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中国互联网金融立法与科技乐观主义


发布时间:2018年10月25日 张双梅 点击次数:760

[摘 要]:
互联网金融是金融行业与互联网领域的交叉融合,正在我国蓬勃发展。科技乐观主义揭示了科技发展的正能量,是工具理性与价值理性的协调统一,彰显金融科技的创新性、绿色性、开放性、普惠性四大特性。金融科技的创新性是科技乐观主义的出发点,是主体创新、客体创新、行为创新的科技创新统一体;金融科技的绿色性是科技乐观主义的导向,需要加强绿色理念类型化、环境风险应对、绿色责任履行;金融科技的开放性是科技乐观主义的保障,在完善国际金融科技标准、金融科技服务市场准入的同时,加强国际金融科技合作;金融科技的普惠性是科技乐观主义的落脚点,需要协调金融科技监管秩序、金融科技竞争秩序、金融科技地域差异,加强特殊群体的制度可得,并完善商业秘密、知识产权的例外保护机制。互联网金融立法是金融科技“乐观主义”促进法,要将“促进互联网科技发展”作为未来《互联网金融管理法》的立法宗旨。
[关键词]:
互联网金融;科技乐观主义;互联网金融管理法

    互联网金融是传统金融与互联网模式的交融,是利用互联网科技实现资金融通、投资、中介服务的新型金融模式。互联网金融大致包括互联网银行、互联网证券、互联网保险、互联网基金、互联网信托等形态。国内关于互联网金融的科技问题其实论述较多,但相关法学研究几乎是空白,[1]值得深思。中国人民银行等《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(2015)、国务院办公厅《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(2016)、国家工商总局(现为国家市场监督管理总局)等《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》(2016)等政策性文件陆续发布,极大推动互联网金融的发展。与此同时,我国虽然已经制定《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等,却至今没有出台互联网金融基本法,更多依靠部门规章加以规制。乐观主义作为哲学、心理学流派,应当引入科技领域,谓之科技乐观主义。作为新兴思潮,科技乐观主义是工具理性与价值理性的协调统一,体现科技发展的正能量,减少乃至避免科技发展的负面效应,最终实现科技、人类与自然界的共生发展。本文认为,互联网金融立法应当体现科技乐观主义,成为金融科技“乐观主义”促进法,彰显金融科技的创新性、绿色性、开放性、普惠性四大特性,指引《互联网金融管理法》的制定。
 
  一、科技乐观主义之提出
 
  (一)科技乐观主义的界定
 
  谈及科技,首先论及科技的工具理性,即实用性。科技通过可操作的技术寻求解决问题的途径和方法,服务于现实社会,实现科技效用最大化。“对外界事物的情况和其他人的举止的期待”作为“条件”或“手段”,实现“合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”{1}(P.56)。科学是人类发现或创造并一直在推动,肯定科学即肯定人类自身的主观能动性。当然,工具理性过于强化科学主宰一切,认为科学是推动社会发展的决定性力量,也会产生技术万能、技术救世主义的思维。例如,信赖科学即信赖人类自身的主观能动性,这种“信赖”到一定程度就会变成迷信,引发“人的异化”,惟人类独尊,对自然界而言是环境破坏、生态恶化,对人类社会而言是物欲横流、文化断裂,最终殃及每个人类个体。辩证看待科技的正反面,有助于正确认识并良好地运用科技造福人类。
 
  科技在发挥工具理性的同时,不乏价值理性的追求。在“为科学而科学”的同时,“每一种行为都应该有目的”{2}(P.176)。价值理性是人对自身存在的自觉思考,是超越现实社会的终极价值追求,是价值智慧、价值良知。首先应当明确,科学并非万能,科学是有边界、范围的,很多事情并非由科学决定或者推动。连喊出“知识就是力量”的培根都认为,“人作为自然界的臣相和解释者”,所知有限、所做有限,“在此以外,他是既无所知,亦不能有所作为”{3}(P.7)。甚至可以说,工具理性并非起决定性意义,价值理性才是更为深远地决定人类社会的发展。然而,过度强调价值理性会超越现实情况,处于理想化状态,成为空中楼阁,难以真正实现,甚至可能殃及工具理性的实现。
 
  由此观之,工具理性与价值理性必须协调统一,西方近代社会改革不乏对科学、知识的崇拜,逐渐从工具理性走向价值理性。例如,文艺复兴强调现世科学,宗教改革追求思想解放,启蒙运动倡导理性之光。值得一提的是,诺基亚的品牌塑造是“科技以人为本”,体现当今社会发展中科技的价值理性走向。中国五四运动引入“赛先生”的口号,铸就“实业兴邦”的理念,而改革开放以来倡导“科学技术是第一生产力”必须与当前创新型国家、科技兴国战略协调,实现工具理性与价值理性的统一。其中,工具理性是价值理性实现的现实基础,价值理性是工具理性的最终追求和目标引领。“哲学与科学,既可以得着一与多的谐和,而各种科学又可以得着彼与此的谐和,那就是分工合作的好结果了。”{4}(P.336)科技乐观主义的相关论点也很多,[2]但并非简单的科技救世主义、科技决定论,而是强调科技是第一生产力,尽可能地发挥科技发展的正能量、减少甚至避免科技风险、科技缺陷。例如,提出新型的“和谐技术观”,通过“技术乐观主义的多元化重建”来实现{5}。
 
