分原因驳回起诉;仅简单照搬适用外国法之“不法原因给付”,却不论证“不法”之缘由;仅以“涉嫌违法乱纪”为借口,并未将材料移送公安机关或者检察机关,如此驳回起诉,难以定纷止争。其次,将不法原因给付与债合称为不法原因之债,难谓妥当。赌债非债,[48]请托之债亦非债,既认为因请托而形成债务之借贷行为违反公序良俗,则该请托或借贷行为当依《民法通则》第58条第5项归于无效,双方根本不生债之关系,又何来不法原因之债?又岂仅驳回起诉剥夺请托人请求权而止?江苏省高院审委会之《会议纪要》将请托、赌博、吸毒等不法原因给付形成之债务认定为自然债务,即仍认为形成债务但无请求权,[49]实值检讨。诚如郑玉波教授所言:“不法原因之给付并无债务之存在”,[50]如是不法原因给付,则无债存在,由此可见,无论《会议纪要》抑或裁判所言不法原因给付之债均存谬误,实难赞同。再次,法院将不法原因给付作为民事案件案由,并非最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中所列举的案由。我国法律并未明文规定不法原因给付制度,于法条未予穷尽时作为法理用于厘定费用归属尚属勉强,仍需论证,将其视为民事案件案由则显失妥当。现行民法处置请托时如存“规整漏洞”,裁判时以不法原因给付作为依据无可厚非,但是否存在“规整漏洞”,仍需探讨。最后,不法原因给付应为终局性给付,过渡性给付并不能适用于不法原因给付,[51]此类案件费用归属之争,除“好处费”“报酬”应为终局性给付外,委托费用乃过渡性给付,请托人可能将费用给予他人,故无论不法原因给付或不法原因给付之债皆不能概括请托之法律关系,诚无适用空间。

 

  其二,依《民法通则》第92条认定请托关系为不当得利,利用不当得利之规则规制请托显失妥当。首先,受托人多为掮客,财物均用于请托,如无私存,不当受益何从谈起,定性为不当得利纠纷未能囊括案件之法律关系。其次,认定不当得利须证明财物之取得无合法依据或事后丧失合法依据,但请托人自愿给予受托人财物,外观合法,如若论证不当得利存在,必须证明请托无效,此为案件关键点所在,即请托效力问题。故,请托案件应定性为确认民事行为效力纠纷或合同效力纠纷而非不当得利纠纷,即使当事人以不当得利、返还财产、物权保护等诉由诉至法院,法院只能以确认请托效力作为案由,费用归属仅为请托效力确认后相应之法律后果,实质上还是法律行为效力纠纷,是故请托究是为何种法律行为,应作为考查重点。

 

  其三,法院仅凭欠条将请托形成的债之关系认定为民间借贷,裁判合法债务或债务更改应予以保护,变相承认请托效力,实为欠妥。借条外观上反映民间借贷关系无疑,但观借条内容或庭审查明之事实,双方之间真实的意思表示并非借贷,实为委托,仅以借贷之形掩盖请托之实,如若以民间借贷定性此类案件,无疑是将非法事宜合法化,甚为不妥。债务更改系以消灭旧债务为原因,故须旧债务合法存在为前提,如若旧债务之源头即请托行为并未有效,何来债务变更一说?是故请托蕴含之法律关系终究为请托效力之判别,而非债之关系。

 

  其四,将请托关系认定为居间关系亦不妥当。居间合同乃双方当事人约定一方为他方提供、报告订约机会或为订立合同的媒介,他方给付报酬的合同。[52]实务中亦有当事人认为请托双方应为居间合同关系。[53]请托关系貌似居间,实为委托。在居间合同中,居间人只是起到“引荐”作用,通常不参与委托人与第三人的关系,在“引荐”成功后,由委托人和第三人自行订立相关合同,合同关系约束双方,居间人收取一定报酬。而在请托中,受托人一般是自行找人为请托人办理入学、入职等请托事宜,属于自己为完成委托人所委托事务之行为,而非委托人与案外人之间订立合同进行引荐提供机会或媒介服务的行为。职是之故,请托应认定为委托法律关系,进而言之应为或口头或书面之委托合同,可同时适用《民法总则》《民法通则》《合同法》的相关规定,《合同法》相较之《民法通则》为特别法,《民法总则》与《合同法》相较之《民法通则》又为新法,用于判定请托效力更为恰当。费用归属仅为请托效力确认后相应之法律后果,法律关系之关键并非不当得利,而应着重判定请托效力。在请托无效之前提下,不发生债权债务关系,即请托之债非债;所谓居间、民间借贷亦为掩盖,均是不义行为之华丽外彰,实则内蕴不法委托。而现行民法中何者可作为规制请托效力之统一条款,容后详述。

