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民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系


发布时间:2018年12月20日 战东升 点击次数:656

[摘 要]:
在民法典编纂过程中如何正确处理民法与劳动法的关系,已成为现阶段亟待明晰的重大疑难问题。“类似劳动者型劳务提供人”保护法律调整模式的选择,一方面揭示了在劳动法适用范围较窄的情况下雇佣合同在“类似劳动者型劳务提供人”保护中的价值,明确了将雇佣合同有名化的必要性;另一方面也反映了民法与劳动法立法关系的实质,即在将雇佣合同有名化的前提下,如何理解雇佣合同与劳动合同的关系,并结合现实国情选择恰当的立法模式。对此,可从法律调整对象具有一致性的角度来确立雇佣合同与劳动合同的关系,在“同质说”的基础上分析存在的立法模式,并基于现实国情作出“两步走”的选择。也就是说,在现阶段采取分别调整模式,将雇佣合同有名化,同时逐步扩大劳动法的适用范围;在未来条件成熟时采取劳动法统一调整模式,由劳动法统一调整。
[关键词]:
民法典;雇佣合同;劳动合同;类似劳动者型劳务提供人

 

  随着信息技术的快速发展“互联网,+”对社会的影响已触及到劳动用工领域,劳动者就业形式呈现出多样化的发展趋势,对“类似劳动者型劳务提供人”[1]的保护已成为劳动法研究的重要课题。对涉及该类型人的法律关系调整,是民法与劳动法相交叉的主要部分,从一个侧面反映了民法和劳动法的关系。目前我国民法典编纂工作正全面展开,先行完成的《民法总则》已于去年101日施行,后续分则编的编纂工作也在有序开展。此际,研究如何正确处理民法和劳动法的关系正当其时。“类似劳动者型劳务提供人”法律保护模式的选择,一方面揭示了在现阶段我国劳动法适用范围较窄的情况下,雇佣(雇用)合同在“类似劳动者型劳务提供人”保护中的价值,明确了将雇佣合同有名化的必要性;另一方面也反映了民法与劳动法立法关系的实质。申言之,一是劳动合同与雇佣合同是何种关系,两者是“异质”还是“同质”?二是在明确雇佣合同与劳动合同关系的基础上,应当如何结合具体国情选择民法或劳动法的立法模式,是分别调整还是统一调整?若是统一调整,是民法统一调整还是劳动法统一调整?针对上述疑问,本文拟以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点,通过分析雇佣合同与劳动合同的关系和法律调整模式,期冀在民法典编纂的背景下能够正确把握民法与劳动法的关系,进而促进民法典编纂与劳动立法的共同发展。

 

  一、新型劳动者的保护:劳动法的“无助”与雇佣合同功能的再确认

 

  ()“类似劳动者型劳务提供人”的概念及其保护现状

 

  近年来,在“大众创业、万众创新”“服务经济化”等政策指引以及互联网技术日益发展的背景下,劳动用工形式出现了诸多有别于传统用工形式的新型样态,企业与从业者的关系开始变得微妙而复杂起来。基于降低用工成本之目的,企业通过与劳动者签订承揽、委托等合同来获取劳动力的方式在实践中并不鲜见。这些通过承揽、委托等劳动合同以外的劳务提供合同提供劳务的就业者是否属于我国劳动法上的劳动者,是否应该受到劳动法的保护抑或受到何种法律保护,一直是理论研究的难点。[2]

 

  目前,我国在判断某劳务提供人是否为劳动者时,不是直接从“劳动者”的概念入手,而是从认定“劳动关系”着手,即通过从双方当事人之间形成的是否是劳动关系加以判断。[3]在司法实践中,法官基本按照从外观形式到实质标准的步骤裁判案件,即依循主体资格审查——工资条、工作证等外观审查——从属性审查的路径。[4]其中,“从属性”是判断劳动关系的主要标准。对于从属性标准的判断,我国基本上形成了“人格从属性与经济从属性之复合”的判断标准,且人格从属性为主要判断标准、经济从属性为辅助判断标准。[5]

 

  按照上述的审查路径和判断标准,司法实务中很多劳务提供人很难被认定为劳动者。究其原因有四:(1)在劳动关系的认定上,对双方主体资格的要求过高。法院过分强调劳动关系双方主体的适格,因此在尚未进入从属性判断之前,一部分劳动者和用工单位就已因主体不适格而被否定了具有劳动关系。[6](2)在劳动关系的认定上,重形式而轻实质。法院较为重视对双方当事人之间是否签订了书面劳动合同等形式要素的审查,缺乏对当事人之间是否真正形成指挥与被指挥、管理与被管理等实质要素的审查。(3)在从属性认定上,重人格从属性而轻经济从属性。人格从属性这一标准通常仅适合用于在工厂劳动或从事定型性工作的劳动者,对被赋予了较大裁量权的劳动者却不适用,[7]这就导致了很多人格从属性较弱而经济从属性较强的劳务提供人无法被认定为劳动者。[8](4)对从属性的认定缺乏统一的判断标准。目前,原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》已成为我国司法审查从属性的基本规范,但是该通知并未确立认定从属性所需的具体要素,导致司法实务中“同案不同判”的现象频现。

 

  但是,上述当事人之间的劳务提供合同大多具有这样一些共性,即劳务提供人无论是在经济方面还是在与雇主交涉方面皆居于弱势。类似这样的劳务提供合同,虽然劳务提供人与雇主之间的人格从属性较弱,但有较强的经济依赖性,因此,在此类合同中劳务提供人的地位与劳动合同中的劳动者的地位颇为相似,我们可称其为“类似劳动者型劳务提供合同”,提供劳务一方称之为“类似劳动者型劳务提供人”[9],这类劳务提供人不仅包括家政工、学徒、实习生,[10]还包括证券公司、保险公司的推销员,广播电视台的专属乐队成员,新闻媒体的文字校对者等,而通过网络提供劳务的部分劳务提供者,如家庭工作者和专车司机等亦属于此类。[11]