  值得注意的是,与乐观主义相对应的是悲观主义,与科技乐观主义相对应的是科技悲观主义。事实上,悲观主义思潮比乐观主义更为久远、影响力更大。技术悲观主义强调“忧患意识”{6},存在“批判性”、“前瞻性与建构性”、“形而上学性”、“主观性”、“矛盾性”五大思维特征{7}。科技悲观主义存在“恶”的理念,看到科技发展带来的科技风险、科技缺陷及其对人类社会的不良影响。但是,科技悲观主义过分强调这些风险、缺陷,宣传科技发展的负能量,甚至否定科技发展的意义,否定人类的主观努力,不利于科技进步,最终会阻止人类社会的正常发展。当然,悲观主义与乐观主义并非截然对立,而是存在一定的沟通“桥梁”,即人主观意识对客观事物的认知。我们反对科技悲观主义的片面化、绝对化,但也要看到科技悲观主义的某些合理因素,汲取科技发展的诸多教训,正确对待科技乐观主义,使科技乐观主义成为辩证的乐观、合理的乐观,这才是本文倡导的科技乐观主义。
 
  (二)科技乐观主义在互联网金融立法的引入
 
  互联网金融立法要体现乐观主义。乐观主义研究更多体现在哲学、心理学、艺术、管理学领域,在金融领域的探究较少。法制现代化是传统法制向现代法制的革新过程,是当今社会文明的基本标志。金融是当代经济的核心要素,金融法是法制现代化的前沿领域,互联网金融立法应当体现法制现代化的发展趋势,而“法制现代化论者所秉持的无疑是一种乐观主义的思想倾向”{8}。从法制现代化出发,互联网金融立法必须体现乐观主义,顺应世界金融法制发展潮流,推动金融领域从传统金融法制走向现代金融法制。乐观主义有助于互联网金融领域肯定立法者的主观能动性,积极汲取有益的制度元素,不断开拓创新。
 
  进一步讲,互联网金融立法不仅要体现乐观主义,而且要体现科技乐观主义。人类社会经历机械化、电气化、自动化三次工业革命,正在进入智能化的第四次工业革命。在前三次工业革命中,只有自动化革命与互联网科技较为相关,机械化、电气化始终停留在一般科技层面。相比之下,第四次工业革命才是真正的互联网科技革命,是人脑革命的历史性突破,对国家立法也有正面的冲击作用。互联网是人类科技发展的前沿领域,充分体现并引领智能化的发展潮流。互联网金融作为崭新的金融领域,是科技发展在金融层面的集中体现,是第四次工业革命的核心体现。如果说金融法是法制现代化的前沿领域,科技法就是法制现代化的动力标杆。因此,互联网金融立法是金融法与科技法的最佳契合点,最应该体现科技乐观主义。
 
  目前,我国与互联网金融相关的基本法律也比较多,分为民法基本法律、金融基本法律、网络基本法律、科技基本法律等。第一,民法基本法律,如《民法总则》、《合同法》、《物权法》等。这些基本法律比较缺乏关于科技方面的规定。第二,金融基本法律,如《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《反洗钱法》等。例如,《证券法》163条规定技术故障问题。第三,网络基本法律,如《电子签名法》、《网络安全法》等。例如,《电子签名法》17条规定了与电子认证服务相关的专业技术人员、技术、设备,《网络安全法》31条规定对金融行业实行重点保护。第四,科技基本法律,如《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术普及法》等。例如,《科学技术进步法》9条规定制定金融激励政策,第18条、第34条规定政策性、商业性的金融支持。《促进科技成果转化法》5条规定加强金融政策协同,第35条规定加强金融创新、金融支持。从长远来看,有必要制定《互联网金融管理法》,从基本法律层面加以有效规制、良好促进。
 
  行政法规有《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《互联网信息服务管理办法》、《征信业管理条例》等。其中,《互联网信息服务管理办法》3条区分“经营性互联网信息服务”与“非经营性互联网信息服务”,互联网金融属于“经营性互联网信息服务”。《征信业管理条例》22条强调“采取有效技术措施保障信息安全”,第五章则专门规定金融信用信息基础数据库问题。客观上讲,关于互联网金融的行政法规并不多,目前有两种作法可供选择。一是在基本法缺乏的情况下,制定一系列的行政法规加以规制,如《互联网银行管理条例》、《互联网证券管理条例》、《互联网保险管理条例》等。此种作法的优点是现实中本来就存在针对不同类型的互联网金融模式的部门规章或制度性文件,提升为行政法规即可,而且个性化发展、可操作性强。二是在制定《互联网金融管理法》的条件未成熟时,统一制定《互联网金融管理条例》。此种作法看到互联网金融的共性,具有统一立法的必要性,节约立法资源,更具可行性。《互联网金融管理条例》应纳入科技层面的规定,体现科技乐观主义。
 
  与此同时,与互联网金融直接相关的立法主要体现在部门规章层面。例如,中国银监会((现为中国银保监会))《电子银行业务管理办法》(2006),国家外汇管理局《电子银行个人结售汇业务管理暂行办法》(2011),中国保监会((现为中国银保监会))《互联网保险业务监管暂行办法》(2015),中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》(2015),工信部《电子认证服务管理办法》(2015),工信部等《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(2016),等等。这些部门规章涉及电子业务、互联网业务,或多或少与科技发展相关。但是,还有部分部门规章只是“暂行办法”,有待提升为“办法”。
 
  即使是“管理办法”,随着互联网科技的迅速发展,也要不断修订更新,纳入最新的科技元素。
 
  互联网金融立法本质上属于金融法,但要吸纳科技法的科技蕴涵,应当是金融法与科技法的有机统一。与此同时,科技法中也要有金融领域的相关规定,甚至可以专章规定金融科技问题。因此,互联网金融立法是科技乐观主义促进法。具体而言,创新性是科技乐观主义之出发点,创新有助于在实践中探索增加正面效应、减少负面影响的制度措施;绿色性是科技乐观主义之导向,“绿色”对人类社会有益,树立科技发展的正面形象;开放性是科技乐观主义之动力,互联互通可以及时吸取国际有益的科技资源,避免闭关自守、盲目自大,培养科技自信、制度自信;普惠性则是科技乐观主义之落脚点,让社会公众普遍受益,是科技乐观主义的最好证明。
 
