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开放“法律”体系的构成要素


发布时间:2018年12月16日 陈金钊 点击次数:338

[摘 要]:
开放“法律”体系主要是认定依法办事之“法”,不仅包括法律规范及其体系,还包括法律价值、法律思维规则以及其他社会规范等。从法律运用的角度看,恰当的法律实施不仅需要依法办事,还需要对法律的具体意义进行再体系化努力,即运用体系思维构建针对个案的整体性法律。体系思维以及体系解释方法的运用,需要明确思维体系的构成要素。作为体系思维的要素包括:把立法者创设的法律规范体系视为权威性因素;把法律价值体系当成再体系化的矫正要素;把法律思维规则体系当成方法要素;把法律渊源体系当成补充完善法律的范围要素;把法律责任体系当成需要谨慎对待的要素。体系思维需要在开放法律体系之中寻求各体系要素的逻辑一致性,以缓解简单的依法办事所带来的法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的紧张关系,最终实现法治秩序。
[关键词]:
法律体系;体系解释;体系要素;体系思维;法律方法

 我国流行的思维方式是建立在辩证法基础上的结合论和统一论。统一论、结合论属于认识论的范畴,对于正确认识法律、法治等有积极意义,但由于没有把认识论和方法论结合起来,以至于没有找到实现统一和结合的方法。没有方法论的结合论、统一论,最显著的特征是逻辑不清、思维目标不明确、解决问题的方法含糊,并且容易引起对法律权威的误解。为了强化法律的作用,很多人设想在依法办事的基础上实施法律思维。但这并未给法治建设带来根本改进。原因之一就是我们固有的整体思维没有改变,没有为法律与其他社会规范的结合找到方法论。人们只知道用整体思维开展结合、统一,但不知道统一、结合的方法。笔者最近的研究发现了解决这一问题的方法,即在正确的认识论基础上,用体系思维或体系解释方法改造传统的整体思维,在整体思维、辩证思维、实质思维之中植入逻辑思维规则。[1]这样在认识论之中就有了方法论的逻辑基础,可以改变现有思维方式中只有认识论没有方法论的缺陷。

 

 要在整体思维中融进体系解释方法,首先,需要塑造体系思维的思维要素,然后在要素间进行逻辑一致的体系解释。其次,需要打开封闭的法律体系,在更宽阔的法律与社会整体思索中确定思维要素。纯粹依据法律规范体系构建思维要素,可能会割裂法律与社会之间的关系,因而对具体法律意义的探寻需要在更为宽泛的社会语境中开展。在开放法律体系中研究思维要素,是为了更好地运用法律提供体系思维架构,从而为在法律与社会关系中探寻恰当的法律意义做好准备。探寻构成体系思维的要素,对体系解释方法的恰当运用有重要的意义。使用体系思维及体系解释方法,必备条件就是要有构成“法律”体系的要素,在要素确定以后还需要在要素之间建立起逻辑联系,然后运用法律方法最终确定针对个案的法律意义。为了使体系思维能够贯彻下去就需要确定思维体系的要素。到目前为止还没有专门论述体系思维要素的论文,本文主要就思维要素的问题展开初步论述。

 

  一、在开放“法律”体系中确定思维要素

 

 只有在开放体系中确定思维要素,才能勾连法律规范与其他社会规范的关系,才能在法律思维过程中建立起法律与社会的联系。在开放法律体系中确定思维要素,是司法、执法中寻求恰当法律意义的需要。封闭法律体系是立法权威的绝对化表现,其认为只有立法者制定和认可的法律规范才是法律。然而从司法的角度看,立法者创设的法律规范体系只是权威性法源,在法律规范之外,还有其他社会规范以及多种与“法律”有关的体系,其他社会规范体系包括:道德规范体系、纪律规范体系、政策规范体系、宗教规范体系等,与法律有关的体系包括部门法体系、法律规范体系、法律渊源体系、法律方法体系(法律思维规则体系)、法律话语体系、法律知识体系、法学原理体系、权利义务(职权责任)体系、法律责任体系等。诸多“体系”构成了整体性法律。从直观的角度看,对法律体系的多元化认识使人们觉得“法律”体系是分散的,是关于法律的“碎片化”知识。这主要是因为,仅仅从规范的角度观察法律体系,并没有完成具体法律的体系化构建。法律的实施是一个动态化过程,因而在司法执法过程中,需要对法律规范“体系”甚至法律渊源体系重新构造,需要针对个案进行再体系化思索。在体系思维中虽然有众多的体系,但是,在对体系思维的研究中,既没有进行体系思维的要素构建,也没有提出要素间逻辑的一致性要求,只有宏观思维的统一论和结合论,而缺少结合、统一的方法,致使在执法、司法过程中很难进行再体系化整合,结果导致“各自为政”的体系要素很难以整体的方式发挥作用。

