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现代法律德性转向及其中国启示


发布时间:2018年12月22日 杜宴林,胡烯 点击次数:411

[摘 要]:
20世纪整个美国法学各流派发展的基本历程,持续至今,根本无从达成妥协与共识,并给司法实践带来不少乱象和误解。索伦等人为此作了法理学研究范式的新尝试,以德性概念为支点,整合各自的理论优势,形成了一系列的富有时代意义的理论主张,开拓和丰富了人们的法治视野,也正式宣告了现代法律理论的德性转向。作为超越性的法律理论,这种转向必须在三个不同层面上令人信服:德性是怎样为法律提供了合适的道德规范性基础?也就是需要考察法律与生俱来的增进人类繁荣的德性目的和功用;法官的品行在法律推理和决策中的角色;法律工作者包括法官、律师以及其他服从法律的人们,该如何从事法律工作才可以被认为是一个德性生活的不可或缺的一部分。法官的德性的确对司法裁判有着极其重要的影响。现代法律正在进行着的德性转向,无疑既是学术思潮发展的必然,也是因应现代法律规范伦理反思和自觉的该当反应。走扬弃、超越之现代规范性法律理论的德性转向的道路。这极有可能“事关人民切身利益,事关社会公平正义”,最终也必然事关“良法善治”理想愿景的真正实现。
[关键词]:
法律规范伦理;德性转向;德性裁判;逻辑

产生于启蒙哲学的现代法律,其最大的特点无疑是一种形而上、普遍主义预设,这种预设有效地确保了现代法律的规范性辩护以及普遍遵行,但也往往深陷形而上的困境而忽略了真实社会的法律运作,因此正确认识法律,无疑应当回归真实世界的法律实践,对其反思和自觉,就显得极其重要,否则我们一方面推崇法律规则,另一方面却又不能有效解释法律规则实践运作中的状况及其问题,这着实令人尴尬。本文试图通过现代法律规范伦理转向这一问题的探讨,展开和展示这种反思和自觉的基本思想视野和概貌,从而正确认识煞费苦心而又备受争议的现代法律德性转向的由来及其背后的逻辑。

 

  一、现代法律规范伦理的反思及其德性转向

 

在过去五十年中,整个现代法律规范伦理领域,居于正统地位的流派无疑是德沃金为代表的道义论与波斯纳为代表功利论。但不论是侧重道德规则的道义论/义务论,还是注重效益、福利的功利论,都致力于通过理性客观化的方式,将道德行为法典化,从而为人们的道德行为提供标准、稳定的行为指引:我该如何行为我有义务去为或不为某种行为”[1]。然而,这一原则主义伦理学传统在现代驱魅的时代剧变中,暴露出了最大的隐忧:仅仅重视行为主体的行为本身,忽略了介于原则和行为之间的一个环节:由行为主体的品格、情感等决定的行为动机。而正是这个行为动机某种意义上才决定了行为主体是否恪守这一原则[2]。换言之,过于强调对一套解决道德难题的规则或原则的把握,无视人与生俱来的德性反思与判断能力,而追求一种明确标准或者行动指南的非道德的伦理生活”[3],造成了现代法律科层化、官僚化、意义丧失等弊端,带来不少理论和实践难题[4],韦伯对此进行了众所周知的经典的论证[5]。正是出于对既有法律规范伦理之核心病灶的检讨,现代法律继伦理学领域发生德性转向(aretaic turn)和复兴之后,也开启了对德性转向的探索,其集大成者无疑是以索伦、阿玛亚等为代表的德性法理学的兴起,主张在反思以道义论和功利论为哲学基础的现代法理学基础上,重构一条以德性为核心概念、以司法裁判理论为切入点的法理学新理路。这一转向的核心思想渊源无疑可归功于20世纪中叶现代德性伦理学的复兴——以安斯库姆在1958年发表的《现代道德哲学》对西方现代道德哲学的批判为起点。在该文中,安斯库姆系统地追查了以道义论和功利论为主导的规范道德哲学在现代性驱魅中暴露出的病症:一方面,道德哲学中的义务、责任等道义论概念不过是早期伦理学概念的残余,而这些打下了犹太——基督色彩的伦理观总体上已不复存在,因为在启蒙运动之后,现代伦理学已经拒绝了“神圣立法者”这一宗教律法观念,因而保留这些缺乏权威的立法者的强势的道义论观念对于从事道德哲学毫无益处[6]。另一方面,功利论后果主义显然是一种肤浅的哲学。道理很简单,对于一个功利论者而言,如何行为以最大限度实现目标(通常表现为幸福、福利、效益、快乐等)才是最重要的,即目的正当性,其他包括动机与手段,甚至行为本身可能内蕴的恶性均可在所不问,因而追问某种情形下某人的行为既无必要也无意义。但事实却是,人们普遍承认,现代公共治理必须追求目的与手段的双重正当性,否则必将与法治相悖。进一步地,就功利主义逻辑而言,试图从行为本身计算出结果也是荒谬的,因为根本不可能将某一行动归入到某条单一效用原则。这也就是说,功利主义大师们忽视了对功利内涵比如“福利”、“效益”、“快乐”这些概念本身的追问[7]。基于此,安斯库姆认为,自西季威克以来,道德哲学家之间的主张其实是大同小异的,它们都只是醉心于建立一套普遍适用的法典化的道德规则或标准”[8],而对道德的实质内容之观照却深度阙如。这显然是本末倒置的做法,并直接导致了这样的规范伦理沦为空洞说教:空有其合理性理论基础,缺乏同样重要的主体人格的德性基础。这显然应当予以抛弃,取而代之是应当重新回到对道德之“内在”内容的关注、重新回到对主体人格的德性关怀和理解上来[9]。不仅如此,两种道德哲学之间还存在着不可调和的背离[10],也决定了伦理学有必要开辟出第三条道路:整合各自优势并进行合理性论证和检验,以构造人类善好和幸福生活,简言之,德性转向,走德性伦理学道路。

 

此思想为随后的麦金泰尔、斯洛特、赫斯特豪斯等学者进一步发展,逐渐成长为足以与道义论和功利论相抗衡的现代道德哲学流派。它一改传统道德哲学的思想进路,不再将道德哲学的关注点放置于指导行为的外在规则上,而是强调伦理抉择应当以如何使行为者成为最好的自己、进而实现人类的善好生活为准据。而且这一思想还有着深厚的智识渊源。早在古希腊,柏拉图与亚里士多德就先后追问“应当如何生活”的问题,也即如何获得德性幸福生活和达至人类繁荣的问题;柏拉图以苏格拉底的名义探究了“好生活”与“什么是德性”的道德反思[11]。亚里士多德作为当时德性伦理学的集大成者,他并不关心人们应遵循何种普遍的行为规范行事,也不将道德与普遍有效的原则联系起来,而是认定道德与德性相关,因而他特别重视个体的德性的培育,即品德、情感、道德感知的养成,因为这与人的善好生活直至幸福忧戚相关[12]。德性由此也成了亚里士多德伦理学的首要主题[13]。不仅如此,他们还将德性伦理学分解为如下三个主题:其一,我们应当如何生活;其二,什么是德性,因为这关涉应当如何生活或获得幸福的关键;其三,为什么德性是必须的?因为人类如同万物一样皆有其目的——求善,即追求善好的生活,而实现这样的善好生活就需要人是有德性的[14]。正如前文所提及的,无论诉诸于理论还是实践,谁都得承认,受制于现代道德哲学的影响,现代法理学也打上了非常浓重的道义论与功利论的烙印。这一点可从美国法学界窥见一斑:法学家们经常会援引道义论头面人物康德与功利论大师边沁的规范伦理来论证法律应当是什么,并以权利”“结果、法律形式主//法律现实主义之争的形式贯穿了20世纪整个美国法学发展的基本历程[15],并持续至今,根本无从达成妥协与共识[16],并给司法实践带来不少乱象和误解。这也直接激发了索伦等人创新法理学研究范式的新尝试:针对两派各自的局限,以德性概念为支点,整合各自的理论优势,形成了一系列的富有时代意义的理论主张,开拓和丰富了人们的法治视野,也正式宣告了现代法律理论的德性转向。作为超越性的法律理论,这种转向必须在三个不同层面上令人信服:德性是怎样为法律提供了合适的道德基础?也就是需要考察法律与生俱来的增进人类繁荣的德性目的和功用;法官的品行在法律推理和决策中的角色;法律工作者包括法官、律师以及其他服从法律的人们,该如何从事法律工作才可以被认为是一个德性生活的不可或缺的一部分。

