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论互联网分享经济的合作规制模式


发布时间:2018年10月25日 刘绍宇 点击次数:140

[摘 要]:
分享经济语境下的自我规制主要指平台规制,与传统意义上的行业自我规制具有共性也存在差异。自我规制无法解决外部性和激励漏洞等问题,基于心理学和行为经济学可发现其在解决信息不对称问题时也存在诸多不足。而对于政府规制,其不仅会出现规制失灵,而且很可能滞后于分享经济的动态发展,无法满足分享经济的规制需求。要实现互联网分享经济的合理规制,必须有效整合自我规制和政府规制的优劣,引入合作规制模式。合作规制不是自我规制与政府规制的结合,而是政府与私人主体为实现规制目标,在规制的全过程保持合作。从《促进分享经济发展的指导性意见》来看,我国分享经济的规制模式正在从政府规制走向合作规制。
[关键词]:
分享经济;自我规制;政府规制;合作规制

    目次
 
  一、分享经济自我规制的不足
  二、分享经济政府规制的失灵
  三、分享经济的合作规制
  四、结语
 
  分享经济又称共享经济,是近年来新出现的经济模式,在世界范围内迅猛发展。然而,作为互联网时代产生的全新经济模式,分享经济也给政府规制带来艰巨挑战。传统政府规制手段难以适用于分享经济,而因应分享经济特性的新型规制仍在摸索之中,是否以及如何规制分享经济成为困扰世界各国的难题。有鉴于此,国内外学者对分享经济的规制问题展开了深入研究,产生了不少研究成果。[1]但对分享经济是否规制以及如何规制,国内仍然欠缺一个在规制理论框架下的整体性分析。尤其是分享经济为何需要规制,缘何特别强调自我规制、合作规制和试验规制等新型规制手段,各自存在何种不足,多种新型规制手段之间关系如何处理,具体又如何操作,只有通过规制理论统一的评价目标和分析框架才能得到较为深入的阐释。[2]本文尝试运用规制理论和比较法学,结合分享经济规制的域外经验与我国实践对此进行分析,并提出通过合作规制解决分享经济规制问题。
 
  一、分享经济自我规制的不足
 
  根据规制理论,由于信息不对称、公共物品、垄断和外部性的存在,市场运行可能会出现失灵的无效率或不均衡现象,此时规制便可作为一种矫正性手段对此进行解决。[3]因此,在探讨如何规制分享经济前,有必要先行分析分享经济的市场失灵。分享经济在没有受到规制时,主要由于信息不对称[4]、外部性问题和专业与业务界限的模糊[5]存在市场失灵。自我规制显著地解决了分享经济中存在的信息不对称问题,但其作用也不可被高估。
 
  (一)自我规制并不能完美地解决信息不对称导致的市场失灵
 
  信誉机制要达到预期效果,须满足如下三个条件:一是信誉信息须准确反映过去交易的质量;二是信誉机制不能被欺诈者操纵,不能被不相关信息干扰;三是用户须准确地解读信誉信息。[6]然而有实证研究表明,三个条件在现实中无法完全实现。[7]
 
  首先,通过信誉机制所形成的信誉信息无法准确地反映过去交易的质量,这主要是基于如下四个原因。(1)报告偏差(report bias)。准确的信誉评价在一定意义上而言是一种公共物品,因而势必会存在供给不足的问题。[8]而信誉评价大多是由一部分十分活跃的用户完成,而这些用户往往带有较为偏激的倾向,作出过于积极或消极的评价。此外,分享经济中交易双方一般会进行面对面的接触,并由此产生“共情”(empathy)的心理。这一心理会使得消费者尽量避免作出负面评价。[9] (2)用户惧怕被报复(fear of retaliation)。在分享经济平台中,个人的信誉对于交易双方都十分重要。用户为避免被报复性地作出负面评价,即便在服务质量不尽如人意的情况下仍尽量作出正面评价。[10](3)互惠偏差(reciprocity bias)。人们行为具有互惠性的特征。在分享经济中,消费者一旦被服务提供者的一些细节打动,往往难以作出负面评价,但这样又会导致真实的服务质量未被全面反映。(4)羊群效应(theherding effect)。分享经济中的羊群效应是指,用户在对服务作出评价时,往往会受到之前评价的影响。一旦之前的消费者给出较高的评分,后面的消费者就会同样给出较高的评价。由此可见,信誉机制最后所形成的信息经常无法反映服务的真实情况。笔者通过对国内滴滴打车平台规则的研究和对多名滴滴司机所做的访谈发现,这些分析大多适用于我国,有些甚至在我国更为严重。
 
  其次,评价操纵(reviews manipulation)。在分享经济中,信誉成为最为宝贵的资产,良好的信誉会有助于增加收入,不良的信誉则会显著减少收入。[11]正因为此,市场主体便有较大激励尽力提升信誉评价,哪怕通过非法或非道德的方式。这就是所谓的“评价操纵”,在我国尤为常见。
 
  最后,用户往往无法准确地解读信誉信息。根据心理学研究,即便通过信誉机制形成的反馈信息真实准确,消费者依然可能会误读。[12]消费者如何解读反馈信息很大程度上取决于这些信息如何被呈现。针对同样的反馈信息,呈现方式不同,消费者会进行不同的解读。除此之外,反馈信息经常以较为晦涩或限制的方式呈现,也会导致消费者发生误读。
 