 

  由上分析可见,一来现阶段运用的“从属性”判断标准实际上限制了劳动法的适用范围,[12]使得我国“类似劳动者型劳务提供人”难以被认定为劳动者,因此也就无法获得劳动法的保护;二来由于我国现行《合同法》也未规定雇佣合同,无法通过雇佣合同规定明确“类似劳动者型劳务提供人”与雇主之间的权利义务关系,实践中,两者大都通过签订承揽合同和委托合同的方式明确彼此间的权利义务。上述两种情形导致了一旦“类似劳动者型劳务提供合同”不能被认定为劳动合同,就将适用承揽合同和委托合同的规定,而该两类合同对“类似劳动者型劳务提供人”的保护远不及劳动法对劳动者的保护。[13]比如,在承揽合同中,报酬取得以“完成工作”为条件,由此可能出现雇主拒绝或减少支付报酬的现象。又如,在委托合同中,因为受托人可以独立自主地处理委托事务,具有很大的裁量权,故法律通常会对其规定善管注意义务,由此可能导致劳务提供人承担过重的注意义务。再如,在承揽和委托合同中,雇主(委托人、定作人)享有任意解除权,[14]可随时解除其与劳务提供人之间的承揽合同或委托关系。除此之外,承揽合同和委托合同还无法提供最低工资、工作时间、职业安全与健康、就业歧视等方面的保护。

 

  ()“类似劳动者型劳务提供人”保护的法律调整模式

 

  在理论上,对“类似劳动者型劳务提供人”的保护有劳动法和民法两种调整模式。

 

  1.劳动法调整模式。国际劳工组织对“隐蔽雇佣关系”——以表面关系掩盖真实的雇佣关系(劳动关系)一直高度关注。虽然“隐蔽雇佣关系”的概念在我国尚不被熟知,但是其所反映的对劳务提供人保护不利等问题实际上早已被我国学界所关注。例如,有学者主张应该通过打击“伪装承揽”“伪装承包”的方式实现对劳动者的保护,我们应继续深化对“隐蔽雇佣关系”问题的研究。[15]但是,“类似劳动者型劳务提供人”的问题并不仅仅反映的是“隐蔽雇佣关系”的问题。随着就业形式的多样化,劳动者与个体经营者之间的界限变得流动并且模糊起来,对该领域中的劳务提供人的保护而言,可有两种应对方式:一是重新调整两者之间的界限,扩大劳动法和劳动合同法的适用范围;二是在作为个体经营的契约劳动者与劳动者之间划分出“第三范畴”,视该范畴的情况给予和劳动者相同的保护。[16]后者比较有代表性的立法例有日本的《家内劳动法》和德国对“类雇员”[17]的保护等。对此,我国也有学者指出:“为保证社会整体安定和提升人民生活质量,结合国家的能力,特别劳动法规亦可将仅具有经济从属性的劳务提供者纳入其保护范围,以此贯彻保护社会弱者的理念,使该受保障者得到应有的保障。”[18]

 

  2.民法调整模式。具体又可细分为委托与承揽合同调整模式、服务合同调整模式和雇佣合同调整模式。

 

  其一,委托与承揽合同调整模式。目前我国现行的法律调整模式当属此种,“类似劳动者型劳务提供人”与雇主所签订的大多是承揽合同或委托合同。如前所述,“类似劳动者型劳务提供合同”很难被认定为劳动合同,因此一旦不能被认定为劳动合同,就只能被当作承揽合同或委托合同来进行规范。倘若如此,这在报酬支付、合同解除、最低工资、休息休假、职业安全与健康、就业歧视等方面都不利于对“类似劳动者型服务提供人”的保护。

 

  其二,服务合同调整模式。鉴于现代社会中服务合同的重要性,有学者建议在民法典中应将“服务合同”有名化,并构建各类服务合同的一般规定,但是对如何处理其与雇佣合同和“类似劳动者型劳务提供合同”之间的关系,态度模糊。[19]笔者认为,服务合同依当事人交涉能力的强弱可分为两大类,即消费者型劳务提供合同和“类似劳动者型劳务提供合同”,两者在法律关系的调整模式上存在很大的不同;服务合同的功能主要在于调整消费者型劳务提供合同,而雇佣合同和“类似劳动者型劳务提供合同”的性质较为特殊,不应由其进行调整。[20]

 

  其三,雇佣合同调整模式。我国现行立法均未规定雇佣合同,201895日公开征求意见的中华人民共和国民法典各分编(草案)对雇佣合同依然未作规定,但纵观大陆法系几个有代表性的民法典基本上都对其作了规定。早在我国《合同法》立法时,几部草案都对雇佣合同作过专章规定,但在之后的审议过程中又被删除。[21]对此,梁慧星先生不无遗憾地指出“:建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇佣合同一章被删除,是令人惋惜的。”[22]值得注意的是,《合同法》实施后不久,公开出版的几部民法典草案专家建议稿中都对雇佣合同设有专章规定。[23]由此也可以看出,在此轮民法典编纂启动之前,民法学者主张将雇佣合同有名化的呼声一直很高,至于为何民法典分编(草案)中仍未能将雇佣合同列入,个中原因值得深究。

 