 

二、现代法律德性转向的基本要义

 

尽管就现阶段而言,如何进行现代法律的德性转向还缺乏共识,但不少学者已经开始研究其理论前提,并利用德性观点研究司法裁判、立法、法官选任和职业素养提升等问题,研究领域和研究内容均日渐丰富,基本的理论框架也不断形成,推进了法学尤其是法理学研究范式的新发展。

 

  ()现代法律德性转向的理论前提:法律的欠确定性

 

现代法律德性转向一个标志就在于将“德性”置于了司法裁判的核心地位。这显然与它们的法本体观念和法的知识论问题相关。事实上,人们普遍承认,法观念不同,司法裁判理论也必然迥异[17]。这方面,现代法律德性转向显然沿袭了批判法学、法律现实主义等的基本理路,认为基于语言的模糊性,法律必然是不确定的,并通过对法律的不确定性命题进行类型化思考[18],主张法律既不是完全确定的,也不是完全不确定的,而是欠确定的,由此也才能突破法律形式主义的纯粹演绎逻辑,将法官的品性等纳入司法裁决的研究,也就为吸收德性理论进入司法裁判铺平了道路。

 

  1.法律的不确定性命题的基本原理。法律的不确定性命题即主张法律并不能决定判决结论。该立场的权威表达和证成无疑源自于批判法学的拼凑命题基本冲突命题”[19]。众所周知,自由主义法学一直力图通过连贯一致的规范性原则对法律原理进行理性地构造,但批判法学认为,这种原则性规范本身就包含不可避免的漏洞、模糊和不一致,试图依凭这样的原则构建具有一致性的法律原理是行不通的[20]。因此,在批判法学看来,原理性材料只能看作是相互竞争的社会群体之间意识形态和社会愿景达成的偶然的、不稳定的妥协,但这种暂时的妥协损害了多元化的社会愿景,同时这种表面上的妥协也并不能说明社会愿景的融贯性[21]。因此,法律就像拼凑的布料一样不可能具有一致性。

 

不仅如此,在批判法学看来,“与他人的相互关系,对我们的自由而言既必要但又难以兼容,这一基本冲突不仅强烈,而且也是普遍存在的”[22],因此个人在安排与他者的关系中,必然会陷入主体间性的两难与冲突之中[23],此即著名的基本冲突命题。该命题表明,利用以客观结构为特征的法律,去保护个体免受强力迫害的自由主义立场显然是自欺欺人的,因为这种情形下,政治立场、政治判断必然会渗入到法律解释与推理之中,由此司法判决必然面临原则与原则甚至政策之间的深层矛盾,比如个人主义利他主义等等,因而也一定是不确定的。

 

2.不确定性命题的批判。这一点也为现代法律德性转向论者、主要是德性法理学所接受,但他们进行了更为精致的思考和类分,在他们看来:(1)法律是确定的:就一个特定的案件而言,当且仅当,有一个而且仅有一个合乎法律的结果。(2)法律是不确定的:就一个特定案件而言,如果合乎法律的结果等同于所有可能的结果。[24](3)法律是欠确定的:就特定案件而言,当且仅当,合乎法律的结果之集合是所有可能结果的一个子集合[25]。而所谓不确定性命题就是指法律是完全不确定的。比如法律就是法官的主观判断法律就是政治”,依据这种主张,司法判决完全不受法律的约束。以这种分类为基础,他们概括出规则怀疑论、解构主义、副现象论几种典型的“强”不确定性命题,并依次进行了批判:1)针对规则怀疑论。他们认为,尽管规则的语言结构的确不能决定自身的适用,但它与规则是不确定的这个命题并非等同的,规则所指向的社会环境对规则的适用提供了指引和限制;2)针对解构主义。比如前文已提及的,在促进利他主义个人主义的法律原则之间存在张力的问题,他们也坦然认为,张力的确存在,但这并不足以说明法律是完全不确定的,因为某些法律规则在特定情形下是能够在“利他主义”与“个人主义”的原则之间达成妥协的;3)针对副现象命题,该命题主张即使判决结论是可以预测的,但是法律并不足以解释这一结论,因为它是由法外因素所决定的。尽管如此,他们仍然认为,即使法律本身是由法外因素所决定的,也不足以否定法律结论受法律规则的指引。道理很简单,与个案没有法律相关性的法外因素是无法越过法律规范本身,而直接决定个案结论的。[26]

 

3.欠确定性命题的意蕴。在对不确定命题进行批判之后,他们主张一种温和的法律不确定性,认为法律既非极端不确定的,亦非完全确定的,而是介于其间的一种欠确定性的状态。也即是说,在绝大多数的案件中,判决的结果是由法律规范有限地确定的,即使是疑难案件也概莫能外。

 

但仍有人可能会质疑,既然法律是欠确定的,这也就意味着法律并不决定判决结论,从而为法官留下了恣意的空间。对此,他们认为,要回应这样的问题,需要区分形而上的不确定性与认知上的不确定性[27]。前者意指法律本身是不确定的,而后者则意指法律本身能为案件提供正确答案,但我们对复杂案件的法律理由的认识上不确定、没有把握[28]。这一区分意在表明,即使法律不是确定性地约束判决结果,也并不意味着它就是非理性、恣意的,恣意与否,不能轻易下结论,还必须继续探究。

 

这一点不难加以证实,比如关于一个妇女是否有堕胎的权利这样一个问题,在特定的案件中,如果对这个问题有一个正确的答案,我们可以说在裁决中,这个问题是具有形而上或本体论上的确定性。而与此同时,不管这个女性是否享有这项权利,它在认知上可能具有不确定性,可能的原因是正确答案无从得到论证,或不存在确认正确答案的方法,亦或法律人之间对这一问题的答案各执一词[29]。这即是说,一个法律问题在形而上的确定性并不足以推出它在认知上也是确定的[30]。这也即是说,在司法实践中,即使诉讼案件可能在本体上是确定的,却存在认知上的困难,而这也并不意味着司法判决是任意的。在这种情况下,他们再三强调,只要法官全部精力致力于有诚意的努力即德性去确定正确的法律结论,那么也就可以认定该法官没有做出姿意的判决[31]。这原因就在于,这种有诚意的努力必然意蕴着深刻、明智的实践智慧——一种关于具体的特殊事物的经验和知识[32],正是这种知识,使一个人生出了慧眼,使他能够看的正确[33]当然这种正确,既可包括对事实的妥当认知,也可包括提取出适用于特定案情的恰当法律理由。由此,德性成了区分恣意与否的关键。正是在此意义上,伽达默尔才把它与人文科学的理解和真理问题联系在一起。[34]这事实上也是这种德性转向最有特色之处:将裁判理论的研究重心放到了作为行动者通常指法官的德性上,以限制任意裁决的可能性,最终满足人类社会对法治的基本要求。[35]

 

()以行为者/法官的德性为中心

 

