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物权的本质属性究竟是什么?


发布时间:2018年9月22日 李永军 点击次数:116

[摘 要]:
我国《物权法》第2条规定了三款内容:“(1)因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。(2)本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。(3)本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”如果从法教义学的视角看,该条的规定与整个物权法的规范体系存在不协调的矛盾和冲突,表现在:(A)对“物的归属和利用”如何理解?“占有”在物权法中究竟应该划归于“归属”还是“利用”呢?(B)我国《物权法》为什么将物权法的客体限定在动产和不动产这样的有体物上?权利在什么情况下能够成为物权的客体?(C)无排他性的“物权”是否属于物权?该条第3款规定的关于物权的核心效力——支配和排他,在我国物权法上有大量的“物权”不具备这种特质,如何能够解释为物权?(D)究竟是什么决定了一种权利是物权还是非物权?我国学理和该条都认为“支配性”是物权的核心问题,但用益物权的支配性如何体现出来?即使是担保物权,是否具有直接支配性也值得思考和商榷。因此,从法教义学的视角看,该条根本不需要如此复杂、甚至是多余的规定。仅仅保留第2款就可以了,但需要稍加改造,否则逻辑不通:“物权的客体为物。本法所称的物为有体物,包括不动产和动产,但法律另有规定的除外。”
[关键词]:
支配性;物;物权;用益物权;法教义学

  一、问题的提出
 
  从法教义学的视角看,我国2007年颁布的《物权法》2条规定的内容与整个物权法的体系是不协调的,甚至是矛盾的。一是对于第一款的问题是:对物的归属和利用关系为什么是“民事关系”?“民事关系”与“民事法律关系”是什么关系?物权法为什么调整这种民事关系?“占有”属于对物的归属关系还是利用关系?
 
  二是对于第二款的疑问是:(1)本款有两句话,从逻辑上看,似乎是“前言不搭后语”。前一句话是在说“物”是什么,后一句话却在说物权的客体是什么。物是什么与物权的客体是什么似乎不是一个逻辑层面的问题。(2)物权的客体就仅仅是物吗?或者说物权的客体为什么仅仅是物?权利在什么情况下能够成为物权的客体?从我国《物权法》180条及第223条的规定看,我国几乎就不存在不能担保的权利,像“债权”都可以成为担保的客体。在这种情况下,究竟什么是“物权及其客体”?其与物权的概念之内涵与外延如何作统一的解释?特别是在今天,我国到处都在呐喊“三权分置”的情况下,用益物权(土地承包权)中的经营权如何定性?用益物权之上还能够再分解出一种物权?
 
  三是对于第3款则有两个直接关系到物权法体系的疑问:(1)无直接支配效力的权利,是否属于物权?例如,用益物权和担保物权都没有直接支配效力,为什么会将其归于物权中?(2)无排他性的权利是否属于“物权”?因为,在我国的《物权法》体系中,有许多权利并没有排他性,例如,129条、第158条、第188条、第189条、第190条等规定的这些权利,但却被规定在物权法中。按照“物权法定”原则,这些权利至少在我国物权法上肯定都是物权,但却与第2条第3款对物权所作的定义不符,如何从第2条规定与整个规范整体体系来解读和理解这些权利物权法属性?
 
  以上这些问题实际上是物权法中最基础和最重要的问题,尤其是在民法典编纂的今天,研究这些问题并提出解释论和立法论建议,尤其重要。
 
  需要特别说明的是,之所以用“法教义学”的方法来分析,是因为我认为,法教义学是我们法律共同体的基础。如果没有这种基础,我们将无法进行有效的交流,法律解释和适用将难以统一。实际上,我国今天的法律界已经面临这一问题。法教义学是法律适用、法律解释和法学研究与教学的基础。但由于对于什么是“法教义学”仍然存在争议,因此,本文对作为研究方法的法教义学要进行简短的界定。
 
  二、作为本文分析工具的“法教义学”概念的界定
 
  法教义学即使在其发源地德国也存在不同的观点和认知,例如,德国著名的法教义学学者阿列克西认为,法教义学是一个多维度的学科,至少是三种活动的混合体:(1)对于现行法律的描述;(2)对这种法律之概念—体系的研究;(3)提出解决疑难的法律问题的建议。与这三种活动相适应,可以区分为三个维度:(1)描述—经验的维度;(2)逻辑—分析的维度;(3)规范—实践的维度。在这每一个维度之内,又有不同的活动程式。在描述—经验的维度内,可以主要分为对法官审判实践的描述与诊断、对立法者的实际意图的澄清。属于与逻辑—分析维度的,不仅包括对法律概念的分析,而且也包括对各种不同规范和原则之间逻辑关系的考察。最后,在规范—实践的维度内,包括对某个规范的解释、某个新规范的建议或者证立,或者对法院裁判在实践中的缺陷进行批评,提出相反的建议。在这三个维度之间存在着各种各样的关系:对于现行法律的描述以一定的概念工具为前提;对现行有效法律的逻辑分析若缺乏对他们的描述是不可能的;而要提出有关规范—裁判的建议,就需要对现行法秩序有较坚实的知识,因为前者必须在现行法秩序框架之内来进行。法教义学活动的各个重心可以在这些维度之间和之内分别加以分配,这种分配取决于教义学者的兴趣。[1]
 
  也有的学者认为,法教义学是一种语句,该语句涉及法律规范和司法裁判,但却不等于对他们的描述,彼此形成相互关联的整体,由专业的法官、行政官员和学者提出并加以讨论,具有规范性内涵。法教义学从令人信服的问题解决办法中提取出可以反复适用且易于掌握的概念、制度和归责,并且尽可能地经由稳定的解释惯例以避免无尽的究根问底。通过这种方式,法教义学将内容与法律体系中的最新知识明确地表达出来。[2]法教义学大多具有“多维的”、“综合性的特征”,一方面,它描述现行有效的法律,分析法律概念并表达法律规则和法律原则;另一方面,它在概念上和体系上总结这些规则和原则,并将其有目的地编排到更广泛的联系之中,从而法学理论以规范性陈述连接起描述性陈述与分析性陈述。教义学原理通常并不描述单个规范,而是揭示概念或者体系种类之间的重要的思想联系,或者表达对于不特定的以及未来的法律规范也适用的结构性或者概念性规定。如果不借助于法教义学上形成的技术概念——例如,“主观权利”、“法律行为”,或者普遍认可的学说——例如,“抽象原则”和“交往义务”,就根本无法恰当地描述现代法律秩序中的私法。[3]
 