 

  四、请托(委托)合同效力与费用

 

  ()效力甄别

 

  请托既为委托合同关系,其无效判定必从《合同法》第52条入手,宜对《合同法》第52条每一项进行分析,辨明其是否可作为请托无效之裁判依据。

 

  《合同法》第52条第1项适用的关键点在于欺诈与胁迫之界定,以及国家利益之定义。请托乃基于请托人自我意志,请托受托人为入学、入职、办证等事运作,双方合意准确无误,委托人没有欺诈行为,受托人一般未出现错误认识。如若存在欺诈,只有可能是受托人假借“有关系”“办事”之名,骗取委托人费用这一情况。此时,该项能否作为裁判依据,取决于第二个关键点,合同是否损害国家利益。国家利益应为公法意义上的利益,即为国家政治、经济、军事、安全利益。本文所探讨之请托即使可能涉及欺诈,亦不可能损害国家政治、经济、军事、安全利益,故此项不宜作为判定请托无效之依据。

 

  《合同法》第52条第2项之构成分为主、客观两个方面,主观因素为恶意串通,即当事人双方具有共同目的,希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人利益。[54]此条款上的恶意串通可分为两个方面。[55]其一,虚伪表示,指相对人通谋而为的非真意的意思表示。此时,该项与《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”有相似之处,均是表面虚伪表示,即与内心真实意思表示不一致的表示,此时,可认为《合同法》第523项应为第2项之特别法,即“以合法形式掩盖非法目的”应为“恶意串通”表现形式之一。在这个意义上讲,此时的《合同法》第52条第2项和第3项都为一种脱法行为,即以迂回手段,规避强行规定。[56]此种情况实践中多为利用阴阳合同避税等行为,很明显,请托并非虚伪表示。其二,恶意串通亦指双方通谋而为与其效果意思一致的意思表示。此时,对于条款中“恶意串通”行为的认定,应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意,并全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况,在此基础上加以综合判定。[57]例如在最高人民法院指导案例“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”中,在明知债务人尚欠债权人巨额债务的情况下,关联公司仍以明显不合理低价购买债务人主要资产的行为,说明其在与债务人签订买卖合同时即具有主观恶意,应属上述规定的恶意串通行为。[58]由上观之,具备损害国家、集体或者第三人利益的主观恶意此时显得十分重要。而在请托关系中,请托双方均仅仅是为自己之利益而奔波,请托人仅意欲达成入学、入职、办证等不法目的,受托人或为得到委托人支付的酬劳或是碍于与委托人之间之情谊,双方均未有恶意或故意损害国家、集体或者第三人利益,虽可能在客观上损害第三人之利益,但主观上并不属于此项要求的“恶意串通”之主观要件。故观本项之主观方面,综合当事人之主观恶意并全面分析合同,此项不适宜作为判定请托无效之依据。且如前所述,请托并不直接涉及“国家利益”,亦难涉及集体利益。于此项所指之第三人利益,笔者认为应做限缩解释为特定之第三人,如损害的是不特定的第三人利益,实质损害的是公共利益,应属《合同法》第52条第4项之范畴。实务上依据此项判定损害第三人利益合同无效也多为损害特定第三人利益,如出卖人与恶意第三人签订一房二卖的商品房买卖合同、法人与他人串通签订合同,损害特定企业利益。[59]而此类案件如果牵涉到损害第三人利益的问题,也应是不特定的第三人,如入学请托中,在考试结果没有确定之前,其范围和具体人员不可确定,况且,请托案例中,多数请托都未达目的,所以亦不存在损害本项中第三人利益的问题。因此,请托既不符合“恶意串通”之要求,又不符合“损害国家、集体、第三人利益”之条件,故《合同法》第52条第2项以及《民法总则》第154条不宜作为依据来判定请托无效。

 

  实务上依《合同法》第52条第3项判定请托无效之案例论证并不充分,[60]而真正可能较具有迷惑性的是“周某案”[61]以及“张某案”。[62]两案均为请托双方意图通过打借条、签订房产协议等手法掩盖合同真实性质。《合同法》52条第3项之合法形式掩盖非法目的应于外在有一个合意,该合意乃虚伪表示,即与内心真实意思表示不一致的表示,故意掩盖背后存在的违法或背俗的真实合意,即以形式上合法之合同,掩盖非法的缔约目的及实际内容。例如订立基本授信合同及相关贷款合同,实为骗取银行信贷资产;[63]或当事人之间并无真实之贸易背景,却以进口货物为名,向银行申请开立信用证,实为融资。[64]斟酌数案,如适用此项须存在外在合法合同,存在掩盖之故意与通谋,而背后隐有违法或背俗的真实合意。反观“周某案”,借条仅仅是请托双方关于委托费用归属之约定,并未掩盖不法目的。而“张某案”中,办户口、空挂协议等目的已明文写入合同,并不存在掩盖之故意与通谋。综上,《合同法》第52条第3项和《民法总则》第146条亦不宜作为裁判依据来判定请托效力。

