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从体系观点谈案例的法源性


发布时间:2018年11月21日 苏永钦 点击次数:661

  2018年11月18日晚7点,由中南财经政法大学法学院民商法学科和罗马法系研究中心主办的第二十期“南湖民法论坛”在文泰楼模拟法庭(二)成功举办。本次讲座由台湾政治大学兼任讲座教授、浙江大学兼任求是讲座教授苏永钦老师担任主讲人,由我院教授张家勇老师担任主持人。

(张家勇老师)

  讲座初始,张家勇老师做了简要介绍。伴随着大家热烈的掌声,苏永钦老师正式进入主题。苏老师突破了传统的对案例与规范关系的分析路径,提出了新的思考角度。他通过对两大法系的法律文化传统、司法结构进行梳理,分析了案例在整个法源结构中所处的地位。同时,苏老师立足于中国大陆目前的案例指导制度,从整个民法传统、台湾经验来看待案例与规范的关系问题。他始终关切的是有法典的和无法典文化下案例角色的差异。

  首先,苏老师从一对概念入手,即作为规范的法源和作为认知的法源,通过这两者的对立来谈案例与规范之间的关系,指出对于英国和继受英国法传统的国家而言,判决不但是规范的法源,而且是最重要的法源。
 
  其次,苏老师从法律文化传统差异的角度分析了不同法系对案例持有的不同态度。英美法系具有遵守先例拘束原则的文化传统,将案例作为规范性法源;大陆法系的体系性思维排斥法官造法,早期仅承认案例为认知性法源,到后来也只是在一定条件下开始承认其拘束力,但宪法法院和统一见解的法庭所为判决多有法规效力;混合法系国家中,有民法典者偏向否定其规范性法源地位,无民法典者偏向采用先例严守原则。
 
  继而,苏老师阐释了案例在不同的法源结构中所处的地位。英美法系将法条作为材料,案例作为适用规范,大陆法系的做法正好相反。在英美法系分散司法体制下,真正关键的是案例而非零散的单行法。由案例来解决法的可预测性和安定性问题,然后经由社会科学的开放性来降低其复杂性;在大陆法系科层司法体制下,案例仅扮演辅助的角色。法教义学通过对抽象法律进行解释来实现法律与具象且复杂的社会生活的连接。
 
  接着,苏老师指出以19世纪为分水岭,两大法系不断精进,最终在21世纪诞生了以法教义学为体、社科法学为用的欧洲实质法文化。同时,苏老师强调,混合法系欠缺典范不能成为第三条道路,两大法系真正的汇流仅限于对法教义学不足的补位。
 
  然后,苏老师提出了法治后发国家“训政司法”模式这一概念,即司法行政机关介入立法。在法律体系尚不完备以及法教义学尚不成熟的背景下,“训政司法”模式有其存在的必要性和合理性。但是,该模式下的判例有着明显的司法斧凿之痕迹,与英美法上的判例存在区别。
 
  最后,苏老师回归到中国大陆的指导案例制度,提出该种方式的选择具有过渡性,是为了弥补法教义学的不足,具有时间性,并非意味着一种新的法源结构诞生。他提到,法典化并不意味着法源结构已经完美,所以司法行政的介入显得重要。

(学生提问)

  主讲环节结束后,苏老师细致耐心的解答了现场三位同学的提问。苏老师补充到,体系化并不是唯一出路,可以借鉴英美法系的思考模式,就事论事,个案裁判。不同法文化有不同的思考,体系化有其缺陷。我们可以在坚持体系倾向的同时,扩大与社科法学接触的可能性。民法典是为了让制定法体系化,便于找法、储存法律、立法,并不是为了民法典而制定民法典。现场学术氛围浓厚,老师们就这一主题展开了深度探讨。

来源:中国私法网

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责任编辑:新闻:卢亚娟 摄影:江晨

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