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“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制研究


以欧盟《消费者ODR条例》的启示为中心
发布时间:2018年10月25日 郑维炜,高春杰 点击次数:169

[摘 要]:
“一带一路”跨境电子商务是中国与沿线国家经贸合作发展的重要内容。电子商务持续、健康、稳定的发展需要良好的法治环境。与此同时,电子商务的发展与规则供给不足之间的矛盾日益凸显。中国与沿线国家之间尚未形成统一的ODR机制,且电子商务因其具有跨地域性、虚拟性等特点,使得消费者争议的可诉性及可执行性面临困境。欧盟《消费者ODR条例》丰富和发展了消费者争议解决机制,并加强了对个人信息和数据的保护。这对中国与沿线国家之间构建一个共享共赢的ODR机制具有重要启示:坚持消费者特别保护原则;搭建多语种ODR平台,借助沿线国ADR机构解决争议;注重经营者及消费者信息和数据保护。此外,推广中国司法改革经验,建立“一带一路”在线争议解决中心。
[关键词]:
“一带一路”;跨境电子商务;ODR平台;ODR机制;欧盟《消费者ODR条例》;ADR机构

  随着跨境电子商务交易的日益增多,[1]与之相关的争议也逐渐增加。“一带一路”沿线各国境内电子商务争议所涉及的法律不同,电子商务又因其具有跨地域性、虚拟性、自治性等特点而尤为复杂,缺乏简易、高效、低成本的争议解决机制,由此产生了不容忽视的商业风险和法律风险。在此背景下,为促进“一带一路”沿线国家经贸合作,活跃沿线国家电子商务市场,必须建立与之相匹配的有效争议解决机制。而在线争议解决机制(Online Dispute Resolution,以下简称ODR)[2]就适应了这种需要,其可以满足简易、高效、低成本解决电子商务争议的需求。正如联合国《电子商务与发展报告》所指出的,ODR是一种能够有助于建立消费者信心的程序,同时也是消费者在评估进入网络世界的新市场或新环境时所要考虑的重要因素之一。[3]
 
  “一带一路”在线争议解决机制的构建面临着多元文化和多元法律体系的挑战,这与欧盟相关制度的建设比较类似,因此,我们应当借鉴欧盟《消费者ODR条例》(Regulation on Consumer ODR)[4]的具体内容,以中国为主导,建构统一的跨境电子商务在线争议解决机制。在论证结构上,本文将依次讨论在线争议解决机制的必要性、可行性,欧盟《消费者ODR条例》的一般性内容以及对我们的启示,最后给出由中国主导的在线争议解决机制的具体建构方案。本文的主要目的不在于描述欧盟《消费者ODR条例》或“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制的具体方案或建构措施,而在于探讨在此建构过程中所要面对与解决的一些带有普遍性的理论和机制问题。
 
  一、在线争议解决机制:“一带一路”跨境电子商务的必然需求
 
  “一带一路”倡议的提出,为跨境电子商务的发展提供了巨大的空间和机遇,在给沿线国家消费者带来多样化的商品、服务选择空间的同时,也促进了沿线国家经营者开拓国际市场、扩展海外营销渠道。近期,阿里研究院发布的《网上丝绸之路大数据报告》显示,阿里跨境电商全球速卖通平台已覆盖“一带一路”沿线全部国家,至2017年4月,该平台的用户已经超过1亿且沿线国家用户占比超过45%。[5]京东数据研究院发布的《2017“一带一路”跨境电商消费趋势报告》显示,“中国制造”已经通过跨境电子商务平台销往俄罗斯、泰国、埃及、沙特阿拉伯、乌克兰、波兰等50多个“一带一路”沿线国家,同时,也有超过50个“一带一路”沿线国家的商品通过跨境电子商务平台进入中国市场。[6]毋庸置疑,在“一带一路”倡议下,跨境电子商务将成为沿线国家经贸合作迅速发展的市场领域之一。
 
  但是,市场主导下的跨境电子商务,并不必然意味着公平、效率和秩序,如果不建立相应的制度进行规制,则有可能带来更大的混乱和低效。电子商务作为一种特别的交易方式,在很大程度上是“失范”的,而这里的“范”正是国家或国家间制定的相关程序法和实体法。加之电子商务又是“一带一路”倡议经贸合作的重要内容,如何提供简易、高效、低成本解决争议的救济途径,是法学研究的重要任务。因此,我们需要建构一个富有公平和效率的争议解决平台,完善相关的争议解决机制,从而有针对性地解决纠纷,以保证电子商务交易在良好的法治环境中进行。因此,在线争议解决机制不仅是必要的,而且其相关制度设计也是可行的。
 
  (一)构建“一带一路”跨境电子商务的法治环境
 
  构建“一带一路”跨境电子商务纠纷解决机制需要解决两大难题:一是“一带一路”具有跨地域、跨法系和跨民族宗教文化的特征,建立一个统一的纠纷解决机制难度很大;二是跨境电子商务本身给传统国际商事争议的可诉性及可执行性带来了很大挑战。基于这两大难题,我们亟需构建“一带一路”跨境电子商务的法治环境。
 
  1.跨境电子商务纠纷解决机制需要解决的两大难题
 
  首先,“一带一路”涉及沿线多个国家,各沿线国不仅经济发展程度不同,社会组织形态、政治运行状态、宗教文化和民族特征也存在较大差异,这些差异也体现在法律方面。从法律体系及法律发展的状况来看,沿线国家中不仅有大陆法系国家,还有伊斯兰法系国家、英美法系国家,即使是同一法系,各国家之间也存在差异性。因此,“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制的构建首先应当正视“一带一路”各沿线国家法律体系和法律发展的差异性,并为这种差异性提供制度上有针对性的保障。[7]
 
