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论反向抵押权制度在民法典《物权》编之建构


发布时间:2018年12月20日 鲁晓明 点击次数:357

[摘 要]:
反向抵押权作为一种新型担保物权,运行机理和实现路径有异于传统物权。在物权法定主义模式下,反向抵押之有效展开受制于物权制度。将反向抵押权纳入民法典《物权》编既具有客观必要性,又具有现实可行性。反向抵押权制度的构建,须围绕抵押权关系中的几个核心要素,即主体(抵押人和抵押权人)、客体和当事人权益等问题展开。
[关键词]:
反向抵押权;必要性;可行性;构建

 

  一、引 言

 

  民法典《物权》编(下称《物权》编)作为民事基本法的重要组成部分,不仅应继承《物权法》之优良成果,更应立意长远,将实践中业已产生且具有迫切需求的物权纳入法定体系之中,以满足未来社会的需要。

 

  我国老年化严重,养老负担沉重。在代际养老不堪重负、可利用公共资源匮乏、养老成为重要社会问题的情况下,住房反向抵押作为自助养老的重要形式,注定将发挥越来越重要的作用。尽管自2014年中国保监会出台《关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》(以下简称《指导意见》),决定在北京、上海等城市开展住房反向抵押保险试点以来,试点城市反应冷淡。[1]但毋庸讳言,住房反向抵押这一充分挖掘老年人自身资源、扩宽养老资金来源的方式仍具有无可替代的优势,《物权》编正视并回应反向抵押权这一物的新型利用方式也就理所应当。

 

  在本文中,笔者将在分析反向抵押权性质的基础上,对于《物权》编中载入反向抵押权的必要性和可行性进行分析,并就如何具体规范反向抵押权提出建议。

 

  二、反向抵押权的新型担保物权性质

 

  反向抵押权,通称反向抵押(Reversemortgage),是指债权人在老年债务人自有住房上成就的,以担保债务人老年生活债务为目的的一种担保物权。在反向抵押中,抵押权人于抵押人死亡之后,享有直接获得抵押物,或以变卖抵押物之价值优先偿还债务的权利。由于一般抵押是通过融资购买房屋,而反向抵押则是通过房屋获取资金,两者在运行路径上完全相反,故被称为反向抵押。[2]

 

  关于反向抵押权的性质,目前学界主要有两种观点。一种观点认为,住房反向抵押的后果是债权人可以取得担保房屋的所有权,这一制度安排在大陆法系物权法上属于让与担保;[3]另一种观点认为,反向抵押是一种特殊的新型抵押。笔者曾就此展开过专门论证。[4]

 

  很明显,要认识反向抵押权的性质,首要问题是:反向抵押权是否属于现行《物权法》中抵押权之一种。若是,究属于一般抵押权,抑或特殊抵押权?基于下述理由,笔者坚定地认为,反向抵押权是一种特殊的新型抵押权。

 

  第一,反向抵押权不属于一般抵押权。

 

  反向抵押权从形式到内容都不同于一般抵押权,反向抵押权较之一般抵押权,存在如下明显差异:

 

  1.功能不同。一般抵押权的功能单一,纯粹担保债务之履行。反向抵押权则具有多功能性,虽仍具有担保的内容,但补充养老的性质明显,因此在抵押人资格上有非常严格的限制,仅限于达到一定年龄,具有养老需求的房屋所有人。

 

  2.在从属性要求上有很大差异。一般抵押仅以担保债务履行为目的,对于担保的从属性要求甚为严格。主债不成立,担保合同不成立。尽管在当代大陆法系物权法中,对于抵押权成立上的从属性,理论上和实务上均已开始从宽解释,但对于从属性的要求一直存在。而就反向抵押权而言,住房虽仍作为债务的担保物,但由于债务人预期寿命与实际寿命经常存在差异,贷款实质上具有风险投资的性质。除了一次性发放的贷款,其他类型的贷款方式中,房屋所担保的债务数额均须在债务人死亡时方能确定,担保物权的从属性严重弱化。

 

  3.抵押标的之要求不同。①一般抵押权的抵押物具有广泛性,既可以是动产,也可以是不动产,还可以是权利;反向抵押权的抵押物只能是住房。②一般抵押权的抵押物既可以是自己所有之物,亦可以是他人财产;反向抵押的抵押物只能是自己所有之房产,不能是他人所有之物。③一般抵押权的抵押物设定之后,抵押人对于抵押物仍具有法律上的处分权,如可以抵押物另行设定担保;但在反向抵押中,抵押人法律上的处分权受到严格限制,不允许在抵押物上另行设定任何其他优先权。

 

  4.抵押权的实现和消灭事由具有特殊性。①就抵押权实现事由而言,一般抵押权的实现事由是债权已届清偿期而债务人没有清偿,或者发生当事人约定的实现抵押权之情形;反向抵押权的实现事由则是抵押人死亡。②由于在反向抵押中,抵押人具有解除权,抵押权还可因抵押人行使解除权而消灭。

 

  5.抵押权人有无追索权不一样。在一般抵押,当抵押物价值不足以清偿债务时,不足部分债务人仍须清偿;但在反向抵押,借款人仅以抵押物价值为限对债权人承担清偿责任。[5]

 

  第二,反向抵押权不属于现行《物权法》上的任何特殊抵押权。

 

  在现行《物权法》特殊抵押之中,只有最高额抵押与反向抵押具有一定的可比性。反向抵押与最高额抵押有一定的相似性,两者都是未来债权的担保,由于设立抵押时债权尚未成立,故所担保的债权均具有一定程度的不确定性。但反向抵押不同于最高额抵押,两者至少存在以下不同:

 

  1.能否直接获得抵押物不同。在最高额抵押中,当债务人不能清偿债务时,抵押权人只能以抵押物变卖之价款优先受偿,尽管也可由抵押权人取得抵押物所有权,但只能在债务清偿期届满之后,由债权人与债务人协商确定。若在抵押合同中直接约定,则为流押约款,为法律所禁止。但在反向抵押中,抵押权人获得抵押物是实现债权的正常手段。

 

  2.所担保之债务的不确定程度不同。在最高额抵押,所担保的债务不能超过预先设定的总额范围,而反向抵押因为具有风险投资性质,基于担保物价值变动、抵押人实际寿命超出预期寿命等原因,所担保的债务很容易超出预计范畴。

 

  3.债务变动对担保的影响不同。在最高额抵押的决算期到来前,债权债务总是处于变动之中,变动之中的债务并不一定都纳入担保的范畴。“若将抵押物的交换价值比喻为一个箱子,则……在最高额抵押中债权人所把握的那一部分箱壁上开有入口和出口,债权通过入口而进入最高额抵押担保范围,通过出口而脱离最高额抵押担保范围”[6]。而在反向抵押中,抵押物所担保的债权只有入口而没有出口,不断增加的新债权均属于抵押担保的范围,债务系用于债务人的基本生活,不存在债权债务的转让问题。

 

  4.有无追索权不同。在最高额抵押中,最高限额经由当事人约定、具有确定性,超过最高限额的债权属于没有担保的一般债权,债权人仍有权要求债务人归还;而在反向抵押中,由于住房价格变动及抵押人实际寿命与预期寿命不一致等因素的存在,抵押物所担保的债权数额只在抵押人死亡之时才可以确定,超过住房价值的债权,债权人无权要求债务人以其他财产归还。

 

  第三,反向抵押不同于《物权》编拟议中之居住权。[7]历史上,居住权作为人役权之一种,历来就承担着一定的养老保障功能。[8]就此而言,居住权与反向抵押权有一定的相似性。事实上,在意大利、法国、德国等国家,也确实存在通过在房屋上设定居住权实现养老功能的实践。[9]但居住权与反向抵押权仍有明显不同。

 

  1.性质不同。居住权作为非所有人居住他人房屋的权利,一直有小使用权之称。历史上,“使用权又是用益权的一种”。[10]德国民法典、意大利民法典和瑞士民法典均明文规定,居住权中没有明确规定的,可以准用用益物权的规定。[11]故而,尽管形式有异,但本质上当可认为居住权属于用益物权。而反向抵押权则是担保物权。

 

  2.目的不同。居住权的目的是为了实现对于房屋的使用需求,而反向抵押的目的则是实现对于债权之担保。

 