  有学者更是明确地指出,规范性以及法的效力乃是法教义学的研究对象。作为实践型和应用型科学,其以直接解决具体法律问题为导向。这也是法治国家下法的安定性原则所要求的。夸张一点论断,无法教义学便无法治国。法治国的法律秩序不仅仅包括在清晰的成文法规定中,而且还包括在清晰的法教义学体系的秩序中。再次,法官法被称为法教义学的核心对象,法教义学是将成文法和法官法连接起来的纽带。[4]
 
  那么,学者在法教义学中的地位和角色是什么呢?不同于立法者和法官,法律学者缺乏塑造法律规则的民主合法性,法律学者有权从事对法律的认识活动,但却无资格塑造法律规则。法律学者的合法性是其陈述的真实性,其真实性在于人们能够以有意义的方式谈论对有效法律的正确认识。[5]这种观点非常重要:许多对法律的续造在实际上是由学者和法官“创造的”,但在法教义学看来,“创造”是行不通的,只能是“发现”和“认识”现存法律中蕴含的原理和原则,从中完成续造。也就是说,可以把这种发展与续造看成是对既有法律内在含义的发现或者认识。只有这样,才能成为有“意义”的工作。
 
  我国有学者认为,法教义学是一种针对现行法的理论,这里所说的现行法,包括制定法和法官法。法教义学的任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联,包括:(1)阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本原则与问题解决方案,既包括制定法所规定的,也可以是通过解释而获得的原则或者规则等,甚至包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所填补的原则或者规则等。(2)法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念的解释和具体规则的构建又具有指导性意义。因此,法教义学的核心任务是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造,在具体的、现实存在的法规范之关系中去发现其体系,以把握相应领域法律规则之整体,最终以此种洞察法秩序的结构,对法作“概念—体系”上的贯穿。[6]
 
  以上各位学者对于“法教义学”的概念和认识是有差别的,特别是研究对象和领域是有差别的。作为本文考察和分析《物权法》2条的方法与工具的法教义学,在我看来,应具有以下内涵:(1)法教义学不仅包括法官对法律的适用中的解释,也包括学者在法学教育中对法律的解释、批判和建议;(2)法教义学不仅包括对于实证法的适用,也包括法律的续造。而这种续造既可以表现为法官的判例,也可以表现为学理。因此,学理和判例在很多大陆法系国家都是民法的渊源;(3)法教义学的基础是实证法,即法教义学是基于实证法的规定而阐述其效力、基本价值、基本原则和规则,其直接目的是有利于法的稳定性及使用的一致性。同时,对于法律共同体的形成具有极其重要的作用,就如有学者指出的,法教义学的一个重要目的在于形成多数人意见,即“通说”,这是法教义学的一个重要内涵。[7]法教义学意义上的这种“通说”可以避免法律人(法官、律师和学者)“信口开河”,避免无源之水的任意主张。这是法律共同体存在的基础和纽带。因此,无论是法官在适用法律时对法律的解释、阐释和理解,还是学者的法律教学和法学研究,都必须建立在法教义学所认可的实证法的原则、原理和规范及其相互之间的联系,易言之,必须找到依据和根据;(4)即使是对现行实证法的发展和续造,也必须基于实证法(至少可以与实证法有机连接),否则,难以“合法”。例如,德国判例和学理上的“法律行为基础丧失理论”,所针对的问题其实就类似于我国最高人民法院关于合同法司法解释(二)[8]中的“情势变更原则”,但德国学理和判例由于法教义学的约束,就不敢冒然地从域外请来一个与其民法典没有任何血缘关系的“客人”——情势变更,而是从民法典的现行规范出发,将其合理地解释到“法律行为制度”中去,认为,任何一个法律行为都应该有一个基础,而当事人之间的权利义务就建立在这一基础之上。这一基础虽然没有明确订立在合同条款中,但是,双方当事人不仅明知,而且默认。如果这一基础发生了动摇,当事人的权利义务也应该发生变更。这样,就顺理成章地将基于这种变更的基础归入民法典规范所隐含的基本原理中。尽管我国《民法通则》有“法律行为”的概念,但我们还是引入了一个“制度外”概念——情势变更,即我们不是从现行法律规范的本身出发“发现”或者“找出来”蕴含在其中的解决方法,而是外来的。这属于生硬的创造,不仅是违反法教义学的,更重要的实际上是“法官立法”,是违反宪法的立法与司法独立原则的。因此,法教义学对于法律的发展和续造,对于保持法律本身的稳定性十分重要;(5)概念的前后一致性与法律规范整体的一贯性,是法教义学的必然要求。这一点,是本文分析和解读《物权法》2条的重要根据,该条的概念与物权法的整体体系不协调,甚至造成法律适用上的混乱,需要法教义学的解释与批判。
 
  至于说法教义学是否属于德国特有的现象,尽管有的德国学者认为是德国的标志和特有现象,[9]我对此持不同观点,并同意德国弗莱堡大学施蒂尔纳先生的法教义学功能与法教义学“国际化”观点:法教义学的思想体系尤其以实证法为基础,其包括现行法即立法者或者法院以原则、一般规则和原理形式呈现出来的法律规范的总和,也包括法律续造和漏洞填补所形成的规范。教义学因此具有确定性和创新性的双重功能。另外,在法典或者法官法与原则、一般规则和原理的整体框架不相契合时,教义学还具有批判的功能。法教义学还有利于法学学科的教授、学习,并促进其与社会的融合。以这种方式所描绘的法教义学,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,都可以遇到。之所以如此,是因为人类的正义观要求相同的情况相同对待、不同的情况差异对待、类似情况相应对待,而法教义学的基本功能首先在于使相同性、不同性和类似性保持透明。任何法秩序都不能抛弃这一功能。[10]因此,既然法教义学是任何法治国家和法秩序都不能抛弃的,那么,用其作为本文对《物权法》2条的分析工具使用,就没有障碍。
 
  三、《物权法》2条第1款的法教义学分析与解读
 
  《物权法》2条第1款规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。”对于该款规定,有两个重大问题需要解读:(1)“法律关系”和“民事法律关系”是民法教义学中两个最基本的概念,但究竟什么是“民事关系”?它与“民事法律关系”有何关联?与物权法是什么关系?(2)对物的归属和利用关系是否都能够适用《物权法》?对物的归属和利用是否能够涵盖所有物权法规范的内容?担保物权与占有能否归于对物的归属和利用中?
 