  其次,“一带一路”跨境电子商务具有跨地域性、虚拟性、自治性等特点,这对传统国际商事争议的解决带来了挑战。在解决传统国际商事争议的管辖权问题时,主要依据属地原则,这是因为,属地原则具有确定性和唯一性特点。但是,在网络环境中,国界不再具有实质意义,电子商务争议常常成为“无国界”的争议。人们无法在网络空间找到行为地或者物之所在地,也难以确定受理争议的法域。实践中,交易金额较大的跨境电子商务纠纷可以通过处理国际商事争议的方式解决。例如,国际商事仲裁适用于大额的跨境纠纷,基本上只有可以负担得起传统纠纷解决方式的大型经济实体能够从中受益。但就大量存在的、单笔交易额较小的跨境电子商务纠纷而言,仲裁费用过高且时间过长。一项调查显示,对低于50万美金的纠纷,近四分之三的受访者支持在仲裁规则内适用简易程序解决。[8]
 
  2.解决困难的出路在于完善跨境电子商务的法治环境
 
  “一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制的构建必须进行制度创新,其根本出路在于建立并完善相关的法治环境。法治是人类选择的一个普遍性价值,只有法治才能寻求到不同国家之间更多的价值共识。[9]价值共识是各种价值观和价值标准的最大公约数,是不同价值观冲突中趋同的部分。在“一带一路”倡议下发展跨境电子商务,需要良好的法治环境,在通过法治促进其发展的同时,有效推动争议解决机制的构建就是价值共识的标志。比如,新加坡、俄罗斯都有自己的具体制度和做法,中国也有中国的具体制度和做法,但实践的差异并不必然妨碍法治领域的价值共识。因此,实现法治是发展跨境电子商务中不可或缺的组成部分。[10]
 
  对于任何一个社会和国家而言,法治的首要任务是构建法律秩序和社会秩序。正如亨廷顿所言:“人类可以无自由而有秩序,但不能无秩序而有自由。必须先有权威,然后才能对它加以限制。”[11]秩序的建立和维护离不开法律规则。同样,法治本质上也是规则之治,规则之治才是法治的治理方式。美国法哲学家朗·富勒指出:“法律是使人类行为服从于规则之治的事业。”[12]没有预设明确、稳定的规则,人们对自己的行为后果就没有预期性,从而导致无序。[13]从这些论述来看,法律作为一套规范体系,其最重要的功能是为人们的行为提供稳定的预期,因为法律规则是事先宣布的、稳定的、确定的并带有强制效力的,能够为人们规划自己的事务提供预期和保障。关于法治的这一功能,哈耶克作出过精辟的论述:“正是由于立法者并不知道其制定的规则将适用于什么特定的案件,也正是由于适用这些规则的法官除了根据现行规则与受理案件的特定事实做出其判决以外,别无其他选择,所以我们可以说这是法治而非人治(Laws and not men rule)。”[14]正是在这个意义上,哈耶克对法治之理想作出了一个清晰的阐述:“抛开所有技术性因素,法治意指政府在其所有行动中都受事前确定并宣布的规则的约束——这些规则使得人们有可能十分确定地预见到当局在特定情况中将会怎样行使其强制权力并根据对此的了解计划自己的个人事务。”[15]这就是法治、规则与人之行动的一般关系,我们对构建ODR机制必要性的理解也要放在这一模式下进行。
 
  3.规则之治与构建ODR机制的必要
 
  当前,“一带一路”跨境电子商务争议的解决仍然依靠沿线国家各自的司法制度,当然,有时也会依托现有的成熟的国际商事争议解决方式。这种作法有效利用了沿线国的司法资源,但因缺乏完整、统一的平台和共同接受的解纷机制,从而引发了解纷标准不统一、司法制度相冲突、权利保护不均衡等问题。如果说促进经贸合作,活跃电子商务市场是推进“一带一路”倡议的重要内容,那么建立与之相伴的法律保障体系,尤其是建立一个以公平、效率为价值取向的争议解决机制,就不仅是“一带一路”跨境电子商务发展的需要,同时也是拓宽消费者“接近正义”(Access to Justice)的创新渠道。[16]基于这一客观需求,ODR机制介入跨境电子商务市场具有现实意义,能为沿线国家经济发展提供完善的法律保障体系,从而依法保护当事人,平等保护市场主体的合法权益。随着“一带一路”战略的推进实施,这样的需求必然会与日俱增,并成为“一带一路”经贸合作中不可或缺的必要组成部分。
 
  总结来看,既有的解决国际商事争议的方式已无法满足简易、高效和低成本解决争议的需求,缺乏公正有效的ODR机制是阻碍“一带一路”沿线国家跨境电子商务发展的一个重要因素。ODR机制具有三大优点:首先,ODR机制能够制定纠纷解决的基本规则,是各主体平等参与的中立性平台。当事人向ODR平台提交争议,平台本身并不参与电子商务交易活动,从而可以保证争议解决过程中的公正和中立。平台可以全面掌握当事人的用户信息和交易信息,从开始交易到最终争议的化解,都与当事人保持良好的沟通。其次,建立统一的纠纷解决机制,有利于克服“一带一路”沿线国家多元政治、宗教和文化的差异。最后,建立统一的纠纷解决机制,还有利于克服不同法体系间的区隔。这就需要建立一个全新的、统一的平台以集中解决争议,统一管辖标准,提高审结效率。因此,建立多平台的方案是不可取的,因为,如果各平台都可以受理争议,则没有必要建立多个平台,而且,多个平台彼此之间还需要相互协调,从而增加了监督管理的难度。
 
  (二)“一带一路”跨境电子商务发展中ODR机制构建的可行性
 
  ODR机制是一种通过利用网络信息技术解决纠纷的机制,其适用于因买卖和服务合同引起的跨境电子商务纠纷,当事人仅需要同意在ODR平台的帮助下解决纠纷即可。一般而言,ODR机制包括以下三种可行的争议解决方式。
 
  第一种方式为在线协商。在线协商是指,在没有第三人参与的情形下,当事人利用网络信息技术,进行解决纠纷的信息传输、交流、沟通,最后达成纠纷解决、化解纠纷的活动。[17]具体来讲,在线协商又可分为两种:一种是自助式在线协商,即不公开报价处理,由计算机程序自动达成交易;另一种被称作辅助性在线协商,指网站提供虚拟环境供双方进行纠纷的直接协商,最后在当事人间达成协议,而非由计算机软件直接根据报价生成协议。[18]
 