  3.对物的利用性质不一样。居住权人对于住房不具有所有权,系他主占有;在反向抵押的情况下,抵押人系对于自己住房为占有和使用。

 

  第四,反向抵押形式上与让与担保有相似之处,如抵押权实现时转移所有权等。但反向抵押也不同于让与担保。理由如下:

 

  1.让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保包括买卖式担保和让与式担保。其中,买卖式担保是指以买卖方式移转标的物的所有权,而以价金名义融通金钱,并约定日后得将该标的物买回的制度。无论是形式上还是内容上,买卖式担保均与反向抵押存在较大差异,自不待言。

 

  2.相较于狭义让与式担保,反向抵押亦存在明显不同:①目的和功能不同。让与担保是在债权成立时,为了担保债权实现而把标的物所有权转让给债权人,外观上债权人作为所有权人出现;[12]获得所有权只是债权担保的手段[13],在债权实现以后,所有权回转于债务人。而在以获得住房所有权为目的的反向抵押中,获得抵押物所有权是成立债权之目的,债权实现以债权人获得抵押物为标志;住房所有权在债权存续期间仍属于抵押人,只不过其处分权能受到一定限制,如不得另外设定抵押权等而已;[14]住房所有权移转的目的是以住房冲抵或消灭债权,债权人一旦获得所有权,债权即归于消灭,通常也就意味着反向抵押关系消灭,不存在所谓所有物回转的问题。②构成要件不同。让与担保是将担保物的整体权利让度给债权人,债务存续期间担保人丧失担保物所有权;反向抵押权则属于一种限制物权,抵押存续期间所有权仍属于抵押人,并不移转抵押物的权利。③公示与否不同。让与担保是一种非典型担保方式,不以公示为要件,当事人约定即可成立;反向抵押权则因其强烈的排他性效力而以公示为要件,须经相关不动产登记部门办理抵押登记。④应否法定不同。让与担保系经由判例法确立的一种担保方式,严格贯彻合同自由原则,迄今为止,世界各国均无明文规定;反向抵押权作为抵押权之一种,则以法律明文规定为宜。⑤标的不同。在传统上,大陆法系让与担保主要以动产为对象;而反向抵押权的标的则是作为不动产的房屋。⑥可替代性不同。让与担保以获得担保物所有权作为担保之前提和条件;但在反向抵押中,转移房屋所有权只是实现债权的一种方式,而并非唯一方式,以抵押物变价之价值优先受偿也是常见的形式。⑦超出担保物价值之债的处理不同。在让与担保中,超出担保物价值的债权为一般债权;而在反向抵押中,债权范围与抵押物价值高度趋同,债权超过房屋价值的部分债权人不具有追索权。⑧所担保之债的确定性不同。在让与担保,担保物所担保的债权数额是确定的,而在反向抵押,由于抵押人寿命的不可预测性,抵押物所担保的债权数额处于不确定状态,唯在抵押人死亡时方得以确定。

 

  故而,反向抵押权不同于现行《物权法》和《物权》编拟议中的任何抵押权,亦不同于让与担保,其构成、解除、实现等方面均有明显不同于其他担保权利的特点,实属一种新的担保物权形式。

 

  三、《物权》编规定反向抵押权的必要性

 

  法律是现实的规范化反映。反向抵押权载入《物权》编既是强大现实需求的客观需要,又是物权法定的内在要求。

 

  ()巨大养老需求的客观需要

 

  我国人口老龄化严重。国家统计局公布的数据显示,截止2015年底,我国65岁以上的老年人口已达1亿4386万人,65岁以上老年人占比达到10.47%[15],且还处于不断增长之中。“随着老龄化的加剧,养老资金入不敷出的问题接踵而至,多方筹措养老资金已是不能回避的问题。”[16]老年人收入普遍偏低,但经过多年打拼,或多或少都拥有自己的住房。我国住房自有化率非常高,据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心发布的《中国家庭金融调查报告》显示,2013年我国总体和城镇居民住房自有率分别为90.887%,远超发达国家。[17]该中心2017年的调查还显示,72.3%以上的调查对象拥有一套或一套以上房产。[18]现金穷人、房子富人的情况突出。养老金的社会保障性质决定了其只能满足老年人基本的生活需求,若想在基本生活保障之外谋求较高品质的生活,只能通过自食其力的方式实现。“反向抵押贷款可以同时满足老年人将房产变现和继续生活在原来的房屋和熟悉的环境之中的愿望”[19],住房的高价值性和弱流通性决定了,老年人若想在现实生活不受太多影响的情况下融通资金,通过盘活远期房产的价值实现融资乃不二选择。基于下述原因,可以预期反向抵押将在补充养老方面扮演日渐重要的角色。

 

  首先,由于人口基数巨大,没有子女的丁克家庭(DINK-double income no kids)数量不菲。我国长期实施一对夫妇只生育一个孩子的严格计划生育政策,不育家庭和子女意外夭折家庭不在少数。对于这些家庭来说,将房屋留给子女的传统观念无从着力,盘活资产满足现实养老需要才具有实际价值。

 

  其次,随着国民生活迅速发展,国民资产增加。许多老人虽有子女,但子女长大以后有自己的房屋,且分居两地,有的甚至远在国外,不再依赖长辈的房屋。对于这部分老人来说,与其节衣缩食困顿度日,或者给子女增添负担,不如充分挖掘自身资源,提高自身生活质素。此时,住房反向抵押显然是一种不错的选择。

 

  再次,国外住房反向抵押的实践证明,反向抵押对于自助地解决养老难题、提升老年人生活水平具有重要意义。在美国,美国联邦抵押联合会实施的房产价值转换抵押贷款(HECM)[20]、房利美公司推出的房屋保留计划(Homekeeper)[21]以及老年财务自由基金公司推出的财务自由计划[22]使超过300万老人脱贫;在加拿大,由加拿大住房收入计划公司提供的住房收入计划(Canadian Home Income Plan, CHIP)通过提供反向年金抵押贷款[23]、信用额度反向贷款[24]、固定期限反向贷款[25]等方式,赋予62岁以上的退休老人以通过反向抵押融通资金的广泛选择权;在澳大利亚,具有一定资金条件的金融机构即可推出逆向年金抵押贷款,65岁以上拥有完全房屋产权的澳大利亚公民可以通过将住房抵押给金融机构融通资金,获取补充养老资金,且市场处于逐年扩大之中。

 

  正因反向抵押在自助养老领域的积极意义,即便一些传统上不是很重视的国家,也开始转变态度,鼓励住房反向抵押的发展。比如,新加坡、英国、日本等国政府传统上仅把反向抵押视为市场本身的事情,对国家介入持有疑虑。但近年来纷纷改变态度,加大政府支持力度,如新加坡开始调研限制债权人追索权,英国2001年开始借鉴美国的住房反向抵押做法,推出政府担保的住房资产释放计划[26],日本自2003年开始对住房反向抵押进行补助。[27]我国作为老龄化人口最多的国家,没有道理不重视住房反向抵押这一物的新型利用方式。

 

  ()物权法定之内在要求

 

  尽管关于物权法定原则,近年来日本和我国台湾地区诸多学者对其提出质疑[28],大陆法学界亦多有微词。[29]但毋庸质疑,我国一直实施严格的物权法定原则,对于物权的类型和内容进行严格的限定,按照小步前进的民法典编撰思路,《物权》编亦不可能在这一重大问题上作大的改变。

 

  按照物权法定原则,一种权利能否成为物权,端在于法律是否规定,或能否纳入既有物权体系。物权法定之实质,在于其以特定的社会生活为背景,为了交易安全而牺牲民事主体的自由意志;其弊端则在于僵硬性,一旦特定的背景不存,时代风云变化,则反而制约社会的发展,落后的物权和物权法定原则便成为扼杀新的交易模式的凶手。[30]“物权法定主义有如一道围墙,围墙之内是法律明文规定的有效的物权体系,围墙之外则是经济生活中事实上被人们运用的各种支配物的权利。立法总是滞后的,所以从历史的维度看,物权法定原则下的物权体系必然是封闭、僵化、与现实生活脱节的”。[31]一旦与社会脱节,则需因应时代的变化而予以缓和。

 