  基于以上理由,通过平台企业的信誉机制根本无法全然解决分享经济中的信息不对称问题。在实践中,分享经济中发生的欺诈行为和难以令人满意的交易层出不穷,在一定程度上印证了信誉机制的不足。
 
  (二)自我规制中平台追求自身利益最大化无法顾及规制目标
 
  自我规制是近年来国内外学界关注的重点,在实践中也得到了广泛运用。然而,作为一种新进产生的规制模式,自我规制的良好运转并非易事,实践中虽成功案例颇多,但失败经验也为数不少。为此,有学者根据以往经验提炼出自我规制的成功条件:首先,可靠的执行机制,自我规制组织(self-regulatory organizations, SROs)要有能力保证其制定的规则能够被充分遵守和执行;其次,自我规制组织必须有正当的形象,自我规制组织只有尽力维持公正、高效和独立,才能形成正当的形象;最后,注重信誉机制的力量。[13]
 
  美国有学者将自我规制的上述经验适用于分享经济。但须注意的是,分享经济语境下的自我规制主要是指平台规制(platform regulation),而以往关于自我规制的研究大多围绕行业自我规制展开[14]。行业型自我规制与平台型自我规制尽管的确存在诸多共性,但两者间的差异不可忽视。因此,将行业型自我规制的成功经验并不能完全适用于平台规制。例如,就上述成功经验的第一条而言,平台型自我规制中并不存在自我规制组织,规制主要是通过平台实现的。不仅如此,分享经济的平台型自我规制并不存在像行业型自我规制那样的执行问题,因为平台本身可通过技术手段有效地执行。例如,当专车司机违反平台规则时,可将其踢出平台。而对于第二条而言,其更是难以适用于分享经济。因为平台本身就是追求利益最大化的企业,不可能具有“公正、高效和独立”的正当形象。三个条件中唯一有可能适用于分享经济的便是第三点,即注重信誉机制的力量。
 
  从上述论述可见,区别于以往的行业型自我规制,分享经济自我规制的主要系指平台规制,其难题主要在于追求利益最大化的平台公司根本没有足够的激励去追求服务于公共利益的规制目标。在我国,平台公司追求自身利益最大化的做法也很常见。例如,我国淘宝上持续多年的刷分行为一直未得到有效遏制。又如在网约车领域,正如陈越峰所指出的那样,“在缺乏激励和约束的情况下,由专车平台进行自我规制,不可能奏效”[15]
 
  正因为此,分享经济的自我规制无法解决外部性问题,因为在自我规制中,市场参与者根本没有任何激励去解决外部性问题。[16]比如,政府对公民征税具有矫正交易行为负外部性的功能。在网约车交易中,交易行为给交通带来了拥堵,占用其他人时间,此时交易双方应缴税给政府用于解决外部性问题。但没有政府强制的情况下,分享经济的交易双方根本不会主动去缴税。此时,自我规制无法解决这一问题,政府只有与平台合作才能有效地进行征税。总之,无论是行业型自我规制还是平台型自我规制,自我规制的确具备独特的优势,但也绝非万应灵药。
 
  二、分享经济政府规制的失灵
 
  既然自我规制无法完全满足分享经济的规制需求,那么政府规制能否胜任?当前,我国分享经济的规制模式主要表现为政府规制,因此本文的分析也将围绕我国对分享经济规制的现状而展开。
 
  (一)政府规制与自我规制相比存在的不足
 
  根据规制理论,在选择规制工具时,政府应尽可能扮演更少的角色。[17]而为了论证政府规制的正当性,首先必须证明市场失灵,否则政府便没有必要进行干预,对此本文已作出较为详尽的分析。此外,还须证明市场机制的自我救济和私法手段均无法解决市场失灵,以及政府规制比自我规制等其他规制手段能够更加有效地解决市场失灵。[18]分享经济的市场失灵主要表现为信息不对称,而私法救济仅能解决外部性问题,因此无法矫正分享经济中的市场失灵。由此,证成分享经济政府规制正当性的关键便落在了论证其与自我规制相比能够更有效地解决市场失灵问题。但通过分析可发现,对于分享经济,尽管自我规制存在诸多不足,但整体而言仍比政府规制更为有效。除此之外,分享经济的政府规制还可能会出现规制失灵,产生更多的问题,这在我国当下已经有所表现。
 
  其一,在自我规制模式下,规制能够及时有效地因应于现实环境进行改进,这是因为平台总是能第一时间感知市场和技术变化。[19]对于政府而言,其很难获得充分的市场信息并及时作出回应,因此,政府规制往往会滞后于市场需求。而在分享经济中,交易本身依托于平台进行,平台能够在第一时间获得市场交易的全部信息,并及时作出回应。
 
  其二,自我规制手段更易于被市场主体所遵守,这是因为这些规则是由于成员自身制定的。[20]在分享经济中,自我规制主要是指平台规制,此时还可通过互联网信息系统进行执法。通过平台进行的执法比普通的行政执法更加有效,因为一旦发现违法行为,平台即可通过电子信息技术对其进行停运、罚款,甚至将其剔除系统。此时的问题是,平台企业是否有权限进行处罚?尤其是对于罚款行为,即便是行政机关也必须要有法律明文规定才能实行,这也正是自我规制的局限之处。
 