  第二种方式为在线调解。在线调解是指,利用网络信息技术,由第三人实质性地参与争议解决,避免双方当事人直接会面,双方当事人及第三人通过网络电子设备和技术进行调解,最终在第三人的协助下达成争议解决协议。[19]
 
  第三种方式为在线仲裁。在线仲裁是指,充分利用网络信息技术,将仲裁机构、仲裁员和当事人三者之间资讯的处理和交换以电子方式通过互联网进行,在网络上进行案件的在线庭审以及仲裁员之间的在线合议等其他程序性事项,最后做成在线仲裁的一种仲裁形式。[20]换言之,在线仲裁允许仲裁员利用网络信息技术来支持双方当事人作出决定。[21]
 
  上述三种可行的争议解决方式充分利用了网络便捷、高效、不受地域限制的优势,为“一带一路”跨境电子商务的发展提供了法律保障。具体来讲包括:第一,ODR机制规定所有程序均借助互联网ODR平台完成,双方当事人通过邮件、视频、程序软件处理争议,无须亲自参加纠纷的审理、听讯,这为“一带一路”跨境电子商务交易中当事人寻求简易的在线争议解决方式提供了有效的法律服务。第二,以电子商务B2C模式为例,ODR机制在解决因B2C低价值商品交易所产生的审限时间长、诉讼成本高等问题上发挥着重要作用,由此,对于“一带一路”跨境电子商务B2C小额争议,ODR机制不仅是一个最佳选择,而且在大多数情况下,它可能是唯一的救济途径。[22]第三,通常在“一带一路”沿线国国内诉讼中,当事人的经济状况、政治背景、宗教信仰以及其他因素可能会影响到法院的判决,ODR机制中的调解员、仲裁员和双方当事人都通过ODR平台建立联系,自然不会违反“正当程序”,至少可以认为,调解员、仲裁员受到上述因素的影响不大,这在一定程度上满足了当事人通过ODR平台实现公平解决“一带一路”跨境电子商务争议之意愿。
 
  二、欧盟《消费者ODR条例》的解读与分析
 
  当下,“一带一路”沿线国家之间正在逐步形成一个寻求公正、追求效率的共同体,在经贸合作方面不断达成共识。建立“一带一路”在线争议解决机制,是应对这种发展趋势的最优选择。欧盟作为区域经济一体化组织的典范,在为发展和活跃跨境电子商务市场提供法律保障方面,已经形成了较为完善的体例。例如,欧盟《消费者ODR条例》的内容就充分考虑了区域性跨境电子商务的实际特点和现实状况,通过设立ODR平台,借助ADR机构解决经营者和消费者之间的在线交易争议,能够在一定程度上丰富和发展ODR机制,并加强对经营者及消费者个人信息和数据的保护。对于中国与沿线国家之间构建一个高效便捷、多元协作、共享共赢的在线争议解决机制来说,欧盟《消费者ODR条例》的这些措施都具有重要的启示和借鉴意义。
 
  近年来,欧洲几乎所有零售业的增长都来自电子商务,电子商务的蓬勃发展也改变了欧盟成员国消费者的消费理念和购物方式。为增强消费者对欧盟范围内电子商务市场的信心并保证消费者能够从中获益,确立欧盟范围内跨境及各成员国境内电子商务争议解决机制和程序规则,并进而简易、高效、低成本地解决经营者与消费者之间的争议,欧盟议会和欧盟委员会于2013年5月21日颁布了《消费者ADR指令》(Directive on Consumer ADR)[23]和《消费者ODR条例》。其中,《消费者ODR条例》旨在实现对消费者更高水平的保护,增进欧盟各成员国内部市场特别是其数字空间的正常运作。其通过建立欧洲范围内的ODR平台,以独立、公正、透明、有效、快速、公平的诉讼外争议解决方式解决经营者和消费者之间的争议。[24]《消费者ODR条例》适用于在欧盟范围内经营者与消费者之间因在线商品销售合同和服务合同交易所导致的争议,并将经营者与消费者之间的线下商品销售和服务合同、经营者之间的争议解决排除在外。[25]
 
  (一)ODR平台的运行与功能
 
  欧盟在消费者保护领域的重要做法之一,就是建立“一站式”在线争议解决平台,以解决电子商务交易过程中引起的争议。《消费者ODR条例》对ODR平台的设立以及ODR机制的运行作出了详细规定,旨在确立一个泛欧盟化的ODR平台,用以解决跨境B2C电子商务争议,从而消除跨境电子商务争议解决的障碍,为电子商务争议的解决提供必要技术支持。
 
  ODR平台连接欧盟各成员国经营者、消费者和ADR机构,其跨境电子商务争议的解决模式与以“欧盟消费者中心网络”( The European Consumer Centres Network,简称ECC-NET)为主导的争议解决方式有很大差异。[26]首先,为协助消费者投诉,该平台设立了联络点(Contact Points Network),以加强各联络点之间的合作,从而便于沟通和交流。其次,该平台要求各成员国应指定一个联络点并将其名称和联系方式传达给欧盟委员会,因此,每个联络点至少应设置两名ODR顾问。再次,联络点履行“协助双方当事人和ADR机构沟通”、“向委员会和成员国提交活动报告”等职能,以实现联络点与双方当事人以及ADR机构的直接联系,这在一定程度上简化了经营者和消费者之间的争议解决程序。
 
  (二)争议解决的程序
 
  第一,争议的提交。争议的提交是欧盟跨境电子商务争议解决程序中一个独立的阶段,标志着电子商务争议解决程序的启动,这是电子商务争议解决的必经程序。为了向ODR平台提交争议,申诉方应当填写电子争议申诉表格,电子争议申诉表格应当方便用户,并且可以在ODR平台访问。[27]申诉方所提交的信息应当注明有能力处理所涉电子商务争议的ADR机构,所须提交的信息内容列于《消费者ODR条例》附件中,且申诉方可以附加支持投诉的其他文件。[28]
 