  受制于物权法定原则,自住房反向抵押试点正式启动以来,有关其法律身份问题就成为一个挥之不去的难题。尽管保监会出台了针对住房反向抵押的《指导意见》,但能否以之作为物权创设的渊源殊值怀疑。首先,保监会的《指导意见》并非直接的规范性文件,而是对于保险公司开展保险业务的指导性文件,带有行业指导性质。作为行业指导性文件,能否顺带创设物权颇值怀疑。其次,即便将该意见认可为规范性文件,其是否具有创设物权的权力也值得怀疑。我国《立法法》第8条明确规定,民事基本制度只能制定法律,而物权制度理当属民事基本制度之列。

 

  近年来,认识到物权法定主义的缺陷,不少民法学者呼吁规定物权法定缓和原则,以保持物权的多样性和开放性。[32]不出意外,物权法有较大概率确立物权法定缓和原则以破解新型物权的身份性难题。在笔者就反向抵押权立法这一议题与学界进行交流时,就有学者认为,反向抵押所涉及的问题可以待民法典《物权》编对物权的限制松绑之后,通过合同自由创设的方式解决。但,物权法定缓和不等于物权自由,通过物权法定主义缓和理论并不能稳妥地解决反向抵押权的身份问题。物权法定主义缓和理论主张从两个方面缓和物权法定主义,一是扩大法的范围,使之不仅包含法律,还包括国务院制定的行政法规,行政规章、国家政策甚至习惯法等。[33]二是对于物权法定做从宽解释,不把新的物权理解为新类型的物权,而将其作为法律明文规定的物权稍作变更的形式,从而承认其效力。[34]从扩大法的范围角度而言,在《立法法》第8条已经明确民事基本制度只能制定法律的情况下,将法的渊源解释为包括行政规章和国家政策并不能做到理论自洽;从从宽解释从而类推适用的角度来说,其本就是一种不得已而为之的手段,带有权宜之策的性质,并非优选的解决方案。而且,任何缓和理论作为一种调和手段,总有一定之规。就物权法定缓和来说,对于那些有一定特色,在内容上与既有物权兼容的物权来说具有合适性。但对于特色鲜明,有较多内容与既有物权冲突的权利来说,则未必合适。反向抵押若通过类推适用勉强包容于抵押权之中,则其关于抵押权人直接获得房屋所有权、抵押人不享有抵押物处分权、抵押权人无追索权等内容明显与传统抵押理论不兼容,势必对抵押权理论造成冲击。

 

  《民法典》作为社会生活的百科全书,在坚守物权法定主义的情况下,为免出现扼制社会发展的不利后果,自应吸纳和尽可能反映物的多种利用关系。在《物权》编中规定反向抵押权不仅是社会现实的客观需求,更是维持物权法定合理性的内在需要。

 

  四、《物权》编规定反向抵押权之可行性

 

  在可行性上,从笔者以法律专业人士为对象的随机调查情况来看,反向抵押权载入《物权》编通常可能遭遇两方面的质疑:其一是实践层面的质疑,反向抵押鲜有成功的案例,证明其不符合中国实际。直接的例证是自试点城市开展以房养老试点以来,市场反应冷淡,成功的例子稀少。自2003年以来,我国先后出现了南京汤山留园的以房换养、上海公积金“售房返租”、中信银行倒按揭养老、幸福人寿股份保险公司(下称幸福人寿)的住房反向抵押保险等以房养老实践,但除了幸福人寿的反向抵押保险仍在持续外,其他均以失败告终。即便是幸福人寿保险项目,也只是惨淡维持。截至2015年底,贷款交易量仅为29户。[35]实践出真知,多年艰难的实践足以证明我国不具有推行住房反向抵押的可行性,《物权》编自也没有规定反向抵押权之必要。其二,则是技术性问题,长期以来,我国民法学者对于反向抵押权鲜有关注,认识严重不足,反向抵押权立法缺乏基本的理论准备。

 

  笔者认为,对于前述可能的可行性质疑,需要进行客观分析。

 

  其一,不仅是住房反向抵押,事实上所有形式的以房养老产品实践效果均不理想。其中,既有属于以房养老产品共性的原因,亦有独属于反向抵押特有的原因,需要具体问题具体分析。

 

  1.需要明确的是,前述实践,多数并非反向抵押。汤山留园的做法是老年人将住房交给养老院,换取免费入住养老院并享受养老服务的权利,老年人逝世后养老院取得房屋所有权;[36]上海“售房返租”方案允许老人将房屋出售给相应机构后,以交纳租金为对价居住至去世;[37]中信银行按揭养老中老年人以住房作抵押向银行贷款用于养老,贷款期限最长10年,期满即应归还。[38]这些都不符合反向抵押的特征。事实上,除幸福人寿的产品之外,其他均跟反向抵押相去甚远。

 

  2.所有形式的以房养老产品,无论是前述实践,还是幸福人寿的反向抵押产品效果均不如人意。产生这一结果的共同原因大致是,以房养老成本高、要求严格、限制过多,以致产品缺乏吸引力。

 

  3.除了前述原因,导致住房反向抵押举步维艰的还有下述两个突出因素:①传统观念的影响。我国老年人普遍具有“但有方寸地,留与子女耕”的传统伦理观念。[39]在相当多的老年人眼中,房子是留给子女的遗产,把房子抵押被视为一种脸面无光的事情。②缺乏相关的配套法律保障,房地产制度改革的目标不清晰,房地产预期不明。

 

  前述原因,需逐一分析。

 

  首先,就以房养老各项产品均缺乏吸引力而言,主要原因在于国家的支持力度不够,以房养老产品开发者作为以规避风险为己任的逐利者,只能以严格的限制规避各种潜在风险,这导致产品普遍缺乏吸引力。以住房反向抵押为例,因为浓烈的补充养老性质,其对于国家和社会具有重要的积极意义。但就金融机构而言,则因须承担较长期的先行给付义务而面临很大风险,这些风险在不能通过政策支持稀释的情况下只能通过严苛的合同条款去规避。从各国实践来看,但凡住房反向抵押发展得比较好的国家,无一例外均得益于国家补贴、税收等方面的强烈支持。[40]我国尽管保监会出台了开展住房反向抵押的《指导意见》,但国家层面尚没有出台实质性的支持举措,金融机构不得不通过苛刻的限制来化解各种可能的风险,这使得本就心存疑虑的老年人心生抵触。严苛的合同条款与传统观念叠加在一起,自然应者寥寥。我国各项以房养老的实践均是由产品开发者自行负担风险,很难见到实质意义上的国家支持,合同过于严苛的问题突出。一旦国家真正认识到以房养老的巨大意义,采取实际举措支持其发展,消减产品开发者的风险,前述合同条款严苛问题也就迎刃而解,吸引力自将得到提升。

 

  其次,就观念影响而言,将房屋留给子女的观念确已成为我国发展住房反向抵押之巨大障碍。问题是,在传统上,这一观念全世界都存在,非中国独有。在住房反向抵押实践开展的早期,从英美到亚洲各国均受到了房屋代际传承观念的质疑和顽强抵抗。[41]移风易俗本是一个观念不断变化的过程,随着养老压力的加大和社会宣传的不断深入,这一观念终将有所改变。[42]新事物总会从备受质疑,经历一个从受抵触到被了解和接受的过程。我国现阶段反向抵押所经历的各种质疑,是发展初期的正常现象。因此而否定住房反向抵押的前景,未免因噎废食。

 

  再次,就缺乏相关的配套法律保障来说,大体上可做两方面的分析。其一,整体上,配套法律制度的匮乏,恰恰指明了法律未来的发展方向,而不能作为反向抵押缺乏可行性之证明。其二,近几十年来,由于实施城乡区分的二元房地产政策,我国房地产市场以排斥农村房屋为代价造就了城市房价的单边急剧攀升,房价短时期内上升到令人难以置信的价格水平,与此同时,农村房屋却因不能正常流转而形同死产。此种城乡割裂,不仅将占比巨大的农村房屋排斥在住房反向抵押适格房产之外,还使城市老年人在强烈的上涨预期下因担心估价过低产生惜贷心理,而且由于与中共十九大所提出的“城乡融合”发展目标矛盾导致房地产预期不明朗,以致产品开发者患得患失。反向抵押供需双方均不具有强烈意愿,使其缺乏强烈的现实基础。由于惯性使然,城乡二元的房地产政策在短期内亦难以根本性改变。故而,在可预期的将来,供需双方进行住房反向抵押的意愿仍难言强烈。问题在于,民法典作为民事活动的基本准则,不仅应立足过去,更应着眼未来。民法典不应被过去、或未来仍将短期存在的困难所羁绊,而应立足长远。在执政党着手“建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系”以后,前述因城乡区分政策而致的房地产预期不明确问题将逐步得到解决。在此情况下,利用民法典编撰的有利时机规定反向抵押权,不仅不会造成立法资源的浪费,反而是我国民法典具有前瞻性之表现。