 

 运用体系思维终结“法律”体系的分散状态并不是难事。在确定法律渊源的基础上,运用法律方法就可以把构成体系的各要素凝聚成为针对个案的“法律”,即在司法、执法过程中,运用体系解释方法探寻具体法律的意义。需要指出的是,针对个案的法律不是现成的制定法,而是把制定法等视为塑造具体的针对个案的理由来源、论证依据,或者换句话说,就是把各种分散的“体系”视为法源,然后,使用法律方法在个案中进行具体法律意义的探寻。这样,就可以把分散的体系要素整合到具体的法律之中。因而我们需要把各种零散的规范体系都视为“法律渊源”,在构成法源的要素间用法律方法联系起来,从而把分散的要素重新塑造为体系化的法律,以便在要素间的融会贯通中寻求具有整体性的法律意义。而进行体系化思维就要求确定作为体系思维的要素,在要素间进行体系思维。法律渊源的概念虽然拓展了法律的范围,但保持了法律的基本属性。因而可以作为体系思维的思维要素。

 

 从法律社会学的角度看,规范多元、法律多元、体系多元等是非常正常的现象。但从立法的角度看则不正常。因为立法者的任务之一就是结束规范多元的状态。然而,法律的一元化是立法者无法完成的任务。立法者可以宣布由自己制定和认可的规范才是法律。但把立法者创设的法律放置到社会关系之中,一元化的法律会面临着诸多的困难。法律规范与社会关系的矛盾不可能完全由立法者来解决。制定法并不是法律的全部,仅仅是权威性法律渊源。在司法执法过程中法律多元、体系多元又一次出现。法律及其体系的多元是仅仅用立法手段无法解决的问题,并且也是没必要去消除的问题。从法律方法论的角度看,需要转换立场确定开放体系的要素,改变过去那种单一的从立法角度看待法律的立场。法律渊源理论是从司法立场看待法律的产物。没有司法立场就不可能有法律渊源的概念。开放“法律”体系的命题本身就是司法的产物。没有法律运用的复杂性就不需要开放的法律体系。司法者、执法者把制定法等看成是法律渊源,实际上就是承认法律多元,承认法律具有开放的体系。

 

 承认法律多元、规范多元、开放法律体系所带来的问题,是法律运用标准的迷失。这会使执法者、司法者在执法和司法过程中面临选择的困难以及解释的诸多难题。法律方法论以及体系思维就是要解决此类问题。多元的法律、多元的规范需要人们在执法司法过程中,通过法律方法的使用实现统一。法律多元、规范多元所造成的规范选择、识别、解释、推理、论证问题上的困境,主要是因为人们在法学探究的过程中固守立法中心主义立场,一味想用立法手段解决法治统一问题。但立法中心主义立场以及立法方法并不能解决司法和执法的法律多元的问题。法律多元问题其实就是构成法律体系要素的多元,并不意味着在具体案件中法律要有多解。无论法律的意义有多少,只能坚守法无二解的解释原则。因而在实施法律中结束法律多元,只能在司法执法实践中得到解决。实际上很多具有法律素养的法律人,在执法和司法实践中已经这么做了。只是很多理论研究者缺乏对该问题的理论总结。中国人的整体思维方式在法律运用问题上,既有天然的优势,也有不尊重逻辑的弊端。优势在于在很多问题的处理上不死抠字眼,[2]会在整体思维中融进道德以及政治要求;缺点是这种灵活的思维方式往往会忽视法律规范的权威。