  二、互联网金融立法创新性:科技乐观主义之出发点
 
  发展才是硬道理,创新实现质的飞跃,质的飞跃推动真正的发展。科技最大的特点就是创新,科技兴国战略即为构建创新型国家。[3]相应地,通过科技推动金融创新,最大限度地发挥科技的正面效应,实现互联网金融领域质的飞跃。我国《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融基本法均缺乏“创新”的明文规定,值得深思。《中国互联网金融行业协会章程》宗旨之一即为“金融创新的思维”。《中关村互联网金融行业协会章程》宗旨之一即为“以创新金融模式和风险防控为目标”。未来的《互联网金融管理法》应当体现创新理念,推动主体创新、客体创新、行为创新的科技创新统一体。在互联网金融领域,创新驱动发展,创新性是科技乐观主义的出发点。
 
  (一)主体创新
 
  人是万物之灵,互联网金融立法创新的首要因素是主体创新,主体创新要立足原有市场主体的性能提升。其一,传统互联网企业。传统的互联网企业利用已有的互联网科技优势渗透到金融领域,如腾讯公司发起设立微众银行,在国内为互联网金融闯出一条新路。应当说,传统互联网企业还是要立足互联网业务,金融业务只是辅助性的业务类型。其二,传统金融机构。传统的金融机构在互联网技术“倒逼”下,吸纳新兴的科技元素,渗透到互联网领域,如各个商业银行纷纷开展网上银行业务,融入互联网时代的竞争浪潮。商业银行既不能放弃原有的传统业务,也应大胆开拓、积极创新互联网金融业务。
 
  互联网金融主体创新既包括原有市场主体的性能提升,更需要新市场主体的不断发展。新市场主体一般是指新产生的互联网金融机构。新市场主体吸纳互联网科技的创新性、开放性、普惠性等因子,又吸纳金融机构资金融通、投资、中介服务的优势。这些新兴机构以民营企业居多,得到国家各类创新创业基金的资助,发展非常迅速。这些新市场主体最大的问题是规模小、风险防范能力不足,市场稍微有风吹草动即可能被波及,而且很容易为后来者或较大的金融企业所挤兑,生存能力不足。金融法领域对新市场主体的保障向来不足,互联网金融领域更为如此。未来互联网金融立法要加大对新市场主体的支持,充分调动新市场主体的发展积极性,营造公平竞争的金融市场环境。
 
  (二)客体创新
 
  从互联网金融法律关系考量,互联网金融本质上是法律客体,关于客体创新的探讨尤为重要。互联网金融客体大致可以分为互联网银行产品、互联网证券产品、互联网保险产品、互联网基金产品、互联网信托产品、虚拟货币等。与传统金融产品相比,这些产品紧扣互联网金融时尚,在现代激烈的金融竞争中脱颖而出、迅速发展。未来应当探索如何进行上述产品的创新,并纳入《互联网金融管理法》的适用范围之中。
 
  其一,互联网银行产品创新。银行是最原始、最基本的金融领域,银行最大的功能是信贷功能。互联网银行产品是指利用互联网科技和大数据平台提供的融资服务,实现存贷款、支付结算、电子票证、账户管理、货币互换等全过程在线完成。互联网银行产品也应以信贷为核心开展业务,充分发挥银行业务基本的资金融通功能。在互联网金融诸多产品中,互联网银行产品是最为普及、风险系数最低,也是诸多互联网金融市场主体的首选形式。
 
  其二,互联网证券产品创新。证券最大的功能是将现实市场与虚拟市场对接,实现资金的最大效用。互联网证券产品主要是股权众筹,即小微投资者通过互联网中介平台公开进行小额投资,从而构建多层次资本市场。互联网证券产品也应推动证券化发展,并且成为小额投资的基本阵地。但是,美国金融危机也警示我们过度证券化的弊端。在互联网金融诸多产品中,互联网证券产品正在蓬勃发展,需要不断规范化。
 
  其三,互联网保险产品创新。保险最大功能是通过社会化形式进行高性格比的赔偿。随着经济社会的发展与人们保险意识的提高,保险在未来社会将越来越重要。互联网保险产品是指利用互联网特性开展有针对性的保险服务产品,实现投保、交费、核保、承保、理赔、给付等全过程在线完成。互联网保险产品将着眼于便利投保,不断推出新型保险品种,拓展保险产品的持续性服务机制,实现与社会公众的全面融合。
 
  其四,互联网基金产品创新。基金是为特定目的和用途设立的资金形式,当前正在各行各业推广适用。互联网基金产品是指利用互联网合作平台提供的基金销售服务,实现投资者与基金理财机构的直接对接。互联网基金最大程度地利用互联网科技、金融科技来实现基金特定目的,提高实现特定目的和用途的效率,保障实现特定目的和用途的安全。
 
  其五,互联网信托产品创新。信托与基金既有交叉,也有区别。基金可以采取信托形式,也可以采取其他形式(如公司、合伙制)。互联网信托产品是指通过互联网开展的信托业务,透明度更高,更能吸纳大众闲置资金,提升线上线下信用指数。基金产品、信托产品均为比较高端的互联网金融形式,必须充分考虑金融风险并采取足够的风险预防措施。
 
  其六,虚拟货币创新。关于虚拟货币的属性,学界有物权客体论、债权凭证论、知识产权客体论、无形财产论、新型财产权客体论、无价值论等诸多学说,至今争论不休。应当说,虚拟货币具有法律上“物”的基本特征,如非人格性、有体、可支配性、有界性、独立性等。虚拟货币既具备互联网特征(虚拟性),又具备金融特征(货币),必须特别对待。虚拟货币具有流通快、流量大、虚拟化等特征,打破了央行对发行货币的垄断地位,也影响央行对人民币价值、供需量的调节,影响整个货币政策的制定和实施。
 