 

  综之,我国住房反向抵押实践的不成功,是缺乏国家支持、房地产远期制度不清晰、配套制度不健全与传统观念阻碍多因素叠加情况下的正常结果,不能因此草率断定住房反向抵押在我国不具有可行性。相反,作为世界上老年人口最多的发展中国家,最大程度地盘活老年人自有资产,实现部分养老资金的自我筹措方是应对老年化危机的不二选择。

 

  其二,诚然,由于现代民法理念的匮乏,在相当长的时期内,我国民法学一直处于学习者的地位。这导致我国民法学界缺少独立的问题意识,长期处于跟着讲的状态。受大陆法系影响,学界长期以来一直将研究视角放在以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的成文法定物权上,聚焦于这些物权的借鉴及中国化改造,而对于成文法定物权之外的新型物权缺少关注。即便是对于新型物权的关注,也是选择让与担保之类大陆法系国家广泛关注的话题。现代反向抵押产生于上世纪70年代的荷兰,成熟于美国。《法国民法典》和《德国民法典》制定之时,反向抵押这一抵押形式还不存在,更不可能反映于法典之中;反向抵押产生以后,其影响地主要也不在德国与法国等大陆法系国家。[43]。在此情况下,我国民法学者对于反向抵押几无关注,研究成果寥寥。[44]科学规范之前提是对规范对象的深刻认识,既然认识不足,仓促规定自无意义。

 

  尽管如此,笔者仍然认为,反向抵押权载入民法典《物权》编具有充分的可行性:

 

  首先,尽管相当多的民法学者颇感陌生,但反向抵押并非最近才出现的新事物,而是已经有了相对长期的历史,在相关国家积累了正反两方面的大量经验。早在400多年前,荷兰就有了与住房反向抵押功能类似的以房养老形式,年轻人虽购买老年人的房屋,但允许其居住到逝世后再收回房屋。[45]在美国,早在1961年就有了住房反向抵押的案例。[46]在开展反向抵押的国家和地区中,既有美国、加拿大、澳大利亚等国家较为成功的经验,也有新加坡[47]、香港[48]等不太成功的教训,还有英国[49]、日本[50]等国从基本失败到经过改革以后走向相对成功的案例,为反向抵押提供了丰富的素材。诚然,世界各国少有反向抵押权载入民法典的先例,但主要原因在于:①在美、澳等英美法国家,对成文法典的追求远不如大陆法系国家那么热烈,不通过法典进行调整也就合情合理;②在日本等大陆法系国家,由于国家的支持力度不够,反向抵押早期实践基本是不成功的,有所起色是在近期国家加大支持力度以后的事情,而这些国家民法典立法早已完成。可见,反向抵押权未载入这些国家民法典既非其不重要,亦非由于技术上的高难度,而是法典编撰的不同发展轨迹使然。尤值一提的是,20063月,法国部长会议通过的《第2006-346号关于担保的法令》第41条明确规定了反向抵押权,从而使法国《民法典》《消费法典》的相关部分被修改,在《民法典》上规范反向抵押权已有先例。[51]从实践样本的多样性来看,足够我国广泛借鉴,制定出符合我国国情的反向抵押规则。

 

  其次,如果我们放开视域,可以清晰地看到,尽管民法学者缺少关注,但经济和社会学者对于反向抵押已有较为深入的研究。仅以2018年元旦当日中国知网上所刊载的论文为例,笔者以“住房反向抵押”为篇名,搜索到224篇论文;以“住房反向抵押”为主题,搜索到632篇论文;以“住房反向抵押”进行全文检索,搜索到3882篇论文。考虑到反向抵押只是众多以房养老产品之一,有些学者在“以房养老”主题下对其进行论述而没有使用反向抵押之名这一现实,对于反向抵押的研究不可谓不丰富。前述研究,内容涉及贷款模式、保险模式、精算定价、借贷双方权利义务、风险控制、制度规范等方方面面。可以说反向抵押关系中的每一个环节,如债权人债务人、抵押权人抵押人、抵押物等均有研究,尽管不成体系,但深入程度不容质疑。

 

  《民法典》作为市场经济的基本法,本就是社会经济的规范化反映。民法学者只需脚踏实地,听取经济学等其他领域学者对于反向抵押的意见,作出合理的规范并非难事。

 

  再次,尽管广受批评,但我国长期的实践证明,在总体方向明晰而具体认识有待深入的情况下,在基本性法律中运用立法技术做出原则性规定,解决其身份和基本定位问题,具体规则交由实施细则或相关的司法解释去解决,未尝不是一种立法智慧。《物权》编之民事基本法地位决定了,对于反向抵押权之规定不一定需要十分细致,简约的几个条文对反向抵押权的核心要素做出规范,高屋建瓴地搭建一个大致框架即可完成反向抵押权法定这一目标。显然,这一目标并非难事。

 

  五、《物权》编中反向抵押权制度的具体构建

 

  笔者认为,《物权》编中反向抵押权制度的构建,须围绕抵押权关系中的几个核心要素展开,即:主体(抵押权人和抵押人)、客体和当事人权益。

 

  ()主体(抵押权人和抵押人)

 

  从各国实践来看,尽管反向抵押多以贷款的方式出现,但抵押权人往往是具有一定金融功能的非银行机构,而非专业从事信贷业务的银行。由于反向抵押具有重要的社会意义,国家往往采取强有力的措施扶持反向抵押金融产品,甚至成立专门贷款机构,故而,许多抵押权人具有官方或半官方的性质。就我国来说,关于抵押权人(债权人)需要明确下述两个问题:①抵押权人以某个专门的单位为宜,还是应容许不同性质的多个机构相互竞争。②哪些机构开展反向抵押具有合适性。

 

  我国实践中,推出以房养老产品的单位既有市场主体,也有公积金中心等具有政府背景的机构,还有银行和保险公司等金融机构,以之为研究标本很容易得出主体多元化的印象。但实际上,诚如前文所述,我国真正从反向抵押层面推进的只有少数试点城市的保险公司。

 

  笔者认为,对反向抵押权人应该进行严格限定。作为肩负补充养老功能的融资方式,反向抵押贷款之意义远超一般贷款,其性质不单纯是平等主体之间的借贷关系,故而不能以简单的借贷关系视之。在反向抵押中,由于债权人(抵押权人)先行给付资金,债务人具体余命难以测算、债权人对于超出担保物之债务不享有追索权等多方面原因,发展反向抵押的风险可谓全系于抵押权人。若无税费减免、补贴等国家配套举措的强力支持和组织支持,债权人只能通过严格限制债务人权益的合同条款规避风险,在将住房留给子孙的传统观念占绝对上风的情况下,过于严苛的合同条款只会使反向抵押丧失吸引力,从而导致这一朝阳项目夭折。为引导和培育市场,需对债权人的避险行为进行限制,但国家并无权力限制市场主体的趋利避害行为。在此情况下,一般房产的抵押权人以负有一定功能的机构为宜,惟高端房产才有放开竞争之必要。

 

  考虑到债权数额涉及房屋价值评估与预判、抵押人预期寿命的研判、概率和精算等问题,从专业性的角度,保险公司作为反向抵押权人显具有合适性,我国选择保险公司进行试点确有道理。但在我国,金融行业实施“分业经营、分业监管”的原则,保险公司不是信贷部门,不能从事信贷业务。而且,将反向抵押定位为保险也不尽符合事实。若为保险,由于反向抵押只是老年人自主筹措资金的方式,在现行政策下恐只能定位为商业保险,但以利益追逐为目的的商业保险明显不利于反向抵押的开展和推广。在没有国家强力支持的情况下,此种风险高而预期不明的险种,保险公司显无开发和推广之冲动,有悖于传统观念的保险形式亦得不到老年人的支持,反向抵押最终只能无疾而终。故而,在保险公司定位和配套制度上均需作出相应变化。