 

  请托案件在排除适用《合同法》第52条第3项后,仅剩第4项和第5项或可适用。此时应先厘清这两项之关系,分清适用的先后顺序。通说认为,《合同法》第52条第5项是同条第4项的特别法。[65]而《德国民法典》第134条和第138条亦与我国规定相似,其主流观点亦认为,“第134条是相对于第138条的特别法”。违反法律的法律行为,只适用于第134条,哪怕适用第138条构成要件上更容易。如果根据第134条不受制裁,而根据第138条受无效制裁,则适用第138条。[66]法律是最低的道德,是道德的底线,《合同法》第52条第4项是兜底性条款,第5项是特别法,应对第4项通过规范目的的保留来做出目的限缩解释,为第5项留下适用空间。即使在适用第4项更为简单的情况下,也应首先证明适用第5项。故在探究请托效力问题时,应优先适用《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款,方得逻辑自洽。《德国民法典》第134条所规定的禁止性法律在1896年的立法理由书中曾被解释成主要是民法以外的禁令,特别是刑罚上的禁令。[67]由此观之,我国《合同法》第52条第5项之法律、行政法规的强制性规定中法律亦应优先考虑刑事法律。如上文所言,法院在审理请托案件时,应首先要辨别此类案件是否会涉及刑事犯罪,案件当事人仅仅是与刑事案件有牵连还是案件涉及的法律关系与刑事案件为同一法律关系,如委托双方涉及共同行贿,或者受托人涉及斡旋行贿、诈骗或触犯《刑法修正案()》中新增的关于国家考试中枪手以及组织枪手等相关罪名,此时需要中止民事案件审理。但需要强调的是,如是情形,请托因违反《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款无效。审慎视之,如依据此项判定合同无效,笔者认为须满足严苛之要求。如受托人乃掮客,罪名涉及行贿罪或对非国家工作人员行贿罪,此时,必须是请托双方共同行贿,才能运用《刑法》第164条、第389条借道于《合同法》第52条第5项之规定,判定合同无效。缘由在于,如多名参与法律行为的当事人之中仅有一人的行为因法律行为的实施而构成犯罪时,法律行为的实施尚不足以构成犯罪。[68]进而言之,只有当多名参与法律行为的当事人都触犯刑法规范,或明知或能够预见到其中一人的行为触犯刑法规范,却仍然为自己的利益实施犯罪行为时,才能将禁止实施某一行为的刑法规范作为禁止性规范适用于该法律行为本身。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释(1998)7)10条亦规定要求法律行为本身必须与刑事上要求的法律关系为同一法律关系时,人民法院才应中止审理,如不是同一法律关系,民事案件并不受刑事案件影响。因此,诈骗罪必须是请托人直接诈骗委托人,方可适用《刑法》中关于诈骗罪之规定判定合同无效,枪手亦同。是故仅在请、受托人同时涉及刑事犯罪,则可依据《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款判定请托因违反法律强制性规定无效。

 

  《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款之“法律”到底包不包括私法上之强制性规定尚有争议。[69]笔者认为,区分强制性规定究属民法内、外,对于实务并无助益。首先,《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款之“法律”,并未有司法解释明确限定必须是刑法。立法对此未有关注,理论界之讨论值得商榷。其次,我国民法诸多条款混合较强“公”的因素。在这一特殊背景下,依旧去严格区分民法内的强制性规定与民法外的强制性规定而异其效力就更无价值了。[70]最后,实务中已运用民法内强制性规定进行判案,如《合同法》第329条。故,此强制性规定应包括民法强制性规定。但,如何寻找民法内效力性强制性规定又成理论、实践上之共同难题。[71]通说认为,首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定违反后果是合同无效;其次,法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的,也应当认定该规定是效力规范。[72]笔者对这一辨识方法心存疑惑,如若合同有效将损害社会公共利益,那合同因《合同法》第52条第4项之规定而无效,此判断逻辑是先推出合同无效,后认定此规定为效力性强制性规定,而正确推理模式应为先认定效力性强制性规定,后推出合同无效。两者之间这种不合逻辑之倒推,倒不如直接依据合同违背公共利益认定其无效。若要依据私法强制性规定判定合同无效,定要找出法律、行政法规之效力性强制性规定。笔者收集到与考试、机关事业单位竞聘等有关之法律法规,这些规定很多并非私法,且都是管制请托一方当事人,与请托行为没有直接联系,与合同效力没有任何关系,而具体涉及此类请托之规范多为地方性法规、教育部规章甚至其他规范性文件,[73]依据合同法相关解释,不能作为判断合同效力的依据。且规范仅仅为了教育招生、公务员选拔秩序管理的禁止规范,对违反其行为之私法上的后果未作涉猎。实务中,诸多法院对认为当事人诉请之依据不属于效力性强制性规定,如《高等教育法》第19条。[74]是故,如果适用《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款须有法律与行政法规上与之明确相关的效力性强制性规定作为依据,在私法内,难觅此类法律、法规之踪迹,故如在请托双方并不涉及“犯罪”之时,请托不适用《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款。