  其三,与自我规制相比,政府规制耗费更多的成本。政府在进行行政规制时,须耗费包括信息搜集、行政决策和行政执法在内等诸多环节所带来的巨额行政成本。以行政许可为例,行政机关须安排专人对相对人的资质进行审核,耗费大量人力财力。除此之外,为保证政府规制落到实处,行政机关还须投入大量执法力量。不仅如此,政府规制还存在“吃力不讨好”的现象,耗费成本搜集的信息可能已经过时甚至错误,投入大量执法力量但制定的标准依然很难得到执行。而自我规制则几乎并未带来任何行政成本,[21]且在规制效果上并不亚于政府规制。因此,如果对两种规制模式进行成本一收益分析,自我规制无疑显著优于政府规制。
 
  (二)分享经济政府规制失灵的表现
 
  市场失灵是政府干预的前提,但政府干预不一定会带来满意的结果,此时就出现了“规制失灵”(regulatory Failure)。根据规制失灵理论,规制失灵可体现为规制不足(under-regulation)、规制过度(over-regulation)等。[22]就目前而言,我国对分享经济仍是通过政府规制的模式进行规制,已经出现了较为严重的规制失灵现象。从整个规制过程来看,我国分享经济政府规制的失灵在不同阶段表现也有所不同。以网约车为例,在规制过程的初期,网约车迅猛发展,政府并未及时作出回应,因而造成了规制不足;在规制过程的中期,政府开始作出回应,但却表现出规制过度。《指导性意见》出台后,不少地方对网约车的规制开始有所放松,并表现出合作规制的倾向。
 
  2016年7月,国务院办公厅以规范性文件的形式正式印发了《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》),明确了网约车的合法地位。与此同时,交通运输部等多个国家机关联合以规章形式通过了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),分别对网约车的平台公司、车辆和驾驶员应当具备的资质与条件进行了规定。尽管《暂行办法》对网约车运营设定了诸多限制,且有违背《行政许可法》之嫌,[23]但整体而言其内容较为合理,得到了社会的广泛认可。
 
  随后,全国各大城市纷纷制定了地方网约车管理办法。截至2017年7月27日,共有101个城市颁行了地方网约车管理办法,其中武汉、深圳、重庆、上海、广州和青岛均是以地方政府规章的形式进行规范,其余95个城市则是以地方规范文件进行规范。而这些文件对从事网约车服务的车辆和驾驶员的许可条件作出了更加严苛的规定,引起了广泛的社会反响。[24]
 
  对于从事网约车服务的车辆,地方实施办法大多作出如下六条规定。(1)大多数地方都要求网约车为七座及以下乘用车。(2)要求网约车为本地注册。(3)对燃油车的轴距、排气量和电动车的功率、续航时间进行规定。(4)对车辆保险作出规定,几乎所有地方实施办法都要求网约车参保。(5)规定车辆的档次和价格。(6)安装符合国家相关规定和标准的具有行驶记录、卫星定位、应急报警等功能的车载设备,并接人市出租汽车管理机构监管平台。对于从事网约车服务的司机,地方实施办法大多作出四个方面的规定。(1)要求网约车司机具有本市户籍或居住证。尽管此举受到广泛的社会批评,但新近颁布的地方实施办法依然将此作为资质条件,例如日照、临汾等市。(2)年龄限制。大多数地区要求60岁以下或未达到退休年龄。(3)驾驶资质和驾龄的要求。大多数地方要求网约车驾驶员取得相应准驾车型机动车驾驶证C1以上,并具有3年以上驾驶经历。(4)无违法犯罪记录。
 
  通过以上论述可发现,我国分享经济政府规制失灵主要表现为规制过度,亦即过于严格和繁复的规制很大程度上限制了分享经济的发展。作为一种新型经济形式,分享经济不仅能够拉动经济发展、带动就业和促进环保,其作为一种创新形式本身对经济发展就是必要的。[25]而从我国各地出台的网约车规范来看,其不仅对网约车和司机设定了十分严格的资质条件,而且规定了十分繁复的行政程序。在一定意义上来说,地方政府是将对出租车的规制复制到了网约车上,无疑会给网约车带来巨大打击。正是由于各地政府对网约车的过度规制,大多数城市已经再度出现了“打车难,打车贵”的现象,一些司机甚至退出网约车市场,进入黑车市场。根据滴滴出行的数据,2017年6月,北上广深四地早晚高峰打车难度比去年同期分别增加了12.4%、17.7%、13.2%和22.5%。[26]
 
  (三)分享经济政府规制失灵的原因分析
 
  那么地方政府为何在中央鼓励分享经济发展的前提下对网约车进行打击呢?从规制理论而言,分享经济政府规制失灵的原因则可归结为如下几个方面。
 
  其一,规制俘获。根据规制俘获理论,既有的市场主体一般具有俘获对其进行限制的规制系统的倾向。[27]这是因为,通过限制准入或者提高竞争者的成本,这些市场主体可利用政府规制在市场中获利,但他们经常打着保护消费者的旗号以掩饰自己真实的目的。[28]在分享经济中,各地政府通过严格的政府规制,名义上是保护消费者利益,但实际上很可能已经被出租车产业所俘获。出租车行业存在已久,与政府之间已经建立了千丝万缕的联系。如此导致的结局是,消费者福利不仅没有得到改善,甚至有所降低,而分享经济的发展也陷入困境。
 