 

 法律需要灵活运用,不然就会出现法律规范与社会情势之间的紧张关系。然而,过度的灵活也会危及法律规范本身的安全性。就现实情况来看,机械司法、机械执法在面对公民权利的时候大量存在,中共中央实际上已经发现了这一问题,因而提出要把社会主义核心价值观融入法治建设,这是对开放法律规范体系的明确要求。然而,由于在人们的日常整体思维方式之中,缺少对构成体系的要素间逻辑一致性的认同,造成了人们空怀整体性思维,并没有把法律渊源和法律方法变成法治思维的组成部分。法律渊源以及在此基础上的法律方法没有提升为法治话语权。为促使体系思维对法治建设发挥积极作用,就需要明确构成开放“法律体系”的诸多要素。这些要素主要包括:法律规范体系、法律价值体系、法律方法体系、法律责任体系和法律渊源体系等。在本文中没有论述机制、体制的要素,如,法律监督体系、立法体系、法治实施体系、法治实施保障体系、法律运行体系等。本文主要是对体系思维、体系解释方法需要整合的要素进行论述。主要是对法律意义的体系思考,不涉及法律实施的机制或体制。

 

 二、法律规范体系是体系思维的基本要素

 

 法律的主要内容是法律规范,因而很多法学家都赞成“法治是规则治理的事业”。法律思维的基础依据是法律规范体系。即使是在开放的法律体系中,立法者制定的法律规范体系也是法律思维最基本的依据。立法者关于法律的体系化努力,实际上是想建构为司法、执法者提供现成的法律规范体系,从而使依法办事的“法”治能够贯彻下去,但这种立法思想的引导却在不经意间导致了封闭法律体系的出现。在封闭法律体系内进行体系思维,本来是要强化法律条文之间以及部门法之间的联系,但由于学者囿于部门法体系展开狭隘的研究,从而割裂了法律与其他社会规范的联系,法治成了制定法之治。在依法办事原则的指引下,不愿意把法律当成体系来看待,失去了对各种法律“体系”的整合能力。但实际上任何国家的法治都是以法律为主兼顾其他规范的综合治理,而不是单纯的制定法之治。这就需要把依法办事的思维和其他法律方法整合起来,综合使用体系解释的方法,从而找到恰当的法律意义。如果没有体系思维的介入,恰当法律运用就会减少,机械司法执法就会蔓延。

 

 之所以把法律规范体系当成体系思维的基本要素,是因为:面对丰富多彩、不断变化的社会,静态的法律规范体系不可能是完备的。完备的法律只是各国法律规范本身对比的产物,在已有法律规范体系的对比中,有的国家法律规范较为完善,有些国家的法律规范体系不够完善。但把法律与其所调整的社会进行对比,法律规范的残缺是正常的。特别是“在这个世纪,残缺性必然是民族国家法律体系的常态特征”。[3]这当然不是说民族国家不愿意创设完备的法律规范体系,只是因为民族国家由于历史传统以及政治体制等原因,还不可能完全制定出完备的与现代法治要求相适应的法律规范体系。[4]这种残缺性有的表现为法律体系的结构性残缺;有的表现为法律规范的空白或矛盾。就中国而言,部门法的缺失是由历史延续造成的,要想改进就必须进行政治体制改革。在政治体制难以有较大改善的情景下,为了拓展法治就需要立法为司法执法提供调整全面、表达清晰、程序严谨、结构严密、逻辑一致、操作性强的法律规范体系。但即使在这种情况下,也不能把法律体系的要素确定为单一的法律规范体系,而应该把法律实施的过程进行整体性对待。如果仅仅把法律体系视为规范体系、部门法体系,那意味着对体系性法律的认识是不全面的;如果把所有的社会规范都视为体系性的法律,法律就会因为过度宽泛而无法实施,法律就会失去独立性而难以成就法治。

 