 

  作为一种补充养老手段,反向抵押的抵押人大抵有年龄、资产和债务三重资格限制,抵押人只能是拥有自有房屋、贷款自用的老年人。其一,关于抵押人的年龄,各国标准不一,但共同的特征是都在60岁以上。美国以62岁为起点,如果是共有房屋,则共有人均须在62岁以上;[52]新加坡只需60岁以上;[53]澳大利亚需65岁;[54]加拿大是62岁;[55]日本为65岁。[56]其二,关于资产,各国均要求须为具有长久产权的自有房屋。其三,关于债务,各国均只允许为自有债务提供担保。就我国来说,借鉴各国通行做法,将抵押人限制在为自有债务提供担保的房屋所有人当无问题。至于年龄的确定,则须综合考虑退休年龄、平均余命、当事人承受能力等问题。我国老龄化严重,随着社会生活水平的提高,平均寿命不断延长,退休年龄也处于推迟的进程之中,考虑到反向抵押对于工作适龄人员殊无意义。为反向抵押产品的稳妥起见,笔者认为,我国抵押人年龄标准以65岁为宜。

 

  ()客体

 

  反向抵押权的客体只能是债务人自有住房,确无疑义。但我国土地公有,住房所有人只享有土地使用权。受制于土地使用权的他物权性质,房屋与土地使用权之结合多种多样。我国住房状况错综复杂。既有完全产权住房,又有部分产权住房;既有长期产权住房,又有短期产权住房;[57]既有可完全流转住房,又有流转受限制住房。从客体来说,并非所有住房均可以作为反向抵押标的。

 

  其一,租赁房屋不能作为反向抵押权之客体,租售同权不能适用于反向抵押。近年来,为鼓励房屋租赁市场发展,有关部门大力推进租售同权,着力推进买房人与租房人在公共服务方面的同等待遇。但,一方面,承租人毕竟不是产权人,其在房屋上的权利以合同为基础,合同的自治性决定了其对房屋的使用权利是难以预期的,也不具有相应的稳定性,无法满足反向抵押对于房屋稳定性的要求;另一方面,承租人对于房屋只有依合同产生的使用权,没有处分权。反向抵押以抵押人对于抵押物具有处分权为基础,承租人对这一要求无从满足。

 

  其二,短期产权住房不适于反向抵押。尽管所有权具有无期限性,但在房随地走的情况下,房屋产权实质上受制于所立基的土地使用权期限。我国对于住宅建设用地使用权只规定了最长70年的限制,在这一期限范围内,各地在房地产改革过程中推出了许多长短不一的产权。比如,有的产权只有10年或者20年。如此短的产权期限没办法满足反向抵押对于房地产长期预期的需要。尽管《物权法》第149条规定,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。但关于自动续期的方式、无偿抑或有偿等问题并未作规定。2016年炒得沸沸扬扬的温州土地使用权续期交费风波,即为房地产预期利益不确定的典型例子。尽管201612月《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》确立了“不需要提出续期申请”、“不收取费用”、“正常办理交易和登记手续”的方案,但该方案仅为过渡性办法[58],且对于续期以后的具体期限也没有做规定。有学者提出,对住宅应实施“一次取得永久使用”的政策,国家仍然保留土地之所有权,业主则取得一个永久性的用益物权。[59]笔者认为,这既体现了土地国家所有的社会主义性质,又兼顾了居民的现实生活需求,不失为一个好的办法。但总体来说,除非《物权》编对于短期房产做出确定安排,否则,不宜纳入反向抵押的范畴。

 

  其三,部分产权住房是否纳入反向抵押需区分具体情况。由于历史原因,我国住房管理混乱,房改房、经济适用房、集资房、军产房、共有产权房等非完全产权房和法律地位模糊的房屋占有相当比例。[60]这些有限产权住房的构成十分复杂,权利也不清晰。产权人有的具有处分权,如部分集资房;有的具有有限的处分权,如部分经济适用房;有的不具有任何处分权,如军队经济适用房。这些住房能否作为抵押物,端在于抵押人是否具有处分权。若有,则可;若无,则应予以排除。

 

  总体而言,共有等部分产权房涉及共有人权益保护等复杂问题,需防止抵押导致住房所有权变动,从而损及共有人利益的情况发生。鉴于部分产权住房构成的复杂性,需要分门别类的具体分析,不同性质的住房应有所差异。

 

  1.自然人之间共有的房屋。无论是按份共有还是共同共有,共有人对住房均不具有单独处分权,若允许其设定反向抵押,则其对于房屋的处分势必损及共有人权利,对其他共有人难言公平,所以通常不具合适性。但夫妻共同共有应予例外。老年夫妇共同生活,面临同样生活难题,允许其以夫妻财产整体对外参与抵押,所获得的资金一并作为夫妻共有财产进行分配是可行的。但应以夫妻均符合反向抵押要求,且达成共同合意为条件。

 

  2.非自然人之间的共有产权住房。非自然人之间的共有产权住房主要是指政府与私人按照一定比例共享产权的房屋。主要有两种类型:一是经济适用房[61],这类住房并未对产权具体比例作出明确规定,购房者与政府只是以含糊的方式共享产权;二是共有产权住房,即地方政府让渡部分土地出让收益,以较低价格配售给符合条件的保障对象,由购买人与地方政府约定双方产权份额及将来上市交易的条件和价款分配份额的住房。

 

  非自然人之间的公私共有房体现了社会福利,具有较强的政策导向,这与反向抵押补充养老的功能具有很大相似性。购房人参与反向抵押后继续居住于住宅中,并未弱化住房保障民生的功能。依此而言,似可成为反向抵押权之标的。主要可以通过两种方式进行:①对于经济适用房而言,债权人在确定债权额度时,可以适当扣除应向政府交纳的土地收益等价款部分给国家。②对于共有产权住房,则由债权人在评估房屋价值后,在债权预估总额中支付购买国家份额的价款,剩下部分即为私人申请债务之计算依据。但为避免风险计,最合适的方法仍然是改变公私共有房性质。即:①对于经济适用房而言,在申请反向抵押前,申请人通过交纳土地收益等价款,取得完全产权,将共有产权转变为单独产权;②对于共有产权住房,则通过购买国家所持份额将房屋由共有变为单独所有。

 

  其四,流转受限制的住房不可以作为抵押物。目前,流转受限制的住房主要是集体建设用地上的房屋。这些住房所有人虽享有所有权,但处分权能受到限制,不能出售给城镇居民。[62]

 

  从应然性的角度来说,由于农村地区收入水平低,养老问题比城市更为严峻。如果不允许农村集体建设用地上的住房参与反向抵押,不仅将大幅收窄反向抵押的范围,而且将把养老问题更为严峻的广大农民排除在这一自助式养老体系之外,不仅使推行反向抵押的意义大为缩减,而且造成新的不公。因此,我国推行反向抵押,一个不可回避的问题就是消除对农村住房的不合理限制,使之成为适格抵押物。在城乡之间要素流动频繁的大背景下,农村住房流动的限制已实际上被不断突破,例如因为离婚和法定继承、法院裁判文书发生的物权变动,已经使农村住房在城乡之间的流动事实上存在。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出:要“保障农户宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入渠道”,这为农村住房成为反向抵押的适格对象指明了方向。[63]但在法律明确保障其流转功能之前,集体建设用地上的农村房屋仍不合适作为反向抵押的抵押物。从可操作性的角度来说,我国宅基地使用权均以家庭“户”的形式存在,在房随地走的情况下,即使撇开农村住房交易受限的问题,宅基地上建造的房屋参与反向抵押也面临家庭内部产权界定问题,也需要有相关法律加以明确为前提。

 

  其五,已经设定在先权利的房屋不宜作为反向抵押权之标的。在房屋上已有在先权利的情况下,在先权利之实现极可能危及债权,为保障债权的安全性,此类房屋不宜作为反向抵押权标的。

 

  ()当事人的权利

 

  1.抵押人的权利

 