  第二,争议的处理和移送。ODR平台作为连接争议双方当事人和ADR机构的机制,其本身并不具有实际解决争议的功能,该平台承担着信息传递、交换以及通知双方当事人等职能。当完成电子争议投诉表格的所有必要内容后,电子商务争议将被提交给ADR机构处理,若电子争议投诉表格没有填写完整,则应通知投诉方争议无法进一步处理,除非补充缺少的信息。在收到填写完整的电子争议投诉表格后,ODR平台应当立即以易于理解的方式通过一方当事人选择一种正式的语言通知对方当事人。[29]此外,ODR平台还应当提供双方当事人须就ADR机构与争议解决方式达成一致意见的信息以及供其选择的有能力处理所涉电子商务争议的ADR机构信息。
 
  (三)裁决结果的执行
 
  一般而言,消费者得到争议解决结果之后,若不能得到有效执行,则不具有任何意义。如上所述,ODR平台的主要功能是通过其连接经营者、消费者与ADR机构,其本身并不是实际解决跨境电子商务争议服务的提供者。实际上,争议解决是依托ODR平台中所列各成员国的ADR机构,解决争议的依据也是ADR机构各自的程序规则以及各成员国内部的法律规定。因此,欧盟《消费者ODR条例》没有对争议的执行程序作出详细规定,仅对ADR机构的争议解决作出了形式上的要求。关于ADR机构作出的争议解决结果,在效力认定上,欧盟规定,依据ADR机构各自的程序规则所作出的结果不具有约束力,且程序的进行不得限制以诉讼方式解决争议的诉讼之时效和期限。[30]但是,如果双方当事人在争议解决前即被告知争议的解决结果具有约束力且双方明确地接受了该解决方案,则ADR机构所作出的争议解决结果便具有约束力。另外,一旦成员国法律规定ADR机构所作出的争议解决结果具有约束力,则无须双方当事人对争议解决结果明确接受。
 
  (四)数据处理和保护
 
  《消费者ODR条例》在序言中要求,根据本规则处理信息应当严格保密并遵守欧盟关于个人信息和数据保护的立法,而且通过第11—14条对经营者与消费者的信息和数据保护作出了详细规定。为了确保信息的统一处理,防止信息的滥用,《消费者ODR条例》第11条要求欧盟委员会采取必要措施建立并维持一个电子数据库,用于存储和处理本《条例》所要求的必要信息。[31]第12—14条则对个人资料的处理、数据保密和安全以及消费者信息作了详细的规定,并要求ODR平台在处理个人资料、信息过程中应当符合条例中各条款的规定,在实现数据保密和安全的过程中,应当受欧盟职业保密规则以及相关成员国国内关于保密法律规定的约束。[32]
 
  三、构建跨境电子商务在线争议解决机制:欧盟《消费者ODR条例》的启示
 
  正如联合国贸易法委员会(UNCITRAL)2016年《关于网上争议解决的技术指引》所明确规定的,网上争议解决系统必须遵循公正、独立、高效、有效、正当程序、公平、问责和透明等原则。[33]如果缺乏公正有效的在线争议解决机制,“一带一路”沿线国家跨境电子商务争议则无法得到简易、高效、低成本的解决,这会在很大程度上影响经营者和消费者进行跨境电子商务交易的信心。以制定规则的方式构建跨境电子商务ODR机制是“一带一路”战略法治化的必然要求,参鉴欧盟《消费者ODR条例》,我们应坚持消费者特别保护原则、搭建多语种ODR平台、借助沿线国ADR机构解决争议并注重消费者个人数据信息的保护。
 
  (一)坚持消费者特别保护原则
 
  在国际民商事交往中,由于自然或社会原因会导致利益保护困难,因而存在众多需要法律给予特别保护的当事人。许多国家不仅在自己的实体法中,而且也从国际视角关注对特定身份者——弱者的保护。在一般私法中,实行法律面前人人平等的无身份区别保护,此为一般原则;弱者身份的提出,则是这种一般原则的例外。[34]这种例外要求在法律规范中得到体现,它强调依据“人”所处的具体社会关系来界定强弱,进而由法律对弱者予以特殊或倾斜性保护。[35]这种法律规范的人性化反映,在一定程度上受到了柯里“政府利益分析说”[36]和凯弗斯“优先选择原则说”[37]的影响。究其原因,一方面,“特别保护原则”是一个扶弱抑强的利益平衡原则,这实际上借用了柯里的利益分析方法;另一方面,“特别保护原则”也符合凯弗斯优先选择方法中所提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张,即弱者利益为优先结果。
 
  保护弱者,特别是对消费者的保护,是一项重要准则。由于知识、技术和信息等方面的不对等,经营者和消费者之间就会产生强弱之分。这是由消费者的特殊地位决定的。在这一关系中,双方当事人的法律地位是平等的。但是,由于消费者以他人生产的消费品满足自己的需求,而消费品的信息存在于经营者一方,这使得消费者在了解商品、选择商品、正确判断商品价值等方面依赖于消费者,消费者的知情权、公平交易权等权利难以得到切实保护,因此,消费者在整个交易过程中处于弱者地位。“特别保护原则”是以经营者和消费者之间地位不对等、信息不对称为基础设计的一项原则,其目的在于对消费者的弱者地位予以补救,从而达成新的平衡关系,以维护消费者的正当权益。
 
  需要特别关注的是,在跨境电子商务市场中,消费者是电子商务市场发展的核心因素和参与者,但由于互联网的特殊性,对消费者合法权利的保护比较困难。欧盟《消费者ODR条例》在一定程度上增强了消费者对欧盟范围内电子商务市场的信心。因此,公平有效地解决争议,构建“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制更应侧重对消费者权利的保护,这样才能体现出法律的公平正义这一价值取向,以使得跨境电子商务在线争议解决机制体现出高度的权利色彩和文明特性。将“消费者特别保护”作为一项基本原则,指导跨境电子商务交易,规范电子商务市场,这就要求我们应当在立法中充分认识到消费者的弱者地位,并在此基础上,从消费者的角度考量,对经营者的活动进行一定的限制和约束,为消费者权利的实现提供完善的保障机制。
 