  (一)对于《物权法》2条第1款中“民事关系”的法教义学解读
 
  应该说,“民事关系”在《物权法》中第一次使用,之前的《民法通则》中有“民事行为”、有民事权利与民事义务[11]之用词,也有“民事活动”的用词,[12]《民法通则》2条使用了“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,但却没有使用过“民事关系”这样的用词。从法教义学的视角看,这样的一个概念如果不能与既有的规范体系进行有机对接,在法律适用中就会发生困难和混乱。
 
  我们可以这样通俗地说,“法律关系”实际上是指法律主体在法律上的权利义务关系。具体到“民事法律关系”,是指民事主体在民法上所享有的权利义务。[13]但这种“法律上的关系”并不是指具体实际生活中的生活关系,而是某些生活关系被民法规范调整后形成的权利义务关系。那么,《物权法》2条第1款所说的“民事关系”是否就是指物权法规范调整前的具体生活关系?在分析这一问题之前,我们先来看一个最基本的问题:这种所谓的“民事关系”在物权法适用之前,是如何划分出来的?也就是说,在适用物权法之前,为什么有些“关系”就被划入“民事关系”而不是“行政关系”或者“刑事关系”?
 
  应该说,这种划分首先不能归功于法学家,而应该归功于政治家,是他们力主“政治国家”与“市民社会”的分野后,才有了“公法”与“私法”调整范围的划分:市民社会的生活关系由私法调整,而政治国家的事务由公法调整。民法属于私法的一部分,自然就调整市民社会的生活关系。这就说明,在民法调整之前,市民社会的生活关系就已经客观存在。那么,这种“生活关系”是否就是指《物权法》2条第2款的“民事关系”呢?从法教义学的视角看,这里所谓的“民事关系”就是指被物权法调整之前的客观的生活关系。我认为,这种所谓的“民事关系”在我国法律与法学体系内,应该作出如下解读:(1)这种关系应该是指传统民法中的“市民社会中的平等主体的生活关系”,在我国,所谓“民事”,首要含义就是“平等主体之事”。(2)这种“民事关系”是法律调整之前的生活关系,而尚未构成具有法律意义的权利义务关系,仅仅是对一种客观生活状态的简单描述,既可以是物质的,也可以是精神的;既可以是现实的,也可以是虚拟的。(3)这种生活关系如果不为民法所调整,就不产生民法上的后果,不能产生民法上的请求权或者救济权利,生活关系的当事人也就不能被称为民法上的原告或者被告,其相互之间的关系可能被道德或者其他社会规范所调整。例如,在我国大量存在的对动产或者不动产的“暂时借用关系”,这是现实存在的生活关系,但在我国物权法或者其他民法规范中就没有调整,也就是说,这种关系在我国民法和物权法上就属于“法外空间”,当事人之间没有民法上的权利义务关系,也就是说,这种关系在民法上没有意义。[14]再例如,我国的婚姻家庭法规范,并没有把外甥对舅舅、侄子对叔叔的赡养关系纳入到调整范围中,因此,舅舅对于外甥、叔叔对于侄子就没有法律上的权利义务关系,也就不会发生赡养请求权问题。
 
  在这里,有必要重申“民事关系”与“民事法律关系”的关系:民事法律关系是指一种在民法上具有真正权利义务关系的关系,必然是“民事关系”——客观存在的生活关系——受到法律规范调整后所形成的结果。对此,我国学者认为,民事法律关系是民法所调整的社会关系在法律上的表现,是指人与人之间的权利义务关系。[15]德国学者也认为,法律关系是对一部分生活关系的撷取,生活关系是一个连续的统一体,而我们正是从这一连续的统一体中取出一部分对其进行法律观察。法律关系是由法律加以调整,例如,婚姻法规范调整的婚姻是一种法律关系,但非婚生活共同体则没有被法律所调整,因此,这种关系本身不是一种法律关系。[16]有学者更直接地将这种民事法律关系表述为“通过权利义务结合的规范关系”[17]。
 
  当然,我们也不得不说,这种在“法律文本”中直接规定调整对象的立法例也十分罕见,无论是德国民法典、日本民法典、意大利民法典,还是我国台湾地区“民法”等都鲜有规定,一般交给同属民法教义学的判例和学理去解决。即使因为我国的特殊国情而需要在《物权法》中规定出来,那么,从体系上来说,也实属多余。因为《民法通则》2条已经明确规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”如果认为《民法通则》这里规定的“财产关系”还不够明确的话(因为财产关系可能还包括债权关系),那么,《物权法》1条也已经十分明确地规定了立法目的:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”这里恰恰比第2条第2款更加全面和明确。
 
  (二)对物的归属和利用是否能够涵盖物权法规范的所有内容?
 
  对于《物权法》2条第1款的规定,我们可以提出两大点疑问:(1)“担保物权”是否属于对物的归属和利用?(2)“占有”(《物权法》第五编)是否能够归入其中?
 
  对于第一个疑问,首先从物权法规范本身来考察。《物权法》170条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”从该条规定的担保物权的含义看,是如何解读出“归属和利用”的呢?一般地说,“归属”应该是指所有权而言,而“利用”在物权法意义上,应该是指“用益”而言。而担保物权的利用体现在什么地方呢?有学者认为,物具有使用价值和交换价值,担保物权利用的是物的交换价值。[18]这里应该说“交换价值”显然属于“无体物”。如果说对无体物的利用也属于对物的归属和利用,那么,联系《物权法》2条第3款对“物”的概念,显然对不上,因为对于动产与不动产之外的物的利用,与担保物权的担保物本身就是“无体物”的情形一样,应该属于法律的“特别规定”,而不是常态。因此,从民法教义学的视角看,担保物权难以归入“归属与利用”中,应该属于法律的特别规定。是什么样的一条主线将所有权、用益物权与担保物权统一在物权法中的呢?显然不是“归属和利用”,而是其他的原因。
 