  其二,信息不足。政府要进行有效的规制,必须掌握充分、准确的信息。但对于政府而言,搜寻信息异常昂贵,掌握完全的信息十分困难。信息的不完备导致政府决策出现偏差,现实中,政府“根本没有完备的信息或确定性,与其说他们是在一整套明确的选项中挑选最佳的行动方案,不如说他们是必须得在一些有限的选项中做出赫伯特·西蒙所说的‘差强人意’的选择,”[29]。从地方出台的网约车规定来看,各地政府对网约车明显没有清晰的认识,仍然沿袭了对传统出租车的规制手段[30]。
 
  其三,行政系统自身原因。行政机关本身具有扩张自己权力的倾向,尤其是为自己设置行政许可权上十分积极。此外,行政机关经常很难站在中立立场作出最有利于公共利益的决定,而是在决策时考虑自身的利益。以网约车为例,其兴起势必会给城市治理带来巨大冲击,政府一旦放开也会面临诸多风险。此时,政府为了避免担责,就会尽量将网约车的数量控制在一定范围之内。
 
  三、分享经济的合作规制
 
  通过上述可见,无论是自我规制还是政府规制,均无法很好地解决分享经济存在的市场失灵。本文提出整合自我规制与政府规制的优劣,通过合作规制解决分享经济的规制难题。
 
  (一)合作规制的界定及其证成
 
  合作治理(collaborative governance)或者合作规制(co-regulation)是近年来域外规制改革的主要方向之一,亦越来越成为学界关注的对象[31]。近年来,我国学者也开始对其有所关注。但对于合作规制的内涵与外延,少有学者给出明确的界定,在有限的论述中亦未形成共识。钱玉文认为,合作规制是公共规制和私人规制的联合使用。[32]高秦伟认为,合作规制是政府规制与纯粹自我规制之间相互交错呈现出的多种形态。[33]宋亚辉提出,合作规制是指行政规制与司法规制之间的功能互补。[34]宋华琳提出,“合作治理更有赖于社会主体的参与,有赖于企业责任的践行、行业协会的自我规制、公众对规制治理的参与”[35]
 
  本文将合作规制界定为在“命令一控制式”政府规制与纯粹的自我规制之间,政府与私法主体在不同程度上进行合作时表现出规制形态。实际上,目前学界认为并不存在纯粹的自我规制(self-regulation)或“命令一控制”规制(command-and-control regulation)。在现实中,对于不同的规制机制,公共机构与私人机构的角色均有所不同,[36]但大多存在或多或少的合作。正基于此,自我规制与合作规制的边界难以厘定,不少学者已将自我规制纳人合作规制的框架之中,[37]或者将自我规制等同于合作规制[38]。有学者严格区分合作规制与自我规制,并提出对分享经济进行合作规制与自我规制并用的混合规制。[39]还有学者认为合作规制仅是自我规制与政府规制的同时使用。[40]但是,在分享经济的规制中并不存在纯粹的自我规制。正如前文所述,即便是在通过信誉机制解决信息不对称问题时,尽管自我规制体现得最为明显,但政府角色依然不可缺位,否则追求自身利益最大化的分享经济平台公司根本没有激励去致力于信誉机制的改善。在分享经济中,政府与分享经济平台在每一步的治理中均须相互合作,这才是合作规制的应有之义。易言之,合作规制并不是自我规制与政府规制的简单叠加或混合使用,而是政府与私主体通过合作实现的处于自我规制与政府规制之间的一种规制形态。
 
  合作规制不仅是一种规制理念与模式,更能贯穿于具体的规制实践,表现为形态各异的规制形式。其一,政府制定规制目标和结果,具体实现的任务则交给私人去实现。例如,在美国环境规制中,政府并不会试图去控制企业的个体行为,而是设置环境污染防治目标交给企业执行。[41]其二,政府制定规则规定企业须以何种方式采用何种技术,而企业代表仅能提供咨询意见并作出评论。其三,政府与产业在每一步的治理中均相互合作,利用对方的信息执行所有任务。其四,政府与私人协商制定规则,或政府在规则制定时让行政机关和利益相关者同时参与并基于共识通过规则。[42]其五,由产业自身制定行业指南作为政府起草安全或产品标准的蓝本。例如,在美国,在起草可供儿童观看的广播电视节目的内容标准时,政府机关首先让广播和电视产业自己制定一个自愿标准。[43]其六,行政机关授权行业自我规制机构执行规制任务。
 
  前文已经证明,无论是纯粹的自我规制还是政府规制均无法满足分享经济的规制需求,此时合作规制便成为分享经济规制的最优解。而与自我规制相比,合作规制有如下优势。其一,自我规制中,追求自身利益最大化的平台公司没有足够的激励保障公共利益,而合作规制中政府通过各种合作行使促使平台公司实现规制目标。[44]其二,与自我规制相比,合作规制能够为分享经济提供更多的正当性,使投资者和其他利益相关者对分享经济拥有更好的政策预期,这对分享经济的发展至为关键。[45]其三,政府的参与有助于提高分享经济产业的透明度。自我规制中,分享经济企业并没有激励将自身信息披露给公众,公众就收不到参与交易行为的正向激励,与企业进行交易的积极性就会受到打击。其四,分享经济平台自身在进行规则执行时并不具有足够的权力和权威,而合作规制中尽管规则执行是通过平台完成,但获得了政府授权而更具权威性。其五,政府通与平台合作,能够更有效地履行一些公共职能,最为典型的例子就是征税。在分享经济中,政府通过平台进行征税,不可能出现逃税漏税的现象,而且几乎不耗费任何行政成本。
 
