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民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善


发布时间:2018年9月22日 梅夏英 点击次数:299

[摘 要]:
物权法对于公有财产的规定目前存在着标的模糊、公物过分私法化和分类规制缺乏等缺陷,立法应坚持物权法对公有财产调整的形式上的工具价值,以及对涉及公物的价值判断的避免两大主旨,对公法规范进入物权法进行合理取舍,以通过约束私法关系来保障公有财产公共目的的达成;建筑物区分所有的立法应强化区分所有的团体性特点和团体法基础,引入“空间”概念来解读业主的权属以及车库的归属问题,在区分所有的治理上通过赋予业主团体法人资格来突破物权的规制逻辑,通过团体法实现内部的整合和外部的民事交往;所有权取得方式中之善意取得制度应将“转让合同有效”作为其法定要件,适度规定赃物的善意取得,另外物权法应当建立拾得物的激励规则,不宜规定添附制度。
[关键词]:
公物;团体性;所有权;区分所有;善意取得

    所有权制度作为物权法的重要组成部分,将与物权法一起汇入到民法典结构和规则体系中。对于正在进行的民法典编纂而言,所有权规则因其历史积淀的厚重和规则的基础性地位,在立法讨论中成为相对沉寂的领域,学者的兴趣更多地集中在诸如公示制度、用益物权和担保物权等具体物权制度的完善上。尽管自2007年《物权法》颁布以后,学界对于所有权的基础理论问题做了持续的研究,但在民法典编纂中在该部分还是很难有所作为。其原因在于,所有权部分涉及的理论问题相对宏大和抽象,有些问题因理论性过强及公法因素的涉入,学者和立法者在法律规则设计中囿于物权法自身的局限,而难以有实质作为,如国家所有权和集体所有权的私法表达限度问题;也有些问题目前在实践中一直存在,但因缺少有价值的理论突破和相应社会资源的支持,现有法律规则并不能在现实生活中发挥有效作用,如建筑物区分所有权中的权属界定和治理方式的设计等。另外,经过十余年的实施,有些上次立法所忽略或有所保留的制度又有了现实的合理性,也需要调整和完善,但对其修正的必要性论述尚有待进一步加强,如所有权取得方式中的相关制度的引入和完善等。基于此,本文拟就所有权规则中相关重大问题尝试做出理论探讨,以期对物权法的完善有所裨益。
  
    一、国家所有权和集体所有权物权法表达的主旨和限度
 
  关于国家和集体所有权在物权法上的体现问题,理论和立法界对此曾经有过激烈的争论。尽管《物权法》最终依据主体类型化分别规定了国家、集体和个人所有权,但原有的理论争论并未消失,且随着社会以及市场的发展对立法提出了更高的要求,如对于国家财产的取得、利益归属和约束监督,以及对于集体财产的主体确定和流转方式等问题,现实已经开始要求法律不仅仅停留在抽象的定性或宣示层面上,而是要求立法者设计出切实可行的、系统性的制度来解决公有财产的运行和保护问题。作为传统私法体系基础的物权法,在何种程度、以何种方式来表达公有财产的归属和运行规则,如何妥善处理公益与私益、自由与约束等价值和规则的组织和取舍,成为物权法需要慎重对待的问题,亦即厘清物权法对公有财产进行规范的主旨和限度,是公有财产进入物权法的基础问题。
 
  (一)现有《物权法》关于国家、集体财产规定的缺陷
 
  物权法通过类型化的方式规定了国家和集体所有权,但理论上认为应当放弃在物权法中采取类型化方式的观点一直存在。这一问题过于复杂,无法在此展开讨论。但对于公有财产的私法规制问题,既然存在两种截然相反的观点,就决不是简单地选择一种方式了事这么简单,而是要求立法者思考如何遵循法律的逻辑,通过科学的立法设计来妥当解决公有财产的私法规制问题。客观而言,尽管现有物权法系统地规定了国家和集体所有权,但实际发挥的作用并不理想。具体而言,现有立法存在如下缺陷:
 