  对于第二个疑问:占有又如何呢?如果从最广义的视角来看,《物权法》上的“占有”大致有三种意义:(1)首先,“占有”保护的是现实存在的状况不受第三人的侵犯(保护法律秩序);(2)其次,“占有”作为外部可识别的标志而使人注意到权利的存在(作为公示手段);(3)保护合法占有人不受所有权人的权利继受人的侵犯(持续功能)。[19]那么,占有在物权法上究竟是权利还是事实状态呢?对此,有两种不同的立法例:认“占有”为权利者,有当今的法国民法典和日本民法典;认“占有”为事实状态者,有德国民法典、瑞士民法典等。我国《物权法》第五编专门规定了“占有”,从该法第241条及第245条的规定看,我国物权法上的占有应为事实状态。[20]这样一来,这种“事实上的状态”能否归入“归属和利用”中去呢?实值探讨。
 
  “占有”可以分为“自主占有”与“他主占有”,二者真正的区别在于“心素”不同:德国学者萨维尼在《论占有》中提出了“占有”的两个要素——体素与心素:所谓“体素”是指对物事实上的管领状态;所谓“心素”是指占有人将物进行支配的意图。要构成物权法上的占有,占有人必须具有排斥他人对该物进行支配的意图。只有支配的意图属于占有的概念,而称为所有权人的确信则不属于。[21]我们可以这样理解占有的“心素”——将自己置于如同所有权人的地位般的支配意图。这里有“归属”的意思吗?实际上,我们回到对“占有”的定位上来看这一问题会更加清楚:《物权法》2条第2款意义上的“归属”并非是指“主观状态”,而是指“事实状态”,即使占有人具有“将自己作为所有权人的心素”,也仅仅是构成我国《物权法》第五编“占有”这种状态的要素,仍然不是权利意义上的归属,而是法律保护的客观存在状态,法律对它的调整并不构成积极的权利义务,而是消极保护其不受侵犯。因此,占有无论如何都难以归入“归属与利用”的关系上。
 
  另外,我们必须明白,对物的利用也非常广泛,并非都适用物权法进行调整。因为,对物的事实上的利用并不一定具有物权法上的意义,例如,对物的出租、融资租赁等重要的对物的利用关系就由合同法调整,而不是由物权法调整。因此,具有物权法意义上的利用与实际生活中的利用并非是一一对应的关系。对此,德国学者梅迪库斯指出,要实现一种唯理性的法律发现,将生活关系限制在现实中的某些部分是必要的,有时甚至是较小数量的重要的生活关系。[22]因此,物权必须限制在“法定”的几种范围内才有价值。在我国,有些人质疑“物权法定原则”的价值,主张弱化这一原则,实值三思。在我国的司法实践中,虽然“物权法定原则”没有放弃,但在构成要件上已经不甚严格,故在实践中导致了这种极具对抗性和优先性的权利大量出现,尤其在担保中。为此,纠纷不断。
 
  四、《物权法》2条第2款的民法教义学分析与解读——物与客体
 
  《物权法》2条第2款实际上规定了物权的客体及物的外延,但该款规定令人生疑的首先是立法的语句逻辑问题——前言不搭后语:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”这里的“物”与“客体”有什么逻辑关系?正常说话应该是:“物权的客体是物。本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”这样似乎才是一个完整的汉语表达。
 
  除此之外,还有两点有疑问:(1)什么能够成为物权的客体?(2)该款所称的“物”应该如何从法教义学的视角来解读?
 
  (一)什么能够成为物权的客体?
 
  对于物权的客体之界定,学者之间存在较大的争议,而这种争议源于对界定客体的两个因素的不同认识:(1)物权的本质属性和效力;(2)将物与非物统一到物权法中的根据。
 
  我们先来看第一个因素——物权的本质属性是什么?如果将物权的本质属性定性为“支配性”的话,那么,其客体范围就比较广了——凡是具有支配可能的存在,都有可能是物权的客体。但从大陆法系国家民法典和我国物权法的立法和理论上看,却恰恰不是如此——并没有将具有支配性的存在都作为物权的客体而存在。这是为什么呢?对此我们就必须提到权利的“第一客体”与“第二客体”的区分及其意义。德国学者拉伦茨认为,权利客体应区分第一客体与第二客体。第一客体是支配权或者利用权的标的,这是侠义的权利客体;第二客体是指权利主体可以通过法律行为进行处分的标的。第一客体是物,第二客体则是指权利和法律关系。[23]以所有权为例,所有权人对物的支配属于对第一客体的支配,对所有权本身的转移就是对于第二客体的支配。债权与物权的区别恰恰是在第一客体方面有区别——所有权人可以直接支配第一客体意义上的标的物,而债权人却无法支配第一客体意义上的标的物,尽管债权和所有权一样是可以支配的。因此,尽管债权人就是债权的“所有权人”,但债权转让一般不认为是物权问题,虽然债权转让也是处分行为,也具有无因性。由此,处分行为并不等于物权行为,也并不仅仅只有物权才有处分性,债权、股权等无体财产权,也会发生处分问题。很显然,物权法是将其客体限制在第一客体的范围内。
 
  对此,我国学理的认识是非常正确的,从我国物权法的整体体系来看,至少有两点是符合法教义学目的的:(1)物权的支配性属性并不等于物权具有支配效力。尽管我国学者都认为物权属于支配权或者具有支配属性,但在论述物权的具体效力的时候,并没有将“支配效力”作为物权的具体效力。王利明教授明确指出,物权的支配性是物权的质的规定性,但并不是物权的效力,其效力是由支配性派生或者决定的。因此,其具体效力是排他性、优先性、追及性和请求性。[24](2)这种支配性仅仅是对物的范围内。对于其他权利的支配并不是物权,同时,也并不是所有对物的支配都属于物权法。[25]因此,也只有第一客体意义上的物才能成为物权的客体。其他客体属于法律的特别规定。
 
  由此,第二个问题也就顺理成章地得出答案了——不能认为物权具有具体的支配效力。恰恰不是支配效力统一物权法,因为,物权法中的有些物权根本就没有支配效力,但却有排他效力、优先效力和追及效力。正是这三个效力统一了物权法,也证明了我国《物权法》2条第3款将物权定义为支配与排他的权利并不准确,甚至是有背物权法体系的。
 
  (二)我国《物权法》2条第2款所称的“物”应如何从法教义学的视角来解读?
 