  劳动法学者同样支持雇佣合同有名化的主张,[24]只是学者所主张的雇佣合同的适用范围主要集中在私人雇佣、农业雇佣、家庭消费雇佣等传统劳务提供领域,[25]对“类似劳动者型劳务提供人”的适用则缺乏应有之关注。几部民法典草案专家建议稿在雇佣合同具体规则的设计方面亦存在较大的差异。以定期雇佣合同的解除为例,中国社科院的梁慧星版民法典草案(以下简称“梁版草案”)和中国人民大学的王利明版民法典草案(以下简称“王版草案”)在制度设计上就存在明显之差别。“梁版草案”在第1159条只规定了提前通知义务,用人单位仍可随时解除合同。[26]而“王版草案”则在第1494条规定“雇佣人遇有重大事由,得于合同期限届满以前终止合同。”言外之意,雇主无重大事由不得随意解除合同,并且在第1496条进一步规定,“因不可归责于受雇人的事由,雇佣人终止合同的,应当向受雇人支付解约金。”[27]虽然“王版草案”关于解除规则的设计更有利于对受雇人的保护,但是与承揽合同和委托合同的任意解除制度相比,两种设计方案其实都可以为劳务提供人提供一定程度的保护。

 

  相比于罗马法时代,我们所处的时代已经发生了翻天覆地的变化,在新的社会背景下,有必要对雇佣合同所具有的功能和价值进行重新认识。因此,借民法典编纂之机,将雇佣合同有名化,同时纳入对“类似劳动者型劳务提供人”保护的考量,有其现实意义和可行性。

 

  ()“类似劳动者型劳务提供人”保护的当前模式

 

  基于以上分析,笔者认为,为了加强对“类似劳动者型劳务提供人”的保护,在当前民法典编纂的背景下,我们不妨可采取“混合调整模式”,即“劳动法调整模式+雇佣合同调整模式”。详言之,虑及目前我国劳动法的适用范围尚窄,难以覆盖“类似劳动者型劳务提供合同”的现状,为保护“类似劳动者型劳务提供人”,雇佣合同仍有其存在的独特价值,应将“类似劳动者型劳务提供合同”纳入雇佣合同的调整范围。如前所述,“类似劳动者型劳务提供合同”处于适用承揽合同和委托合同规定的状况,这对“类似劳动者型劳务提供人”的保护十分不利。而借民法典编纂之机,将雇佣合同有名化,并对雇佣合同的定义、报酬支付、雇主义务、合同解除等规则进行合理设计,[28]就可以为“类似劳动者型劳务提供人”提供一定程度的保护。当然,雇佣合同只能在债权债务关系中为“类似劳动者型劳务提供人”提供有限的保护,无法为其提供全面而充分的保护,故而仍有相当的局限性。此际,劳动法可通过适度扩张其保护对象,从最低工资、工作时间、职业安全与健康、就业歧视等方面加强对这一群体的保护。[29]

 

  如前所述,“类似劳动者型劳务提供人”法律关系的调整属于民法和劳动法相交叉的部分,对其的保护需要两法形成互动才能有效解决。现阶段,基于我国劳动法适用范围较狭窄、劳动立法尚欠精细等因素的考量,对“类似劳动者型劳务提供人”提供混合保护应该是应对当下用工形式多样化发展的一种无奈而又现实的选择。那么,这是否意味着我们未来仍要继续坚持混合调整模式呢?对此问题的回答实际上反映的是我国劳动法与民法立法关系的实质,这尚需在厘清雇佣合同与劳动合同关系的基础上,结合具体国情作出选择。

 

  二、同质说抑或异质说:雇佣合同与劳动合同关系的理论辨析

 

  承前所述,我国学界对雇佣合同的立法一直十分重视,立法的呼声也很高。倘若雇佣合同有名化成为现实,仍然会面临如何处理民法与劳动(合同)法之间的立法关系的问题。在回答此问题之前,需要解决的一个前置性问题就是如何理解雇佣合同与劳动合同之间的关系,即两者究竟是“同质”还是“异质”?

 

  ()学说论争

 

  我国学界关于雇佣合同(雇佣关系)与劳动合同(劳动关系)之间的逻辑关系的学说总体上有“同质说”和“异质说”两类。[30]

 

  “同质说”认为,雇佣关系与劳动关系可以视为同一概念。[31]劳动关系是由雇佣关系发展和演变而来,两者在性质上相同,[32]在内涵和外延上完全一致,劳动关系是雇佣关系社会化发展的结果。[33]雇佣关系仅是劳动关系的原始状态,其终将会随雇佣关系社会化发展进程而逐渐被劳动关系所取代,这是一个渐进的过程,因各国社会经济发展的不同程度而存在差异。[34]而且,雇佣关系完全具有劳动关系的本质特征,[35]雇佣关系与劳动关系并无本质区别,作逻辑上区分似无必要,在理论上,两者之间的差异只不过是称谓不同罢了。[36]实际上,“雇佣合同与劳动合同应属同一范畴的合同类型,雇佣合同只不过是劳动合同的一种简单、初级的特别形态(简易劳动合同)。”[37]

 

  “异质说”为大多数民法学者的观点,他们认为雇佣关系与劳动关系有着本质区别,具体表现在如下方面:(1)二者的历史不同;(2)二者受国家干预的程度不同;(3)合同订立的主体不同;(4)雇佣合同的雇佣人主要为自然人,劳动合同则不然;(5)合同纠纷的处理方式不同。[38]而持此观点的劳动法学者则认为,从雇佣合同到劳动合同体现了传统私法向公法私法交融性的历史跨越,两者之间实际上存在着明显的差异,具体表现在产业性和职业性,从属性、身份属性或单位属性,目的性或经营性,组织性和受雇方人数,期限性(安定性)和国家干预性,称谓及其他等诸多方面。[39]近现代劳动法律通过国家的公力干预,逐步将传统雇佣合同改造成为劳动合同制度,这种劳动合同渗透着公力干预,使其本身不再仅是当事人双方合意一致,而是将当事人的意思自治与国家公力干预紧密结合在一起的、与私法合同性质有别的新型合同,两者在理念上有着本质区别。[40]由此可见,“异质说”主张两者区别的主要之处在于历史发展、价值追求、支撑理念以及由此衍生出来的其他特征等方面。

 

  ()“同质说”的证成

 