  (二)兼顾多语种ODR平台和沿线国ADR机构
 
  “一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制应包括一个统一的连接沿线国家经营者、消费者和ADR机构的多语种ODR平台。欧盟《消费者ODR条例》要求ODR平台以互联网的形式连接经营者、消费者和ADR机构,能够使各方当事人及ADR机构完整、及时地反馈信息并作出回应。参照欧盟的做法,通过ODR平台并利用网络远程的技术条件,可以实现全天候不间断地将消费者或经营者所提交的争议及诉求移送于某一沿线国家国内的ADR机构,再由具体的ADR机构解决特定争议,其运行相较于传统诉讼、仲裁等方式在时间的灵活性、审结的高效性等方面具有优势。这在一定程度上简化了区域内跨境电子商务争议的解决程序。
 
  需要指出的是,在克服语言障碍方面,欧盟《消费者ODR条例》消除了经营者、消费者与ADR机构之间的信息沟通问题。欧盟ODR平台提供了其境内24种官方语言的免费使用服务,以欧盟的语言框架作参考,配合信息通讯技术(Information Communications Technology,简称ICT),消费者和经营者可以选取欧盟所有的官方语言来提交电子申诉材料,[38]从而向境内任何居民随时随地提供申诉服务。“一带一路”沿线国家,相较于欧盟,具有更复杂的文化、语言背景,所以,应强调建立多语种ODR平台。多语种服务将提高ODR机制在解决跨境电子商务争议中的灵活性和可操作性。
 
  如果认为,以制定规则的方式构建跨境电子商务ODR机制,只要从信息入口输入相关的事实,就必然能够经过自身的运行从出口处得到一个结论和结果,那么,这显然是过于简单的思考。规则的运行是复杂的,其内容包括很多方面:第一,从当事人的角度,规则要公平并易于为人所了解。通过ODR平台无论选择采用哪种方式解决争议,都需要当事人作出是否接受并认可程序规则的决定。只有这样才能确保为“一带一路”沿线国家的当事人提供相同的正当程序,这一正当程序的设计和运作,也使得当事人选择ODR机制解决争议有法可依并产生对规则的依赖和信任。第二,在产生争议时,应便于当事人自主选择具体的争议解决方式以及“一带一路”沿线国家的ADR机构。当然,如果当事人不能就争议解决方式和沿线国家的ADR机构的选择达成一致,在不违反当事人意思自治原则的前提下,规则可以为当事人指定具体的争议解决方式以及沿线国家的ADR机构。第三,从ADR机构的角度,适用规则有利于“一带一路”沿线国家ADR机构之间的公平竞争、协调合作。解决争议借助于ODR平台中所列沿线国家的ADR机构,解决争议的依据也是沿线国家ADR机构各自的程序规则和沿线国内部的法律规定。第四,从ODR机制运行的三种可行方式来看,应制定规则,以明确ODR机制包括在线协商、调解和仲裁三个阶段。在大多数情况下,争议可以通过协商或调解方式解决,但对于部分无法解决的争议,仍然有必要采用具有约束力的仲裁方式。第五,以制定规则的方式构建跨境电子商务ODR机制与“一带一路”沿线国家发展的诸多因素具有复杂的联系。一个沿线国家对构建ODR机制的态度决定了这个国家给其他沿线国家留下的印象,进而决定了其他国家能否认同这一国家、是否尊重这一国家。如果答案是肯定的,其他国家就会乐意与这一国家共同制定规则;反之,其他国家与这一国家共同制定规则的机会就会降低,这一国家的跨境电子商务市场发展就会受到影响。
 
  (三)注重消费者个人信息和数据保护
 
  ODR属于一种借助互联网处理经营者与消费者间争议的解决机制,在解决争议的过程中,必然产生个人信息和数据的保护问题。消费者信息和数据的保护是互联网和电子商务发展中的重要内容,这不仅是法律追求公平正义价值的重要体现,也是保持消费者对在线争议解决服务的信心和参与度、推动电子商务发展的必然要求。[39]一直以来,欧盟重视在网络环境下对消费者信息和数据的保护,并且采取了全面的消费者数据保护立法,这值得借鉴。例如,《消费者ODR条例》在序言中要求,根据本规则处理信息应当严格保密并遵守欧盟关于个人信息和数据保护的立法,而且通过第11—14条对经营者与消费者的信息和数据保护作出了详细规定。早在1995年,欧盟就颁布了《关于保护个人数据和此类数据的自由流动的指令,95/46/ EC》,其中就规定了目的性限制原则(第6条)和删除权(第12条b)。[40]尤其值得关注的是,欧洲议会于2016年4月12日通过了《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation,简称GDPR),[41]该条例要求加强对个人信息和数据的保护。根据满洪杰的研究,《一般数据保护条例》在“删除权(‘被遗忘权’)”的名义下隐含了两种截然不同的权利:一是作为个人信息自主权权能的“删除权”,二是超越个人信息自主权范畴的“被遗忘权”。《一般数据保护条例》把被遗忘权视为删除权的一部分,从而完成了对“被遗忘”的权利化。[42]
 
  消费者作为“数据主体”,如果享有信息和数据的“删除”、“可携带”等权利,这将会提高消费者对电子商务市场的信任度和参与度。因此,构建“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制应当重视消费者的信息和数据保护,创设信息和数据保护领域的新型权利。以规定“被遗忘权”为例,消费者作为“数据主体”享有一些权利,可以要求作为“数据控制者”的经营者、ODR平台、ADR机构删除不恰当的、过时的、会导致“数据主体”社会评价降低的消费者信息和数据,并允许消费者可以获取本人数据以及在适当情况下隐瞒、删除本人数据。以规定“可携带权”为例,赋予消费者以电子形式获得本人结构化数据的权利,有利于在强化个人数据保护的基础上,提高个人数据资产在大数据经济中的活跃度。同时,从经营者服务的公平性、减少服务歧视的角度来看,“可携带权”赋予了消费者基于“履行合同需要”而转移数据的权利,有利于保护消费者在争议解决过程中免受经营者数据垄断的困扰。
 