  我国《物权法》2条第2款定义的“物”,限于动产与不动产,实际上就是指“有体物”。那么,即使在传统民法中,这种限制也显得很窄,以至于《法国民法典》529条将很多无体财产视为动产。在今天,虚拟世界与虚拟财产已经真实地出现在我们面前,甚至已经成为我们现实生活的一部分,我国物权法上的“物”为什么还限定在“有体物”的范围内?这其实是我国民法典立法中的一个很大的问题,我们批判德国民法典“总则”部分的客体仅仅限于“物”,从而在我国《民法总则》第五章列举的各种民事权利中,大大扩展了客体的范围。这是一个需要认真思考的重要问题。
 
  实际上,在德国民法典100年之前的法国民法典制定时,就已经涉及到了无体财产,但为什么德国民法典还是将物权法的客体限制在“有体物”呢?对此,德国学者指出,根据《德国民法典》第90条的规定,物仅指有体物,亦即一切可以把握的东西。与物相对应的是无形的权利,如请求权。物的概念之所以重要,是因为民法典中有许多关于物的规定,而这些规定不适用于权利,例如,所有权,它只能存在于物上,而不能存在于权利上。请求权的权利人只能称之为“债权人”,只有物,才能根据《德国民法典》第985条请求返还;只有物,才能适用善意取得所有权,而权利的转让通常根据《德国民法典》第398条以下条款、第413条进行。[26]
 
  我们可以这样理解,把物权法上的“物”限定在“有体物”——动产与不动产,有两个方面的意义:(1)使得物权法的规则更容易构建,实际上我们现在所形成共识的物权法的基本原则和规则就建立在这种划分之上,例如,如果不将物权的客体限于有体物,物权法的公示公信原则将难以贯彻,“排他性”与“优先性”将难以实行。比如,债权本身虽然具有可支配性与可处分性,但其排他效力和优先效力难以赋予,因为债权多种多样,无法采取统一的、对于第三人来说容易辨识的公示方式,因此,也就无法放在物权法中。也由于其公示性难以解决,也就不能赋予其排他效力和优先效力。“用益物权”可以在有体物上设立,但无形物上就不能设立用益物权,“占有、使用、收益与处分”这样的权能在无体物上也难以有圆满的贯彻。所以,目前在我国搞的“三权分置”的经营权如何有效融入物权法体系,就是一个需要认真思考的问题。因此,如果让物权法存在的话,就必须将其客体限制在有体物而排除无体物是可行的选择。(2)这并不代表这些具有可支配性的无体物(财产权利)无处安身,而是交给特别法处理更加合适,例如,票据法、证券法、知识产权法、债权法等。虚拟财产也是如此,应该交给特别法调整,不必进入物权法(未来的民法典)。就如有的德国学者所言,物是有形的、可触觉并可以支配的。以此标准,其他所有的财产行使,均被排除在物权法的适用范围之外:各种表现形式的债权、无形财产权(专利权、商标权)属于债权或者特别法调整而使用专门规定。[27]
 
  从物权法的整体体系及规范看,《物权法》2条所指的“物”不仅限于有体物,而且还应该具备下列要求:(1)能够特定化。因为物权实际上是人与自然的关系的具体化,人不可能支配整个自然,因此,只能支配自然之特定部分。这就必然要求物权的客体必须能够特定化,即不动产能够登记,动产能够识别。从物权法的整体体系看,物权效力很强,有排他性、优先性和追及性,就必须能够用特定的方式——公示——让人们识别。凡是不能公示的,就难以称为物权的客体。如果不能特定,实际上就难以公示;(2)必须具有能够实际支配或者法律上支配的可能性,否则,不能被称为我国《物权法》2条第2款意义上的物。就如有学者所言,法律关系中物的概念,如果人类根本无法控制、无法保存,或者一接触就毁坏的东西,都不能被称为物权法上的物,例如,其他星球上的土地、水流、矿石等。[28]也就是说,如果一种东西不能进行交易和交付,就难以称为物权法上的物;(3)不能违反伦理。人的身体、人体的组成部分(器官)或者尸体等,都不能成为权利的客体。甚至有些本来是物的东西,一旦植入人体,就失去作为物的资格,如心脏起博器、假牙等;[29](4)不能违反法律的禁止性规定。对于国内法或者国际法明确禁止作为物权客体的动产或者不动产,该动产或者不动产不能成为物权的客体。例如,被国际法禁止作为国家主权所及的南极或者北极陆地和海洋等,不能成为物权法客体。动物如何呢?《德国民法典》第90条规定:“动物不是物。动物受特别法律的保护。以无法律之特别规定为限,关于物的规定必须准用于动物。”该条的规定引起了我国许多学者的不同解释,甚至有的学者认为动物为主体。[30]对此,德国学者认为,德国民法典第90条是在说,动物即使在作为交易客体臣服于物权法规则时,它作为生命的存在,仍然受到特别法律的保护。[31]梅迪库斯更是特别指出,在没有法律的特别规定时,动物仍然作为物来对待。有人认为应将动物当作权利主体来对待,这是荒谬的。[32]从法教义学的视角看,把动物作为主体显然是不能成立的,否则就会“人妖颠倒”,法律世界的伦理将重新构建。从我国《野生动物保护法》21条来看,并未禁止将动物作为所有权客体,仅仅是禁止随意猎杀、买卖、运输国家重点保护的动物。而且,从我国《物权法》49条、《野生动物保护法》3条的规定看,即使是珍稀野生动物也属于国家所有,也是所有权的客体。因此,动物应当包括在《物权法》2条第2款的“物”中,只不过,动物因是一种有生命的存在,在受到物权法调整的同时,也应该受到其他动物特别保护法的调整,例如,在我国,《野生动物保护法》详细规定了野生动物与一般动物的不同对待。另外,即使非野生动物,对于一般的动物,因其为生命的存在,也应禁止虐待。
 
  至于我国《物权法》第五编规定的“占有”的对象是否突破了有体物的界限呢?从我国《物权法》242条、第245条的规定看,“占有”的对象也仅仅限于动产与不动产。
 
  五、《物权法》2条第3款的法教义学分析与解读
 
  《物权法》2条第3款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”对于该款的规定,有两点疑问:(1)在我国物权法上有没有无“排他性”的“物权”?如果按照这一概念,不具有支配性和排他性的“物权”还是不是“物权”?(2)用益物权的支配性如何体现出来?或者说,用益物权的根本属性是排他性的使用收益还是对动产或者不动产的支配用益?(3)是什么决定了担保物权的“物权性”?是支配性还是排他的优先性?
 