  笔者赞同“同质说”。一方面,从历史的纵向维度看,劳动合同是由雇佣合同发展和演变而来,两者在调整对象上具有一致性。在19世纪,雇佣合同被视为对等的人格者间之契约关系,与其他合同一样受民法调整。但是,随着近代资本主义的发展和大工业的兴起,资本家占据了绝对的经济强势地位,劳动者则处于完全的弱势地位,两者的地位悬殊越来越大。为了修正传统民法只保护形式平等而忽视实质平等的缺陷,西方国家陆续颁布了一系列旨在保护劳动者利益的劳动法规,劳动法由此而生。而由劳动法调整的这部分雇佣关系就被称为劳动关系。[41]另一方面,从比较法的横向维度看,在雇佣合同与劳动合同的关系上,日本学说上也曾有过长期的争论,与我国一样亦存在着“同质说”与“异质说”的争鸣。但是,其讨论的进路却与我国存在一定的差异。细言之,同我国一样,“异质说”也主要是从历史发展、价值追求和支撑理念等方面强调两者之间的差异,但“同质说”也不否认这些差异,更重点强调两者在调整对象上具有一致性,而“异质说”却未能给予很好的反驳。[42]即使是“异质说”之代表学者本多淳亮也承认:“劳动契约与雇佣契约之不同,几乎仅限于理念层面,两者所规范之对象殆无差别,在实用法学上可以说缺乏区别之实益。”[43]从总体上看,尽管两者在理念等方面存在不同,但调整对象基本一致,所以两个概念在日本是通用的。[44]

 

  综上分析可知,雇佣合同与劳动合同在调整对象上具有一致性。而且,雇佣合同与劳动合同的劳务提供一方都是自然人,这可与劳务提供人既可以是法人也可以是自然人的纯民法上的承揽和委托等劳务提供合同相区别。[45]雇佣合同与劳动合同均以提供劳务为目的,只要劳务提供人提供了劳务,不论劳务成果如何,劳务受领人都应当支付报酬。[46]因此,无论是从调整对象上看,还是从自然人提供者的地位上看,雇佣合同与劳动合同都是同质的。

 

  另外,还有从从属性角度来区分雇佣合同与劳动合同的观点,例如,德国学者通常认为雇佣合同不一定具有从属性,而劳动合同具有从属性,日本和我国台湾地区的学者则通常认为两者都具有从属性。[47]我国持“异质说”者也大多持有与德国相同的看法。对此可从前述国家和地区立法的差异性中寻找解释。德国民法将委托限定在无偿的劳务提供,而有偿委托则被划入雇佣合同的调整范围。[48]因此,德国民法上的雇佣就包括从事高级劳务或自由劳务为目的的自主性雇佣和以从事低级的、不自由的劳务为目的的非自主性雇佣两类。在非自主性雇佣中,劳务提供人被编入企业的组织机构从而失去了自主性,故而认为其属于劳动合同,具有从属性。[49]但日本、我国台湾地区和我国大陆地区没有承继罗马法中的无偿委托原则,具有自主性的雇佣都被作为委托进行了立法,而将非自主性雇佣作为雇佣(劳动)进行了立法。可见,德国民法中的自主性雇佣在调整对象上属于日本、我国台湾地区和我国大陆地区委托合同的范畴,而非自主性雇佣则相当于前述国家和地区的劳动(雇佣)合同。因此,这些国家和地区对劳动(雇佣)合同从属性的理解实际上并无本质差异。[50]

 

  在传统的生产经营方式下,较早的国外民事立法也并未在最初就将从属性作为认定雇佣合同的主要特征。[51]但是,随着雇佣的社会化进程,原有的雇佣合同逐渐被劳动合同所取代,“今日大部分之雇佣关系,均属于劳动法上意义之劳动关系。”[52]雇佣关系逐渐步出民法,进入劳动法的调整领域。大部分劳务提供者作为劳动者受到劳动法的调整和保护,这也是为何日本和我国台湾地区不区分两者之主因。[53]是故,在此意义上,我们可以认为雇佣合同也是具有从属性的,两者是同质的。如前所述,在现代生产经营方式下,特别是随着互联网技术的发展和劳动者就业形式的多样化,近些年出现了很多“类似劳动者型劳务提供人”,这些劳务提供人尽管与企业之间的人格从属性有所减弱,但是其以自然人身份持续地为劳务受领一方提供劳务并获得报酬的本质属性(经济从属性)并未发生根本性变化。更何况从属性是一个综合而富有弹性的概念,其本身也存在强弱的程度问题。[54]因此,无论其从属性是强还是弱,在调整对象上仍可以纳入劳动法进行调整,只不过对这些劳动者要给予区别对待即可,譬如,让其“部分适用”或“变通适用”劳动法的一般规则,不必对其提供与一般劳动者相同的保护。[55]所以,在此意义上,我们仍然可以认为两者是同质的。

 

  主体适格是目前我国劳动关系认定的基本条件。[56]我国《劳动合同法》将用人单位限定在企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,导致个人和家庭等被排除在适用范围之外,大大限缩了我国劳动关系和劳动者的范围,使得劳动合同法的适用范围要比其他国家和地区狭窄许多。[57]个人雇佣、农业雇佣和家政人员雇佣等个人或家庭雇佣在司法实践中多被认定为民事关系,出现这样的局面是我国立法选择的结果。“这导致传统民事法律不得不重新考虑对劳动法律没有规范的那些劳动关系给予规范。毕竟,现实的纠纷处理需要相应依据,如果不能成为劳动法调整范围内的劳动关系,只可能归为其他法律部门的法律关系。”[58]雇佣合同与劳动合同二分的立法极易给人造成两者是异质的假象。如果继续坚守“异质说”,进而过于强化这一划分,那么将会导致我国劳动法对劳动者保护的错位与不足。

 

  三、基于我国国情的选择:民法与劳动法的立法模式

 