  反向抵押对于抵押人现有生活几不构成影响,在反向抵押成立后,抵押人仍享有抵押物的占有、使用和收益权,保有房屋所有权并可居住至逝世。但跟一般抵押不同,抵押人虽仍为所有人,但处分权受到严格限制。首先,一般抵押的抵押人仍得设定他物权,但反向抵押权是一种不确定期限的长期物权,其实现以抵押人死亡为要件,时间上带有极大的不确定性。若允许抵押人以抵押物设定用益物权,则当抵押权人获得抵押物所有权时,由于用益物权人现实占有房屋,抵押权人行使房屋所有权亦极易遭到用益物权人阻扰。[64]若允许抵押人就房屋另行设定担保物权,则其他担保物权实现条件在反向抵押期间即可能已满足。在其他物权人行使权利的情况下,所有权流转,反向抵押权人在抵押物上的目的必然落空。因此,为保障抵押权人权利,不应允许抵押人以抵押物设定其他任何物权。其次,作为所有人,一般抵押的抵押人仍得转让抵押物。但在以获得住房为目的之反向抵押中,抵押人转让房屋与抵押权人获得房屋所有权的目的相悖,将使抵押权人目的无法实现;在不以获得住房为目的的反向抵押中,抵押人若经抵押权人同意转让抵押物的,由于风险已经抵押权人评估,似不会给抵押权人的利益带来损害。但从国外实践来看,考虑到部分风险的不可预见性,多数国家仍予以禁止,为稳妥起见,我国也应予禁止为宜。[65]

 

  除此,作为债务人,抵押人还应享有:①知情权。在反向抵押中,老年抵押人的信息弱势地位十分明显。因此,需特别保护抵押人获得房屋评估标准、贷款发放额度、贷款支付方式、初始评估费用、利益变化情况、获得信息咨询机构培训等方面的权利,使抵押人能够充分认识抵押权益及风险。②解除权。尽管抵押人的处分权能受到限制,但由于反向抵押贷款利息高于一般贷款,债权风险通过借贷本息的清偿足以释放,债务人解除反向抵押合同不至于使债权人遭受太多损失,故多数国家均赋予抵押人以明示或可推定的方式任意解除反向抵押的权利。明示解除,是指抵押人明确通知债权人解除反向抵押贷款(保险);以可推定的方式解除,是指抵押人转让抵押物,或抵押人提前清偿债务,消灭债权。此时,反向抵押提前结束,债务人需提前偿还本金和利息。在不够最低借贷年限(如三年)的情况下,还须承担一定的损害赔偿责任。③不被追索的权利。反向抵押本就带有风险投资的性质,即便抵押人在世时住房价值已明显不足以弥补贷款本金和利息,抵押人亦无需就超出房屋价值的部分进行清偿。[66]④回赎权。抵押人及其继承人若不想丧失房屋的所有权,有权通过清偿债务本息保留所有权。

 

  2.抵押权人的权利

 

  抵押权人具有下述权利:①对于抵押物的保全权利。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。因抵押人的行为致房屋价值减损的,抵押权人有权要求抵押人赔偿或者直接减少相当于房屋减损价值的贷款。尤值注意的是,鉴于抵押人在没有保留所有权期待情况下可能怠于对房屋进行维护与维修,构成道德危险[67],为维护抵押权人利益计,即便抵押物不存在毁损灭失之风险,亦需赋予抵押权人要求抵押人对于房屋为必要维护之权利。②对于抵押权的处分权能。抵押权人可以与债权一起让与第三人,或为第三人提供担保。抵押权人可以放弃抵押权,但由于房屋上不存在其他抵押权,故不存在放弃抵押权顺位的问题。③获得抵押物或抵押物变卖以后的优先受偿权。在债务人不履行债务时。抵押权人有权直接获得抵押物,或者与抵押人协议以抵押物折价或以变卖后的价款优先受偿。但对于抵押物变卖以后不足清偿的部分,债权人不具有追索权,因此不为一般债务,债务人不必用抵押财产之外的其他财产进行清偿。

 

  ()其他相关问题

 

  1.“流押禁止”之解除

 

  尽管有松动的趋势,但为防止债权人利用有利地位谋取不正当利益,现代各国基本都对“流押约款”予以禁止。《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。在反向抵押中,尽管存在当债务人死亡时以房屋变卖价值优先受偿的情况,但以获得抵押房屋为目的的反向抵押权仍是主流。抵押人直接获得抵押物的约定显然与《物权法》186条相冲突。保监会《指导意见》规定,老年人身故后,保险公司获得抵押房产处置权,处置所得优先用于偿付养老保险相关费用。保监会通过“处置权”这样的术语技术性回避“流押禁止”规则实属权宜之计,从长远来说,反向抵押的健康发展有赖于流押约款的解禁。

 

  现代市场经济不同于传统经济的根本差异之一,就是融资途径的多元化。在市场经济中,由于债权人并不具有缔约上的垄断地位,债权人过分利用有利地位谋取不正利益的客观可能性已基本不存,一味禁止流押实无必要。即便在未来《物权》编保留“流押禁止”条款,也应通过种种形式,比如设置例外条款的形式使其缓和。

 

  就反向抵押而言,基于下述原因,应摒弃“流押禁止”条款的适用:①住房反向抵押具有养老保障属性,其制度设计大多偏向于抵押人,不仅不会损害抵押人利益,反而使抵押人获得持续经济来源。②反向抵押权实现时,须对房屋价值进行评估,房屋价值超过债务部分应作为抵押人遗产返还给其继承人,并未排除实现物权时对担保物的清算,不存在债权人不合理获利问题。③在反向抵押中,由于政府监管异常严格,基本不存在债权人滥用优势地位不当损害债务人之可能。

 

  2.抵押登记规则之适当修正

 

  由于担保物权附从于主债权,按照现行抵押权登记规则,以住房等不动产设定抵押的,须由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记。[68]但在反向抵押的情况下,由于抵押人寿命不确定,除非贷款采取一次性发放的形式,否则抵押担保的债权无法确定。为将反向抵押权纳入登记体系,须放松所担保债权确定性的标准,只要债务人和债权人就特定住房达成抵押约定,并就债务人获取生活费用问题达成一致,即应认为债权确定性满足。

 

  我国《不动产登记暂行条例》明确规定物权变动登记以“双方申请”为原则[69],有关物权变动的登记须由登记权利人和登记义务人双方同时到登记机关当场申请。学界通常认为,这一原则主要是基于以下两方面的原因:一是实质审查的需要,“不动产登记之所以实行双方申请原则,乃是为保障不动产登记的真实性”。[70]二是免责抗辩的需要,登记机关为了防止登记错误以致成为行政诉讼的被告,一般都要求双方当事人到场申请,以此作为免除或者减轻责任的抗辩理由。

 

  双方申请原则契合了早期商品交换的交易习惯,是防止当事人单方启动登记的程序约束。但将双方共同申请贯彻于所有因合同发生的不动产物权变动登记既不现实,也缺乏效率。就反向抵押而言,反向抵押之于一般双务合同有其特殊性。反向抵押紧紧围绕“贷款机构支付贷款,抵押人让渡房屋所有权”这一核心要素建构权利义务关系。抵押权人支付贷款之义务于取得房屋所有权前已履行完毕,这种义务上的先后顺序因反向抵押的特性而不可逆转。抵押权人未履行完给付资金义务前,不能主张“取得房屋所有权”。而贷款期限结束以抵押人死亡为标志,在“双方申请”原则下无法实现房屋过户登记。故,为实现反向抵押权的房屋过户登记应排除双方共同申请的适用。

 

  3.优先购买权人与抵押权人利益之平衡

 

  在反向抵押中,优先购买权人和抵押权人利益如何实现平衡,是一个值得深思的问题。优先购买权一般以购买人与出卖人具有某种法律关系为前提,但在住房反向抵押的情况下,由于抵押人死后房屋所有权即转移于抵押权人,抵押人与优先购买权人的关系因所有权转移而断裂,优先购买权人基于法律规定享有的优先购买权利也面临丧失。故而,优先购买权人与反向抵押权人存在一定的利益冲突。

 

  原则上,抵押物上的优先权可以通过禁止设定优先权或者将具有在先权利的房屋排除在反向抵押之外的方式实现。但鉴于法定优先购买权的存在,抵押房屋上仍可能存在优先购买权。

 