 在法律规范与其他社会规范的关系中,分析实证主义法学强调分离命题(如,法律与道德、法律与政治等的分离),试图使人们相信法律是相对独立的。但法律社会学的研究又使人们认为,法律绝对不是孤立于社会之外的规范体系。如果过度强调法律的独立性,法律就可能与社会脱离。有学者“通过在立法目标、权力结构、共识机制和知识积累等方面探究当前法律规范缺乏体系化的原因,归结其实质为社会治理中的权力偏异和学术研究中的技术偏异,由此导致法律体系的社会整合功能缺失,不利于法治国的转型”。[5]法律要想恰当实施就需要发挥法律思维对其他社会规范、社会关系的整合功能。这种整合功能不仅要把法律体系定位为部门法体系,还应该包括法律思维规则体系或法律方法论体系等。法治建设的整体性不仅要求把政治、道德、宗教等规范体系化,而且要求把法律价值体系等也纳入到“法律体系”之中。

 

 三、法律价值体系是体系思维的矫正要素

 

 法律价值、法律目的、道德规范体系等应该是开放法律体系的组成部分。虽然在有些价值之间存在着相互冲突,但是,人们一般还都认为价值体系的存在。诸如,民主、人权、正义、公平、自由、平等、秩序、效率、安全等构成了法律价值体系。在立法的时候人们已经充分考虑了法律价值,只是由于法律价值本身带有太大的不确定性,因而只能以原则的方式表达出来。把所有的价值诉求都在立法中表达出来那是不可能的,很多价值观念都带有不确定性,立法只能作出方向性的指引。并且价值的内容带有强烈的语境因素,这就为法律价值在司法执法过程中发挥作用提供了契机。所以,法律价值不仅应融入立法,还应该融进法律的运用过程。只不过这种融入需要一种符合法治思维的进路。我们发现,对于法律价值进入具体法律的意义,西方法学家还设计了“自然法”的概念,认为自然法是高于实在法的范畴,如果实在法与自然法发生严重冲突,就需要运用正义等价值修改实在法。一些法学家通过对自然法的不断解释,把法律价值融进了针对个案的法律。这在修辞手法上具有重要的意义。

 

 通过自然法把价值变成了法律,比直白地用高尚道德、大局意识等改变法律更容易被人们所接受。其实,把社会主义核心价值观融入法治建设,就是对机械司法执法的一种矫正,是对法律价值体系的重视。然而把价值体系纳入法律规范体系面临着诸多困难。在教学过程中就有学生发问:价值、道德既然是人类美好的追求,那为什么不直接把价值、道德当成法律呢?而为什么把其作为自然法、法律的渊源形式,或者作为价值体系的组成而融进具体的法律呢?这主要是因为,把道德等视为法律渊源实际上是为道德等融入法律提供了方法论要求及途径。间接介入需要经过发现、识别、解释、论证等环节,减少了解释的随意性随机性,能够起到限制权力任意形式的作用。毕竟很多法律来自道德规范体系,用法律渊源把道德带入法律,意味着道德规范是法律的表现形式,是把道德纳入了法治而不是德治的范畴。这意味着我们的思维是走法治之路,而不是德治之路。

 

 在法律与道德关系问题上,西方的分析实证主义法学与自然法学走的是一条不同的路径,但都没有提出德治的思路。实证分析法学坚持法律与道德分立的思路,认为法律就是法律,道德就是道德,在法律实施过程中应该是价值无涉的。法律体系之中不应该包括道德规范体系或者价值体系。分析实证主义法学这样做是有原因的:道德是存乎于内心的行为规范,在善恶支配下的道德观念、价值取向等具有临时而产生的特点,语境之中的变数太多,因而具有比法律更多的不确定性。能够法律化的道德规范在制定法中已经得到体现。正是从这个意义上说,法律是最低意义上的道德。没有法律化的道德很多是难以纳入法律进行规范的。所以人们意识到:“道德在用于自律时,好过一切法律;道德在用于律人时,坏过一切私刑。”[6]因而要严于律己,宽以待人。在体系思维中强调道德与法律的一致性,可能真的比较困难,因为道德本身所具有的多样性、多元性,使人们想寻求法律与道德的一致性确实很难做到。正是从这个角度,实证主义法学强调法律与道德规范的分离。