  雇佣合同与劳动合同之关系直接反映民法与劳动法之关系。[59]不同国家和地区对两者之间关系的处理有着背景和模式上的差异,在此问题上我国学界亦尚未达致统一。但是,毋庸置疑的是,对两者关系立法模式的选择必须扎根于一国的传统和现实。

 

  ()雇佣合同与劳动合同的法律调整模式:分别调整抑或统一调整

 

  从学理和比较法上分析,对雇佣合同与劳动合同的法律调整大体上有两种选择模式,即分别调整模式和统一调整模式。[60]

 

  1.分别调整模式。也就是将雇佣合同与劳动合同区分开来,分别进行规定。[61]德国、日本是该调整模式的典型代表。《德国民法典》在第611条至第630条规定了雇佣合同,由于条文数量较少且无法满足劳动关系发展之需要,其后又通过颁布《非全日制和固定期限劳动合同法》《解雇保护法》《就业促进法》等特别法来应对社会发展的需要。[62]而《日本民法典》在第623条至第631条规定了雇佣合同,《劳动基准法》在第二章第13条至第23条用专章规定了劳动合同,其后又于2007年制定了《劳动契约法》。

 

  2.统一调整模式,又可细分为“民法统一调整模式”和“劳动法统一调整模式”。民法统一调整模式是将劳动合同纳入民法典的调整范围,由民法典对劳动合同进行统一调整。[63]从比较法上看,此亦有相似立法成功之先例。例如,1971年完成修改的《瑞士债法典》在第十章将雇佣契约的概念从债法中扬弃而以劳动契约代替之。[64]1942年《意大利民法典》采六编构成,在第五编规定了“劳动”,是迄今为止大陆法系国家唯一独立设置“劳动编”的民法典。[65]劳动法统一调整模式是指劳动合同脱离于民法典,劳动合同作为劳动法内容来规定。从比较法上看,法国堪为该模式的代表。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范,1973年法国将雇佣关系法从民法中分离出来,制定了独立的《劳动法典》,该法典共9卷,其中第1卷第2编规定了劳动合同。[66]200951日,日本民法(债权法)修改研讨委员会公布的《债权法修改的基本方针》(以下简称《方针》)也采取了与法国基本相同的立法模式,主张应将现行《日本民法典》中的雇佣合同规定统一合并到《劳动契约法》中,而仅在民法典中保留雇佣合同的定义。[67]

 

  ()立法模式之选择

 

  1.学说论争

 

  第一,民法统一调整模式。有民法学者曾主张,我国《劳动合同法》应向民法典“回归”,即应将《劳动合同法》纳入民法典,并将民法典分为九编,将《劳动合同法》独立成编,与《民法通则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》等编并列规定。主要理由是:“基于劳动合同的私法属性以及从私法角度平衡劳动者与用人单位之间利益的必要性”;另因劳动合同法具有身份性质和人权保障的法理念,不能完全等同于合同法,因此将其独立成编。[68]

 

  第二,分别调整模式。针对以上观点,有民法学者认为,我国现行劳动法与劳动合同法已经对劳动合同形成了较为系统的规定,而仅于民法典中规定雇佣合同即可,劳动合同仍留由特别法规定。[69]劳动法“基本成为独立的法域,不仅有劳动法、劳动合同法等实体法,还有专门的程序法。因我国民法没有规定雇佣合同,缺乏与劳动法比较的技术中立的合同,未来民法典似可考虑雇佣合同的规定。”[70]我国不必将劳动合同规则大量纳入民法典,也不必将劳动合同单独成编;相反,我国应在民法典中规定雇佣合同的内容,规定雇佣合同最基本的规则。[71]该立法模式亦得到了劳动法学者的有力支持。[72]

 

  第三,劳动法统一调整模式。有学者指出,按照民法统一调整说,劳动法应该从属于民法,为民法所包容;然民法为私法,劳动法则为公法、私法交融之独立的社会法部门,两者无法合为一体,这在学术界几成共识。我国劳动法调整范围以外的雇佣关系不是完全私法意义上的民事关系,恰恰相反,它只是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别状态,应该将其纳入到劳动法的范畴。[73]还有观点认为,我国经历了劳动合同立法,劳动关系的公法因素已经大大加强,与仍以意思自治为调整方式的雇佣关系更加格格不入,如果民法贪大求全,将会对其价值体系造成混乱。而作为社会法的劳动法有其自身特有的机制,社会法作为第三法域应当扩大其适用范围,劳动合同的调整机制应当涵盖雇佣合同。[74]

 

  2.民法统一调整模式之否定

 

  就我国而言,在雇佣合同尚未由法律予以明确规范,而且又已制定了《劳动合同法》的现状下,在进行民法典编纂时将面临不同的法律调整模式选择,其中,是否将《劳动合同法》纳入民法典成为首要解决的问题。针对上述不同见解,笔者支持并维护现行《劳动合同法》的单行法地位,反对将其纳入民法典的主要理由如下。

 

  其一,从立法体系上看,不宜将劳动合同法纳入民法典。劳动关系的法律表现形式主要是劳动合同,其他的劳动法律制度也基本上是围绕劳动合同关系而展开。经过几十年的发展历程,我国已形成了一套以《劳动法》和《劳动合同法》为中心的调整劳动法律关系的完整制度。[75]正基于此,九届全国人大常委会已将社会法与民法、刑法及其他法律部门并列确定为七大法律部门,这是我国立法进程的必然结果。[76]此外,中共中央、国务院于20154月提出的《关于构建和谐劳动关系的意见》也明确规定,全面实行劳动合同制度,贯彻落实好劳动合同法等法律法规,[77]实际上重申了劳动合同法的重要地位。让一个已经进行深度调整的法律领域仅仅为了理论自洽和完善体系的需要而作出重大改变,这在立法时是极不现实的。[78]

 