 

  《合同法》第52条第4项规定损害社会公共利益之合同无效。学界通说认为,我国虽未在现行法中明确采用公序良俗概念,但社会公共利益的地位和作用等同于其他立法例中的公序良俗,即社会公共利益可以解释为同时包含公共秩序和善良风俗,损害公序良俗之合同亦损害社会公共利益。[75]而将公序良俗原则应用到具体案件审理中,必然涉及公序良俗原则的内涵。而就此各国学者众说纷纭,莫衷一是。缘为公序良俗非常抽象,其含义之把握,应在判例研究基础上予以类型化。故,本文不再探讨公序良俗之内涵,而是比照之前学者已有类型化,查究请托可否纳入公序良俗的适用范围。以下类型化以资借鉴:拉伦茨先生类型化中“双方法律行为,双方都具有违反善良风俗的目的”;[76]我妻荣先生类型化中“违反正义观念的行为”;[77]史尚宽先生类型化中“违反公正竞争行为”。[78]以上列举出之类型化虽止于原则,但经分析不难反现,请托均踏入抑或临近违反正义观念行为之域界,可归为违背公共秩序或善良风俗之类型化中。结合我国实际,详细分析如下:

 

  首先,请托严重破坏公共秩序。近年来请托之风不息反烈,党和国家领导人亦对此类请托严重关切,认识清晰。习近平总书记就曾谈道:“群众反映,现在的一个案件,无论是民事案件还是刑事案件,不托人情、找关系的是少数。尤其是到了法院审判环节,请客送礼、打招呼、批条子的情况很严重。”“这样的案例影响很坏!”[79]由此可见,请托对于社会秩序影响极大。我国现存之请托类型均对公共秩序损害较大:入学请托有违公平公正之教育秩序;铨叙请托损害人事选拔制度,严重影响政府、企事业单位招录秩序;关说请托对依法行政、司法公正会产生难以预估之影响;证件、资质乃证明身份、职业或技能水平之重要证件,须经严格审核,办证办资请托会导致社会诚信感进一步沦落,极大扰乱教育秩序、经济秩序,甚至隐含重大安全风险;借名请托涉及炒房、投机性购房、贷款欺诈,对调控房地产市场乃至经济金融秩序是一种冲击;媒体公关请托通过引导虚假网络民意,向行政、司法机关施压,扰乱正常公共秩序;暴力讨债请托对于社会安宁稳定影响甚大;枪手请托涉及为他人考试、代写论文,亦是对教育秩序、职称评定之扰乱。此八种请托均为公共秩序之对立面,为社会秩序所不容。

 

  其次,请托明显违背善良风俗。党的十八大提出,倡导自由、平等、公正、法治,积极培育和践行社会主义核心价值观。“自由、平等、公正、法治”是社会主义核心价值观中社会层面应有之价值取向,乃千年来中华民族善良风俗之高度凝结。自由乃法律许可之一切权利,请托限制公民本应拥有之自由,例如媒体公关请托中,有偿网络删帖对公民言论自由之破坏显而易见,暴力讨债甚至会威胁到公民人身自由;平等意味着人人享有平等参与、平等发展之权利,尤其是在教育、就业、创业等领域更要求平等,然而入学请托,铨叙请托等请托皆是对教育平等、就业平等之公然违背;公正要求执政者秉公而非徇私,关说请托却与公正原则背道而驰,危害执法、司法公正。请托乃是人情社会之产物,故必为法治社会所不齿不容,有违现今多数公民之道德观念。

 