  值得注意的是,合作规制绝非万应灵药,并不适合运用于任何规制领域;合作规制也绝非无懈可击,而是存在诸多弊病和风险。合作规制有可能整合政府规制与自我规制的优点,但同样也有可能将两者的缺点暴露。
 
  有学者认为,合作规制会滋生妥协,从而导致标准的不断降低。[46]合作规制经常是通过非正式途径进行,此时规制俘获便有可能发生。[47]由于可参与标准制定,企业还可藉此制定较高标准从而阻止新的市场主体的进人。就我国而言,政府与企业进行合作的文化和土壤十分欠缺,合作蜕变为勾结的风险不容小觑。因此,能否以及如何合作规制应结合规制领域具体分析,即便是对于分享经济的不同类型,合作规制的程度与手段也应有所不同。例如,对幼儿看护平台和食品平台而言,政府规制的程度应比网约车显著提高,因为一旦规制失败,所带来的后果十分严重,并且很难回复。概言之,合作规制仅是分享经济的一个整体性规制模式,但其中政府与私人角色的分配和度的拿捏,仍取决于具体的规制领域。
 
 (二)分享经济合作规制的具体表现
 
  1.规制路径的合作规制
 
  分享经济的规制难题不仅在于如何对其进行规制,还在于如何处理规制转型与既有法律约束之间冲突,以及如何缓解其给传统行业造成的冲击。[48]上文已经对前者作了较为充分的论述,但后两个问题在实践中的严峻性不容小觑。而合作规制能够有效解决规制转型与法制约束之间的冲突,使政府在法律限度内有序展开规制试验(experimental regulation),并将规制试验风险控制在一定限度之内,进而更好回应互联网时代新业态的发展。不仅如此,合作规制框架下,政府可与企业合作采取规制共存(coexistence of different regulations),在一段时期内对传统行业和分享经济行业进行不同的规制,以减少分享经济给传统行业造成的冲击。规制试验和规制共存均有赖于政府与行业和企业之间的合作,无论是在自我规制还是政府规制的框架下,规制试验与规制共存均无法有效开展。
 
  第一,试验规制。作为一种互联网时代的创新事物,分享经济在产生后给社会带来了显著效益,不仅拉动了经济发展,而且在促进就业、助力环保等方面也发挥了积极作用。然而尽管如此,经济上取得的巨大效益并不足以豁免其受到既有法律框架的约束。但显而易见的是,一旦对其进行传统意义上的政府规制,分享经济便会失去其制度内核,丧失其作为一种创新机制的巨大潜力。此时,是否规制以及如何规制成为了一个困扰各国政府的难题,而试验规制作为一种近年来兴起的规制工具就能够很好地解决分享经济的规制转型与既有法律约束之间的冲突。[49]不仅如此,通过试验规制,政府还能够在规制试验中探索我国国情下最优的规制模式。
 
  第二,规制共存。规制共存是解决分享经济与传统行业利益冲突的权宜之计。在规制经济学看来,分享经济属于破坏性创新(disruptive innovation),亦即通过提供更低价格的产品或服务对既有的市场主体造成冲击的创新形式。[50]如何处理分享经济与既有市场主体之间的冲突便十分棘手。此时可通过规制共存缓解两者之间的冲突,对分享经济与传统产业进行不同的规制,使其共存,但这人为造成了对同一产业的差别化规制,有违规制平等原则。本文认为,政府不应通过将原来的规制手段强加到分享经济之上从而实现规制平等。如此,不仅剥夺了分享经济的生存空间,而且使得市场运行又回复到之前的规制失灵状态中。正确的做法应是对原来市场主体进行去管制(deregulating down),从而实现与分享经济的平等规制。[51]在我国,网约车的产生给传统出租车行业造成了巨大冲击。但现如今,传统的出租车实际上被整合人分享经济平台之中,表现出与分享经济靠拢的趋势。本文认为,可对出租车的严格规制进一步松绑,使其与其他网约车实现规制平等。对于一直积重难返的传统出租车行业,分享经济的兴起反而为其改革提供了契机。[52]
 