  (三)行为创新
 
  法律行为是沟通法律主体与法律客体的桥梁,法律行为创新有助于推进法律主体创新、法律客体创新。互联网金融除了面对传统金融领域固有的市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险之外,首当其冲面临的是金融科技风险。互联网金融严重依赖互联网科技,如果互联网系统出现技术性问题或者被黑客、木马、病毒攻陷,就会传播蔓延到整个互联网金融行业,造成业务中断乃至系统性崩溃,此为金融科技风险。互联网金融的行为创新要以金融科技创新为契机,全面应对金融科技风险,实现金融科技风控行为的全面创新。因此,金融科技风控行为是互联网金融最关键的行为创新,具备金融性、科技性两大基本特征。金融性体现为风控行为是在金融领域发生,与金融问题直接相关;科技性体现为风控行为是针对互联网科技引发的风险,与科技问题直接相关。
 
  如何应对金融科技风险,实现金融科技风控行为创新?风险是不安全的体现,行为创新要针对安全保障作文章。有学者提出,“设置独立的风险评估组织,意味着风险的识别、特征、危害描述等有了方法、程序、主体等方面的基本规则”{9}。未来要根据风险程度与互联网金融机构承受力的比对,开发金融科技风控大数据系统,在互联网金融领域全面引入人工智能,构建风险评估机制、风险预警机制,实现机构内部持续性风险监控。根据互联网科技风险制定科技事故应对方案、后期处理机制、责任追究机制,形成“全过程”风控行为统一体。完善金融科技风控的制度论证、制度评估、制度协商、制度审查等相关机制,形成政策与立法相协调的金融科技风控规范性制度体系。
 
  三、互联网金融立法的绿色性:科技乐观主义之导向
 
  我国民法总则第9条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”该条款被誉为绿色原则,引入金融领域,则为绿色金融。绿色金融要求在金融领域形成绿色发展理念,促进经济社会与自然生态的和谐共生。[4]科技乐观主义强调科技的正能量,既包括对自然界的正面效应,也包括对人类社会的正面效应。其中,人类社会的发展是建立在自然界发展的基础上,对自然界的正面效应直接决定对人类社会的正面效应。互联网金融作为金融业的崭新形态,要最大限度地发挥互联网科技的作用,将绿色理念类型化、环境风险应对、绿色责任履行等纳入互联网金融立法中,推动互联网金融绿色化潮流。绿色性是科技乐观主义的导向,引领互联网金融立法的方向和趋势。
 
  (一)绿色理念类型化
 
  20世纪70年代以来,人类逐步认识环保的重要性,环保立法开始受到重视。绿色金融的提出是金融业发展的里程碑,但确立绿色发展理念却是近年来的事情。传统绿色金融适用于一般金融领域,包括节能减排项目融资、清洁生产项目融资、公用事业服务融资、排污权抵押融资等模式。科技是第一生产力,是绿色化实现的根本保障。作为高科技倡导的新兴行业,互联网金融应全面纳入绿色发展理念,在互联网银行、互联网证券、互联网保险、互联网基金等领域不断推广绿色理念,并完善相应的法律机制。
 
  其一,互联网银行之绿色化。绿色银行是银行法研究的前沿领域,如“赤道银行”原则是各国银行业秉承的可持续发展指南。我国关于绿色金融的规定,源于绿色融资,是银行绿色化要求之体现。互联网银行融资渠道广,融资要求低,融资对象广泛,融资效率高,极为容易被用于与绿色理念相违背的项目融资,最终不仅不利于此类项目发展,也会妨碍互联网银行自身发展。因此,互联网银行是最需要进行绿色化的金融类型,借助互联网科技构建绿色银行法,达到银行法、环保法、科技法的统一。
 
  其二,互联网证券之绿色化。绿色证券是证券法研究的前沿领域,主要包括绿色市场准入、绿色增发及配股、绿色信息披露等。我国关于上市公司的一系列规定中,或多或少包含环境保护要求。互联网金融机构发行债券(如气候意识债券)或公开募股,同样必须符合绿色评判标准,否则一律不予批准。利用互联网平台互联网科技加强上市公司的绿色披露义务,督促上市公司积极采用绿色方案,实现互联网证券之绿色化,借助互联网科技构建绿色证券法,进而达到证券法、环保法、科技法的统一。
 
  其三,互联网保险之绿色化。环境污染是当今世界普遍存在的共性问题。绿色保险是保险法的前沿领域,在环境污染责任保险的基础上不断开发新的绿色品种,是侵权责任社会化的体现。传统金融机构的绿色保险有趋向强制保险的迹象,而互联网金融机构的绿色保险要制定不同的保险费率、税收减免,充分发挥互联网平台对保险业务的推动作用,更有利于发挥保险的社会化优势,实现互联网保险之绿色化,借助网络科技构建绿色保险法,进而达到保险法、环保法、科技法的统一。
 
  其四,互联网基金之绿色化。较之绿色证券、绿色保险,绿色基金是比较新的金融产品,是基金法的前沿领域,重点解决雾霾、水污染、土壤治理、清洁能源、绿色交通、气候适应等问题。互联网金融机构发展绿色基金(如社会责任股票型投资基金),可以借助互联网系统的广泛传播,制定投资小型环保公司、新能源技术公司和参与绿色社区建设的激励机制,发展中长期绿色基金,实现互联网基金之绿色化,借助互联网科技构建绿色基金法,进而达到基金法、环保法、科技法的统一。
 
  (二)环境风险应对
 
  绿色金融指向的风险类型是环境风险,即人类活动通过环境介质传播,对人类生存、生活、发展产生的破坏乃至毁灭性危害的概率。环境风险强调环境性,通过环境介质传播,由环境问题蔓延到社会经济方方面面的问题。随着互联网科技的发展,互联网金融渗透到社会生活的各个角落,由此产生的环境风险范围更广、传播更快、影响更为深远。正确运用互联网科技,通过互联网金融有助于应对环境风险,具体如下:
 