  仍需注意的是,如当事人为自身合法权益进行请托,效力何如?于八种类型中是否存在有效请托?此时,仍需探究其请托手段与方式是否会导致损害社会公共利益。显然,非用于获得学位、晋升职称之代写以及入学请托中依规为中、高考移民办理户口这两种请托应为有效,其他内容合法之请托仍无效。“张某某案”中,张某某乃为尽快抓捕犯罪嫌疑人而请托,虽当事人目的、请托内容并无可责性,然当事人选用之手段明显不妥,扰乱正常社会秩序,违背善良风俗,如对此内容合法之请托有所容忍,合法之事尚需用不当请托手段才可实现,久而久之,必然请托成风,难以根治。因此,即使请托内容合法,但因其手段不当,亦是对公共秩序之破坏、善良风俗之违背,应予判定无效。而在枪手请托中,如若将代写之论文用于获得学位、晋升职称,此时明显有违教育秩序与教师聘任程序,对于学校教学科研损害极深,为教师、学生以及社会大众所不齿,此时请托无效。但其他情形下之枪手代写请托乃委托作品著作权问题,[80]请托人之著作权受法律保护,故请托效力应为有效。而在为中、高考移民办理户口之请托中,如办理程序合法合规,不存在任何不当手段与情形,请托费用为办理户口之合理花费,此请托效力与一般委托无异,效力应给予认可。实践中“蓝印案”[81]便可参酌。综上,请托破坏公共秩序,违背善良风俗,对于社会公共利益有明显之损害。由上观之,请托合同依据《合同法》第52条第4项即《民法总则》第153条第2款判定合同无效应作为当下民法规制请托之依据。

 

  ()费用归属

 

  请托无效后,法院多选择适用《合同法》第58条返还全部财产,但判决“返还”财产不甚妥当,合法却不合理,裁判之社会效果与法律效果无法统一。“倘使法律秩序允许行为人援引自身行为违反善良风俗而获益,法律将会遭到滥用”。[82]且返还之压力会迫使受托人为避免承担不当得利返还义务而更加努力实现不道德之目的。而我国大多数法院适用“返还”,极有可能造成恶性循环:于请托方,最坏效果乃“毫无损失,下次继续”,裁判纵容甚至鼓励了这种不法请托;于受托方,必须努力实现该请托事项,才能避免将来返还费用,反而增加了请托行为实现最终目的之几率,就立法目的而言,可谓南辕北辙。即使在如涉及受托人欺诈请托人这种最极端之情形,返还之处理方式亦为不当。我国台湾地区便有欺诈请托之案例,其“最高法院”认为,“为行使基于侵权行为之损害赔偿请求权,有主张自己不法之情事时,例如拟用金钱力量,使‘考试院’举行之考试发生不正确之结果,而受他人欺诈者,是其为此不法之目的所支出之金钱,则应适用第180条第4款前段之规定,认为不得请求赔偿”。[83]是故,即使涉及欺诈,请托人主观上请托意图明显,亦实际进行了请托,与一般请托并无区别,仅因受托人之欺诈行为,就对请托人网开一面,难谓公平,故即使涉及欺诈,亦不应判决返还。综上,返还费用虽表面合法但明显不合理、公正,达不到良好的社会效果,遂应摒弃。

 

  实务中,亦有法院适用《合同法》第58条“双方都有过错,各自担责”之规定作为裁判依据,亦非妥当:首先,损失难以确定。实践中对损失之认定杂乱无章,有法院将损失认定为委托费用,有的认定为利息,有的法院将损失认定为委托费用和利息。然请托费用是用于不法活动,将其与损失等同,并未考虑请托违背善良风俗,实为不妥。再者,即便不将委托费用认定为损失,实践中多数法院在衡量过错程度之时,选择让请托方承担20%之责任,受托方承担80%之责任,思虑略显不周。[84]损失之发生,乃请托人不法委托于受托人,且主动给予其财物,受托人只是依请托人意愿办事,为何请托人只承担小部分责任,而受托人承担大部分责任?如此分担费用,造成的客观结果仍是请托方基于自己之“丑行”,行使返还请求权,降低自身风险,即使请托被判无效,从结果来看,委托方有一种“虽败犹荣”之感,该结果未客观表现出法律对请托人目的不当之苛责。

 

  运用不法原因给付这一在我国尚未转化成实定法之法理并借鉴外国法经验判定请托,亦难谓妥适。首先,适用法理之前提在于现行法之缺失。如存在一规范,可窥见立法者若处于今日,亦赞同适用该规范,则法官应适用规范,不能径行适用法理。[85]其次,不法原因给付中所称之给付当事人之给付目的,在受领人终局保有此项财产给予,[86]而多数请托人并非意欲使受托人终局性保有请托财物,仅用于请托产生之合理花费。最后,如适用不法原因给付,受托人如为职业掮客,客观上使得其非法利益合法化,裁判之社会效果将会大打折扣。是故,未分情形适用“不法原因给付不得返还”这一法理难谓妥适,仍应谨慎。

 

  请托乃中国人情社会千年来之特色产物,单独适用“返还”“不返还”等裁判规则难得满意效果。笔者认为,应基于案情特点,依请托行为不同实施阶段,组合适用“返还”“不法原因给付”不予返还与“收缴”这三种方式,方可妥善解决。