  2.规制工具的合作规制
 
  合作规制并不是自我规制工具与政府规制工具的联合使用,而是为实现规制目标合作使用规制工具。近年来,政府与私人主体在规制工具的使用上表现出越来越多的合作。
 
  第一,信誉机制与合作规制。正如前文所提及,基于行为经济学和心理学的分析,信誉机制存在诸多漏洞,而追求自身利益最大化的平台企业并没有激励去对其进行完善。此时政府可设定规制目标,要求平台企业自身根据现实情况不断改进信誉机制。具体而言,平台企业可对信誉机制作如下改进。其一,通过平台强制用户对服务质量进行评价。例如,通过平台可设计如下规则,用户如果未对交易作出评价,那么无法进行下一笔交易。其二,建立非即时的匿名评价机制,以减少报复性偏差。目前,我国滴滴公司已经建立了这一机制,用户在对司机服务进行评价时系统会自动提示用户该评价为“匿名延时”。其三,为避免集群效应,平台在用户给出评价前应尽量避免其查看到之前其他用户作出的评价,以免这些评价对其独立判断造成干扰。Airbnb已经开始在这方面进行尝试,其通过邮件方式提供给用户一个链接进行评价,在这一界面中无法看到其他用户的评价。《指导性意见》中也提出,“积极引导平台企业利用大数据监测、用户双向评价、第三方认证、第三方信用评级等手段和机制”。这里要求政府引导平台企业利用信誉机制,实际上体现了合作规制的理念,因为平台企业自身没有激励对此进行完善。
 
  第二,信用工具与合作规制。在现代社会,信用越来越成为一种政府规制的工具。对于分享经济而言,信用工具尤为重要。在国外,不少学者倡导建立综合性的信用评价系统,整合多个平台的评分,从而全方位地反映个人的信用。因为综合性信用评价体系是基于更加完整的信誉数据而建立,因而能够更加准确地反映真实的信誉。目前,eRated和Traity等公司已经在尝试为网上销售者建立这样的综合性信用评价平台。在我国,芝麻信用已接人包括滴滴出行、小猪短租、摩拜单车等分享型企业在内的200多家商户。2016年,国家发改委与蚂蚁金服签署《关于落实联合奖惩措施的合作备忘录》,推动蚂蚁金服与全国信用信息共享平台归集的联合奖惩“红黑名单”等信用信息实现共享共用。[53]我国正致力于统一信用平台的建设,不少国外学者认为我国此举值得借鉴[54]。最近颁布的《指导性意见》也专门指出,依法推进各类信用信息平台无缝对接,打破信息孤岛,建立政府和企业互动的信息共享合作机制。而要实现各类信用信息平台的无缝对接,需要政府与各个平台企业之间的高度合作和信息共享,单凭政府或平台本身根本无法完成这一任务。易言之,信用工具的运用本身就高度体现了合作规制的理念,信用工具亦是实现合作规制的重要途径。[55]
 
  第三,标准工具与合作规制。标准是社会性规制的主要形式。[56]近年来,标准的制定也越来越表现合作规制的理念,[57]企业、行业和社会团体等私人主体参与标准制定已经成为国际上的通行做法。在对网约车的规制中,政府难免会对车型设定诸多标准以保障消费者安全。但由于政府在制定标准时完全没有听取行业、企业和社会公众的意见,以至于制定出来的标准将绝大多数车辆均排除在外,出现了规制失灵的结果。标准的合作规制并不局限于共同制定标准,还包括政府对企业、行业组织制定的标准进行认可。例如,2015年,合并后的滴滴快的发布了《互联网专车服务管理及乘客安全保障标准》,对车辆准入标准、车辆监管标准和驾驶员管理标准作出了细致规定,系分享经济领域第一个行业规范。我国政府完全可以在其基础之上制定标准,但从后来行政机关发布的规定来看,其规制强度明显强于行业规范,行政机关与滴滴并未就此进行有效的合作。
 
  第四,数据共享与合作规制。信息对于规制而言至关重要。对于任何规制形式,只有掌握充分准确的信息才能进行有效规制。因此,信息共享是合作规制的前提,政府与平台企业充分进行信息共享,才能实现真正意义上的合作规制。目前,我国在此方面已经开始有所尝试。例如,滴滴已经与多个地方政府合建交通大数据平台,实现了政企数据无缝对接。目前滴滴数据支持的济南、贵阳等城市实时路况系统已经落地。据了解,未来双方还将通过滴滴智能交通云实现路网优化、信号灯智能控制,这将对整个城市的公共交通产生重要价值。《指导性意见》中专门提出建立政府和企业互动的信息共享合作机制,而在最近出台的一些地方网约车规定还要求政府与网约车平台信息共享[58]。
 
  四、结语
 
  综上,本文运用规制学的理论框架,从分享经济的市场失灵出发,分别论证了自我规制与政府规制在解决分享经济规制问题上的缺憾,在此基础之上提出合作规制的模式,并探讨了分享经济合作规制的具体形式。就目前而言,我国分享经济的规制形势并不容乐观,尤其是政府干预色彩过于浓厚,极大地限制了分享经济的发展。从最新发布的网约车地方规定来看,尽其管规制程度有所缓和,但政府规制程度依然很强。政府规制失灵的现象在实践中已经开始凸显。但是,新出台的《指导性意见》则完全打破了这一局面,[59]标志着我国分享经济规制模式从政府规制向合作规制的转变。一方面,其提出“避免用旧办法管制新业态”,清理规范制约分享经济发展的行政许可、商事登记等事项,进一步取消或放宽资源提供者市场准入条件限制,无疑是意图取消当下桎梏分享经济发展的政府规制模式。另一方面,其提出“坚持包容审慎的监管原则,探索建立政府、平台企业、行业协会以及资源提供者和消费者共同参与的分享经济多方协同治理机制”,则是倡导向合作规制模式的转变。分享经济的合作规制,不仅能够极大地促进分享经济自身的发展,也为培育合作行政的文化提供了绝佳契机。
 