所谓以行为者/法官的德性为中心,也就是强调,必须以包含了行为动机在内的行为者整体为基础,而非以某个单纯的行为为基础[36]。这也是现代法律理论德性转向的一个根本特征:立法者、法官、律师、诉讼当事人等法律行为主体都是其主要论述对象,其终极目标在于促进人类的蓬勃发展,为拥有卓越的人生提供通道,由此法学理论的基本概念应当是德性[37]。它包括了理智德性与道德德性两种。理智德性是指智慧、理解与明智,通过学习而获得。道德德性是指慷慨、审慎、勇敢与节制等。道德德性的特征在于适度、适中,在于两极中的中道[38]。当然,这并不意味着行为不再是其研究对象,而只是说要把主体通常是法官的行为放在个人长期因教化、默习而形成的行为倾向与品格特征中去考察。相应形成的理论无疑以德性为中心的裁判理论。其基本主张是,法官应具有德性,并且作出合乎德性的判决。简言之,德性先于裁判结果,德性既是手段又是目的,或者说正义首先是种美德。“正义的规则只有对那些具备正义美德的人来说才有意义的。”[39]这一点显然与既有裁判理论大异其趣,甚至也与有着德性味道的德沃金的赫拉克勒斯式裁判理论差异明显。在德沃金看来,赫拉克勒斯式的法官是依据建构性诠释裁决案件,从而能够最好地符合与证立法的整全性。这就意味着,若要可靠地做出这样的裁判,需要法官具备卓越的司法品质(比如理论智慧)。然而,德沃金是以好的判决结果为出发点,继而推出一个法官应当具备怎样的能力,这样的裁判理论秉持的是一种工具性、附属性的司法德性观;与之相反,德性裁判理论则是从理解具有德性的法官这一命题出发,再引申出德性判决这一观念的[40]。其中,德性是最关键的解释性和规范性要素。

 

斯滕平将这种德性裁判理论推进了一步,他从法官自我提升的角度区分并考察了形式——实证主义、回应型与德性型三种不同的司法判决模式,并在此基础上,借助儒家德性伦理学主张:不应当拘泥于单一的、适用于所有情境的司法裁判模式,而应当根据法官自我提升的不同阶段,选择相应的司法判决模式:即在初级阶段,一个法官不具备充足的司法实践经验,并没有完备的司法德性,他适于采用形式——实证主义裁判模式,严格依据法律的文义和正当程序做出裁决;而在进阶阶段,由于法官对法律文本已经熟稔于心,他可以依据回应型模式,在合乎法律的结果中作出最佳决策;在高阶阶段,法官的任务则在于完善自身的司法德性,并可以依凭自身稳定且卓越的司法品质进行证立与判决[41]

 

综上就是这种德性转向与司法裁判理论的基本要义。需要指出的是,这种德性转向还不断因应时代的发展,拓展其研究领域而呈现出蔓延之势。比如,近年来,以菲尔德曼为代表的侵权法学者将之拓展至民事主体的动机角度进行考察。菲尔德曼通过爬梳过失侵权判断标准在美国学界的变迁,注意到现代侵权法学者出于对确定性的追求,普遍将衡量过失的三个标准化约为“理性”的单一标准,而逐渐将“审慎”、“应有的注意”等标准排除出过失侵权判断标准,从而弱化了对“理性人”的全面解释与评价。其根本原因在于,这样的过失侵权标准深受康德主义、功利主义、福利经济学等道德与经济传统之影响,奠基于“理性人”的假设之上,从而忽视了“审慎”、“注意”等德性标准。针对这一现象,菲尔德曼主张增加德性要素在过失侵权评价中的权重,才能完整地符合真实世界的侵权情形。他借助休谟、斯密等德性伦理学家关于“同理心”的哲学理念,构造了一个以具有德性之人为中心的思想实验,通过这种思想实验,他发现,相关主体比如陪审员如果能够基于同理心设想在被告当时所面临的环境下,一个理性、审慎和仁慈的人会采取怎样的行为,这样的行为显然就是理性人该当的德性行为,那么,法官和陪审员就必然能全面理解被告的行为而做出德性的判决。反之亦然,他认为恢复完整的过失侵权判断标准,也能促使行为主体在进行类似思想实验的过程中塑造相关的德性[42]。这显然是新的争点,基于讨论主题相对集中的考虑,本文就此略过。

 

()法律推理中的特殊主义与实践智慧

 

这一点可以追溯到亚里士多德。亚里士多德特别强调德性、幸福的生活,但这种德性生活说到底必须是一种合乎实践智慧的品质生活[43],必须具体化为一种中道的平衡,才能真正得以实现。德性即中道,过度和不及是恶的特点,而适度则是德性的特点”[44],亚里士多德断言道。基于对中道的把握需要审时度势,需要实践智慧也即明智——“明智是与实践相关的,而实践就是要处理具体的事实。所以,不知晓普遍的人有时比知晓的人在实践上做得更好”[45]——由此,个别判断应当优先于一般原则,因为这样的个别判断往往包含了必要的情境权衡和相应的实践智慧——一种关于具体的特殊事物的经验和知识[46]。与之相类似,在现代法律德性论者看来,一般规则与抽象原则也不足以为道德与法律决策提供充分的依据。道理很简单,法律规则具有一般性与形式性,法律规范的一般化处理总是不可避免地失之过宽或过窄[47]。因此,需要作为一种德性,确切而言是认知德性的实践智慧,去把握具体个案的相关特征,并感知、洞察和证成其最佳的法律理由[48]。这至少表明:一方面,这种德性转向并非意在简单地排除一般原则或规则对行为的指引,而是认为德性主体能够运用实践智慧,超越普遍原则或规则在追求确定性的过程中陷入的僵化与失灵;另一方面,任何道德选择、法律决定都并非简单的规则涵摄的过程,它本身就包含了适用者运用实践智慧对规范的解释和重构[49],以敷时用。而这个过程显然承载着法官的品行和善良的道德动机以及与具体情境相适应的明智的判断力[50]:一种处理具体情境的慎思能力[51]。深蕴其中的,无疑还是一种符合实践智慧的法官/司法德性。

 

也正是基于这样的德性逻辑,维金斯宣称,任何实践判断绝非简单的“规则适用”过程。司法裁决也概不例外,它也绝非简单的“规则——个案”进路,它仍然需要诉诸具备敏锐的知觉能力[52]和司法实践智慧的法官针对具体个案的慎思,以形成一个良好的法律判断,并予以证立[53]。事实上,这种慎思即使在面对不可通约的善之时也能指引法官做出正确选择与平衡。[54]

 

它表明,主流法律推理理论强调法律发现与证立截然二分,并强调法律推理的重点应放在法律的证立上,即运用正当化的理由证明法官所发现的结果,从而维护司法判决的客观性[55],显然是过时、传统的说法。事实上,两者之间是由法官的实践智慧串联起来的,不能分离也不应分离。截然二分,正如米舍隆所指出的,最大可能在于对客体性与主体性关系过于简单化的理解[56]

 

进一步地,正如亚里士多德所指出的,由于实践智慧不仅要认识关于普遍前提的善,而且还必须要认识关于特殊前提的善[57]。比如,如果一个人知道白肉是易于消化和健康的,但却不知道哪些是白肉,他同样也不能得到健康。但那些知道鸡肉是白肉的人,却更能够得到健康[58],这也决定了法官的实践智慧存在着两个基本面向,其一是目的——手段模式,即选择某种手段达至特定目的的能力,是一种慎思能力;其二则是普遍——特殊模式[59],即以特定的方式看待某事物的能力,它是一种知觉的能力、技艺,两者相辅相成,因而要得出一个最佳的司法决策需要同时发挥两个面向的功能,最终呈现出一种实践三段论的逻辑。比如,假设这样一组逻辑三段论[60]

 

  大前提:一个人因过失致他人死亡应当受到惩罚。

  小前提:X因疏忽致Y死亡,将判三年有期徒刑。

结论:应对X处以刑罚。

 

显然,这组逻辑三段论是不存在问题的。但如果我们假设XY的父亲,Y的死亡包含自身过错,且法官能够感知X的丧子之痛,那么,法官的这种感知德性,通常会促使他重新考虑与之相适应的刑罚。[61]

 

这样看来,实践智慧的确可以视为“一种主要德性,是协调其它德性并促进高效和幸福生活的关键,它对于解决日常实践中普遍存在的特殊性、相关性与冲突性难题是必不可少的”[62]。与此同时,各种德性的具备又是实践智慧得以提升的条件。这一块在司法领域显得尤为重要,毕竟,当人们谈及主张他们权利的法律之实现时,通常暗含的是通过司法的途径。[63]接下来,我们将以司法裁判为切入点,探讨法官需要一份怎样的德性清单或德目,才能确保做出最佳裁决。

 

三、现代法律德性转向在司法裁判领域的应用

 