  1.现有物权法规定的国家和集体所有权在标的上无法真正纳入民法所有权的范畴
 
  现有物权法采用宪法规定国家和集体所有权的表述方式,规定了自然资源、公共用财产和运营资产属于国家或集体所有。但从客体角度观察,其中很多部分都只是被抽象地确定为某种利益的归属,而无法成为民法所有权的调整对象。[1]就自然资源而言,如水流因其流动性和非特定性是否能成为所有权标的就值得怀疑;又如矿藏、草原、滩涂、野生动植物等是否单独成为所有权的标的也有疑问,因为物权法界定不动产私权的方式是通过确定土地的所有权来解决土地及其上的不动产的权利问题,而无须将土地的一部分作为不动产客体来另行规定。事实上对于土地上的资源利用,法律上更多地采用特许权而非物权来解决;无线电频谱资源则又属于另外一种特殊对象,它基本不符合民法上物的基本要求,国家对其享有的实质上是一种管制权。就公共用财产和运营资产而言,物权法规定了超出不动产或动产范围的抽象“资产”,如国防资产、出资的企业等,这些资产范围有些超出了物权法的有体物范畴,而成为诸项民事权利的集合,有的如企业出资则应直接归入公司股权,受公司法调整。尽管物权法宣示的部分公有财产不完全属于所有权的范畴,但是又囿于物权法调整有体物的特点,立法者在公有财产的界定上还是尽量作了限缩性的列举(如将公共用财产尽量限制在动产和不动产),这实属立法上的纠结和无奈之举。
 
  2.将国家和集体财产置于与私人财产同等地位成为其公益目的实现的局限
 
  将宪法上的国家和集体所有权整体性地置于物权法中对应规定,而不强调公有财产归属于所有制范畴和其目的实现的公益性这些基础前提,将使民法上的国家和集体所有权如无源之水和无根之木,并导致公有财产的过分私法化。在此前提下,国家和集体财产制度由立体和系统的法律保障体系转化为扁平的私法规则体系,公有财产的诸多根本元素如全民所有的本质、公众分享的目的、权利行使的公共程序以及公共决策和监督的保障等都被一定程度上忽视了。物权法强调的是所有权主体的确定性和规则体系的普适性,由此导致全民所有制仅体现为法律上的国家所有权,全民所有的意旨无法在物权法上体现,另外,不分主体类型的平等保护原则又使得国家和集体最大限度地摆脱了公共领域的控制,而充分自由地参与到私权交易的游戏中。在将公有财产进行私法规制的前提下,我国改革所强调的“政资分开”和“政企分开”,又使公有财产代表者一定程度上忽视了公益性目的的维持和公法分配和监督机制的实现。[2]最终的结果是,国家和集体这两个抽象主体的利益一定程度上缺乏与民众联系的纽带,而形成了实际权利行使主体的控制性利益,这成为当今社会普遍存在的两极分化、国家与民众利益失衡现象存在的重要因素。
 
  3.物权法在公有财产的分类规制上缺乏科学的体现
 
  即使将公有财产在物权法上的调整范围限制在不动产和动产范围之内,现有物权法对于公共财产的调整仍显粗糙。从现有物权法对于公有财产的规定来看,物权法尽量穷尽列举了公有财产的范围,如自然资源、公共设施和行政财产等,以示国家或集体对上述财产享有所有权,并获得物权法的规制和保护。但是否上述财产一律能形成民法上的所有权,并由私法规则来调整,值得怀疑。如对于公用物而言,供民众公共使用的道路、公园、绿地等公用自然物,就不宜由国家以私权主体的身份来行使所有权,即政府不宜通过收费或直接圈地入市出让等获取利益,尽管这种作法实际上在全国各地广泛存在;又如行政和事业单位甚至国有企业的财产,尽管都构成民法上的法人财产,但前者直接带有公益性,属于行政财产,后者属于商业运营财产,两者的权限范围和调整方式也应有所不同,这些都在物权法中没有得到体现。物权法规定了公有财产所有权的主体、客体和保护,但对其权利内容和权利行使,则多有不及,这并不符合公有财产依客体不同而适用不同规则这一立法规律。
 