  四、以中国为主导构建“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制
 
  “一带一路”在线争议解决机制是一套在不断发展、完善并实际运作的程序。在这一程序面前,国家具有很强的主导权。作为“一带一路”倡议的提出者,中国需要积极推进去建构一个统一的在线争议解决机制,建立以中国为主导的跨境电子商务在线争议解决机制。就国家层面而言,最能发挥主体作用的就是制定出具体的“良法”。但要实现“良法”,同样要具备一定的条件,那就是对什么是“良法”在国家层面要有共识。[43]尽管“一带一路”沿线国家之间在利益、价值等方面是多元的,但仍然需要有最低限度的共识,这是制定规则的基础。争议解决机制的构建,必须由“一带一路”沿线国家以主体的身份来参与,确保未来产生的争议解决机制之规则是“良法”。当然,以良法促进沿线国发展、保障善治,对组织协调能力以及立法质量也提出了更高的要求。
 
  在构建中国方案、形成中国体系或者建议的时候,必须妥善处理和汲取域外法的成功经验,同时也要考虑中国为构建机制所能起到的作用。所以,我们有必要认真研讨中国在这一领域内能够贡献的思想、机制、制度和具体规则。“一带一路”倡议的推进和实施是中国彰显法治意愿的良好契机,具体来说,要考虑由中国来主导设立在线争议解决中心,并吸收“一带一路”沿线国家ADR机构来解决经营者和消费者之间因跨境在线商品销售合同和在线服务合同所引发的争议。[44]同单一争议解决方式相比,由中心搭建一个统一的连接沿线国家经营者、消费者和ADR机构的多语种ODR平台,构建主体平等、有序参与的ODR机制更具有现实意义。这是中国与“一带一路”沿线多数国家的共同利益诉求,也是中国主导设立“一带一路”争议解决中心的可行性理由之一。当然,构建该中心的可行性条件仍然要以中国司法实践改革经验的推广,以及对“一带一路”倡议的参与服务意识为基点进行评判。
 
  (一)人民法院以及电商企业争议在线化解平台的推广与发展
 
  从2005年《人民法院第二个五年改革纲要》首次提出建立多元纠纷解决机制以来,该项改革历经十多年的发展,从理念更新到组织健全,从机制建设到制度完善,从制定政策到推动立法,取得了显著成效。2015年7月,最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,提出要探索司法支持贸易、投资等国际争端解决机制充分发挥作用的方法与途径,[45]这是中国司法主动与国际争端解决机制相衔接,充分保障中外当事人合法权益的重要举措。2016年6月,最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,明确规定推动商事调解,联合有关部门出台多个具体规定,保障“一带一路”建设,为商事调解的健康发展提供司法保障。[46]
 
  中国各地法院广泛建立在线调解平台、空中调解室、电子法院、电子商务法庭等,通过在线争议解决平台处理纠纷案件,同样也可以适用于“一带一路”在线争议解决机制的构建。2017年8月,世界首家互联网法院在杭州挂牌成立。杭州作为“电子商务之都”,所涉及的案件纠纷类型集中于网络购物、服务合同,网上立案率高达96%,已关联的当事人案件达到了100%的在线审理。[47]2018年1月,深圳前海法院“一带一路”国际商事诉调对接中心成立,[48]这是一个充分运用信息化手段、互联网平台解决商事纠纷的范例。这些在线争议多元化解平台的运行可以成为跨境电子商务在线争议解决的重要途径,从而为跨境电子商务的发展提供专业的法律服务。
 
  除法院之外,为了鼓励跨境电子商务交易,同时也为保护消费者合法权益,国内电商企业也在积极探索符合自身特点的争议化解平台。以阿里为例,阿里全球速卖通制定了《阿里速卖通纠纷裁决指引》,对跨境电子商务争议的类型和争议处理程序进行了详细的阐释。[49]《阿里速卖通纠纷裁决指引》将电子商务争议分为消费者未收到商品而产生的争议和消费者收到商品但与约定不符而产生的争议两大类,并对每种争议中买卖双方的责任以及应提交的证明材料做了明确划分和要求,在此基础上,鼓励买卖双方协商解决纠纷。若买卖双方无法沟通协商,买家可以向平台提出申诉,争议进入平台介入和处理的阶段。[50]此外,阿里还针对跨境电子商务争议专门设立了一系列赔偿基金,对于非因消费者自身行为导致的损害赔偿实行预先赔付制度,此过程只需要经过专业的鉴定人员、法律人员对侵权事实进行认定的前置程序,便会及时将赔偿基金发放给消费者,其后再由平台与入驻商家进行协商。[51]
 
  (二)主动参与商事争议解决的国际合作
 
  中国主动搭建商事调解组织与“一带一路”沿线国家合作的法律服务平台,加快推进便捷、高效、共享共赢的商事调解机制。中国国际经济贸易促进委员会为实施“一带一路”倡议提出了一系列保障措施,包括制定《参与“一带一路”建设工作方案》,搭建贸易投资平台,促进中国与沿线国家经贸往来和产业合作等,充分体现出中国国际经济贸易促进委员会在服务“一带一路”方面所做的贡献及优势。[52]此外,中国在“一带一路”高峰论坛、中国—东盟大法官论坛、中国互联网大会、国际调解研讨会以及在线争议解决机制国际会议等各种场合广泛宣传和推广争议解决机制的改革经验。
 
  此外,中国还积极施行法院与商事调解组织对接机制。“一带一路”国际商事调解中心与北京市第四中级人民法院对接,上海经贸商事调解中心与上海市第一、第二、第三中级人民法院、浦东新区人民法院自贸区人民法庭对接。中国各地商事调解中心探索在线调解平台建设,将调解规则导引、纠纷案例学习、调解资源整合、远程调解、诉调对接等多项在线争议解决功能融为一体,形成了独特的纵向贯通、横向集成、共享共用的ODR模式。[53]在“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制的构建中,中国法院、仲裁机构以及调解组织都已经具备了各自的优势与条件,各部门的共同推动与合作使得在线争议解决中心的设立成为了可能。
 