  (一)不同时具有支配性和排他性的权利是否属于物权?
 
  按照《物权法》2条第3款的规定,我国物权法上的物权是指同时对特定物享有直接支配和排他的权利。那么,按照正常的逻辑推理,不具备这两种效力的权利,就不能作为我国物权法上的物权对待。但是,如果仔细分析我国《物权法》所规定的物权种类,其中有许多“法定的物权”要么不具备排他性,要么不具备支配性,有些甚至连优先性都没有。这些物权具体包括:《物权法》129条规定的土地转包经营权的互换与转让、第158条规定的地役权的设立、第188条规定的动产抵押权的设立、第189条规定的动产浮动抵押等,都属于登记对抗,也就是说,这些权利在登记之前根本就没有排他性和优先性,更没有支配性,仅仅在设立人之间具有效力,这难道也能够成为物权吗?但这些“物权”却实实在在地作为物权种类规定在我国《物权法》中。根据《物权法》5条规定的“物权法定原则”,就确实是物权。显然,这种规范体系与《物权法》2条第3款的规定存在不一致和矛盾。
 
  如果仔细斟酌,《物权法》2条第3款的规定与第6条的规定是一致的,因为第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”就是说,物权经过第6条规定的方式公示后,就具有排他性和优先性。但是,却与整个物权法的物权种类不一致,即许多物权根本就没有《物权法》2条第3款规定的效力和特征:(1)不动产地役权的设立不经登记也可以设立,但却不能对抗善意第三人,即无排他性和优先性(《物权法》158条),那么,这种权利属于物权吗?(2)因抵押的特点是不需要转移占有,那么,在动产上设立抵押如何公示?按照正常的逻辑,在不能公示的东西之上是不能设立物权的,因为无法公示,也就不能赋予其对抗第三人的效力,也就不应该具有排他性。但我国《物权法》就对其采用了不动产的公示方法——登记作为对抗第三人的手段。采取了这种手段之后,想当然地认为,动产抵押就具有了排他性和优先性。这种变种的做法至少造成了两种危害:(1)破坏了民法教义学多年积累的概念体系——动产公示与不动产公示方法,让一般规则失去作用,从而使法教义学的那种“减负”的功能荡然无存;(2)严重破坏了交易安全的秩序:A在自己的动产上为B设立了抵押权,并且进行了登记,但该动产仍然在A的占有中。A将该动产有偿转让给C,则按照《物权法》188条的规定,B的抵押权可以对抗C,优先于C的所有权。即使C能够取得买卖标的物的所有权,也是一个有负担的所有权。为了避免这种状况的出现,我国《物权法》还特别在191条规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这一规定实际上也产生了两个问题:第一,实际上消灭了“公示公信原则”,特别在不动产作为标的物的情况下(第191条包括抵押后的不动产转让),抵押权在已经登记了的情况下,抵押物转让会影响抵押权人的抵押权吗?如果说,抵押财产未经抵押权人同意就不能转让的话,可以说,在担保物权中根本不需要任何其他的措施,什么公示公信、善意取得等等,因为一个“不得转让”就解决了所有问题。第二,如果抵押人违反这一规定而转让了抵押的动产,后果如何?按照《物权法》191条的规定,难道可以得出“转让无效”的结论吗?至少在我看来,不能得出这一结论,只能说C仍然可以得到标的物的所有权,但标的物上有登记的抵押权,而且这一抵押权可以对抗C,即优先于C。这样一来,实际的结果就是:C这样一个按照《物权法》6条规定的公示公信原则行事的人,却不能取得一个真正的所有权,使得公示原则没有了公信的功能。在现实生活中,如果让一个动产购买人去查动产是否有抵押登记,就使得《物权法》6条失去作用,大大加大动产交易成本,从而真正破坏交易安全。因此,从目前各国(地区)的民法典或者物权法看,规定动产抵押的实在罕见,只有在特别法中有规定,还要列出种类和动产表面要有“标记”——例如,日本和我国台湾地区有对动产担保公示的特别要求——打刻或者标签。[33]
 
  因此,我国《物权法》上的有些“法定物权”根本不具备2条第3款规定的物权特征和效力,甚至与物权法的基本原则和宗旨相矛盾,造成体系不协调,给理论带来混乱,给司法实践造成无所适从。因此,需要从法教义学的视角进行整理,并提出符合规范和原则的建议(笔者将在后文提出建议)。
 
  (二)用益物权的根本属性是支配性,排他性还是优先性?
 
  从我国《物权法》117条的规定看,用益物权是在他人所有的动产或者不动产上设立的占有、使用、收益的权利。显然,该权利的根本目的在于对物的占有、使用和收益,而不在于“支配”。那么,这种权利的“支配性”体现在什么地方呢?难道这里所谓的“支配”是指对用益物权的标的进行事实上的有权“管领”,从而具有现实的支配吗?有学者以用益物权人对物的使用价值进行支配为由来说明用益物权的“支配性”,例如,王泽鉴先生指出,所有权兼有使用价值与交换价值,为发挥物的使用价值,得设立用益物权;为发挥物的交换价值,得设定担保物权。二者合称为定限物权,意即在一定范围内对物的支配的权利。[34]这种观点很具有启发意义和说明价值,但问题是:无论是交换价值还是使用价值,都是在抽象意义上的东西,而我们开始就限定在对第一客体意义上的范围内讨论物权客体。显然,这种观点已经超出了我们讨论的关于客体之概念的内涵和外延。
 