  其二,从法律性质上看,不宜将劳动合同法纳入民法典。我国《劳动合同法》与民法典在法律性质上存在很大差异。一般认为,民法典是私法的基本法。如前所述,主张将《劳动合同法》纳入民法典的观点,主要是基于劳动合同的“私法属性”以及从“私法角度”平衡劳动合同双方当事人利益的必要性。然而,我国的《劳动合同法》虽然在劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止的各个阶段,基本贯彻了私法的意思自治原则,但是该法在劳动合同期限、违约责任、解雇限制、经济补偿等制度上表现出极强的公法性特质。[79]同时,该法还规定了劳动行政部门监督检查事项、其他有关主管部门的监督管理权限和用人单位相关的刑事责任,试图通过行政部门公权力的行使和刑罚来保证该法的实施,这些都与民法典的“私法属性”格格不入。而且,我国《劳动合同法》的上位法是《劳动法》而非《合同法》,其立法理念和立法目标追求与民法所奉行的合同自由原则相去甚远,而与劳动基准法的精神相契合,这样的法律特质决定了其很难被纳入到民法典之中。[80]

 

  其三,从立法技术上看,不宜将劳动合同法纳入民法典。虽然也有《意大利民法典》《瑞士债法典》将劳动合同纳入民法典的先例,但是我们必须认识到,这些国家的立法有其特殊的背景。例如,《意大利民法典》之所以将劳动法、商法的内容纳入其中乃是其民商合一的结果,以及法西斯主义的特殊产物。[81]如果将我国《劳动合同法》纳入民法典,就有必要依据私法原则和精神对其进行修改,不仅要破除过多的干预,而且需将集体合同移除,但是这将使劳动合同法所蕴含的人身属性保护弱化甚至消失。[82]因此,即使理论上存在将《劳动合同法》纳入民法典的可能性,但虑及立法技术和效率等问题,实不宜纳入。或许也正是基于此原因,日本民法学者山本敬三认为,如果其他法律已经对某一合同类型作出了适当调整,就没有再将其纳入到民法典之必要。[83]

 

  ()立法模式的最终选择:分别调整模式向劳动法统一调整模式之转变

 

  尽管我们认为雇佣合同与劳动合同在调整对象上具有一致性,但也须清醒地认识到,我国与发达国家有所不同,后者的“社会经济发展早已超越了二元社会结构的束缚,根本不必费心于梳理城乡之间雇佣劳动存在的差异。在我国因雇佣所产生的社会关系远非西方市场经济发达国家那么简单,所以法律制度的构建必须正视复杂雇佣关系调整的现实需要。”[84]因此,在法律调整模式上,有学者指出,分别调整模式为主流观点,亦被司法实践采纳,在目前确有其一定的合理性和价值。[85]而且,目前我国劳动法的适用范围还比较窄,对于典型劳动者和传统的非典型劳动者(例如派遣劳动者)的保护学界仍存在较大争议的背景下,短期内扩张劳动法的保护范围,将雇佣合同的调整对象全部纳入劳动法调整还存在较多的困难。[86]因此,对现阶段的我国来说,雇佣合同仍有其存在的价值。即使在日本,在其民法(债权法)修改过程中,尽管《方针》提出了劳动法统一调整模式,但20175月通过的《民法(债权关系)改正法案》也未将雇佣合同统一合并到《劳动契约法》中,而仅是对雇佣合同的个别规定进行了修改与完善,[87]且目前仍维持着分别调整模式,对此有学者认为这是此次民法典修改的一项未竟事业,将来应当实现劳动法统一调整模式。[88]

 

  如前所述,雇佣关系与劳动关系本质上属于同一性质的社会关系,如果人为地割裂二者的联系,不仅会造成立法上的重复,导致当事人理解和法律适用上的混乱,增加当事人的诉求成本,还有可能给执法带来一定程度的混乱。[89]例如,德国和日本关于解雇的规制,不仅民法中有相关规定而且劳动法中也有特别规定,甚至这些规定相互之间还存在一定的冲突。[90]在我国民法典编纂的讨论中,很少有涉及雇佣关系与劳动关系并列所形成的制度摩擦与价值冲撞的分析,其实,在劳动合同法立法时,当我们错过了将雇佣关系纳入劳动合同法调整的机会后,将雇佣关系与劳动关系并列在当下中国是更为现实的选择,尽管这种选择并不完善,甚至可以说是一种无奈。[91]但是,作为长远的制度性设计,实现由分别调整模式向劳动法统一调整模式的转变应是最终目标。

 

  从立法技术上看,劳动法统一调整模式也具有可行性。例如,我国《劳动合同法》规定了“非全日制用工”,而非全日制用工的劳动者在书面劳动合同签订、试用期、合同解除以及经济补偿金支付等方面与一般的劳动者均有所不同,因此,对于那些特殊的劳动者,亦可作为劳动(合同)法的调整对象,但需针对其特殊性作出特别规定或设置适用除外规定。当然,我们也可以改变传统的针对所有劳动者的综合立法模式,实现向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变,采取对不同类型劳动者或特殊劳动者“部分适用”或“变通适用”劳动法一般规则的调整方法。[92]在复杂多样的劳动关系中,最终可以通过从属性的种类、强弱对劳动关系的适用范围加以区分,以实现对劳动者的多元化保护。[93]向“劳动法统一调整模式”的转变,不仅有利于从体系上形成对“类似劳动者型劳务提供人”的保护,而且有利于推动我国劳动法的理论深化与体系完善,从而实现劳动法自身的现代化。

 

  四、结语

 