  通常而言,我国住房上的优先购买权人主要有以下几种:①承租人。从比较法来看,在美国、澳大利亚等国家和地区,反向抵押房屋只能自住不能出租。但我国保监会《指导意见》中明确规定抵押人享有占有、使用、收益的权利,并不禁止房屋出租。从现实情况来看,对于许多具有多套房屋或与子女同住的老人来说,一味禁止其出租亦不符合经济原则。在房屋出租情况下,承租人具有法定优先购买权。②共有人。③与所有人有特别约定的当事人。比如一些地方规定,对于职工以标准价购买的公有住房,在一定年限内进行出售的,原产权单位有优先购买权。⑷近亲属。有些学者认为,按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第2项之规定,在出租人将房屋出卖给近亲属时,承租人主张优先购买权的,人民法院不予支持。此种可以对抗承租人优先购买权的权利,事实上确定了近亲属一个新的权利,即近亲属优先购买权。[71]

 

  在承租人优先购买权场合,无论优先购买权成立于抵押权之前或之后,承租人优先购买权均只在抵押权人协商变卖房屋这一特殊情况下始得主张,直接变更所有权及以拍卖的方式变价时均不应适用。在房屋共同所有的情况下,抵押人对于住房享有应有份,对于房屋的处分须经共有人同意。而对于应有份的处分,自应保障共有人同等情况下的优先购买权。故,以获得住房所有权为目的的反向抵押几不可能实现。抵押权人若要排除这一风险,或者将共有住房排除在反向抵押之外,或者须与共有人另行签订合同,排除共有人优先购买权。至于特别约定了优先购买权的房屋,由于约定优先权存在,应将其排除在适格抵押房产之外。至于所谓近亲属优先购买权,笔者认为,最高人民法院只是赋予了特殊情况下近亲属对抗承租人优先购买权的一种地位,不等于正面规定了近亲属优先购买权,以之断言近亲属享有优先购买权利,理据并不充分。在反向抵押的情况下,所谓近亲属优先购买权不宜予以承认。

 

【注释】

  [1]权威机关披露的数据显示,自2014年至20165月,两年左右的时间全国加入住房反向抵押住户的不足百户。参见胥会云:《“以房养老”试点2年全国才59户投保:难在何处?》,《第一财经日报》2016530日,第2版。

  [2]从科学性的角度来看,抵押的反向性是不可想象的。故而,虽然具体论著中未见对于这一概念的批判,但笔者在与学界交流时,确有个别学者表达了对“反向抵押”概念科学性的质疑,并认为其不是一个法学上应该采纳的概念。笔者认为,法学作为应用型学科,许多概念系在实践中产生,源自实践中的概念最大特点是没有经过严密论证,难以经受细致推敲,单从语义学角度来说,或难言科学。但鉴于法律的生命在于经验而非逻辑这一常识,此类概念由于约定俗成而确有必要。反向抵押亦是如此。作为被多国法律文件正式使用的概念,反向抵押反映了“以房融资”这一有异于传统“融资购房”的特性,因而有其合理性。

  [3]许芳、范国华:《我国以房养老模式的法律分析》,《行政与法》2006年第12期,第120页;钱宁波:《让与担保制度对我国发展住房反向抵押的保障意义》,《金融发展评论》2014年第1期,第131-134页;李建伟:《住房反向抵押贷款制度研究》,载刘云生主编:《中国不动产法研究》(2),第86-125页。

  [4]鲁晓明:《解构住房反向抵押:一种新型抵押模式的解读与建构》,《西南政法大学学报》2006年第4期,第76-77页。

  [5]各国住房反向抵押通常的实践是不赋予债权人追索权,但也有个别例外。比如新加坡职总英康(NTUCINCOME)的贷款模式就保留了债权人的追索权。

  [6]孙鹏、王勤芳:《最高额抵押法律适用问题研究》,《甘肃政法学院学报》2009年第9期,第85页。

  [7]关于居住权立法,学界存在两种截然不同的观点。肯定者认为设立居住权具有必要性和可行性,反对者则对于设立居住权的必要性和可行性均不认可。鉴于居住权制度确有其现实价值,且物权立法的牵头人崔建远教授极力主张,民法典《物权》编应有较大概率规定居住权。

  [8]薛军:《地役权与居住权问题:评〈物权法草案〉第十四、十五章》,《中外法学》2006年第1期,第96-97页。

  [9]意大利实践中有一种所谓所有权与居住权分离的空虚所有权,法国实践中有一种叫Viager的金融产品。其核心都是房屋所有人以较低的价格出售房屋,但保留生存期间的居住权。参见肖俊:《空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式》,《上海财经大学学报》2017年第1期,第119-120页。在德国,则通过特别法对传统居住权进行改造,使之由人役权发展成为一项用益物权,其《住宅所有权及长期居住权法》第31条至42条规定了长期居住权。

  [10]申卫星:《视野扩展与功能转换:我国设立居住权必要性的多重视角》,《中国法学》2005年第5期,第79页。

  [11]《德国民法典》第1093条、《意大利民法典》第1026条、《瑞士民法典》第776条。

  [12]张翔:《物权法典规定让与担保的可行性质疑:从让与担保的交易机制出发》,《法商研究》2006年第2期,第57页。

  [13]〔日〕近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年,第261页。

  [14]同前注[3],李建伟文,第115页。

  [15]http://data.stats.gov.cn/easyquery.htmcn=C0120171228日访问。如果以60岁这一传统退休年龄作为老龄化基础,我国的老年人口超过2亿,老龄化率超过16%

  [16]芦媛媛:《日本“以房养老”及其启示》,《广州大学学报》2017年第10期,第91页。

  [17]https://chfs.swufe.edu.cn/xiangqing.aspxid=147320171228日访问。

  [18]https://chfs.swufe.edu.cn/Upload/中国养老金融调查2017.pdf, 20171228日访问。

  [19]肖楚璇:《反向抵押的国外经验及其在我国的可行性分析》,《老龄科学研究》2014年第2期,第38页。

  [20]HECM是美国联邦抵押联合会针对62岁以上老人设计的、主要针对较低价值房屋的一款反向抵押贷款产品,抵押贷款方式有按月终身支付、有期限定期支付、信用额度、按月终身支付与信用额度结合、按月定期支付与信用额度结合五种方式,是美国规模最大的反向抵押品种,约占反向抵押贷款市场的95%

  [21]Homekeeper是由房利美公司推出、主要针对不符合HECM要求的贷款人,以较高价值房产为对象的一款反向抵押产品。该产品具有半官方性质,采用浮动利率,最高贷款限额比HECM为高。

  [22]财务自由计划是由私营的老年财务自由基金公司针对高端房产推出的一款反向抵押产品。

  [23]全名为“Reverse Annuity Mortgages”,系老年人以住房作抵押,一次性获得一笔资金,并以该笔资金购买终身年金的抵押贷款方式,主要适合于希望按月获得稳定收入的老年人。

  [24]全名为“Line of Credit Reverse Mortgages”,系老年人通过抵押取得贷款限额,借款人可以在限额内支取借款,只对支取的价款计息的按揭贷款方式,主要适用于希望在需要时才支取贷款的老年人。

  [25]全名为“Fixed Term Reverse Mortgages”,主要提供固定期限贷款,贷款期限到来时须还清贷款的借款人,适合于有短期资金需求的老年人。

  [26]王峥:《美国住房反向抵押贷款运营制度演变及对中国的启示》,浙江大学2009年硕士学位论文,第40-41页。

  [27]同前注[16],芦媛媛文,第92页。

  [28]相关观点参见苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系:再探大陆民法典的可能性》,《厦门大学法律评论》(8),第2-33页;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年,第45-47页。

  [29]杨代雄:《物权法定原则批判》,《法制与社会发展》2007年第4期,第20-31页;高圣平:《物权法定主义及其当代命运》,《社会科学研究》2008年第3期,第1-6页。

  [30]谢哲胜:《民法基础理论体系与立法》,《河南省政法干部管理学院学报》2004年第2期,第18页。

  [31]同前注[29],杨代雄文,第23-24页。

  [32]杨立新:《民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则》,《清华法学》2017年第2期,第14-27页;崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017年第2期,第51-52页。

  [33]物权法定主义缓和理论的主张各不相同,有的只主张包括行政法规,有的主张包括行政法规和行政规章,有的主张包括行政法规、行政规章、国家政策甚至习惯法。同前注[29],高圣平文,第3页。