  另外,如果在这里将“支配”理解为“占有和使用”的话,如何与租赁这种债权关系相区别呢?对此,谢在全先生指出,按承租人对租赁物具有使用权,对标的物已得直接支配。然此系因出租人履行契约移转标的物之占有,基于占有遂对占有物可直接支配(事实上的管领力),此有赖于出租人履行契约始能实现。再以地上权为例,地上权设定完成,地上权人除得以设定地上权之约定契约(债权契约)请求土地所有权人交付土地外,地上权人因已有地上权,并得以地上权之物上请求权对土地所有权人请求交付土地,排除其占有。此与承租人于契约成立后,仅能依契约请求出租人交付标的物者显然不同。由此可见,物权与债权对标的物之支配不同。[35]就谢在全先生所说的上述关于基于租赁契约关系对不动产的支配与基于地上权的支配来说,即从两种支配本身来说,我认为并无差别。租赁仅仅能够基于债权请求权请求出租人交付土地,交付后基于占有而直接支配;地上权人在地上权设立后可以基于物权请求交付土地并排除所有权人的占有。如果说这两种“支配”仅仅是基于债权的支配和基于物权的支配之区别,就与我们在此论证的问题不同了:我们是在论证“是什么决定了这两种支配的不同性质——债权性与物权性”。因此,从“支配”这样一个标准很难区分租赁与用益物权。例如,就拿租赁土地的耕种与承包经营的耕种来说,就占有、使用和收益来说,没有什么差别,仅仅是租赁权与承包权有区别。
 
  也有学者这样理解用益物权的支配性:用益物权是在契约规定的范围内对标的物加以支配,因而称为用益物权。用益物权人一般不能对标的物进行处分,但在一定条件下也可以对用益物权进行处分,例如,将建设用地使用权抵押等。[36]这确实是我国学理通常的解释和理解,但如果这样理解“支配”的话,那么,租赁也是在契约约定的范围内对标的物进行支配(也无非就是占有、使用和收益),而且租赁权也可以担保。但这已经是第二客体意义上的问题了。这种观点也难以用“支配”的标准区分用益物权与租赁。另外,如果用这种视角去理解“支配”的话,担保物权就更难以划入物权的范畴了——因为抵押权人根本就不占有担保物,最多可以理解为担保权人占有担保物的“抽象价值”(交换价值)。如果这样的话,用“支配”就更难统一所有权、用益物权和担保物权了。
 
  因此,无论把“支配”理解为“对物进行事实上的管领”,还是对其进行法律处分,都不能令人信服、一以贯之地说明所有权、用益物权与担保物权之所以是物权的合理性,更不能符合逻辑地区分债权与物权。因此,我认为,“支配”并不是用益物权之所以是物权的特征。
 
  (三)担保物权的根本效力是支配性,还是排他效力和优先效力?
 
  有学者认为,担保物权是对于担保标的物的交换价值进行支配,因而具有了支配性。[37]法律是否真正赋予了担保物权人直接支配标的物的交换价值,值得商榷。现在假设法律赋予了担保物权人这种权利,也必须清楚的是,物的交换价值只有转让物的所有权才能实现。我们承认,担保物权设立和存在的根本目的就是让担保物权人具备在满足一定条件时处分标的物的所有权,进而实现交换价值,从而优先满足债权。从这一意义上来说,担保物权人在处分上有条件地类似所有权人。但问题是:债权担保是否也有这样的“被处分、被支配”的功能?难道其差别仅仅在于标的物——第一客体不同吗?因此,其实难以区分债权与物权担保。
 
  因此,我认为,担保物权真正的效力在于排他性和优先性,并由此派生的追及性。(1)排他性是第一位的,是基础性的,优先性是担保物权的目的,追及性是排他性和优先性的具体体现,例如,房屋抵押登记后,无论该房屋转移到何人手中,抵押权人都可以追及物而直接行使担保物权,因为其登记的抵押权具有排他性的优先权。由于债权本身无法公示,法律就很难赋予其排他性,故债权并非理想的担保标的物。(2)从我国《物权法》规范和比较法上看,法律并没有赋予担保物权以支配效力,而是排他性和优先性。抵押权的排他性可以从《物权法》6条、第14条和第194条体现出来;《物权法》170条规定了担保物权的优先性,该条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”这里显然是赋予了担保物权人对标的物的优先受偿权,而没有规定直接支配权。恰恰相反,法律不能赋予担保物权人对担保标的物的直接支配权,否则可能会损害其他利害关系人的利益。从我国《物权法》具体规范关于担保物权实现的规定看,担保物权人真的有直接支配标的物的权利吗?至少从《物权法》179条、第195条、第208条、第219条、第230条之规定,难以得出这种直接支配权。也就是说,当发生担保物权实现的事由时,法律并没有直接赋予担保物权人直接处分标的物从而受偿,也仅仅是通过与抵押人协商或者司法程序实现抵押权。[38]从比较法上看,基本也是通过相当于执行程序的方式为之。[39]对此,意大利学者指出,在今日的法教义学中,将担保物权放入物权的领域仍然备受争议,因为,它并未给予一项对物的直接管控的权利,也没有给予直接占有或者处置以满足担保物权人的债权。物权的基本特征,用中世纪的术语表述,是追及性及优先性。追及性是指债权人能够维护自己的担保物权,尽管物已经被债务人或者第三人转让。优先性则是指一名债权人被授权优先于另外一名债权人用担保物权的客体满足自己的债的权利。但在罗马法中则不同,对物之诉表现为直接对物的支配。[40]也许,这才是将担保物权纳入到物权法中的真正原因,从而延续到现在。但现在民法却不赋予担保物权人对物的直接支配权了。
 
  必须指出的是,在他人之物上设立抵押权后,因不转移抵押物的占有,因此,并不妨碍抵押人对标的物的占有、使用、收益和处分。在一物之上设立抵押权后,仍然可以设立第二顺序、第三顺序等后顺序抵押权,因抵押权登记而登记在先的抵押权具有排他性和优先性而已。
 
  六、结论
 
  通过利用法教义学的方法分析和解读《物权法》2条三个条款的含义,我们发现,这里无论是对调整对象、物的概念,还是对物权的概念的界定,都与整个物权法的规范不协调,而法教义学的使命就是要对这种不协调作出“协调性”的解释。因此,从这一意义上说,可以得出关于物权法体系解读的以下结论:
 