  同时,“一带一路”在线争议解决中心的设立在当前并不追求沿线国家间法律规制及其适用的统一。仅是由于跨境电子商务市场需要以在线争议解决机制为重心,所以才整合协商、调解、仲裁等争议解决方式,为当事人提供公正高效的争议解决和司法互信。由中国主导设立在线争议解决中心,并鼓励沿线国家共同参与该领域的原则、规则制定,以便在线争议解决机制更好地服务于中国与沿线国家跨境电子商务的发展,这是“一带一路”沿线国家的共同愿望。
 
  结语
 
  跨境电子商务充分利用网络信息技术,可以为“一带一路”沿线国家经营者和消费者提供全方位、多层次、多角度的互动式商贸服务,突破传统贸易活动中的时间、空间以及标的对交易各方的限制,以低成本、最高效的渠道,促进“一带一路”沿线国家经贸合作,实现互联互通。“一带一路”沿线跨境电子商务争端解决机制应当借鉴欧盟《消费者ODR条例》的成熟规定,因为,该《条例》在解决区域性电子商务争议方面发挥了实质性作用,是区域性电子商务在线争议解决机制的典型。跨境电子商务争端解决机制的建构要贯彻保护消费者原则、兼顾多语种ODR平台和沿线国ADR机构,并严格保密ODR平台所处理的个人资料和信息。争端解决机制的建构尤其要加强个人信息和数据保护的立法,通过具体条款对经营者及消费者的信息、数据保护作出详细规定,这将提高经营者及消费者对电子商务市场的信任度和参与度。以中国为主导构建跨境电子商务在线争议解决机制,需要搭建一个多元的法律服务平台,充分发挥各自优势,方便各国当事人选择最适合自己利益追求的争议解决机制,为“一带一路”建设提供完善的法律服务保障体系,依法保护各国当事人,平等保护各类市场主体的合法权益。
 