在我国新型用工形式不断增加的当下,社会上出现了很多类似劳动者的从业者,即“类似劳动者型劳务提供人”,但在对该类劳务提供保护的问题上,目前我国劳动法却面临着“无助”,使得雇佣合同有了其存在的自身价值。在明确劳动合同与雇佣合同是同质关系的前提下,从学理和比较法上看,民法与劳动法的立法模式存在分别调整、民法统一调整和劳动法统一调整三种。鉴于我国的传统和现实,笔者以为我们不妨采取“两步走”的立法方法,即先采取分别调整模式,待条件成熟后采取劳动法统一调整模式。在我国民法典编纂的讨论中,虽然理论界存在劳动合同法应回归民法典的主张,即采取民法统一调整模式,但无论是从立法体系、法律性质还是从立法技术上看,该模式都不宜采取。在现阶段,对雇佣合同与劳动合同采取分别调整模式的同时,劳动法亦需逐步扩大适用范围和转变调整模式,未来应以采取劳动法统一调整模式为最终选择。

 

【注释】

  [1]关于“类似劳动者型劳务提供人”的概念,参见本文第二部分。

  [2]参见王天玉:《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》,《法学》2016年第6期;班小辉:《论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张——以互联网专车为视角》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期;王全兴、王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》,《法学》2018年第4期。

  [3]参见冯彦君、张颖慧:《“劳动关系”判定标准的反思与重构》,《当代法学》2011年第6期。

  [4]参见胡大武:《比较与借鉴:家政工人劳动权益法律保障研究》,中国政法大学出版社2012年版,第122页。

  [5]参见林嘉主编:《劳动法和社会保障法》第4版,中国人民大学出版社2016年版,第60页。

  [6]同前注[4],胡大武书,第122页。但是,对于哪些主体是适格主体,我国现行立法并未作明确界定。因此,也有学者认为,“劳动者”与“用人单位”概念的内涵与外延的不确定严重影响了我国劳动关系的认定。同前注[3],冯彦君、张颖慧文。

  [7]参照[]島田陽一:《雇用類似の労務供給契約と労働法に関する覚書》,载《新時代の労働契約法理論》,信山社2003年版,第27頁以下。

  [8]参照龔敏:《中国労働法上の「労働者」と「使用者」》,《労働法律旬報》2012年第1771号。

  [9]参见战东升:《民法典编纂视野下的服务合同立法》,《法商研究》2017年第2期。

  [10]参见谢增毅:《我国劳动关系法律调整模式的转变》,《中国社会科学》2017年第2期。

  [11]参见田思路、贾秀芬:《契约劳动的研究——日本的理论与实践》,法律出版社2007年版,第12页;同上注。

  [12]参照[]鎌田耕一:《雇用、労働契約と役務提供契約》,《法律時報》2010年第82巻第11号。

  [13]参照[]吉永一行:《役務提供型契約法改正の挫折》,《産大法学》2015年第48巻第3·4号。

  [14]《合同法》第268条规定,定作人可以随时解除承揽合同《;合同法》第410条规定,委托人和受托人均可随时解除委托合同。

  [15]参见董保华:《隐蔽雇佣关系研究》,《法商研究》2011年第5期。

  [16]同前注[11],田思路、贾秀芬书,第3页。

  [17]参见王倩:《德国法中劳动关系的认定》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第6期。

  [18]吕琳:《论“劳动者”主体界定之标准》,《法商研究》2005年第3期。

  [19]所谓服务合同,一般是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同,亦称提供劳务的合同。参见周江洪:《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》,《法学》2008年第1期。

  [20]同前注[9],战东升文。

  [21]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》,法律出版社1999年版,第125页。

  [22]梁慧星:《合同法的成功与不足》,《中外法学》2000年第1期。

  [23]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:合同编》上册,法律出版社2013年版,第557页以下;参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由:债法总则编·合同编》,中国法制出版社2005年版,第463页以下;参见徐国栋主编:《绿色民法典》,社会科学文献出版社2004年版,第598页以下。

  [24]参见谢增毅:《民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则》,《中国法学》2016年第4期;郑尚元:《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》,《法学家》2016年第6期。

  [25]参见郑尚元:《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》,《中国法学》2005年第3期;同上注,郑尚元文。

  [26]同前注[23],梁慧星主编书,第569页。

  [27]同前注[23],王利明主编书,第475页以下。

  [28]同前注[9],战东升文。

  [29]同前注[2],班小辉文。

  [30]同前注[4],胡大武书,第122页。

  [31]同前注[3],冯彦君、张颖慧文。

  [32]参见姜颖:《劳动合同法论》,法律出版社2006年版,第21页以下。

  [33]参见黎建飞:《从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁》,《中国法学》2012年第3期。

  [34]参见杨晓蓉:《劳动关系与雇佣关系的界定及实务问题探讨》,《中国劳动》2005年第8期。

  [35]参见许建宇:《雇佣关系的定位及其法律调整模式》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2002年第2期。

  [36]同前注[4],胡大武书,第122页。

  [37]王全兴主编:《劳动法学》,高等教育出版社2004年版,第140页。

  [38]参见郭明瑞、王轶:《合同法新论·分则》,中国政法大学出版社1997年版,第364365页。

  [39]参见郑尚元:《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》,《中国法学》2005年第3期。

  [40]同上注。

  [41]同前注[34],杨晓蓉文;同前注[32],姜颖书,第21页以下。

  [42]参见[]荒木尚志、菅野和夫、山川隆一:《詳説労働契約法》第2版,弘文堂2014年版,第77頁。

  [43][]本多淳亮:《労働契約·就業規則論》,一粒社1981年版,第9頁。转引自刘志鹏:《论劳动基准法上之‘劳工’(以经理人为检讨重点)》,载《台湾社会研究季刊》,199611月。

  [44]参见田思路、贾秀芬:《日本劳动法研究》,中国社会科学出版社2013年版,第103页。

  [45]例如,《意大利民法典》根据劳务给付方是否必须是自然人,决定劳动编与债编在规范自治性劳动上的分工,即只能是自然人的自治性劳动由劳动编规范,不限于自然人的就留在债编。参见粟瑜、王全兴:《〈意大利民法典〉劳动编及其启示》,《法学》2015年第10期。