 

  首先,如请托人在受托人未实际开始实施行为之前,主动撤回委托,应支持其返还请求。“在受领人未履行委托事项之前,委托人可以撤回委托。当他因撤回委托而请求返还给予时,并未以自身悖俗行为为由行使返还请求权,允许其撤回不道德的委托符合法律思想”。[87]此时,请托行为并未实际发生,尚未造成实际损害,如允许请托人幡然醒悟,要求返还财物,乃撤销委托之举,允许其请求彰显法律鼓励其“悔改”之意图,如此裁判亦可引导部分请托自灭于萌芽之中,大大降低请托发生之几率。应当注意的是,如若请托人一直未给予受托人“请托费用”和“好处费”,受托人即使在履行承诺后,亦无权主张费用。请托人未给予费用可推知请托人仍处于犹豫状态,如若此时准予受托人主张费用之诉请,亦是对受托人一种鼓励,不利于杜绝请托行为。

 

  其次,如果受托人开始实施请托行为,则分为两种情况,如受托人举证证明费用之去向,即可适用“不法原因给付”,不予返还费用;此时,受托人并未存在不当得利,判定不予返还也惩罚了请托人之不法委托行为。受托人举证证明费用去向则更有利于法院查明真相,发现潜在的犯罪线索。受托人实际上依据自身之意愿,已将请托费用使用殆尽,亦算是客观上“保有”此项财产。但是,受托人受领之好处费不能适用不法原因给付不予返还,如若此时适用则会变相鼓励受托人,于情于法难容。

 

  最后,如若受托人无法举证证明费用之去向,可适用《民法通则》第134条、《民通意见》第163条有关“收缴”之民事制裁方式解决费用问题。《民法通则》第134条、《民通意见》第163条规定了“收缴”之民事制裁方式一直饱受争议。虽对于收缴之研究成果甚少,但因其制裁之特性与民法以及法院之定位不符、无具体司法制度配套等原因,历来受到学者非议。[88]外国民法中保有收缴这一民事制裁方式的亦为少数,仅俄罗斯、奥地利等国保留了“没收”这一处理模式。[89]《最高人民法院公报》2015年第3期公布的“无锡市掌柜无限网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务合同纠纷案”肯定了法院收缴不法所得这一裁判,而此案与请托相近,乃请托网络公司向用户发送房地产垃圾短信,可见最高人民法院并未废弃收缴这一民事制裁方式,也为本土化处理请托问题提供了思路。《民法总则》出台之后,删去了《民法通则》第134条第3款有关“收缴”的规定。由此引发能否继续适用“人民法院可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”规定的争论。其一,从《民法总则》与《民法通则》的效力关系上来看,《民法总则》出台之后没有废止《民法通则》,因此,对于具体的案件,《民法总则》没有规定而《民法通则》有规定时,可以直接适用《民法通则》,如《民法通则》第134条第3款规定的训诫、责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得。[90]其二,从立法目的的角度来看,之所以删去《民法通则》第134条第3款的规定,是因为此种民事制裁规定,混淆了私法和公法的关系,与民法的私法本质相抵触。[91]也就是说有关“收缴”的规定被删除并不是因为该规定本身存在谬误或者已经落后于时代。该规定本身是有积极作用的,只不过放在民法或《民法典》这一司法体系中不太合适才予以删除。即使将来完全废止《民法通则》,“收缴”这种民事制裁方式也将在未来回归公法领域供法官适用。是故,如若受托人无法举证证明费用之去向,可适用《民法通则》第134条、《民通意见》第163条有关“收缴”之民事制裁方式解决费用问题,请托人给予受托人之好处费亦应属于“进行非法活动的财物和非法所得”,法院应另行制作民事裁判书予以收缴。如此,请托人也不会因“返还”而客观上因主张自己不道德之行为而受益,亦能惩罚受托人,以防受托人存有不当得利,兼顾法理情理,乃一举两得之法。但应注意收缴财物之具体范围,应为无法证明用途之委托费用和好处费等相关财物。尤应注意,在借名请托中,收缴范围不应包含房屋、贷款等另一合同中的标的物,而应局限于双方用于借名请托的费用及所涉好处费。

 

 

【注释】

[1]详见谢红星:“唐代的请托及其法律治理困境”,《法学家》2014年第6期,第41页;周永坤:“中国古代‘请托’立法及其现代意义”,《河北学刊》2013年第1期,第162页;孙旭:“明代白话小说的法律文献价值——以对请托罪法的反映为例”,《政法论坛》2014年第4期,第148页;孙旭:“也谈中国古代的请托罪法”,《河北学刊》2014年第1期,第147页。