【注释】
[1]跨境交易,是指营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同的行为。参见联合国《国际合同使用电子通信公约》第6条。联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》对电子商务作出了广义和狭义之分。广义的电子商务,是指以电子数据交换而进行的商业活动。狭义的电子商务,是指电子计算机之间以标准格式进行的数据传递。参见联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》,http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf,2017年6月9日访问。
[2]通常来讲,ODR包括“自助式”和“交互式”两种模式。“自助式ODR”可以被视为不需要调解员或仲裁员参与争议解决的模式,该模式往往通过计算机程序自动处理争议。“交互式ODR”可以被视为当事人在诉诸法院之前的先行争议解决方式,是替代争议解决(Alternative Dispute Resolution, ADR)方式在网络虚拟环境下的拓展,其突破了传统ADR的时空限制,并由现实中的调解员或仲裁员主导争议解决,主要包括在线调解和在线仲裁两种非诉讼争议解决方式。ODR最早起源于20世纪90年代美国将互联网技术与ADR结合而诞生的三个在线替代性争议解决实验项目。三个实验项目分别是:(1)The Virtual Magistrate Project, VM (已停止运营);(2)The University of Maryland Online Mediation Project, UMOMP (已被吸收合并,详见http://www. mediate. com, last visited July 10,2017);(3)The University of Massachusetts Online Ombuds Office, OOO (已被吸收合并,详见http:/ /odr.info, last visited July 10,2017)。参见肖永平、谢新胜:《ODR:解决电子商务争议的新模式》,《中国法学》2003年第6期,第149-150页。
[3]参见联合国贸易和发展会议:《电子商务与发展报告》(UNCTAD/SDTE/ECB/2003/1),http://unctad.org/en/docs/sdteecb20031overview_en.pdf,2017年12月4日访问。
[4]自2016年1月9日起,《消费者ODR条例》在欧盟境内(丹麦除外)开始实施并直接适用。 See REGULATION (EU) No 524/2013 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC.
[5]参见《〈网上丝绸之路大数据报告〉发布:“中国制造‘畅销’一带一路”》,http://news.sina.com.cn/o/2017-04-21/doc-ifyepsra5037239.shtml,2018年1月22日访问。
[6]参见《京东发布“一带一路”跨境电商消费趋势报告》,http://www.ebrun.com/20170516/230946.shtml,2018年1月24日访问。
[7]参见初北平:《“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来》,《中国法学》2017年第6期,第74页。
[8]参见江和平:《亚太经合组织在线跨境商务纠纷的合作框架》,http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2017-12-14/doc-ifypsqiz7377647.shtml,2018年6月8日访问。
[9]中国学者倾向于把秩序、自由、民主、公平、人权、效率、和谐、文明等作为现代法治的基本价值。参见张文显:《习近平法治思想研究(中)——习近平法治思想的一般理论》,《法制与社会发展》2016年第3期,第22页。
[10]参见张文显:《推进全球治理变革,构建世界新秩序——习近平治国理政的全球思维》,《环球法律评论》2017年第4期,第18页。
[11][美]塞缪尔簚亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,上海人民出版社2008年版,第72页。
[12][美]朗·富勒:《法律的道德性》,商务印书馆2005年版,第124页。富勒在这本书中一再表达这个观点,比如,他指出:“法律制度的目的是一种很有分寸的、理智的目的,即使人类行为服从于一般性规则的指导和控制……将这种目的赋予给法律似乎是一种无害的自明之理。”
[13]参见胡建淼:《法治是规则之治》,《法制日报》2016年6月15日,第7版。
[14] F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, The University of Chicago Press,1960, pp.153-154.这段引文的翻译引自[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第190-191页。
[15] F. A. Hayek, The Road to Serfdom, London:Routledge,1944, p.54.
[16] See Eva Storskrubb,“Alternative Dispute Resolution in the EU: Regulatory Challenges”, European Review of Private Law, Vol.24, No.1(2016), p.7.
[17]参见郑世保:《在线纠纷解决机制研究》,法律出版社2012年版,第40页。
[18]参见注[17]。
[19]参见高兰英:《在线争议解决机制(ODR)研究》,中国政法大学出版社2011年版,第74页。
[20]参见注[17],第48页。
[21] See Lucille M.Ponte and Tnomas D.Cavenagh, Cyberjustice: Online Dispute Resolution for E-Commerce,Prentice Hall,2004, pp.82-84.
[22]参见邹国勇、李俊夫:《欧盟消费者在线争议解决机制的新发展——2013年〈欧盟消费者在线争议解决条例〉述评》,《国际法研究》2015年第3期,第59页。
[23] See DIRECTIVE 2013/11/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC.
[24]参见欧盟《消费者ODR条例》第1条。
[25]《消费者ODR条例》适用于诉讼外争议解决的方式,借助《消费者ADR指令》第20条第2款规定中所列举的ADR机构,通过ODR平台解决设立地在欧盟境内的经营者与住所地在欧盟境内的消费者之间因在线商品销售合同或服务合同所导的合同权利义务争议。
[26]2000年5月,欧盟理事会通过了《在欧盟范围内各成员国建立消费者纠纷网络的决议》,建立了诉讼外纠纷解决机制网络(Network for the extra-judicial settlement of consumer disputes, EEJ-NET)。随后,EEJ-NET变更为欧盟消费者中心网络(European Consumer Centers Network, ECC-NET)。在发生争议时,在线消费者可以直接向其所在国的ECC-NET联系,消费者所在国的ECC会与消费者所在国的ECC-NET沟通,并通过消费者所在国的ECC-NET与消费者进行协商解决争议。See European Consumer Centres Network,https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/consumers/resolve-your-consumer-complaint/european-consumer-centres-network_en,2017年12月1日访问。
[27]参见注[24],第8条第1段。
[28]参见注[24],第8条第2段。
[29]ODR平台是一个互动式的网站,其能够用欧盟机构的所有官方语言通过电子方式进入和免费使用。参见注[24],第9条。
[30]参见欧盟《消费者ADR指令》第12条。
[31]参见注[24],第11条。
[32]参见注[24],第12条、13条、14条。
[33]参见联合国国际贸易法委员会:《跨境电子商务交易网上争议解决关于网上争议解决的技术指引》(A/CN.9/888),http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/odr/17-00381_C_ebook_Technical_Notes_on_ODR.pdf,2017年12月4日访问。
[34]参见徐冬根:《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》,《当代法学》2004年第5期,第14页。
[35]参见注[34]。
[36]1963年,柯里在其发表的《冲突法论文选集》(Selected Essays on the Conflict of Laws)中倡导“政府利益分析说”。他指出,“政府利益分析说”的适用是政策问题、利益问题以及判断何者利益应该让位的方法与步骤。参见邓正来:《美国现代国际私法流派》,中国政法大学出版社2006年版,第7页。
[37]1965年,凯弗斯在其出版的《法律选择程序》(The Choice of Law Process)一书中,创立了法律选择过程中的“优先选择原则说”。他指出,“优先选择原则”的适用应该建立在对有关法律的分析基础上,它应给审理案件的任何法院以充足的独立审判空间。参见注[36],第8页。
[38]参见注[24],序言第18段。
[39]参见吴双:《浅析网络交易中消费者隐私权的保护》,《经济与法》2013年第6期,第150页。
[40]参见满洪杰:《被遗忘权的解析与构建:作为网络时代信息价值纠偏机制的研究》,《法制与社会发展》2018年第2期,第200页。
[41] See REGULATION (EU)2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation).
[42]参见注[40],第203页。
[43]十八大以来,我们党提出“法律是治国之重器,良法是善治之前提”,十九大报告进一步提出了“以良法促进发展、保障善治”。所谓“良法”,就是反映人民意志、尊重保障人权、维护公平正义、促进和谐稳定、保障改革发展、引领社会风尚的法律,就是体现民意民智、符合客观规律、便于遵守和执行的法律。参见张文显:《新时代全面依法治国的思想、方略和实践》,《中国法学》2017年第6期,第17页。
[44]事实上,任何一个规则、任何一个机制都需要一个磨合的过程,在没有经历任何磨合的时候就试图建立起一个统一的规则或机制,是不切实际的。在这种情况下,就要求有一个国家、一个机构进行渐进性的发展,不是在一项方案开始之前就对其进行全面的设计,而是随着方案的推进逐渐设计下一步的方案。参见何志鹏:《国际法治的中国方案——“一带一路”的全球治理视角》,《太平洋学报》2017年第5期,第7页。
[45]参见《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发[2015]9号)。
[46]参见《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发[2016]14号)。
[47]参见陈琨:《正确认识互联网法院的三个维度》,《人民法院报》2018年5月22日,第2版。
[48]前海“一带一路”国际商事诉调对接中心是前海法院与深圳国际仲裁院、深圳市律师协会、中国国际贸易促进委员会深圳委员会、前海“一带一路”法律服务联合会、粤港澳大湾区企业家联盟、深圳市蓝海现代法律服务发展中心、“内地—香港”联合调解中心、粤港澳商事调解联盟等十家机构合作建设的。参见闻长智:《“一带一路”背景下商事调解的发展路径》,http://mp.weixin.qq.com/s/pt2SDz6MewA5SDaGbjTtKg,2018年1月20日访问。
[49]参见《全球速卖通纠纷裁决指引》,http://seller.aliexpress.com/education/rule/integrity/dispute_introduction.html,2018年6月8日访问。
[50]参见《全球速卖通纠纷提交及协商流程》,http://seller.aliexpress.com/education/rule/dispute/submit.html,2018年6月8日访问。
[51]参见冯雨:《B2C模式下的自贸区跨境电子商务法律问题研究——以“跨境通”平台为切入点》,《上海商学院学报》2015年第5期,第67页。
[52]参见《中国国际经济贸易促进委员会参与“一带一路”建设贸易投资促进工作方案》,http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3429/2016/0317/596617/content_596617.htm,2018年1月25日访问。
[53]参见龙飞:《中国商事调解的五大发展趋势》,http://mp.weixin.qq.com/s/hQCtXEy8y-QbWymP8qGrBg,2018年1月23日访问。

来源:《法制与社会发展》2018年第4期

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责任编辑:刘凌月

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