  (二)国家和集体所有权物权法表达的主旨
 
  关于国家和集体财产的法律调整问题,理论上学界普遍认为其涉及公法和私法、公共利益和个人利益、公共分享和商业运营等诸多范畴,应由多种层级和部门的具体法律来系统调整,甚或主要以公法来调整。[3]从传统公法和私法划分的标准来看(如主体标准、服从或强制标准和利益标准),公有财产无疑都属于公法调整范围,这也是许多国家的通行做法。[4]但这并不完全排斥物权法对其规定的可能性,只是物权法对公有财产的调整应符合自身的功能和价值目的,也即符合物权法的主旨。
 
  1.物权法对部分公有财产私法调整之形式上的工具性价值
 
  无论如何区分公法和私法,都不能否认物权法对部分公有财产的私法调整功能,只是理论上应将其理解为私法形式上的工具性意义。物权法根源于私人所有权,本质上依附于私权神圣和私法自治等相对纯粹的市民社会价值观,并经过法典化的洗礼,又带有抽象理性和形式主义的特点,它犹如一个格式化的程序,留待世人在主体、内容和客体的选项中进行填充。物权法以私人所有权为基础,一定程度上脱离了所有权的社会牵绊,而得以进入相对纯粹的私法领域,但不可否认这种规则体系对于公有财产具有可以现实利用的工具意义。[5]当公有财产管理者依据宪法、法律或者依据管理权限决定将某类公有物投入交易领域,进行市场化运营的时候,公有财产便纳入了物权法的调整的领域,物权法也就具有了形式上的工具意义。这里强调的工具性意义,专指公有财产宪法上的价值实现而言,因为法律无论以何种方式处理公有财产,其目的都是服务于社会公共利益最大化这一宗旨,物权法只是该目的实现的一个环节。但对于私有财产而言,物权法对个人利益的价值性和工具性目的则是同时实现的。依此理解物权法与公有财产的关系,现有物权法调整公有财产的范围和内容有些过大和过宽了,大多内容也没有形式和实质上的操作意义。这也是为何关于国家和集体的土地所有权主体和流转等问题的讨论变得异常沉重的原因,因为抽象的、形式意义上的物权法回答不了这些问题。
 
  2.物权法对涉及公有财产价值判断方面的避免
 
  物权法对公有财产调整的工具性价值,决定了它应尽力避免对于公有财产的范围、利用方式和保护等做出自身的判断,亦即除了决定公有财产是否可以适用既有物权法规则来调整以外,物权法本身并不能对公有财产的相关问题进行价值判断,进而进行规则延伸或扩大解释。这是由宪法所有权和民法所有权的本质区别决定的。宪法上的所有权立足于国家的公有制这一根本经济制度,致力于实现社会主义的共同富裕这一政治目标,它具有高度的抽象性和概括性,也具有全面的防御力和保障力;民法上的所有权则仅具有保障私法所有权的功能,它只服从私权神圣和私法自治等价值观,对于公有财产相关问题的整体判断缺乏足够宽广的理论口径和高度,因而立法者应当避免以私法的判断代替公法判断,在物权法中做出相应的超越自身领域的规定。如物权法不宜在缺乏宪法或其他公法依据的情形下,尽量将相关财产确定为国家所有。如司法实践中广泛存在争议的“乌木权属纠纷”行政诉讼一案,受理法院仅以案件属于所有权纠纷,不属于行政诉讼受案范围为由驳回了原告的诉讼请求。[6]这即是在关乎国家所有权的情形中以私法判断代替公法判断的显著案例。一项财产是否应属于国家所有,应受制于宪法确定的国家所有制中所包含的正当目的和价值取向,不能由物权法自我授权和解释来实现。[7]另外,对于国家财产利用和收益中的市场化交易,也不宜由物权法迳行自我决定。目前由于公共权力介入的式微,国有财产控制者和立法者存在通过私法原则来推论采用私权方式行使国家所有权的整体倾向,如就公共用物和行政财产而言,物权法通过私权绝对和特许、承包关系的物权化来强化公有财产的市场化利用,这种倾向在公益目的判断和合理性认证缺乏的情况下,会导致国家财产社会交易的过度私法化,不一定符合国家财产利用的宪法宗旨。
 