 

 对于法律与道德的分离命题,自然法学派不以为然。德沃金认为,追求整合性本身就是一种价值。这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为权利正当性的基础。创造性解释只有在与既往的法律体系整合的前提下才能正当化。[7]然而,诸多法律价值之间实际上也存在着竞争关系,不在具体案件中人们很难比较哪一个价值更优(在具体案件中相对容易一些,但不是说就能够区分出价值之间的优劣。所谓价值衡量方法实际上也是一种权衡,因而只能借助妥协。在法律实施过程中一旦衡量成为主要的方法,就难以满足合法性的法治要求。因为把法律价值、道德规范体系纳入法律体系之中实际上是扩大了法律的范围,什么是违法、合法在逻辑思维就会产生混乱。道德与法律的分离命题,虽然对纯洁法治、探寻法治实现的方法有积极的意义,但是,这一思路并没有得到法律人的普遍地认同。在司法实践中,如果法律规范与道德规范、法律价值不发生大的冲突,法律就能得到较好的执行,但是当法律规范与法律价值、道德规范发生较大冲突时,法律价值、道德规范就会改变法律的意义走向。机械执法、死抠字眼的修辞方式就是对分离命题的有力批评。所以,无论中西都会强调在法治建设中价值体系、道德规范体系的作用。

 

 然而,在中国的行政执法部门还存在着大量的不讲法律价值、道德规范体系的做法。因为,在行政法规范中,多是一些权力性规范,一旦让权力的行使者讲究道德规范、价值系统,就等于放开了运用法律规范和程序限制权力的口子,选择性执法、乱作为等现象就会出现,但如果不让行政执法对价值、道德系统开放,就会机械执法。为了克服这种现象就需要在法律价值、道德体系等纳入法律体系进行考量,需要体系思维和体系解释方法的运用。这样就可以避免一放就乱,一管就死的恶性循环。德国法学家埃塞尔认为体系思维是将“正确性考量转化为可思考性问题”;承担了关于将“各个方面的正义问题予以司法操作”的任务;将问题导向的思维推理置于体系思维的推理之上。[8]所以需要在尊重法律一般性的基础上,重塑体系性法律,把法律价值体系、道德规范体系等都纳入法律体系之中,从而实现法律一般性、价值论—目的论都包括在内的法治秩序。但是,用道德、价值修改法律的意义并非随时发生,只是在法律与道德、价值等彼此冲突、矛盾的时候才加以运用。如果法律的运用没有发生法律价值与法律规定之间的矛盾与冲突,就无需运用体系解释的方法。道德规范、价值体系进入法律体系,意味着法律思维的包容性或兼容性,需要运用融贯性方法,把法律规范、道德规范、价值体系视为是彼此补充、限制的关系。在开放法律体系中运用法律发现、法律解释和法律论证等多种方法寻求具体法律的意义。

 

 四、法律思维规则体系是体系思维的方法要素

 

 在法学研究中,我们很注重行为规则的研究,但不是很重视思维规则的研究。在很多问题上把行为规则和思维规则等同起来。不可否认,行为规则和思维规则有重合之处,但很多思维规则与行为规则是有所区分的。如果只有行为规则,没有思维规则实际上就很难判断思维的错误。但是司法执法实践中,存在着大量的思维错误。合法、违法是对行为的断定,但断定过程中存在着认识的对错问题。对一些违背法律思维规则的判断,只要有权做出决断,就很难根据行为规则断定是合法还是违法。在这种情况下只能根据法律思维规则来断定思维过程的对错。只要是思维过程违背了法律思维规则就可以断定思维过程的错误之处。所以,承认法律思维规则的存在是一个很重要的法治理论和实践问题。在开放法律体系中探寻具体法律的意义,不仅需要尊重行为规范体系,还需要遵守法律思维规则体系。如,凯尔森的基础规则、宪法规则、一般规则、个别规则,哈特所讲的主要规则、次要规则(承认规则、审判规则)等。

 