法官的德性的确对司法裁判有着极其重要的影响。不仅如此,随着德性转向的深入,人们还进一步发展出“薄”与“厚”的二元司法实践的德性观,细化和推进了公正司法与德性的关联研究。

 

()“的司法德性与司法裁决

 

所谓“薄”的司法德性主要是指不涉及司法审判中难以回答的问题,从而能为各方所共同接受的、不会存在太多异议的德性,通常表现为基本的司法职业伦理;与之相对的“厚”的司法德性则是扩大了的司法德性清单,它将一些具有争议的心灵与意志特征囊括了进来。不仅如此,这些德性还能够解释,一个具有完备德性的裁判者将怎样得出最佳判决,因而他们对完整解释德性与司法裁判之关系至关重要[64]

 

这一点尤其体现在德性法理学倡导者索伦以描述而非穷尽的方式列举了五项公认的司法恶习,进而得出相应的五项司法德性。[65]分别是:第一,腐败。这项恶习使司法公信力面临威胁,甚至可以说法官的腐败是对司法公信力源头的污染。第二,怯懦。怯懦从两个层面上会影响司法公正。一方面,怯懦的法官通常会屈服于社会权势团体或组织的裹胁与威吓。另一方面,还可能体现为因害怕丧失升迁的机会,从而避免作出不受公众欢迎的判决。第三,坏脾气。容易发怒的法官可能会将自己盛怒的情绪带到裁决中,从而以偏激的方式,有失公正地运用他的自由裁量权。第四,不胜任。主要是指法官个人的司法素养和司法技能存在缺陷,不能满足应对复杂案件所应当具备的理论要求。第五,愚蠢。这主要是指一个法官没有相当的司法洞察力和良好的实践判断力,不能敏锐地判断法律争议中所包含的主、次要方面,从而可能导致出现严重纰漏。

 

与之相对应,五种“薄”的司法德性具体表现为[66]:第一,司法节制。司法节制意味着法官的欲望是有序、适当的。一方面,它要求法官不能过于沉溺自身享乐,因为这有悖于其职务对审慎的要求。另一方面,法官也不能是一个彻底的禁欲主义者,他应当对社会规范、人伦常理有基本的认知。第二,司法勇气。一个具有司法勇气的法官宁愿承受个人风险,而敢于做出正义之判决,甚至承受严酷的人身威胁也在所不惜。第三,司法气质。一个具有司法气质的法官能够控制住自己的脾气。比如,面临不遵守正常法律秩序的当事人,他会给予其符合法律程序的惩戒,而不会因此做出对扰乱法庭秩序的当事人不利的判决。与此同时,这种情况下,法官也应当展现相当程度的威严,体现出维护法庭秩序的魄力,捍卫法庭的严肃性与神圣性。第四,司法才智。司法才智主要是指,法官应具备符合其职业要求的法律知识,具有较好的法律推理和逻辑能力。它是一项理论智慧,这项德性主要可以通过法学教育来掌握。第五,司法智慧。这是一项非常重要的司法德性,是实践智慧在司法领域中的具体展现,它要求法官具备较强的情境洞察力与视野,以识别具体个案的哪些事实具有法律相关性,进而推知需要使用哪些法律规范。东塞拉尔将其称为“司法知觉”[67]。当然,尽管的司法德性清单具有典型性,也并不意味着它已是穷尽或毫无争议的[68],事实上,人们能列出更为具体和详细的其他司法德性,比如耐心、细心、诚实、果断、毅力、公平、同理心、想象力、坦率等等[69]。当然,无论如何,这些司法德性都有利于法官要做出一个出色的判决,即使在简单案件中,也不例外。而在复杂案件中,则更是意义明显,只不过德性要求更高而已[70]

 

()“的司法德性与司法裁决

 

尽管德性裁判理论对德性纳入司法作出了有力论证,但自始备受如下两方面的质疑:其一,它总是给人过于主观独断的第一印象,以行为者为基础的德性主张,容易引起人们对“法官之治”的担忧[71]。其二,怎样回应规则主义与程序主义的挑战?正义德性是否可以与正义结果相分离?为了解决这两个诘难,德性裁判理论通过正义这一德性的两种可能理解进行了进一步说明[72],即作为公平的正义和作为守法的正义。按照前述分类,可归之于的司法德性。

 

首先,“作为公平的正义”也就是将正义这个德性看作是合乎道德地行动(甚至可能与法律相冲突)的一种性情倾向。这种正义德性的理论建立在这个隐含的理论基础之上——正义的要求是一种道德性要求,而合道德性同合法性则是两个相互独立、泾渭分明的领域。因此,具有正义美德的法官应当依照他自己对于公正(或者道德)的信念而作出判决。也即法官个人的一阶判断”[73]

 

这种正义德性观的反对意见则指出,理解公正这个概念的不同信念之间的分歧将会损害法治的最重要的价值。因为正义德性的公正理论要求每个法官依据她自己个人对于何为公正的判断来作出判决,而法官作出的这些判断常常又是不一样的,以这种方式作出判决的结果将变得不可预测。如果是这样的话,那么法律将无法提供协调人们行为、创造稳定的期待和限制官员恣意或自利行为等功能。[74]这样看来,的确有法官之治的专断性隐忧,顺便说一句,但这绝不能等同于现实,不仅如此,作为守法的正义也能有效地将此问题进行消解。

 

其次,“作为守法的正义”也就是以遵守所在社群所接受的法律、规范和习俗的正义。正义不仅仅是和社群中立法者所订立的法律有关,更和支配所有社群成员的更为广泛的规范有关。与此类似,不正义者的品格不只是表现在他违反制定法,更表现在他对整个社会共享的规范的背离。这也就是说,一个具有正义德性的法官必然是遵循和内化了的“法”的法官,他首先是个守法者,当然这里的法不仅包括通常所说的实在法,而且也囊括了其他基本社会规范[75]。当依据实在法得出的法律结果严重悖离公平的观念时,内化了基本社会规范的法官则需要依据衡平理念超越成文法做出最合乎正义感的“越法裁判”[76],这也是正义的一项重要涵义[77]。在这过程中,德性法官只是通过剪裁一般规范的方式来适应特殊情形,并不意味着法官获得了独断的裁量权,他也必须依照公共标准做出理性(确切的说是实践理性)公共二阶判断,因此这是一种受约束的衡平实践[78],守法依然是其基本逻辑。当然,如前所述,这种正义感离不开识别具体情境之特征的知觉能力以及良好的司法视野,即对司法实践智慧的要求。在这个意义上,我们可以说,一个正义德性的观念至少包含如下三个不可分割的部分:司法整全性、司法公平与司法视野(judicial vision)[79]。或者说正义就是一种智识和情感上的技艺,社群成员用这种技艺来维持社群中规则和法律体系的确定性。[80]

 

由此,法律判决总体上还是有稳定预期的。也正基于此,塔玛纳哈断言“关于法律的不确定性的争论因一定程度的不确定性与相当程度的可预期性共存之共识而消于无形”[81]。这也意味着德性裁判理论并非主张法官的独断,它本身深蕴了对合法性/守法的基本要求:遵守法律不仅是一项义务,同时也应当被视为一种德性[82]。这无疑也是——正如罗尔斯所指出的——现代法治的精髓:现代法治构成了人们相互信赖,以及当他们的期望没有实现时就可以直接提出反对的基础”[83]。这也即是说,德性并不反法治。

 

()以德性为中心裁判理论的基本框架

 

这样看来,德性裁判理论的确很有意义,它事关如何做出最佳个案裁决。为此,我们可以对其做一次整体的检阅,事实上,这也是德性裁判理论的核心框架:

 

  1.司法德性是基于法官的心灵与意志而可能形成的某种性情倾向,具备这些德性的法官能够可靠地做出公正的判决。这些司法德性包括(但不限于)节制、勇敢、好脾气、才智、智慧与正义。

  2.一个德性法官就是具备这些司法德性的法官。

  3.一个有德性的判决,就是在与判决相关的情境中,一个有德性的法官依据司法德性而做出的判决。因为只有那些拥有正义美德的人才有可能知道如何运用法律,麦金泰尔如此进一步申言道。[84]