【注释】
[1]张效羽:《互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对》,载《环球法律评论》2016年第5期;刘权:《分享经济的合作监管》,载《财经法学》2016年第5期;高秦伟:《分享经济的创新与政府规制的应对》,载《法学家》2017年第4期;张力:《共享经济:特征、规制困境与出路》,载《财经法学》2016年第5期;彭岳:《共享经济的法律规制问题》,载《行政法学研究》2016年第1期;唐清利:《“专车类”共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第4期;陈越峰:《互联网+的规制结构—以“网约车”规制为例》,载《法学家》2017年第1期。
[2]参见张卿:《证明标准的经济学分析》,载《比较法研究》2013年第4期。
[3]Richard A. Posner, “Theoriesof Economic Regulation” 5 Bell. J Econ. 335(1974).
[4]George A. Akerlof, “The Market for ‘Lemons’:Quality Uncertainty and the Market Mechanism” 84 Q. J. Econ.488, 493-94(1970);Bengt Holmstrom, “Moral Hazard and Observability” 10 Bell. J. Econ. 74(1979).
[5]Molly Cohen&Arun Sundararajan, “Self-regulation and Innovation in the Peer-to-peer Sharing Economy” 82 U. Chi. L. Rev.Dialogue 116(2015).
[6]Chris Nosko&Steven Tadelis, “The Limits of Reputation in Platform Markets: An Empirical Analysis and Field Experiment” 34 (Nat’l Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 20830, 2015), http://www.nber.org/papers/w20830, accessed November 15, 2017.
[7]Tanja Pavleska&Borka Jerman Blazic, “User Bias in Online Trust Systems: Aligning the System Designers Intentions with the Users’ Expectations” 36 BEHAV. & INFO. TECH. 404, 404, 405, 420 (2016)
[8]Nolan Miller, Paul Resnick&Richard Zeckhauser, “Eliciting Informative Feedback: The Peer-Prediction Method” 51 MGMT.SCI. 1359 (2005).
[9]Fereshteh Ghazizadeh Ehsaei&Ab. Razak Che Hussin, “Acceptance of Feedbacks in Reputation Systems: The Role of Online Social Interactions” 4 INFO. MGMT. & BUS. REV. 391, 398 (2012).
[10]Abbey Stemler, “Feedback Loop Failure: Implications for the Self-Regulation of the Sharing Economy” 18 (2) Minnesoia Journal ofLaw, Science & Technology 673 (2017).
[11]Lucille M. Ponte, “Protecting Brand Image or Gaming the System? Consumer ‘Gag’ Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews” 7 WM. & MARYBUS. L. REV 59, 66 (2016).
[12]James R. Wolf & Waleed A. Muhanna, “Feedback Mechanisms, Judgment Bias, and Trust Formation in Online Auctions” 42 DECISION SCI. J. 43, 45 (2011)
[13]Molly Cohen&Arun Sundararajan, “Self-regulation and Innovation in the Peer-to-peer Sharing Economy” 82 U. Chi. L. Rev.Dialogue 116(2015).
[14]朱宝丽:《合作监管的兴起与法律挑战》,载《政法论丛》2015年第4期。
[15]陈越峰:《互联网+的规制结构—以“网约车”规制为例》,载《法学家》2017年第1期。
[16]Bryant Cannon&Hanna Chung, “A Framework for Designing Co-regulation Models Well-adapted to Technology-facilitated Sharing Economies” 31 Santa Clara H心h Tech. L.J. 23(2015).
[17]Anthony Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press, 1994, p.121.
[18]这是规制理论中的经典分析模式,参见Anthony Ogus, “Rethinking Self-Regulation” , in Robert Baldwin, Colin Scott and Christopher Hood eds. A Reader on Regulation, Oxford University Press, 1998, p. 374.
[19]Arun Sundararajan, “Trusting the‘Sharing Economy’ to Regulate Itself”,N.Y. TIMES ECONOMIX BLOG(Mar. 3,2014, 12:01 AM), http://economix.blogs.nytimes.com/2014/03/03/trusting-the-sharing-economy-to-regulate-itself/?_php=true&_type=blogs&smid=tw-share&_r=0, accessed November 17, 2017.
[20]Angela J. Campbell, “Self-Regulation and the Media” 51 FED. COMM L.J. 711, 716(1999).
[21]Robert Baldwin&Martin Cave, Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice, Oxford University Press, 1999, p.140.
[22]Robert Baldwin&Martin Cave, Understanding Regulation: Theory, strategy and Practice, Oxford University Press, 1999, p.70.
[23]沈福俊:《网络预约出租车经营服务行政许可设定权分析—以国务院令第412号附件第112项为分析视角》,载《上海财经大学学报》2016年第6期
[24]参见顾彦:《户籍、车型限制遭吐槽,改善网约车行业多靠竞争少靠管制》,载《中国战略新兴产业》2016年第21期;张建:《户籍不应成网约车准入门槛》,载《海南日报》2016年10月10日第A7版。
[25]Sofia Ranchordas, “Does Sharing Mean Caring? Regulating Innovation in the Sharing Economy” 16 MINN. JL. SCI.&TECH425-36 (2015).