 在一元的法律渊源理论中,体系思维只能在法律规范体系中寻找法律的意义。“中国的法律体系确实是经过不断的试错试验建立起来的,与中国渐进式的改革方略相一致,但由于整个试验过程都处于政府尤其是中央政府的控制之下,因此中国法律体系的构建与西方发达国家法律体系的形成过程又形成了鲜明的对比。”[9]英国法学家哈里斯将凯尔森对法律规则之间逻辑关系的安排概括为四个原则,即排他性、包含性、贬抑性和非矛盾性。排他性原则是最基本的原则,只有通过排他性原则被鉴别了身份的法律规则,才是这个法律体系的构成,也才有效力;非矛盾性原则是使来自不同时间向度或不同主体的法律规则并存,并有效地发挥作用所必需的逻辑要求;包容性原则和贬抑性原则是为了实现非矛盾性原则所设定的、通过确定等级和以此标准对矛盾的排除来保证属于一个法律体系内的所有法律规则的相互协调。中国的法律体系基本上是法律移植的产物,很多法律规范并不是对中国司法实践的概括和总结,只是在西方法律的基础上的修补。因此塑造司法执法实践所需的中国法律体系的构成要素,需要考虑来自西方的法律规范体系与中国文化传统的对接问题。在中国法律体系形成以后,我们不仅需要考虑法治体系,还需要考虑体系思维以及体系解释如何使用的问题。否则就会出现法律越多违法违规者越多的现象。

 

 然而,对于西方传来的法律,虽然我们提出了统一论、结合伦,但有机的结合并没有出现。要么是用本土资源统一外来的法律,要么是在排他性主义之下,把法律变成了封闭的内在体系。根据制定法的思考成了主要的思维方式。很多人眼中的法律不仅与道德没有关系,而且是与价值无涉的。但是,对司法执法过程研究发现,这种纯粹的根据法律的思考,把文义解释当成了黄金解释规则,只注重三段论推理,不仅割断了和价值、道德的关系,而且也隔离了与社会的关系。法治的实现成了纯粹的逻辑推演。然而法治不可能是简单的逻辑推演,如果非要这样做便会带来非常不好的社会效果。法律的运用不是简单的三段论推理,而是现有法律规范体系中没有解决问题的现成答案。任何法律的运用都需要法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞、法律论辩等。在价值与法律规范发生冲突的时候还需要价值衡量等方法。法律不能自动实现,需要人运用法律方法。无论是发现法律、解释法律等都不能胡乱进行,执法、司法都有自身的“规律”,这些“规律”是长期执法司法实践的概括和总结。对于这些规律,也可以称之为法律思维规则。所谓根据法律进行思考的“法律”不仅包括法律规范,法律价值体系等,还包括法律思维规则。并且法律规范主要是行为规范,很多并不适合用于思维过程,而司法执法的过程主要是思维过程,思维过程需要思维规则的指引。没有法律思维规则我们就很难衡量思维过程的对错。法律思维规则是法律方法论的核心内容,有多少种法律方法就有多少类法律思维规则。法律方法论体系就是法律思维规则体系。它是动态的法律体系的组成部分。

 

 同理,法律话语体系、法学理论体系、法治话语体系等也应该是思维体系的要素,都是体系思维所要考虑的要素。限于篇幅对此问题不展开论述。

 

 五、法律渊源体系是开放“法律体系”的“幅度”要素

 

 与体系思维关系较为密切的是法律渊源体系。法国比较法学家达维徳在其《当代世界法律体系》一书中所使用的“法律体系”实际上讲的是法律传统,是法系的概念。然而,他所说的“法律体系”主要言说的是世界主要法系中不同的法律渊源体系。西方文化主要是一种分析性文化,对法律的理解、解释也主要是使用演绎、类比推理方法。达维徳的“法律体系”是对这种纯粹的逻辑推演的一种批评,认为法律渊源是一种体系开放的法律运用方法,在这种方法中排除了制定法或判例法一元论,认为探寻具体法律的意义需要在包括制定法、判例法在内的法律渊源体系中开展。在法律渊源体系中使用体系思维和体系解释方法在构成法律渊源的要素中寻求要素间的逻辑一致性。这实际上打开了法律体系的封闭性,是在法律渊源的框架内辨识、确定、解释、论证针对个案具体法律的意义。把法律渊源当成体系其叙说的不是法律的表现形式,而是要素间的逻辑关系。即哪些形式可以作为法律渊源,而体系思维就是在这些要素间寻求逻辑一致性。