4.一个合法的判决,就是在与判决相关的情境中,一个德性法官会做出的合于该社群中的基本社会规范和实在法的判决,是其此时此景可能的最好的行动。在这个意义上,法律上正确也可等同于合法[85]合于该社群中广泛共享的社会规范和实在法。

 

值得注意的是:基于德性的强调,德性裁判理论严格区分了德性判决与正确判决,在他们看来,一个判决在法律上是正确的,可能恰巧是因为该判决与德性法官在相同情境下基于德性而得出的判决,但也可能是出于错误的甚至恶的理由或动机。显然,后者即使在法律上正确的,也是不正义的[86]。因不是出自德性,尽管结果可能符合德性要求。总之,合法判决不一定合乎正义,但德性判决当然是正义的判决[87]。行文至此,需要澄清的是,德性裁判理论此种思路并非试图以道德置换法治,只是提请我们注意司法场域的现实情境。正如恩吉施所言,在事实问题中,不管一切举证如何,总留下了怀疑……法官因此也总是拥护一个具体的主张,尽管他内心在他自己的与其他的可能的主张之间摇摆不定”[88]。而卢曼也指出,法律是规范上封闭,而认知上开放的体系”[89],因此,司法决策的真实图景是,法院实则总是在创造它所适用的法律,[90]这一点通过对我国的司法解释体系的考察亦可见一斑。因此,在个案之中,具体裁判中的法官在认知上需要把握法律体系之外的社会规范,并且在任何存在疑问的事实认定之处均需要给出具体的决断,即成为不可回避的主题。是以作为守法的正义于法官而言显得尤为重要。从这个意义上而言,这种对“正义”之德性的强调丝毫没有言过其实。当然,这并非意在消解法律方法的重要性,更无意否认“正确判决”的既判力。

 

针对该框架,批评者也许会提出两个关键质疑:其一,将法律判决的证立诉诸于一个具有德性的法官,很可能演化为一种直觉主义的判断,从而拒绝了裁判说理。对此,德性裁判理论进行了这样的回应:德性裁判并非拒绝说理,法官的德性尤其是司法德性最重要的功能是认知意义的,帮助他洞察出与个案最具相关性的法律事实和理由。反对者的质疑其实是源于一种“客观主义”和“外在主义”思维定式,也就是认为必须以独立于个人信念的外在法律规范证立法律判决[91]。但这显然不是真实世界的反映,真实的司法运作情形是,对于最佳法律理由的选择并不能完全依靠规则适用的方式理解,因为从特定的复杂情形进行选择本身就是一个实践问题,这些特定情形总是千差万别的,特别是在价值多元且不可通约时,是不存在进行选择的唯一确定的规则或手段的。这就需要通过法官具体化的慎思去权衡价值冲突,它要求一个内化了社会规范的德性法官依据整体善的概念做出慎思、正当的选择[92]。进一步而言,一个德性法官基于个案的相关事实与法律理由证立了他的法律判决,而这些事实和法律理由不可能完全独立于法官的德性,恰恰相反,某种程度上它们的发现和运用完全可归功于法官的德性,因为这种德性一般而言其实就是一种认识情境对人们行为要求的能力”[93],一种正确、精细而真实地设想和描述他的处境的能力”[94]

 

其二,既然没有唯一正确的规则和标准,那么不同德性的法官在价值权衡和具体化慎思时必然存在差异,这岂不意味着他们在面临同样问题时会得出不一致的法律结论?针对这一批判,德性裁判理论认为,这恰恰说明了道义论或功利论等规范伦理学主导下的法律裁判理论存在着一个致命且无法回答的问题,即当两个同等重要的原则之间发生冲突或者同一原则在利益矛盾着的两个行为主体的如何应用问题,即合理的法律分歧问题。显然,在这里,道德争论的各方是永远不可能以一种理性的方式达成有效共识的,因固执于道德原则伦理的普遍有效性和适用上绝对无条件性,反对一切可能的相对化处置与必要的情境权衡,比如堕胎问题上永无休止的争论为此提供了一个明证。而德性裁判理论则很好地回答了这个问题甚至是其优势所在:认可道义论或功利论等原则伦理学主导下的法律运用的相对性,关注具体情境的特殊性,并善于调动原则之外的如情感、直觉等其他道德要素在道德权衡中的作用,从而为化解冲突并做出合宜的抉择开辟道路[95]。即是说,不同的法官由于其各自的经历、信念等的不同,必然导致各自的德性差异,进而面对同一问题很可能做出不同的判决,但这些判决均可以视为在法律上是正确的,只要判决是在实践智慧所表征的合理的限度内做出的。以抚养权纠纷中“儿童最大利益”为例,两个德性差异的法官很可能根据自己对此的理解,对抚养权的归属做出截然相反的判决:判给父或母一方。但不论是判给母方还是父方,这都是可以接受的,因为父母双方都能提供有利于孩子成长的条件,而并不存在一个特定规则作为衡量“利益最大”的标准[96]。简言之,以选择的形式,出于理性或者出于责任而行动即可[97],因此德性裁判理论并不主张存在德沃金式的唯一正确答案。这一点,无疑与法律实证主义及其变体的结论殊途同归[98]。个中原理似乎也好理解,均是特定社会真实法律运作的把握和反映,而非科学主义、普遍主义的信徒。即使今天的法教义学也承认这一点[99]

 

四、现代法律德性转向的中国意义与前景

 

现代法律德性转向的出发点是对现代以道义论和结果主义的道德哲学主导下之法律规范理论的检讨。这一转向,为我们重新审视法律主体的德性包括情感、动机、意志品质等对法律的现代价值提供了新的视角,同时也是回归日常生活世界的该当修正。这一点于当代中国法治建设而言,无疑有卓尔不群的意义:

 

首先,就法学一般理论而言,这种转向显然有利于将关乎“正当性”的前现代(同时也被认为是前法律”)要素——诸如传统、情感、价值信念——重新植入法学,这一点对立法目的之认识显然有重要的革新意义:法律的目的不应该仅仅是实现某种道德权利或促使效益最大化,这是其惯常观念。与之很不同,法律的目的至少还应当包括塑造有德性的公民[100],某种意义上,德性而非权利可能更具有核心的地位。事实上,这可能也是在深具情本体传统[101]和审时度势的的思维方式[102]共同浸染下的当代中国践行法治的沧桑正道,尤其是后者,使得国人的深层思维结构中,“一方面拒绝将某些抽象的观念(比如法律)变成一种形而上的超越性存在;另一方面,事物的运行都处于相互的调节之中。绝没有超越现实(作为真理看待)的规范,然而规范性总是在运作,它使现实在某一种永远的进程之中流动。”[103]也就是说,在具体的案件中并没有将理性推向一个绝对的位置,而是要注重情、理、法之间的相互融通。简言之,丰厚的本土德性历史资源决定了中国应当走情理法兼顾的德性主义法治建设的道路[104]。出于众所周知的缘故,在此就不做过多的停留。

 

相较于现代西方法治而言,也正如斯格特和索伦所先后证成的,由于受“仁、义、礼、智、信、恕、忠、孝、悌”等儒家文化或伦理规范体系的熏陶和影响[105],中国文化和社会中个人主义从未像西方表现的那么尖锐或强烈,甚至可以说缺失,这也使得基于这些规范体系的人际认同不至于分崩离析,甚至在二十世纪新儒学强调用康德主义解释中国传统哲学也没有把中国德性思想推向一边,不像现代西方社会依靠于对从社会分离出来个人的承认,而把亚里士多德主义德性传统推向了一边。这就从既往的实践经验层面表明,中国法治建设事实上也能够走德性主义法治建设的道路。尽管古代思想家很少讲当代意义上的“法律”,但并不妨碍社会依然和谐有序:依靠习俗或者社会规范的内在化来治理社会。即使在“理性多元主义”的现代语境下——正如当代德性法理学头面人物索伦所言——人们依然有理由相信,这种通过内在化社会规范来治理社会的治理模式依然可以大有作为[106]:法律规范必须和被社群成员广泛共享并深刻体认的特定社群中的社会规范相容,这是法律体系良好运作的前提和标准。事实上,这也是一段时间以来美国社会规范理论思潮的核心发现:社会规范对国家治理具有重要作用,它通过内化的心理机制即将遵守规范内化为主体的“内在秉性”和浓厚的“非结果导向”属性,使得守法真正成为期待中的社群的生活方式和生活样式,客观上也有利于作为社会规范一部分的法律得以接受和遵循以及相应的良法善治的真正确立。[107]很明显,这种路径即是新亚里士多德德性幸福主义分支翻版[108]