  [2]参见戴云:“‘封堵高考移民’现象的法理分析”,《复旦教育论坛》2005年第5期,第60页;刘海峰、樊本富:“论西部地区的‘高考移民’问题——兼论科举时代的‘冒籍’现象”,《教育研究》2004年第10期,第76页;张千帆:“中国大学招生指标制度的合宪性分析”,《中外法学》2011年第2期,第248页。

  [3]参见马一德:“借名买房之法律适用”,《法学家》2014年第6期,133页;马强:“借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心”,《政治与法律》2014年第7期,第12页。

  [4]参见王泽鉴:《民法概要》,北京大学出版社2009年版,第19-20页。

  [5]参见湖南省长沙市开福区人民法院(2013)开民二初字第04194号民事判决书。

  [6]参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民三终字第259号民事判决书;辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民三终字第00626号民事判决书。

  [7]参见江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民终字第0871号民事判决书。

  [8]参见广东省五华县人民法院(2015)梅华法龙民初字第34号民事判决书。

  [9]参见湖南省长沙市开福区人民法院(2013)开民二初字第03256号民事判决书。

  [10]参见宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2014)原民初字第500号民事判决书。

  [11]参见江西省南昌市中级人民法院(2014)洪民一终字第1号民事判决书。

  [12]参见河南省平顶山市中级人民法院(2015)平民三终字第33号民事判决书。

  [13]参见河南省鹤壁市淇滨区人民法院(2013)淇滨民初字第1201号民事判决书。

  [14]参见江苏省丰县人民法院(2015)丰民初字第0899号民事判决书。

  [15]参见辽宁省锦州市黑山县人民法院(2015)黑民二初字第00073号民事判决书。

  [16]参见宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2014)银民终字第1325号民事判决书。

  [17]参见天津市滨海新区人民法院(2014)滨港民初字第3283号民事判决书。

  [18]参见辽宁省锦州市黑山县人民法院(2015)黑民二初字第00073号民事判决书。

  [19]参见江苏省泰州市海陵区人民法院(2014)泰海商再初字第0001号民事判决书。

  [20]参见江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第1486号民事判决书。

  [21]参见江苏省泰州市中级人民法院(2014)泰中商终字第00332号民事判决书。

  [22]此种裁判思路之案例可参见广东省五华县人民法院(2015)梅华法龙民初字第34号民事判决书;浙江省湖州市中级人民法院(2008)湖民二终字第283号民事判决书。

  [23]参见浙江省湖州市中级人民法院(2008)湖民二终字第283号民事判决书。

  [24]持此种裁判思路的案例可参见四川省遂宁市船山区人民法院(2015)船山民初字第368号民事判决书;广东省五华县人民法院(2015)梅华法龙民初字第25号民事判决书。

  [25]参见江苏省南京市建邺区人民法院(2014)建民初字第4751号民事判决书;江苏省新沂市人民法院(2015)新民初字第00777号民事判决书。

  [26]参见辽宁省锦州市黑山县人民法院(2015)黑民二初字第00073号民事判决书。

  [27]参见江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第0464号民事裁定书。

  [28]参见江苏省高级人民法院审判委员会《会议纪要》(2013)1号。

  [29]参见谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》2004年第3期,第131页。

  [30]参见周枬:《罗马法原论》(),商务印书馆2014年版,第845页。

  [31]参见王泽鉴:《不当得利》,北京大学出版社2009年版,第97页。

  [32]参见浙江省杭州市拱墅区人民法院(2015)杭拱民初字第560号民事判决书;

  [33]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第251

  [34]参见[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003版,第81-82页。

  [35]D.2215.

  [36]D.45126.

  [37]参见孙旭:“也谈中国古代的请托罪法”,《河北学刊》2014年第1期,第148页。

  [38]参见孙旭:“明代白话小说的法律文献价值——以对请托罪法的反映为例”,《政法论坛》2014年第4期,第152页。

  [39]参见《后汉书·显宗孝明帝纪》。

  [40]参见《清世宗实录》第49卷。

  [41]中国古代对于请托之规定,详见周永坤:“中国古代‘请托’立法及其现代意义”,《河北学刊》2013年第1期,第162-164页。

  [42]参见吴汉东:“法律的道德化和道德的法律化”,《法商研究》1998年第2期,第7-8页。

  [43]参见广东省五华县人民法院(2015)梅华法龙民初字第25号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民二()终字第1245号民事判决书。

  [44]参见江苏省高级人民法院(2013)宁民终字第50号民事判决书。

  [45]《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定,人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。

  [46]参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2012)杭西泗商初字第491-1号民事裁定书;吉林省吉林市中级人民法院(2014)吉中民三终字第91号民事判决书。