 

 “在一个急剧变化而且充满各种复杂的变数的社会中,一个或几个集中化的法律机构很难事先生产出一套调整各方面社会关系的相对完备的法律制度。这就是我们今天所面临的法律现实。”[10]因而更多地寄希望于立法来解决法律规范的残缺性问题,基本上是不切实际的想法。因为立法不可能经常地根据社会变化来不断地修改,因而必须运用体系性思维和体系解释方法来解决社会不断地的变化和法律必须稳定之间的矛盾。在法律渊源体系中发现法律的理论,与结合论、同一论有很多区别。这是关于法律使用的方法论。“如果我们将体系、目的、历史等解释的因素均作为解释的语境来对待,我们就无法在方法论上对几种解释方法进行区分,而且会走向一种‘泛体系化’的解释观念,将法律文本作为无限开放的系统,在系统之外仍然存在系统。”[11]如果把解释学循环的过程作为一个无限开放的过程,解释的活动将永远不会终止,理解永远会在途中。而法律决断的时效性要求必须在法律规定的期间拿出有关案件的具体意见。

 

 把法律视为法律渊源体系,虽然扩大了法律的范围,但却使法律成了一个整体,一个相对独立的系统,因而能够以法律的名义对社会发挥作用。法律规范体系虽然也自成体系,但如果偏执于依制定法办事的文义解释,法律的整体作用难以发挥出来;要素间逻辑关系难以发挥作用。这不仅没有帮助得出法律正确答案,反而是各种体系之间呈现出很多的矛盾性。为解决这一矛盾就需要运用体系思维和体系解释方法从而使人们能够寻求到整体性恰当意义。如果仅仅把法律视为制定法规范,很多法律的使用者会在一元的国家法体系与多元的法律渊源体系之间纠结。德治、政治常常与法治的要求发生冲突,人们不知道究竟该讲政治、德治,还是讲法治。政治话语、法治话语和高尚道德之间经常有些摩擦。为解决法治与德治、政治与法治、法律与社会、法治理论与政治需求的脱节、法律理论与法律制度的分离、法律制度与社会现实的不融洽等问题,就需要运用体系思维或体系解释方法,在构成法律渊源体系要素间探寻逻辑一致性,使构成法律渊源体系的要素,不仅以法律的名义,而且以法律方法的形式实现法治。

 

 六、法律责任体系是开放法律体系需要谨慎对待的要素

 

 在体系思维中还需要注意法律责任体系问题。把法律视为部门法体系,一方面方便了对法律意义的识别,另一方面也使人们能够更清楚地区分法律责任的划分。违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任构成了我国基本的法律责任体系。不同的法律责任导致法律处理结果有很大的差别。虽然法律责任体系在一般情况下都是很清晰的,但是,由于很多人不考虑责任体系的存在,因而也会出现张冠李戴的责任追究。体系思维不仅需要考虑法律规范体系,还需要考虑责任体系,应该由政府和社会组织承担的责任,不能轻易转嫁给个人。该由公民个人承担的责任也不能随意转嫁给政府或者社会组织。现在存在的问题是,在一般情况下刑事责任与其他法律责任的错用不是很多,出现较为频繁的是行政责任与民事责任的混用。有些行为只是纯粹违犯了行政法规,但最终的结果却要承担民事责任,引发很多人对法律逻辑和思维方式的质疑。在处理案件的时候,对于承担什么样的法律责任,也需要进行体系思维。不是说违反行政法的行为就不能承担民事责任。前提是既违反了行政法也有承担民事责任的原因。单纯的违反行政法的行为承担民事责任在法理上是讲不通的。

 