  其一,环境风险资料收集。充分利用现代科技,将互联网金融企业的金融客户环境风险资料与环保主管部门的企业环保信息系统、互联网金融行业协会的社会信用体系建设对接。其中,互联网金融企业要建立自身风险资料收集系统,将金融客户的环境风险资料纳入其中并保守商业秘密;环保主管部门要完善企业环保信息系统,及时收集最新的环保信息;互联网金融行业协会要不断健全社会信用体系,将环保信用作为基本信息加以收集。
 
  其二,环境风险分类。环境风险识别对象涵括环境风险受体、环境风险物质、环保型生产情况、环境风险应急资源等。根据上述元素将环境风险划分为一般环境风险、较大环境风险、重大环境风险、特别重大环境风险,并与一般环境应急预案、较大环境应急预案、重大环境应急预案、特别重大环境应急预案对接。在进行环境风险分类的过程中,要充分考虑互联网科技因素对环境的间接影响。目前,互联网金融领域常见的是间接应对较大环境风险,需要与较大环境风险对应的防范措施与应急措施。
 
  其三,环境风险防范措施。督促金融客户签订环境风险防范承诺书,依法发布绿色社会责任报告,将相关环境风险防范机制纳入互联网金融准入资格要求。例如,明确环境风险防范的责任机构,确定环境风险防范的主管领导、直接负责人和相关落实人员,详细规定环境风险防范措施,加强环境风险的信息披露,及时发现环境风险并加以风险预警,注意风险应急资源日常配备,加强对工作人员的互联网科技宣传培训,提高环境风险防范意识,等等。
 
  其四,环境风险应急措施。当金融客户出现突发环境事件时,互联网金融机构要启动环境风险应急预案,采取暂停交易、中止交易、取消交易、违约追责等措施。其中,暂停交易是针对不甚严重的环境风险情形,或者是有待进一步考虑的环境风险情形。在暂停交易之后,如发现问题趋于严重时,应采中止交易。在中止交易之后,发现问题更为严重时,可以依法取消交易;如问题得到妥善解决,则应继续交易。在采取暂停交易、中止交易、取消交易的同时,必须保留证据,以便未来的环境追责。
 
  (三)绿色责任履行
 
  联合国环境规划署《金融机构关于环境和可持续发展的声明》(1997)提出,“金融服务部门能配合其他的经济部门作为可持续发展的重要捐助者”。《国际金融公司社会和环境可持续性绩效标准》提出环境和社会风险与影响的评估和管理、劳工和工作条件、资源效率和污染防治、社区健康、安全和治安、土地征用和非自愿迁移、生物多样性保护和生物自然资源的可持续管理、原住居民、文化遗产等内容。赤道原则强调与融资相关的环境政策、程序和标准,如果不符合赤道原则将被拒绝项目融资。“绿色技术专利权社会化是专利法中利益平衡理念在环境保护领域的新发展。”{10}可以说,赤道原则就是赤道责任、绿色责任。
 
  互联网金融促进了科技发展的绿色化趋势,必须确立绿色责任体系,以民事责任为基础,加强环境问责,制定绿色社会责任报告制度,推进社会责任的落实。互联网金融法律主体多为民营主体,强调民事责任为基础,有助于运用私法措施解决绿色责任问题。互联网金融行业在发展互联网科技和大数据过程中,应当贯彻环境保护理念,在金融服务领域、金融产品、金融服务对象等方面引入绿色社会责任,并作为互联网金融企业年度评价的主要指标。绿色社会责任既是法律责任,也是道德责任。绿色社会责任既是积极责任(主动审查金融项目的环保标准),也是消极责任(不得支持危害环境的金融项目)。
 
  四、互联网金融立法开放性:科技乐观主义之动力
 
  科技具有开放性,正所谓科技无国界,互联网金融同样如此。“十三五”期间,我国金融行业要在自由贸易区建设、“一带一路”战略、人民币国际化等背景下继续推进开放发展,走国际化战略。[5]我国《中国人民银行法》赋予央行从事有关国际金融活动的职责,《银行业监督管理法》则授权银行监管机构可以开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动。科技发展大大减少了传统互联网的资金融通障碍,也大大减少了传统金融领域的物化障碍。互联网金融的发展超越国界,是开放的、互相学习的过程。
 
  《中国互联网金融行业协会章程》宗旨之一即为“开放的平台”。开放性必须带来国际化,互联网金融立法要有开放性理念,通过完善国际金融科技标准、金融科技服务市场准入、金融科技合作等方式推动金融科技的国际化发展,开放性是科技乐观主义的外在动力。
 
  (一)国际金融科技标准之完善
 
  我国《标准化法》的修订,进一步把握标准化管理的重大问题。其中,标准分为强制性标准与推荐性标准,强制性标准经过法律明确规定则具有相应的国家强制力,鼓励采用推荐性标准。金融科技标准包括国内金融科技标准与国际金融科技标准。其中,国内金融科技标准又分为国家金融科技标准、地方金融科技标准、企业金融科技标准、行业金融科技标准、团体金融科技标准,国际金融科技标准则分为政府间国际标准与非政府间国际标准。单就国际金融科技标准而言,包括:密码使用、报文鉴别、TDEA运算模式、密钥管理、生物特征识别、个人识别码管理、信息安全、安全加密设备、国际证券识别编码体系、证券光字符识别线位置和结构、银行核心业务贷方支付信息编码、信息处理磁墨字符识别,等等。
 
  我国《金融业标准化体系建设发展规划(2016-2020年)》聚焦互联网金融问题,提出互联网金融标准化工程,其中就包括国际金融科技标准的引入。要充分发挥全国金融技术标准化委员会的作用,充分学习掌握国际金融科技标准知识,及时更新国际金融科技标准体系。充分发挥互联网金融行业协会的作用,明确将借鉴国际标准制定国内金融科技标准作为其重要职能。建立健全国际金融科技标准引入的评估、对接、修订、废除等相关程序,使互联网金融领域的标准化建设与国际社会接轨,并争取能够主导国际金融科技标准的制定、修订,在国际金融市场上获得更大的制度话语权。另外,“标准”既可以是硬法,也可以是软法,必须正确区分,要择机上升为互联网金融立法,更好地推广国际金融科技标准。
 