  [34]同前注[28],谢在全书,第47页。

  [35]刘鹭:《遗赠动机对我国住房反向抵押贷款市场发展影响研究》,广东财经大学2017年硕士论文,第14页。

  [36]《温泉留园:以房换养为何水土不服》,《第一财经日报》2005125日,第B05版。

  [37]李媛:《“以房换养”上海遭遇困局》,《广州日报》2013717日,第A07版。

  [38]余荣华:《倒按揭模式现身京沪,“以房养老”如何突破瓶颈》,《人民日报》20111110日,第13版。

  [39]范李瑛:《论我国推行住房反向抵押贷款的法律制度保障》,《中州学刊》2016年第10期,第55页。

  [40]最常见的方式是国家提供一定的补贴,或者对于参与反向抵押的房屋,在遗产税、房产税等方面予以减免。有些国家,如美国,甚至直接由政府出面组建官方或者半官方的公司,专门开发反向抵押产品。

  [41]自住房反向抵押推出以来,各国住房反向抵押的实践均曾遭遇传统观念的怀疑。即便是反向抵押最为成功的美国,最初推行住房反向抵押产品也是备受质疑,申请者寥寥。1990年之前,美国总共只发放了3000份反向抵押贷款。但随着政府支持力度的加大,民众的观念不断转变。近年住房反向抵押发展迅猛,2007年时光房产价值转换抵押贷款即达到107368份。同前注[26],王峥文,第22页;中国人民保险寿险研究处:《以房养老:国际经验与政策建议》,《中国保险》2014年第11期,第18-19页。

  [42]20183月,笔者在全国政协第十三届一次会议上所提之“关于加强‘以房养老’支持力度的提案”被媒体广泛报道并引发关注,留言者众,充分说明随着老龄化程度加深,民众对反向抵押等以房养老产品已不排斥,只是没有遇到合适的产品而已。相关报道参见《如何以房养老?全国政协委员、广东财经大学法学院副院长鲁晓明:建议老人出售所有权反购居住权》,《信息时报》201833日,第A05版;《全国政协委员鲁晓明:老人以房养老可售房屋所有权买居住权》,《新快报》201833日,第A08版;《以房养老大有可为》,《经济》2018年第6期,第46页;《“以房养老”或可破解中国养老困境》,《人民政协报》2018329日,第03版,及搜狐、网易、今日头条等各大网站同期报道。

  [43]德国以房养老的主要方式是出租式养老,即通过出租房屋获得资金;法国则是通过一种叫Viager的产品,以售房养老的方式,满足部分没有子女的老人之养老需求。参见严跃进:《海外以房养老面面观》,《金融博览》2013年第11期,第46页;同前注[26],王峥文,第41-42页。

  [44]2006年笔者撰写了国内第一篇反向抵押法律分析的文章,发表于《西南政法大学学报》2006年第4期之后,国内有名的民法学者仅李建伟教授在《中国不动产法研究》上以“住房反向抵押贷款制度研究”为题发表过一篇文章。

  [45]柴效武、胡平:《美国反向抵押贷款发展历程及对我国的启迪》,《经济与管理研究》2010年第4期,第55页。此种售房养老方式通过在住房上设置居住权的方式,保障老年房屋出售人对于住房的居住需求。这与反向抵押存在一定差异,但利用住房融资实现养老需求的思路是一致的。

  [46]早在1961年,美国DeeringSavings&Loan公司就向一个高中足球教练的遗孀发放了一笔具有反向抵押性质的特殊融资贷款。

  [47]新加坡反向抵押对于抵押人要求十分严格,不仅有年龄限制,还要求没有被判入穷籍且没有牵涉任何法律诉讼,房屋权利至少在70年以上,且当贷款总额高于担保房屋价值时,债权人具有剩余债务的追索权。故而吸引力不大,发展效果不理想。

  [48]香港安老按揭计划由香港按揭证券有限公司于20117月推出,由于近年香港经济增长率远低于通货膨胀率,且申请安老按揭需交纳利息、按揭保费、辅导费、律师费等费用,基于开支大、手续繁琐等原因,接受率较低。

  [49]英国20世纪80年代初推出反向抵押产品“住房资产释放计划”,由于当贷款总额高于担保房屋价值时,债权人具有剩余债务的追索权,且政府支持力度不大,使得许多老年人陷入债务危机,故而吸引力不大。1990年英国立法取缔追索条款,2001年又借鉴美国反向抵押经验,推出新的住房资产释放计划,反向抵押市场开始逐步扩大。

  [50]日本最初并没有全国性的反向抵押产品,而是以地方试点的方式进行。最初的试点来自东京都武藏野市,政府的支持不明显,民众接受度很低。到21世纪初,有据可查的仅100余件。2002年后,日本政府开始对住房反向抵押进行补贴,住房反向抵押案例呈现显著上升的趋势。

  [51]李世刚:《关于法国担保制度的改革》,《政治与法律》2007年第6期,第171页。

  [52]余中国:《住房养老保险模式:一种新型的养老资金来源途径探讨》,浙江大学经济学院2004年硕士学位论文,第19-20页。

  [53]同前注[19],肖楚璇文,第40页。

  [54]中国建设银行房地产金融业务部赴澳大利亚考察小组:《澳大利亚逆向年金抵押贷款方式对我国的启迪》,《中国房地产金融》2005年第4期,第43页。

  [55]蔡清:《反向抵押贷款介绍》,《上海保险》2003年第9期,第23页。

  [56]同前注[16],芦媛媛文,第92页。

  [57]所有权具有无期限性,故长期产权住房、短期产权住房之类的表述严格而言是不准确的。但土地使用权具有期限限制,受房随地走单一理念的限制,住房年限实质上受到制约。

  [58]王利明:《住宅建设用地使用权自动续期规则》,《清华法学》2017年第2期,第74页。

  [59]杨立新:《70年期满自动续期后的住宅建设用地使用权》,《东方法学》2016年第4期,第2页。

  [60]刘肖原:《住房反向抵押贷款中物权问题的解决方式探讨》,《现代财经》2009年第5期,第37页。

  [61]关于经济适用房是否为共有产权存在较大争议。质疑的观点认为,在经济适用房中政府不参与房屋的处分和管理,不为共有人。肯定的观点认为,在现行房地产开发中,土地出让金占据了房屋建设成本很大比例,是房屋价值重要的组成部分,经济适用房实际上是国家通过土地出让金、税费等形式出资,将经济适用房视为共有产权房更具合理性。参见崔建远:《住房有限产权论纲》,《吉林大学社会科学学报》1994年第1期,第28-36页;申卫星:《经济适用房共有产权论:基本住房保障制度的物权法之维》,《政治与法律》2013年第1期,第2-10页。笔者认为,在土地出让金占比非常大的情况下,否定经济适用房的共有性质,不能反映房屋价值的客观构成。因此,将其认定为共有产权住房更具有合理性。

  [62]1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理,严禁炒卖土地的通知》第2条规定:“农村的住宅不得向城市居民出售”;2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定:“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。

  [63]姜大明:《建立城乡统一的建设用地市场》,载《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定辅导读本》,人民出版社2013年,第117页。

  [64]在我国现行法上,房屋上可得设定的他物权只有担保物权,有关用益物权的担心并没有现实依据。但考虑到未来《物权》编或有可能规定房屋上的用益物权,故仍有探讨之必要。

  [65]需要明确的是,在抵押人享有解除权的情况下,违反该种禁止并不当然导致转让行为的无效,而应认为是抵押人行使解除权。此时,抵押人应提前归还债务。

  [66]在此情况下,债权人是否可以债权总额超过房屋价值为由停止支付资金,是一个左右为难的问题。若从个案公平之角度,自应允许。但从风险投资的角度,在反向抵押贷款中,此类风险属于需要防控的常见风险,利率设计和合同条款都已经反映了这一风险。故,除非债权人抛弃债权,债权人仍应履行支付义务。

  [67]Chinloy, Megbolugbbe & Reverse Mortgages, Contracting and Crossover Risk, 22 Real Estate Economics, 1994at 367-368.

  [68]《不动产登记暂行条例实施细则》第66条。

  [69]《不动产登记暂行条例》第14条第1款:“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当由当事人双方共同申请。”

  [70]肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年,第120页。

  [71]杨立新、韩煦:《近亲属优先购买权及适用》,《法律适用》2013年第10期,第76页。

 

来源:《清华法学》2018年第5期

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责任编辑:曹嘉欣

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