 对于这种现象,有人指责法学研究的混乱,认为传统的“民事责任、行政责任和刑事责任(以及违宪责任)的分类 , 是以不同部门法的实践沉淀或者制度借鉴所形成的制裁形式为分类依据,对各种责任形态所贴的部门法标签,本身并没有统一科学的分类标准和严密的逻辑体系 , 是制度实践和表述习惯的‘路径依赖’而且以‘三大 / 四大’部门法的名义来覆盖所有部门法的责任规定,名实难副,不能适应实践的需要。同时,这种将宪政责任和民事、行政、刑事责任并列,公、私法混杂,现代法和传统法并论的‘异面划分’,不仅存在疏漏,也存在交叉和错位。在分析调制受体责任体系等复杂性和现代性问题时,应该予以超越 , 需要变换思路、‘重新洗牌’”。[12]在重新洗牌的名义之下,李志刚提出了新的责任体系,包括了财产罚、自由 / 人身罚(隔离潜在的危险)、资格罚(报废专用性资产等)、声誉罚体系。但又强调法律责任的追究需要注意责任法定、追责适度和责任绩效等原则。实际上责任体系的形成不是一朝一夕的事情,想着改变责任体系也不是那么容易。

 

 七、结语

 

  本文只是罗列了体系思维的要素,对体系思维及其体系解释方法的运用还需要专题研究。但从总的方面来看,为了最大程度地发挥法律的作用,需要在体系思维中奉行规范选择的法律至上原则。法律至上并不是说法律唯一。在体系思维中各种社会规范以及社会主义核心价值观都可以融入对法律的解释,但在融贯整合的过程中,始终不能丢掉法律的权威,不能随便改变法律的意义。法治应该起到限制权力任意行使的作用。这种限制不是简单地运用法律推理,而是要在体系解释过程中软化两者之间的对立。对法律意义的确定与改变都需要经过体系解释方法或法律论证方法的运用。体系解释方法是在整合过程中的系统性论证。在论证过程中,以法律为理由的内部证成占据重要地位,不能轻易以道德、政策、价值等改变法律的规定,但也不能死抠字眼、机械司法。对法律究竟是从宽、还是从严解释,甚或进行造法活动,需要拿出充分的理由,如果理由充分可以改变法律,以使法律与其他社会规范保持一致性。

 

【注释】 ※华东政法大学教授,博士生导师。

[1]参见陈金钊:《现有“法律思维”的缺陷及其矫正》,《求是学刊》2018年第1期。

  [2]当然,这只是从宏观整体思维要求的角度上讲的,并不是说大多数人不会死抠字眼、机械执法、机械司法。实际情况是,很多执法者、司法者对此是选择性运用。特别是有些权力的操作者,更愿意先通过死扣字眼依法刁难,然后通过所谓灵活运用进行寻租。这种行为方式实际上就是法治建设中的解释陷阱。对这种伎俩不进行揭露和批判,法治建设很难开展。

  [3]黄文艺:《法律体系形象之解构与重构》,《法学》2008年第2期。

  [4]其实,所谓的西方法治国家的法律残缺性也是存在的。面对复杂多变的社会,谁都不可能一劳永逸地制定出适用所有案件的法律规范体系。法律存在残缺是正常的社会现象。只不过民族国家的法律规范的残缺过于明显,不仅是规范的残缺,还包括很多部门法的缺位。

  [5]蒙晓燕:《法治国转型下的法律体系化建设》,《北京社会科学》2015年第7期。

  [6]摘自《领导文萃》2017年第9(),第66页。

  [7]参见季卫东:《法律体系与多元整合——与德沃金商榷法律解释方法问题》,《清华法学》2002年第1期。

  [8]参见[]约翰内斯·科内根:《约瑟夫·埃塞尔——游走于教义学与方法学界的舞者》,瞿巍译,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(21),山东人民出版社2017年版,第18页。

  [9]钱大军:《当代中国法律体系构建模式之探究》,《法商研究》2015 年第5 期。

  [10]黄文艺:《法律体系形象之解构与重构》,《法学》2008年第2期。

  [11]王彬:《体系解释的反思与重建》,《内蒙古社会科学》2009年第1期。

  [12]李志刚:《调制受体法律责任体系的重构》,《法学》2007年第6期。

来源:《上海政法学院学报》2018年第3期

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