  (二)金融科技服务之市场准入
 
  国际贸易分为国际货物贸易、国际服务贸易、国际技术贸易等。金融科技服务是服务与技术的结合,如最终交易对象是“技术”,“服务”只是过程,则归为国际技术贸易;如最终交易对象是“服务”,“技术”只是手段,则归为国际服务贸易。这里重点探讨作为“服务”的国际科技服务类型,即享受现代科技带来的金融服务便利。一般来说,国际服务贸易分为跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动。相应地,金融科技服务也可以分为跨境交付之金融科技服务、境外消费之金融科技服务、商业存在之金融科技服务、自然人流动之金融科技服务,并通过有效的市场准入制度加以推广。
 
  其一,跨境交付之金融科技服务。金融科技服务的虚拟性导致跨境服务非常便捷、普遍,监管难度大,存在国与国之间的监管真空现象,容易为犯罪分子钻法律漏洞。另外,不同国家的互联网金融立法规定也有相当大的不同,导致对跨境交付的处置有差别对待。因此,基于金融科技的特殊性,必须协调不同国家的互联网金融立法,对跨境交付的企业形式、地域、客户、业务范围等加以严格监管,防范未然。
 
  其二,境外消费之金融科技服务。金融消费者往往对境外实体性金融服务不熟悉,而互联网金融特有的金融科技服务形态恰好提供了便捷的服务路径,深受爱戴。因此,减少境外金融消费的法律限制、保障境外金融消费安全是长期的互联网金融立法趋势。必须以金融消费者合法权益为核心,加强境外金融消费预警,促进境外金融消费对象的信息披露,制定境外消费中金融科技服务纠纷的妥善解决模式。
 
  其三,商业存在之金融科技服务。商业存在是比较高端的金融科技服务类型,典型形式是开办金融企业。允许引入互联网银行、互联网证券、互联网保险、互联网基金、互联网信托等多种金融科技服务形式,但应规定金融科技风控、国际金融活动经验、国外当局有效监管等审慎性条件。互联网金融立法既要注重内外资平等、不得有非法歧视,又要防止外资准入对国家金融安全、国家科技安全的不良影响。因此,单一的国家经济安全审查要全面升级为国家安全审查,纳入国家金融安全、国家科技安全等重要考量因素。
 
  其四,自然人流动之金融科技服务。自然人流动比较简单、快捷,包括我国国民到其他国家从事金融科技服务与其他国家国民到我国从事金融科技服务两种情形。当今社会,金融领域尤其是互联网金融领域正聚集最优秀的一批青年才俊。我国应制定鼓励青年英才到互联网金融发达国家提供金融科技服务的人才培养机制,制定鼓励国外高层次的互联网金融管理人才到国内提供金融科技服务的人才引进机制。
 
  (三)国际金融科技合作机制之构建
 
  构建全球性、区域性、双边性的金融科技监管国际合作平台,由各国央行、金融监管机构、财政部门、互联网监管机构、司法部门等联合组成,注重协调金融管辖权,制定统一的科技风险标准,扩大并表监管的适用范围。形成金融科技的信息披露、信息共享、信息交流制度,构筑互联网金融行业的全球治理机制。例如,充分利用自由贸易区的互联网金融服务资源,加强国家之间的“金融科技桥”合作,加强金融科技资源统计,制定金融科技行业标准,推动金融科技信息共享,等等。搭建国际金融科技会议机制,如互联网金融科技创新国际峰会、互联网金融科技交易博览会等。利用互联网跨国远程调解、裁决互联网金融纠纷,完善权益保障、信息共享、自律监管等相应的合作机制,拓宽ADR为中心的互联网金融纠纷解决途径,健全互联网金融紧急仲裁程序。
 
  互联网金融领域既面临非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱等传统金融犯罪类型,更面临破坏计算机信息系统、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、侵犯个人信息等利用金融科技的新兴犯罪类型。随着金融国际化的发展,金融科技犯罪会演变为跨国破坏计算机信息系统、跨国非法利用信息网络、跨国帮助信息网络犯罪活动、跨国侵犯个人信息等国际金融犯罪。巴塞尔委员会《有效银行监管核心原则(2012)》的原则29即为“防止利用金融服务从事犯罪活动”。当务之急是提高国内刑事侦查人员的金融科技水平,完善网络警察制度,争取在金融科技侦查中能够最大限度收集证据、有效起诉。各国公安机关、互联网监管机构要与金融监管机构通力合作,缔结打击互联网金融犯罪的金融科技国际合作公约,确定应受国际社会一致谴责的犯罪类型,采取一致行动。对严重的国际金融犯罪,除追究刑事责任之外,要终身剥夺其从事国际互联网业务的资格。
 
  五、互联网金融立法普惠性:科技乐观主义之落脚点
 
  科技发展应当着力增进人民福祉,在金融领域则为普惠金融。[6]美国消费者金融保护局的宗旨是“确保所有消费者能够进入消费者金融产品与服务市场,确保消费者金融产品与服务市场的公平性、透明度和竞争性”{11}(P.555)。我国《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》分别规定了“保护存款人和其他客户的合法权益”、“保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益”、“保护投资者的合法权益”、“保护保险活动当事人的合法权益”的立法宗旨。普惠金融强调的是机会平等与特殊照顾的统一。中国银监会新设立普惠金融部,对P2P进行监管,说明互联网金融也属于普惠金融的范畴。科技发展带来互联网金融的普及化,使机会平等更容易实现。科技发展使互联网金融更为便捷可得,让特殊群体愿意也容易获得相应的金融科技服务。“科技以人为本”,科技乐观主义最终必须通过普惠金融得以体现和彰显,普惠性是科技乐观主义的落脚点。
 