[26]刘晓:《网约车能否一路畅行?》,载《人民日报海外版》2017年8月21日第5版。
[27]George Stigler, “The Theory of Economic Regulation” 2 BELL J. OF ECON.&MGMT SCI. 3(1971).
[28]Christopher Koopman, Matthew Mitchell&Adam Thierer. “The Sharing Economy and Consumer Protection Regulation: The Case for Policy Change” 8 J. BUS. ENTREPRENEURSHIP&L. 529, 533(2015).
[29][美]兰迪·西蒙斯:《政府为什么会失败》,张媛译,新华出版社2017年版,第50页。
[30]章耿:《规制理论视野下网约车行业的再定位》,载《法大研究生》2017年第1期。
[31]C. Ansell and A. Gash, “Collaborative Governance in Theory and Practice” 18 Journal of Public Administration Theory and Research 543-71(2009).
[32]钱玉文:《论网络消费安全的多元规制》,载《当代法学》2015年第6期。
[33]高秦伟:《社会自我规制与行政法任务》,载《中国法学》2015年第3期。
[34]参见宋亚辉:《社会性规制的路径选择:行政规制、司法控制抑或合作规制》,法律出版社2017年版,第249页。
[35]宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,载《政治与法律》2016年第8期。
[36]Tony Prosser, “Self-Regulation, Co-Regulation and the Audio-Visual Media Services Directive” 31 J. CONSUMER POL’Y 99,106(2008).
[37]宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,载《政治与法律》2016年第8期;李永林:《环境风险的合作规制—行政法视角的分析》,中国政法大学出版社2014年版,第150页。
[38]高秦伟:《社会自我规制与行政法任务》,载《中国法学》2015年第3期;詹镇荣:《德国法中的社会自我管制机制初探》,载詹镇荣:《民营化法与管制革新》,台湾元照出版有限公司2005年版,第148、149页。
[39]唐清利:《“专车类”共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第4期。
[40]刘权:《分享经济的合作监管》,载《财经法学》2016年第5期;钱玉文:《论网络消费安全的多元规制》,载《当代法学》2015年第6期。
[41]Heather Jarvis&Wei Xu, “Comparative Analysis of Air Pollution Trading in the United States and China” 36 ENVTL. L. REV.10234, 10238(2006).
[42][美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海译,商务印书馆2010年版,第49-76页。
[43]Bryant Cannon&Hanna Chung, “A Framework for Designing Co-regulation Models Well-adapted to Technology-facilitated Sharing Economies” 31 Santa Clara High Tech. L.J. 23(2015).
[44]Edward J. Balleisen&Marc Eisner, “The Promise and Pitfalls of Co-Regulation: How Governments Can Draw on Price Governance for Public Purpose”,in NEW PERSPECTIVESON REGULATIONS 138, 143-45(David Moss&John Cisternino eds., 2009),http://www.tobinproject.org/sites/tobinproject.org/files/assets/New_ Perspectives_Ch6_Balleisen_Eisner.pdf, accessed November 17, 2017.
[45]Kevin V. Tu, “Regulating the New Cashless World” 65 ALA. L. REV 77, 109-113 (2013).
[46]Lesley K. McAllister, “Harnessing Private Regulation” 3 MICH. J. ENVTL.&ADMIN. L. 291, 318(2014).
[47]Patricia A. McCoy, “Public Engagement in Rulemaking: The Consumer Financial Protection Bureau s New Approach” 7 BROOK. J. CORP. FIN. & COM. L. 1, 20 (2012).
[48]Gabriel Domenech-Pascual, “Sharing Economy and Regulatory Strategies Towards Legal Change” 7 Eur. J. Risk Reg. 717(2017).
[49]Sofia Ranchordas, “Innovation Experimentalism in the Age of the Sharing Economy” 19 Lewis & Clark Law Review 907 (2015)
[50]Clayton M. Christensen, The Innovator’s Dilemma: When New Technologies Cause Great Firms to Fail, Harvard Business School Press, 1997, pp. 221-222.
[51]Christopher Koopman, Matthew Mitchell&Adam Thierer, “The Sharing Economy and Consumer Protection Regulation: The Case for Policy Change” 8 J. BUS. ENTREPRENEURSHIP & L. 529, 533(2015).
[52]熊丙万:《专车拼车的组织、效应与管制》,载《清华法学》2016年第2期。
[53]胡拥军:《协同治理决定分享经济的精彩未来》,载《电子政务》2017年第8期。
[54]Abbey Stemler, “Feedback Loop Failure: Implications for the Self-Regulation of the Sharing Economy” 18(2) Minnesota Journal of Law, Science & Technology 673(2017).
[55]王瑞雪:《政府规制中的信用工具研究》,载《中国法学》2017年第4期。
[56]Anthony Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press, 1994, p.150.
[57]参见高秦伟:《私人主体与食品安全标准制定—基于合作规制的法理》,载《中外法学》2012年第4期。
[58]例如日照市人民政府关于印发日照市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法的通知,日政发[2017]14号,第35条。
[59]有学者认为,《意见》的出台明确释放了大力发展分享经济的积极信号,参见高太山:《中国分享经济发展面临的挑战及解决路径辨析》,载《电子政务》2017年第6期。

来源:《华东政法大学学报》2018年第3期

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