  [46]同前注[32],姜颖书,第20页。

  [47]同前注[24],谢增毅文。

  [48]参见黄茂荣:《债法各论》,中国政法大学出版社2003年版,第132页。

  [49][]我妻栄:《債権各論中巻ニ》,有斐閣1962年版,第539頁。

  [50]有关德国、日本、我国台湾地区和我国大陆地区对从属性的理解,参见前注[17],王倩文;同前注[2],王天玉文。

  [51]例如,日本学者镰田耕一通过对《日本民法典》立法过程的研究发现,当时的立法起草者实际上并没有用从属性作为标准将雇佣合同与承揽、委托合同进行区分。但是,“二战”后随着《日本劳动基准法》的制定和该法对劳动契约用语的使用,民法大家我妻荣将从属性标准导入雇佣合同并逐渐形成了之后的“同质说”通说。[]鎌田耕一:《雇傭·請負·委任と労働契約》,载横井芳弘、篠原敏雄、辻村昌昭編:《市民社会の変容と労働法》,信山社2005年版,第151211頁。

  [52]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第294页。

  [53]同前注[24],谢增毅文。

  [54]同前注[10],谢增毅文。

  [55]同上注。

  [56]参见原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

  [57]同前注[10],谢增毅文。

  [58]同前注[4],胡大武书,第122页。

  [59]同前注[24],郑尚元文。

  [60]同前注[35],许建宇文;林嘉:《劳动合同若干问题研究》,《法学家》2003年第6期;赵红梅:《私法与社会法》,中国政法大学出版社2009年版,第35页以下。

  [61]也有学者称之为“外接模式”。参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第914页。

  [62]参见[]曼弗雷德·魏斯、马琳·施密特:《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012年版,第49页以下。

  [63]也有学者称之为“内设模式”。同前注[61],苏永钦书,第914页。

  [64]参见黄越钦:《从雇佣契约到劳动契约——瑞士债法第十章修正之意义》,《政大法学评论》1981年第24期。

  [65]同前注[45],粟瑜、王全兴文。

  [66]同前注[60],林嘉文。

  [67]参照[]民法(債権法)改正検討委員会編:《債権法改正の基本方針》,商事法務2009年版,第389頁。

  [68]参见易继明:《历史视域中的私法统一与民法典的未来》,《中国社会科学》2014年第5期。谢鸿飞研究员的观点与此相类似,同样主张我国未来民法典应在合同编后规定劳动合同编。谢鸿飞:《民法典与特别关系的建构》,《中国社会科学》2013年第2期。

  [69]同前注[23],梁慧星主编书,第301页。

  [70]同前注[68],谢鸿飞文。

  [71]同前注[10],谢增毅文。

  [72]同前注[24],郑尚元文;谢德成:《民法法典化与〈劳动合同法〉的立法关系》,《中国劳动》2015年第5期。

  [73]同前注[35],许建宇文。

  [74]参见董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,《法学》2016年第5期。

  [75]同前注[72],谢德成文。

  [76]也有学者指出,社会法是以保障社会成员的基本生存、经社文类人权、追求实质性公平的法律类群;因其调整对象、价值取向、机制方法的特殊性,已经获得了类群、部门、法域等不同意义的相对独立性。参见陈步雷:《社会法的部门法哲学反思》,《法制与社会发展》2012年第4期。

  [77]参见《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》,《人民日报》201549日第1版。

  [78]同前注[74],董保华文。

  [79]同前注[72],谢德成文。

  [80]同前注[72],谢德成文。从比较法上看,在日本,虽然民法与劳动契约法的关系被理解为一般法与特别法的关系,即《劳动契约法》在性质上属于民事特别立法,但是考虑到其固有的立法目的及立法理念,因具有较强的政策性立法之特质,在2009年官方开启的民法(债权法)修改过程中,虽然也存在将《劳动契约法》纳入民法典的观点,但并没有得到广泛的支持。同前注[42],荒木尚志、菅野和夫、山川隆一书,第253頁以下。

  [81]同前注[24],谢增毅文。

  [82]同前注[72],谢德成文。

  [83]典型的例子是,商法典对海上运输合同已经进行了规定,因而就没有必要将其纳入到民法典。参照[]山本敬三:《契約法の改正と典型契約の役割》,载《NBL》別冊1999年第51号。

  [84]同前注[39],郑尚元文。

  [85]同前注[35],许建宇文。

  [86]2007年的劳动合同立法本来为雇佣合同纳入劳动合同提供了实现的机会,但因国家以高标准的方式对劳动关系进行过深的介入,使已经纳入劳动法调整范围的一些小企业皆感难以承受,客观上也就关闭了劳动关系向雇佣关系扩张的大门,最终并未让雇佣关系纳入到劳动法的调整范围。因此,有学者指出,对我国不甚恰当的劳动法调整范围进行扩大是社会法研究的重要课题之一。同前注[74],董保华文。

  [87]参见http://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00175.html, 2017710日访问。

  [88]参照[]野田進:《労働契約法と債権法との関係性》,载日本労働法学会編:《日本労働法学会誌》第123号。

  [89]同前注[35],许建宇文。

  [90]例如,现行《日本民法典》第627条雇主对于无期雇用合同仍采解雇自由原则,但是这一规定已经被《日本劳动契约法》第16(禁止解雇权滥用原则)规定所修正。参见战东升:《日本法上的解雇制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第44卷,法律出版社2009年版,第489页以下。

  [91]同前注[74],董保华文。

  [92]同前注[10],谢增毅文。

  [93]参见田思路:《劳动关系非典型化的演变及法律回应》,《法学》2017年第2期;王天玉:《劳动法规制灵活化的法律技术》,《法学》2017年第10期。

来源:《法学》2018年第10期

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责任编辑:曹嘉欣

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