  (一)一般情形
 
  首先,金融科技监管秩序协调。“正式的分界线并不能阻止个体金融机构试图穿越这种管制分界线的努力(并且也是经常获得了成功)”{12}(P.932)。我国目前是实行分业经营时会出现不同的监管标准。我国一直尝试构建中国人民银行、中国银监会、中国证监会、中国保监会在内的金融业监管协调机制和信息共享机制。而且,互联网金融不仅仅是金融业内部的金融科技秩序协调问题,也是跨金融行业的科技秩序协调问题,需要互联网监管机构、电信监管机构、金融监管机构、知识产权主管行政部门等的通力合作,构建以央行为主导的跨行业科技监管协调机制。亦即,打破行业藩篱,坚持对同一产品采取同一的科技监管标准,实现从机构型监管向功能型监管的革新。
 
  其次,金融科技竞争秩序协调。互联网金融的出现,激发互联网金融机构与传统金融机构、传统互联网企业之间的激烈竞争。大型互联网金融机构(包括国有金融机构与民营金融机构)在掌握金融科技方面处于优势地位,在市场竞争中也处于优势地位。例如,阿里巴巴、腾讯等互联网公司设立的互联网金融机构具有金融科技的绝对优势,甚至可以说占据垄断地位。中小型尤其是小微型互联网金融机构则缺乏金融科技的保有量,难以应对日益严峻的金融科技风险。从市场运行秩序协调出发,互联网金融立法重心是互联网金融中小企业的金融科技促进法。
 
  第三,地域金融科技发展差异。我国地域辽阔,不同地域的金融发展水平、信息化水平不同。东部沿海地区的金融科技发展迅速,相关制度建设及执法水平很高。中西部地区尤其是内陆边远地区,金融科技发展滞后,亟须加强制度建设。针对不同地区金融科技的发展状况要制定相应的发展促进制度,再根据不同情况在全国范围内进行统一协调,实现整体性发展。与此同时,即使是同一区域,城乡之间的金融科技发展差异也很大。金融是城市发展的重要标志。同样是沿海地区,大中城市的互联网金融发展迅速,信息化、国际化水平很高。农村地区则长期滞后,金融创新难以渗透进去,互联网金融相对滞后。未来要针对“三农”实际,制定新型农村金融组织相应的农村互联网金融行业准入标准和从业行为规范,扩大涉农金融业务范围,明确将农民信用合作纳入互联网金融立法范畴,建立农村金融科技风险的特殊应对机制。
 
  第四,特殊群体的制度可得性。这里的特殊群体指向小微企业、农民、城镇低收入人群、贫困人群、残疾人、老年人等。金融科技的不断创新,有助于发展适合特殊群体的互联网普惠金融产品,为特殊群体提供无障碍的金融科技服务。完善农村支付服务网络建设财政补贴制度,制定农村贫困人口互联网金融服务费用减免办法。制定金融科技知识扫盲工程、移动金融工程、扶贫信贷工程等项目相应的扶持机制。推进互联网普惠金融监测评估体系,实行动态监测与规划评估,纳入扶贫攻坚目标责任制考核范围。与传统互联网行业相比,互联网金融产品对金融科技的需求量巨大且不停更新。于是,充分、准确、及时的金融科技信息成为互联网金融的稀缺资源。要规定现场公示、新闻媒体、官方网站等信息共享途径,规定说明书、公告书、报告等信息共享形式,杜绝虚假披露、误导性陈述、重大遗漏等情况。
 
  (二)例外情况
 
  任何制度设计均要考虑例外情况,规定补救措施,互联网金融的普惠性也是如此。互联网金融不能走向极端,不是吃大锅饭,并非“共有”发展。不能因为普惠性而牺牲现有的合法的私人利益,这样会打击互联网金融发展的积极性,最终不利于普惠性的实现。因此,在协调金融科技监管秩序、金融科技竞争秩序、金融科技地域差异的同时,立法要注意普惠性的两种例外情况,即金融科技商业秘密、金融科技知识产权,并加以立法保护。值得注意的是,知识产权与商业秘密是相互衔接、有机统一。
 
  其一,金融科技的商业秘密保护。《反不正当竞争法》的修订强化了商业秘密的反不正当竞争法规制,未来仍有必要制定商业秘密保护基本法。互联网金融是以互联网金融机构自身金融科技信息为基础,构建全方位、多层次的互联网金融科技信息共享机制。信息共享是有边界的,要重视企业金融科技的商业秘密保护。越过信息共享“边界”,会侵犯每一个企业的私有权益,最终不利于金融科技的发展。互联网金融科技的商业秘密同样具有秘密性、实用性、利益可得性等特征,如技术方案、技术流程、设计图纸等。应当完善金融科技权益保障的警示教育机制,形成科技信息、商业秘密的私法保护与侵犯商业秘密罪的刑法惩治相统一。
 
  其二,金融科技的知识产权保护。知识产权是人类的智力劳动成果,互联网金融具有互联网行业、金融行业的双重特性,在专利权、商标权、域名等领域需要特殊的知识产权保护。一者,专利权。我国《专利法》对“智力活动的规则和方法”是不授予专利权的,但对与计算机软件相结合的互联网金融商业方法软件是可以进行专利法保护。专利权要求新颖性、创造性、实用性,但金融科技的新颖性、创造性很难识别,立法上必须明确金融科技专利申请的快速通道,降低“三性”审查标准,适当缩短专利保护期限。二者,商标权。可以将互联网金融机构及其金融科技产品作为商标甚至驰名商标加以保护。但目前互联网金融创新模式的抄袭很严重,商标权只能形式性地保护互联网金融、提高具体金融科技产品的辨识度,但不能对互联网金融的实质内容加以保护。我国要把淡化和混淆行为纳入商标法的规制范围。三者,域名。域名对应的是网站,不存在完全相同的两个域名。我国没有《域名法》,域名与商标、企业名称混淆的现象比比皆是。通过域名对互联网金融企业加以保护,形成商标、企业名称和域名的综合保护模式,间接保护了金融科技产品。
 