 

还有不能忽视的理由。众所周知,经过过去几十年的发展,中国经济已取得了惊人的成就,但这种史无前例的快速发展也产生了一定程度的价值观真空以及相应的道德价值共识危机。人们已开始真正认真反思相关发展模式和社会生活模式,至少在经济领域:人们已憎恶日益增长的物质主义和相关现象,厌恶GDP所代表的经济的价值作为衡量成功的唯一标准,但仍然显得措手不及,很不从容,一个原因就是对既有的、渊源于西方的功利主义和道义论的法律规范伦理的回应很不到位。因此在法律领域,面对新挑战,必须尽早给出自己的答案,为一个以市场经济为中心的新型工业社会,建立新的社会生活规范伦理;既然——正如德国哲学家昆热尔所正确指出的,由于已有的西方模式并不能解决当今中国价值观真空的问题——照搬西方价值观模式将是一个巨大且致命的错误[109],巨变中的当代中国的的确确需要在挖掘传统法律文化的基础上,走扬弃、超越之德性转向道路,尤其需要法院根据成长中的社会需求与不同的环境,提供及时的解决方案[110]。这也就是说,某种意义上,我们必须承认,法官的德性,而非立法者,才是法体制的建筑师与改革的主导者[111]。事实上,不少目睹现代法律治理危机下的西方学者比如批判法学、法律现实主义、德性伦理学者也提出过这样或那样的反思,但根本而言仍然仅仅是对当今西方社会法律规范伦理所认可的一切价值的一种无力的反抗——它试图抛弃所有,但是并未提供任何创新的、好的、经过深思熟虑的理念——而转而寻求东方尤其是中国的谦卑、慎思、同感等德性资源[112],以应对现代法律的治理危机。

 

其次,在司法实践中,这种德性转向提出了“厚”或“薄”,尤其是“厚”的司法德性,即要求一个具有正义德性的法官应当能够将包括实在法在内的社会规范内化,并且同时具有司法视野、司法衡平的卓越司法品质和职业伦理要求,其无疑将有利于司法公正的实现,尤其在价值逐渐多元化的当下中国[113]。其原理也正如阿玛亚主张的,只要是一个德性法官,在相似情境下通常是会做出同样判断的,即所谓比值正义,因而也是能够证立这个法律判决的。[114]这无疑对现有司法裁判理论提出了基础上的挑战:一个法律判决的证立根本上取决于一个法官的德性。“如果一个判决是司法恶德的产物——比如,它是腐败的产物——那么这个判决就是错误的。”[115]不仅如此,这种德性转向甚至还从根本上动摇了司法实践中的本体意义。道理很简单,这种德性转向后的法,实际上包括了实在法在内的所有社会规范,而一个德性法官是内化了这些社会规范的法官。这一点也能较好的回击有关学者对这种德性转向的批评。[116]

 

最后,就职业伦理而言,这种德性转向还可能对此现代律师职业伦理产生重大冲击,在后者看来,律师只应该为受托人的利益服务,与正义无关,而以德性为中心的职业伦理势必会转变这一思路,将德性重新纳入律师职业伦理建设之中,这也即是说,律师不应再仅仅局限于当事人的服务者角色,他还应该是法律正义甚至社会正义的积极参与者、维护者、建构者[117]。这一点在当下中国还是西方无论怎么看重都不为过[118],并事实上也构成了我国《律师法》第2条的立法准据:律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。

 

当然,犹如学者所指出的,当下中国,司法裁判应当首先解决的问题的确在于解决法官说理不充分的问题[119],这也即是说,如果将司法智慧知觉判断力等德性理念简单引入我国的裁判理论,或者简化其理论复杂性,将判决的结果直接诉诸我是一个德性法官,我说了就算,也许会加剧裁判不说理的现象。因此,就现阶段而言,仍然需要进一步在法教义学的层面上完善裁判文书说理的机制,在裁判说理上注重规范适用,并给出充分的法律理由。但我们也不要忘记霍姆斯的提醒:最切要的考虑往往是法官最不提出,并另以勉强说辞来代替的考虑真正作为判决基础者,是最未被详细陈明于判决中者,即政策”,而这种政策的适用,通常都视其是否合于法官所注意到的社会处境与需求[120]。这再次表明,法官的德性必然宿命般地影响司法公正,想逃也逃不掉。与其消极回避,不如直面鲜活的现实,完成现代法律的德性转向,而现代法律德性转向正在发生或已经发生的事无疑更加有力说明了这一点。不过,要采用那些不专横或不偏狭的方式做到这点,的确是一种挑战。

 

五、结语

 

  现代法律正在进行着的德性转向,无疑既是学术思潮发展的必然,也是因应现代法律规范伦理反思和自觉的该当反应,所以毫不惊讶的是,这种德性转向在现代西方法理学、宪法学、民法、刑法等领域都涌现了大量成果。而拥有丰厚的德性文化本土资源的中国,使得我们有十足的可能性比现代西方能更好地去应对这种德性转向——研究表明,他们总体上仍困在那旧的形而上学思想的陷阱中而很难自拔,[121]走一条扬弃、超越之现代法律规范伦理的德性转向的道路。既立足德性传统,又因应现代性追求。当然,用杜威的话来讲,这当然也是一个持续不断、至关重要的重新适应的问题。[122]

  

【注释】 *作者单位:吉林大学理论法学研究中心。本文为国家社科基金重大专项项目(17VHJ007)国家社会科学基金重大项目全面推进依法治国重大现实问题研究”(2015MZD042)、国家社科基金项目乡土社会的变迁与基层司法创新机制研究的阶段性成果。

  [1]See Roger Crisp, Virtue Ethics, Oxford University Press, 1997, pp.4-5.

  [2]参见甘绍平:《当代德性论的命运》,《中国人民大学学报》2009年第3期。

  [3]参见李学尧:《非道德性:现代法律职业伦理的困境》,《中国法学》2010年第1期。

  [4]See EN Yankah, Legal Vices and Civic Virtue: Vice Crimes, Republicanism and the Corruption of Lawfulness, Criminal Law and Philosophy, Vol.7, No.1, (2013); GJ Postema, Law’s Ethos: Reflections on a Public Practice of Illegality, Boston University Law Review, Vol.90, No.4, (2001).

  [5]相关文献可参见[]马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简慧美译,广西师范大学出版社2010年版;[]施路赫特:《理性化与官僚化——对韦伯之研究与诠释》,顾忠华译,广西师范大学出版社2004年版;苏国勋:《理性化及其限制》,上海人民出版社1988年版,等等。

  [6]See G. E. M. Anscombe, Modern Moral Philosophy, Philosophy, Vol.33, No.124(Jan., 1958), p.13.

  [7]学者研究表明,这种情况下,最大的可能是,功利主义采取了一种价值独断主义做法,将不同价值简单粗暴的化约为单一价值。参见李德顺:《价值独断主义的终结》,《哲学研究》2017年第3期。

  [8]即以规则取代德性成为了道德的基础。参见[]麦金太尔:《德性之后》,龚群、戴扬毅等译,中国社会科学出版社1995年版,第149150页。

  [9]同前注[6]G. E. M. Anscombe文,第9页。

  [10]虽然两者所关注的都是正当行为的终极标准,但均存在严重的理论漏洞。从道义论的逻辑出发,一个行为是好的,当且仅当这个行为符合正确的道德规则或原则;而从结果主义的思路出发,一个行为是好的,当且仅当它能推进更好的效用或结果。然而,这两者存在不可调和的相互拷问,面对结果主义者,一个道义论者会反驳:不,无论结果如何,我们都应当坚持正确的规则。同理,结果主义则会坚持:绝不,无论你坚持怎样的规则,必须要导向最优的结果。”[新西兰]罗莎琳德·赫斯特豪斯:《美德伦理学》,李义天译,译林出版社2016年版,第2833页。

  [11]《枚农》篇全篇即讨论德性的问题,其开篇即是对如何取得美德的提问,苏格拉底坦言自己并不知道美德是否可以传授,并认为在思考怎样获得美德之前,对美德究竟是什么的追问与反思才是关键。参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图对话集》,王太庆译,商务印书馆2004年版,第154207页。

  [12]详尽分析参见前注[2],甘绍平文。

  [13]See Terence Irwin, Aristotle’s First Principles, Clarendon Press, 1988, p.373.