  [47]参见黄忠:《违法合同效力论》,法律出版社2010年版,第103-104页。

  [48]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),北京大学出版社2009年版,第88页。

  [49]参见江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要(2013)1号。

  [50]郑玉波:“论赌债”,《法学丛刊》1977年总第85期,第2页。转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),北京大学出版社2009年版,第94页。

  [51]参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第465页。

  [52]参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第666页。

  [53]参见山东省济南市中级人民法院(2013)济商终字第727号民事判决书。

  [54]参见韩世远主编:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第172

  [55]参见朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第286-289页。

  [56]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第284页。

  [57]参见最高人民法院(2009)民申字第1760号民事裁定书,《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第10期。

  [58]参见最高人民法院(2012)民四终字第1号民事判决书。

  [59]例如上海勋怡发展有限公司诉被告上海瑞申钢铁贸易发展有限公司财产权纠纷案,参见北京市高级人民法院民事审判二庭:《合同法疑难案例判解》(2002年卷),法律出版社2003年版,第49页。

  [60]依据《合同法》第52条第3项判定合同无效之案例,参见沈阳市中级人民法院(2014)沈中民再终字第131号民事判决书。

  [61]参见江苏省南京市鼓楼区人民法院(2014)鼓民初字第856号民事判决书。

  [62]参见河北省唐山市中级人民法院(2014)唐民四终字第196号民事判决书。

  [63]参见最高人民法院(2008)民二终字第124号民事判决书。

  [64]参见最高人民法院(2003)民四终字第15号民事判决书。

  [65]参见耿林:《强制性规范与合同效力——以合同法第五十二条第五项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第98页;注[47],黄忠书,第127页。

  [66]参见注[65],耿林书,第111-112页。

  [67]See Motive zum Entwurf eines Buergerlichen GesetzbuchBerlinGuttentag1896Bd. I2.Aufl.S.210.

  [68]参见注[51],第406页。

  [69]认为不应包括民法内强制性规范之学者如孙鹏、谢鸿飞。参见孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力”,《法商研究》2006年第5期,第122页;谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适用规范’”,《中国社会科学》2007年第6期,第124页。

  [70]参见注[47],黄忠书,第105页。

  [71]参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第359

  [72]参见沈德咏主编:《最高人民法院关于合同法司法解释()理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第135页。

  [73]笔者查询整理的可能与请托有关之法律、法规、规章、文件有:(1)入学请托:《教育法》第77条;《高等教育法》第19条;《国家教育考试违规处理办法》第14条;《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》第6条、第10条;(2)关说请托:《领导干部干预司法活动插手具体案件处理的记录通报和责任追究规定》第8条;《人事考试工作人员纪律规定》第14条;(3)媒体公关请托:《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》:第9条;(4)铨叙请托:《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法(试行)》第6条;(5)暴力讨债请托:《关于禁止开办“讨债公司”的通知》第1条;《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》第1条;(6)“枪手”请托:《学位论文作假行为处理办法》第7条、第8条。

  [74]参见上海市长宁区人民法院(2008)长民一()初字第2911号民事判决书。

  [75]参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2012年版,第104页;注[55],第282页;于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第1页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第356页。

  [76]参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第613页。

  [77]参见注[75],于飞书,第74页。

  [78]参见史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第337页。

  [79]中共中央文献研究室编:“习近平关于全面依法治国论述摘编”,中央文献出版社2015年版,第68页。

  [80]《著作权法》第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。

  [81]河北省沧州市中级人民法院(2011)沧民终字第1037号民事判决书。

  [82]同注[51],第463页。

  [83]详情参见我国台湾地区1967年台上字第2232号判例。参见注[4],第19-20页。

  [84]参见江苏省南京市玄武区人民法院(2013)玄民初字第679号民事判决书。

  [85]参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学2013年版,第276页。

  [86]参见注[48],第94页。

  [87]同注[51],第464页。

  [88]参见魏盛礼:“民事制裁制度性缺陷评析”,《河北法学》2005年第5期,第40页。

  [89]参见《俄罗斯民法典》第169条、《奥地利民法典》第1174条之规定。

  [90]参见丁宇翔:“适用民法总则应处理好五大关系”,载《人民法院报》2018131日。

  [91]参见李宇:《民法总则要义》,法律出版社2017年版,第864页。

【参考文献】

[1]于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版。

  [2]耿林:《强制性规范与合同效力——以合同法第五十二条第五项为中心》,中国民主法制出版社2009年版。

  [3]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),北京大学出版社2009年版。

  [4]黄忠:《违法合同效力论》,法律出版社2010年版。

  [5][德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版。

 

来源:《法学家》2018年第5期

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责任编辑:曹嘉欣

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