    2015年,中国人民银行等《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》就提出,积极开展互联网金融领域立法研究,适时出台相关管理规章。互联网金融的蓬勃发展也对国家立法提出迫切需求。就目前情况而言,可以先制定《互联网金融管理条例》,并在条件成熟时制定《互联网金融管理法》,将“促进互联网科技发展”作为立法宗旨。其中,创新性是科技乐观主义之出发点,绿色性是科技乐观主义之导向,开放性是科技乐观主义之动力,普惠性则是科技乐观主义之落脚点。互联网金融是新兴的金融领域,创新性应当是首要特性,没有创新就没有发展,也就没有互联网金融的宏伟蓝图。在强调创新的前提下,充分理解《民法总则》确立绿色原则的法律意义,将绿色性升级为科技乐观主义的导向特性。开放性是动力、也是空间要求,只有不断开放才能持续发展。互联网金融立法应当落实到普惠性,以普惠性作为最终立法标准,以增进人民福祉为重任,实现科技进步、金融治理与生态和谐的共存并进。总而言之,互联网金融立法应当是科技乐观主义促进法,这是科技乐观主义的题中之义。
 
【注释】
[1]目前,与互联网金融之科技发展相关的论点大致分为三类。一是中小型科技企业发展。例如,郭喜才:“基于互联网金融背景下的中小型科技企业融资问题研究”,载《科学管理研究》2014年第2期;安宝洋:“互联网金融下科技型小微企业的融资创新”,载《财经科学》2014年第10期;王黎华等:“科技型小微企业互联网金融支持研究”,载《科学管理研究》2016年第2期。二是科技金融创新。例如,李运河:“基于互联网金融框架的科技金融创新及发展机制研究”,载《兰州学刊》2014年第8期。三是大学生科技创业。例如,李琼瑛:“互联网金融支持下的大学生科技创业”,载《中国高校科技》2017年第7期。
[2]关于科技乐观主义,习惯性称之为技术乐观主义。一是科技哲学的整体论证。例如,文成伟、刘则渊:“文艺复兴时期乐观主义的技术哲学思想”,载《自然辩证法研究》2004年第10期;徐奉臻:“梳理与反思:技术乐观主义思潮”,载《学术交流》2000年第6期;刘劲松、夏保华:“技术乐观主义探析”,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期;金寿铁、宋晓艳:“追问技术的本质——恩斯特·布洛赫论培根的发明术与技术乐观主义”,载《福建论坛(人文社会科学版)》2014年第2期。二是生态哲学的延伸思考。例如,Э.阿拉勃-奥格雷:“从技术上的乐观主义到生态上的悲观主义”,韩灵锐译,载《国外社会科学》1979年第2期。三是教育学领域的特色研究。例如,马丹、金吉华:“当代设计教育中的技术乐观主义倾向与反思”,载《教育理论与实践》2014年第36期。
[3]2017年重要的国家创新政策有《国务院办公厅关于县域创新驱动发展的若干意见》(2017)、《国务院关于强化实施创新驱动发展战略进一步推进大众创业万众创新深入发展的意见》(2017)、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于创新体制机制推进农业绿色发展的意见》(2017)、《国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》(2017)等。上述政策虽然没有专门规定科技创新问题,但或多或少与科技创新有关。亦即,科技创新是整个国家创新政策的关键。
[4]我国关于绿色金融的规定更多体现在政策层面,如《中国银监会关于印发绿色信贷指引的通知》(2012)、中国人民银行等《关于构建绿色金融体系的指导意见》(2016)、《中国证监会关于支持绿色债券发展的指导意见》(2017)等。可以看出,我国绿色金融在信贷、证券领域发展较快。
[5]我国金融领域关于开放性的专门立法如《外资银行管理条例》、《外汇管理条例》。《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》(2015)中把金融放在服务业开放的首要位置,并且在上海自由贸易区、广东自由贸易区建设中加以贯彻实施。可以看出,我国关于金融开放性的高层次立法并不多,在互联网金融领域亟待拓展。
[6]关于普惠金融,目前有两大重要规定值得关注。一是财政部《普惠金融发展专项资金管理办法》(2016),用于县域金融机构涉农贷款增量奖励、农村金融机构定向费用补贴、创业担保贷款贴息及奖补、PPP项目以奖代补等;二是国务院《推进普惠金融发展规划(2016—2020年)》,提出借助互联网等现代信息技术手段的具体措施。
 
【参考文献】
{1}[德]马克思·韦伯:《经济与社会(上)》,林荣远译,商务印书馆1997年版。
{2}[法]昂利·彭加勒:《科学的价值》,李醒民译,商务印书馆2010年版。
{3}[英]培根:《新工具》,许宝骙译,商务印书馆1984年版。
{4}王星拱:《科学方法论科学概论》,商务印书馆2011年版。
{5}刘劲松、夏保华:“技术乐观主义探析”,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期。
{6}赵建军:“追问技术悲观主义”,载《自然辩证法研究》2000年第4期。
{7}邬晓燕:“技术悲观主义的思维方式解析”,载《科学技术与辩证法》2002年第3期。
{8}甘德怀:“乐观主义、风险与法制现代化——评公丕祥《法制现代化的理论逻辑》”,载《政法论坛》2007年第5期。
{9}靳文辉:“互联网金融监管组织设计的原理及框架”,载《法学》2017年第4期。
{10}王明远、汪安娜:“绿色技术专利权社会化:缘起、表现、争议与出路”,载《政法论坛》2017年第2期。
{11}《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》,董裕平等译,中国金融出版社2010年版。
{12}[美]哈威尔·E·杰克逊、[美]小爱德华·L·西蒙斯编著:《金融监管》,吴志攀等译,中国政法大学出版社2003年版。

来源:《政法论坛》2018年第4期

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责任编辑:卢亚娟

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