  [14]See Sandrine Berges, Plato on Virtue and the Law, Continuum, 2009, p.13.

  [15]See Lawrence Solum, Virtue jurisprudence: Towards an Aretaic Theory of Law, in Nuno Coelho(ed.), Aristotle and the Philosophy of Law: Theory, Practice and Justice, Springer, 2013, p.5.

  [16]比如以波斯纳为首的法经济学主张必须以效益为基本的评价尺度,但德沃金则明确主张权利是个人握在手上的政治王牌,限制或取消公民一项权利的理由只能是维护另一项与之相冲突的权利,而不能以社会公共利益为借口取消个人的基本权利。See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.186-197.

  [17]参见孙海波:《疑难案件的法哲学争议——一种思想关系的视角》,《法律科学》2013年第1期。

  [18]当然这里的不确定性主要是指——正如莱特所言——“说法律是不确定的,等同于说法律的正当化来源(legitimate source)连同它的正当化的解释性与理性操作是不确定的 Brian Leiter, Legal Indeterminacy, Legal Theory 1, Vol.148, No.4(1995), pp.189-190.

  [19]See Ken Kress, Legal Indeterminacy, California Law Review, Vol.77, No.2(March., 1989), pp.302-307.

  [20]参见[]安德鲁·奥尔特曼:《批判法学——一个自由主义的批判》,信春鹰、杨晓锋译,中国政法大学出版社2009年版,第6972页。

  [21]同前注[19]Ken Kress文,第303页。

[22]See Duncan Kennedy, The structure of Blackstone’s Commentaries, Buffalo Law Review, Vol.28, No.2(Spring., 1979), p.213.

  [23]同前注[20],安德鲁·奥尔特曼书,第231232页。

  [24]索伦的这种分类方法似乎将不确定命题的范围压缩到一个极窄的范围,引起了学者的质疑,请参见Brian Leiter, Legal Indeterminacy, Legal Theory 1, Vol.148, No.4(1995), pp.484-487.

  [25]Lawrence Solum, Indeterminacy, in Dennis Patterson(ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing Ltd, 2001, pp.480-481.

  [26]同上注,Lawrence Solum文,第484486页。

  [27]同上注,Lawrence Solum文,第488页。

  [28]See Ken Kress, A Preface to Epistemological Indeterminacy, Northwestern University Law Review, Vol.85, NO.1(1990), p.138.

  [29]同上注,Ken Kress文,第138139页。

  [30]当然,一个法律问题在认知上具有确定性必然是以形而上的确定性为前提。

  [31]同前注[25]Lawrence Solum文,第489页。

  [32]其原话是明智是同具体的事情相关的,这需要经验[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第178页。

  [33]同上注,第185186页。

  [34][]汉斯·格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法——补充和索引》,洪汉鼎译,商务印书馆2013年版,第46页。

  [35]参见Lawrence Solum、王凌皞:《美德法理学、新形式主义与法治——Lawrence Solum教授访谈录》,《南京大学法律评论》2010年第1期,第338339页。

  [36]See Micheal Slote, Agent‐Based Virtue Ethics, Midwest Studies in Philosophy, Vol.20, No.1(1995), pp.83-84.

  [37]See Lawrence Solum, The Aretaic Turn in American Philosophy of Law, in Francis J. Mootz III (ed.), On Philosophy in American Law, Cambridge University Press, 2009, p.125.

  [38]同前注[2],甘绍平文。

  [39][]阿拉斯戴尔·麦金太尔:《谁之正义?何种合理性?》,万俊人等译,当代中国出版社1996年版,第9页。

  [40]See Lawrence Solum, Virtue Jurisprudence: A Virtue–Centred Theory of Judging, Metaphilosophy, Vol.34, Nos.1/2(2003), pp.182-184.

  [41]See Mateusz St pień, The Three Stages of Judges “Self-Development”, in Amalia Amaya, Ho Hock Lai(ed.), Law, Virtue and Justice, Hart Publishing Ltd, 2013, pp.138-150.

  [42]See Heidi L. Feldman, Prudence, Benevolence, and Negligence: Virtue Ethics and Tort Law, Chicago-Kent Law Review, Vol.74, No.4, (Jan., 2000), pp.1431-1466.

  [43]同前注[33],亚里士多德书,第189190页。

  [44]同上注,第67页。

  [45]同上注,第193页。

  [46]其原话是明智是同具体的事情相关的,这需要经验。同上注,第178页。

  [47][]弗里德里克·肖尔:《像法律人那样思考——法律推理新论》,雷磊译,中国法制出版社2016年版,第2829页。

  [48]在这种意义上,我们也可以将这种认知德性既看作是一项感知的能力,也是行动的能力。See Amalia Amaya, Virtue and Reason in Law, in Maksymilian Del Mar (ed.), New Waves in Philosophy of Law, Palgrave-Macmillan, 2011, p.130.

  [49]从实践哲学的观点而言,概念的内容是实践的,而非抽象、先验的。正如科尔曼所言,任何概念在任何领域的应用都可能根据它在其他领域的应用中而被重新考虑和修正。参见[]朱尔斯·科尔曼:《原则的实践——为法律理论的实用主义方法辩护》,丁海俊译,法律出版社2006年版,第80页。

  [50]参见前注[2],甘绍平文。

  [51]与具体的情境相关,并在与具体个案打交道中而累积形成的某种理性禀赋。See David Wiggins, Deliberation and Practical Reason, in Elijah Millgram (ed.), Varieties of Practical Reasoning, Cambridge, 2001, pp.289-290.

  [52]这类似于卢埃林笔下的情境感。意指:在所有案件中,情境感的表现涉及两步:原则和政策的形成,以及把案件事实归类为一般的事实情境类型。” See William Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, University of Oklahoma Press, 1985, pp.222-223.也类似于菲尼斯意义上道德判断力或洞察力。参见[]约翰·菲尼斯等著:《实践原则、道德真理与最终目的》,陆幸福译,《厦门大学法律评论》总第22辑,厦门大学出版社2013年版,第76页。

  [53]这个过程也即菲尼斯意义上的反思性分析以及反思性善的实现过程。同上注,约翰·菲尼斯等书,第7699页。

  [54]同前注[2],甘绍平文。

  [55]参见[]理查德·瓦瑟斯特罗姆:《法官如何裁判》,孙海波译,中国法制出版社2016年版,第3540页;焦宝乾:《法的发现与证立》,《法学研究》2005年第5期。

  [56]See Claudio Michelon, Practical Wisdom in Legal Decision-Making, in Amalia Amaya, Ho Hock Lai(ed.), Law, Virtue and Justice, Hart Publishing Ltd, 2013, p.30.

  [57]同前注[33],亚里士多德书,第177页。

  [58]转引自田洁:《思虑与实践三段论》,《世界哲学》2017年第1期。

  [59]参见刘宇:《当代西方实践智慧问题研究的四种进路》,《现代哲学》2010年第4期。

  [60]See Claudio Michelon, Practical Wisdom in Legal Decision-Making, in Amalia Amaya, Ho Hock Lai(ed.), Law, Virtue and Justice, Hart Publishing Ltd, 2013, pp.40-41.

  [61]这种感知,学界认定是同理心/移情感知,相关的前沿性探究,参见杜宴林:《司法公正与同理心正义》,《中国社会科学》2017年第6期。

[62]See Barry Schwartz, KE Sharpe, Practical Wisdom: Aristotle Meets Positive Psychology, Journal of Happiness Studies, Vol.7, No.3(Sept., 2006), p.383.