  (一)《物权法》2条第1款是多余的,可以删除。
 
  (二)《物权法》2条第2款应该理解为:物权的客体为物。本法所称的物,指有体物,包括动产与不动产,但法律有特殊规定的除外。
 
  (三)《物权法》2条第3款其实是可以删除的,因为,每一种物权的效力并不相同,制度价值和立法宗旨也不同,无法将物权定义为“支配和排他的权利”,甚至有的用益物权根本就没有任何支配性,例如,就第一客体意义上来说,“通行地役权”这种用益物权实际上根本没有任何支配效力可言。因此,将所有权、用益物权和担保物权统一起来的并不是“支配效力”,而是排他性、优先性和由此派生的追及性。另外,每一种物权的效力在《物权法》中都有具体的规定,没有必要在这里统一规定。例如,《物权法》39条具体规定了所有权的权能;第117条具体规定了用益物权的权能;第170条具体规定了担保物权的效力;第179条、第208条和第230条分别具体规定了抵押权、质权和留置权的效力。没有必要在“一般规定”中规定物权的笼统的效力。
 
  (四)《物权法》191条第2款关于“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”的限制性规定应当删除,因为这样的规定实际上抵消了物权公示公信原则的效力和作用,让抵押权,特别是登记后的抵押权没有了绝对性、排他性、对抗性和追及性。
 
  (五)在《物权法》中剔除“动产抵押”,让特别法来解决,不应放在一般法中,尤其是不能放在未来的民法典“物权编”中。这属于特殊问题,应该由特别法来调整。
 
【注释】 *中国政法大学教授,法学博士。
  [1][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第311-312页。
  [2][德]安德烈亚斯·福斯库勒:《法教义学贡献了什么?》,李浩然译,载《被航法律评论》2015年第1辑,第17页。
  [3][德]尼克斯·扬森:《民法教义学》,朱晓喆、沈小军译,载《苏州大学学报》(法学版)2016年第期,第99-102页。
  [4][德]托马斯·维藤贝格尔:《法教义学基础理论——德国视角下的基础研究与教义学》,查云飞、张小舟译,载《北航法律评论》2015年第1辑,第5页。
  [5][德]乌尔弗里德·诺伊曼:《法律教义学载德国文化中的意义》,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2015年版,第17页。
  [6]参见金可可:《民法实证研究方法与民法教义学》,载《法学研究》2012年第1期,第48-49页。
  [7]雷磊:《法教义学的基本立场》,载《中外法学》2015年第1期,第201页。
  [8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)(2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过)。
  [9][德]托马斯·维藤贝格尔:《法教义学基础理论——德国视角下的基础研究与教义学》,查云飞、张小舟译,载《北航法律评论》2015年第1辑,第7-8页。
  [10][德]罗尔夫·施蒂尔纳:《法教义学在进一步国际化的世纪之初的重要性》,李云琦译,载《北航法律评论》2015年第1辑,第23页。
  [11]我国《民法通则》第9条、第58条、第59条。
  [12]我国《民法通则》第3条至第8条。
  [13]因此,我国《民法通则》第2条的规定,从规范的意义上说是存在问题的:人格权就很难称为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,而恰恰是主体在法律上享有的对自身的权利。
  [14]当然,这里是指这种借用关系本身不受物权法或者其他民法规范调整,但如果借用后不返还,或者损害等,当然属于民法物权或者侵权责任法调整。
  [15]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第172页。
  [16][德]迪特尔·梅迪库斯:《的国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第51-52页。
  [17]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第532页。
  [18]谢在全:《民法物权》(中册),中国政法大学出版社2011年版,第608页。
  [19][德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第77页。
  [20]我国《物权法》第241条规定:“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。”第245条规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。”
  [21][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论占有》,朱虎、刘智慧译,法律出版社2007年版,第78-101页。
  [22][德]迪特尔·梅迪库斯:《的国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第53页。
  [23][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第377-378页。
  [24]王利明:《物权法研究》(上)中国人民大学出版社2013年版,第41-55页。持有相同观点的还有:王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第47-51页;陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第94-107页。我当然也比较困惑:如果只有支配性而没有支配效力,那么,“支配性”在这些物权中是如何表现出来的呢?如果不能表现出来,如何又能够说具有“支配性”呢?
  [25]参见尹田:《物权法》,北京大学出版社2017年版本,第3-4页。
  [26][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第875-876页。
  [27][德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第22页。
  [28][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第380-381页。
  [29][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第876-877页。其实,也正是因为有这样的客体限制,我国所谓的“人格权”是否能够堂而皇之地被称为是一种权利,就存在很大的争议,因为人格权的所谓客体是什么存在疑问。
  [30]关于这些争论及不同观点,参见陈本寒、周平:《动物法律地位之探讨——兼析我国民事立法对动物的应有定位》,载《中国法学》2002年第6期;杨朝霞:《论动物福利立法的限度及其定位》,载《西南政法大学学报》2009年第3期;孙江:《动物法律地位探析》,载《河北法学》2008年第5期;杨立新、朱呈义:《动物法律人格之否定》,载《法学研究》2004年第5期,等等。
  [31][德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第23页。
  [32][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第877-878页。
  [33]有学者认为,一律将动产列为可抵押的范围,会破产交易安全,表面上看是为动产抵押担保融资开辟了广阔的前景,实际上是动摇了物权法赖以存在的根本原则,是物权法理论不成熟的产物,应学习我国台湾地区和日本的做法:一是明确列出和限制可抵押财产的范围;二是要求有打刻等的标记。参见魏盛礼:《物权公示公信原则与可设定抵押权动产范围之探讨》,载《广西大学学报》(哲学社会科学版)2003年第56-60页。
  [34]王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第267页。谢在全先生也有类似的表述,参见谢在全:《民法物权》(中册),中国政法大学出版社2011年版,第425页。
  [35]谢在全:《民法物权》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第9页脚注。
  [36]王利明:《物权法研究》(下),中国人民大学出版社2013年版,第766-768页。
  [37]谢在全:《民法物权》(中册),中国政法大学出版社2011年版,第609页;陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第460页。
  [38]王利明:《物权法研究》(下),中国人民大学出版社2013年版,第1256页。
  [39][日]我妻荣:《担保物权法》,申政武等译,中国法制出版社2008年版,第301页。
  [40][意]马里奥·塔拉曼卡:《论罗马法中物的担保制度》,向东译,载里赞主编:《法律史评论》(第7卷),法律出版社2015年版,第123页。

来源:《比较法研究》2018年第2期

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