[63]Reiff Mark, Punishment, Compensation, and Law, Cambridge University Press, 2005, p.17.

[64]See Lawrence Solum, Legal Theory Lexicon 031: Virtue Jurisprudence, http://lsolum.typepad.com/legal_theory_ lexicon/2004/04/legal_theory_le_2.html, last visit on Sept.20, 2017.

  [65]同前注[40]Lawrence Solum文,第186188页。

  [66]同前注[40]Lawrence Solum文,第189193页。

  [67]See Iris van Domselaar, Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship, Netherlands Journal of Legal Philosophy, Vol.44, No.1, (2015).

  [68]比如,东塞拉尔就列出了包括正义之德性在内的六项司法德性,分别是司法知觉、司法勇气、司法节制、司法公平、司法独立以及司法正义。参见同上注。

  [69]See SJ Burton, Judging in Good Faith, Cambridge University Press, 1992, pp.163-16.; See Suzanna Sherry, Judges of Character, Wake Forest Law Review, Vol.38, No.2, (2003), p.798.

  [70]See Lawrence Solum, The Virtues and Vices of A Judge: An Aristotelian Guide to Judicial Selection, Southern California Law Review, Vol.61, No.6, (1988), p.1750.

  [71]同前注[40]Lawrence Solum文,第200页。

  [72]关于正义的两个面相的解读同样来源于亚里士多德,在他看来,正义的人是指守法和公平的人。同前注[33],亚里士多德书,第138144页。

  [73]See Lawrence Solum, Law and Virtue, in Lorraine Jones, Michael Slote (ed.), The Routledge Companion to Virtue Ethics, Swales & Willis Ltd, 2015, p.506.

  [74]参见Lawrence Solum: 《亚里士多德主义美德法理学与儒家美德法理学》,https://wenku.baidu.com/view/6799b60d6c85ec3a87c2c5ad.html, 20171210日访问。

  [75]在中国儒家的传统语境中,守法同时意味着对的遵循,正所谓道之以政,齐之以礼。参见王凌皞、[]劳伦斯·索伦:《儒家美德法理学论纲》,《浙江大学学报》2011年第1期。

  [76]这里的指的是狭义上的法律条文。德沃金意义上的法律原则等不在此列。

  [77]See Lawrence Solum, The Virtues and Vices of a Judge: An Aristotelian Guide to Judicial Selection, Southern California Law Review, Vol.62, No.6, (1988), p.1740;[] Lawrence Solum: 《美德法理学、新形式主义与法治》,《南京大学法律评论》2010年春季卷,第339340页。

  [78]同前注[73]Lawrence Solum文,第506页。

  [79]同前注[40]Lawrence Solum文,第198页。

  [80]同前注[74]Lawrence Solum文。

  [81][]杰弗里·布兰德:《法治的界限——越法裁判的伦理》,娄曲亢译,中国人民大学出版社2016年版,第85页。

[82]See William A. Edmundson, The virtue of law-abidance, Philosophers’ Imprint, Vol.6, No.4, (2006), pp.25-27.

  [83][]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第233页。

  [84]参见[]A·麦金泰尔:《追寻美德——伦理理论研究》,宋继杰译,译林出版社2003年版,第192页。

  [85]See Lawrence Solum, Natural Justice, The American Journal of Jurisprudence, Vol.51, No.8(2006), p.91.

  [86]同上注,Lawrence Solum文。

  [87]同前注[40]Lawrence Solum文,第198页。

  [88][]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第67页。

[89]See N. Luhmann, The Unity of Legal System, in Gunther Teubner(ed), Autopoietic Law-A New Approach to Law and Society, Berlin: Walter de Gruyter, 1987, p.20.

  [90]参见[]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第160163页;宾凯:《从决策的观点看司法裁判活动》,《清华法学》2011年第6期。

  [91]See Amalia Amaya, The Role of Virtue in Legal Justification, in Amalia Amaya, Ho Hock Lai(ed.), Law, Virtue and Justice, Hart Publishing Ltd, 2013, p.62.

  [92]See Amalia Amaya, Virtue and Reason in law, in Maksymilian Del Mar (ed.), New Waves in Philosophy of Law, Palgrave-Macmillan, 2011, pp.135-136.

  [93]See John McDowell, Virtue and Reason, Monist 62(1975), p.333.

  [94]努斯鲍姆语。参见李义天:《美德伦理学会陷入相对主义吗?》,李建华主编:《伦理学与公共事务》第2卷,湖南人民出版社2008年版,第233页。

  [95]同前注[2],甘绍平文。

  [96]同前注[40]Lawrence Solum文,第181页。

  [97]参见[新西兰]罗莎琳德·赫斯特豪斯:《美德伦理学》,李义天译,译林出版社2016年版,第6章。

  [98]众所周知,德沃金凭借原则对法律体系进行建构性诠释而主张存在唯一正确答案、最佳答案。参见[]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版;[]罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2012年版,第5章。法律实证主义认为简单案件无疑有唯一正确答案,疑难案件则没有。参见[]H. L. A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版。[]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版。

  [99][]Ralf Poscher: 《裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护》,隋愿译,《清华法学》2012年第4期。

  [100]同前注[40]Lawrence Solum文,第204页。

  [101]参见李泽厚:《实用理性与乐感文化》,上海三联书店2005年版,第5495页。

  [102]所谓的思维方式,按照权威的解释,就是指中国思想将每一个现实都看作是随着对立的两级之互相作用这个唯一的道理而变化的封闭体系。该两级建构了一切的趋势,它们彼此抗衡又互相因应地运作着。……这个已经设定的两级体系以交替作用的方式来制造变化,犹如布局所牵引出的生成之趋势,并且变化使一切事实得以继续出现,不论其形式如何。鉴于此,一切合适的行动都应当审时度势,因此不应该象西方那样往那个绝对无穷尽的因果链锁系列去追根究底。[]余莲:《势:中国的效力观》,卓立译,北京大学出版社2009年版,第231232页。

  [103]同上注,第216页。

  [104][]迈克尔·斯洛特:《美德的转向及其再转向》,郭金鸿译,《东方论坛》2014年第3期。

  [105]正如索伦所正确指出的,这些完全可以用当代术语解释为德性。

  [106]同前注[74]Lawrence Solum文。

  [107]相关分析性文章请见郭春镇、马磊:《对接法律的治理》,《国外社会科学》2017年第3期。

  [108]参见陈真:《美德伦理学的现状与趋势》,《光明日报》2011125日第011版。

  [109]参见[]汉斯·克里斯蒂安·昆热尔:《论西方理性主义危机与东方》,肖遥译,李建华主编:《伦理学与公共事务》2014年第1期。

  [110]有学者分析别有意义地认为,这是一种个案导向的解决方案。

  [111]参见林值坚:《美国法律工具主义及其审判理论》,《东吴大学法律学报》第十四卷第二期。

  [112]同前注[104],迈克尔·斯洛特文,同前注[109],汉斯·克里斯蒂安·昆热尔书,第113128页,等等。

  [113]参见杜宴林:《司法公正与同理心正义》,《中国社会科学》2017年第6期。

  [114]同前注[91]Amalia Amaya文,第58页。

  [115]同前注[40]Lawrence Solum文,第204页。

[116]See R. A. Duff, The Limits of Virtue Jurisprudence, Metaphilosophy, Vol.34, Nos.1/2, (2003), p.220.关于达夫对德性法理学之批判更详细的解读,参见童建军:《当代西方德性法理学及其中国意义》,《华中科技大学学报》2016年第6期。

  [117]参见[]戴维·鲁本:《律师与正义——一个伦理学研究》,戴锐译,中国政法大学出版社2010年版。

  [118]同前注[40]Lawrence Solum文,第182页。

  [119]参见胡云腾:《论裁判文书的说理》,《法律适用》,2009年第3期。

  [120]同前注〔111〕,林值坚文。

  [121]同前注〔109〕,汉斯·克里斯蒂安·昆热尔文。

  [122][]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长——法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第49页。John Dewey, Human Nature and Conduct, The Modern Library, 1922, p.240.

来源:《法学》2018年第6期

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责任编辑:赵珉珈

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