  (三)物权法所有权规则对于公有财产调整的限度
 
  基于以上关于公有财产物权法表达主旨的讨论,理论上大致可以确定物权法对于公有财产调整的限度,即主要限于适用物权法私法规则的公有财产的归属和利用,对其他部分不宜有所指涉。依此逻辑,物权法对公有财产只宜采用形式上的所有权相关要素的填充式规定方法,对于主体、客体、内容、取得、行使和保护等进行审视,将符合要求的内容纳入物权法予以规范即可。但问题并非如此简单。因为基于传统物权法的抽象性,它并不具体区分物权的主体、内容、行使和保护问题,也不回答具体主体和客体所有权的社会功能和目的,若依照这种思路,公有财产除了客体和所有权的取得有一定特殊性之外,其他部分都无法纳入物权法所有权部分规范体系之中。当然这里仅涉及所有权规则,在用益物权部分,物权法在国家和集体土地领域还是有其重要的功能,国家和集体土地用益物权也构成用益物权的主体部分,在此存而不论。这使我们意识到,完全抛弃公法规范而尝试将公有财产限制在纯粹私法领域在理论上并不可行。
 
  1.物权法所有权规则对公有财产公私法规范的合理取舍
 
  公有财产基于实际需要会通过形成一系列民事关系而进入民法领域,是立法所面临的客观事实。无论理论上如何坚持物权法的私法性,都无法忽视公有财产民事交易的存在,也无法排除公法规范的介入。其原因在于:首先,物权法的主体部分为不动产法,而我国的不动产(除私有房产之外)均属国家和集体所有,某种程度上讲,物权法主要规定的就是国家和集体不动产权利。在公有制国家,私法的功能和影响力远不及以私人所有为基础建立的资本主义国家,这涉及到对国家立身之本位理念的理解。以私权为本位的法律体系倾向于以私权为基准点,来定义和解释公共法律关系,甚至倾向于最大限度地解构公共权力或公共利益;反之,以公权为本位的法律体系则以公共利益为标准来评价私权的范围和存在必要性,故公权本位的法律体系都带有社会统筹和有机结构化的特征。尽管现代社会各国都一定程度上缓和了两种本位的矛盾,通过公法和私法的混同来达成了某种社会的局部利益平衡,但这种理念上的差别仍然存在。在我国以公有制和公法为主导的前提下,私法的纯粹性受到了很大影响,私法对财产关系塑造力、解释力方面的价值在不动产领域被一定程度上高估了。
 
  其次,公有财产所有权公私法律关系的混合特点决定了公法因素介入的合理性。即使在公有财产交易领域,法律主体之间的公法关系和私法关系也同时存在,无法割裂。比如国有建设用地的出让中,一方面国家基于私法规则与受让者形成民事合同关系,另一方面国家又以管理者的身份与受让者形成公法上的监督和管理关系;又如民众对于公共设施的有偿使用中,私法关系和公法关系也同时存在,无法区分。公有财产公私法混合调整的特点是由公有财产所有权的特殊性决定的,公有财产带有私权的形式要素,如排他性和交易性等,但它本身具有的公共利益导向、权利行使的部门化特征以及客体范围的宽泛性等特点,都使公有财产属于特殊的所有权制度,无法将其限于纯粹私法或公法领域里运行。[8]法律接触公有财产的某一方面,就得受制于其他方面,除非我们两相兼顾。因为无论是将其归入哪一法律部门,法律逻辑始终是一致的。
 
  既然物权法不能排除公有财产和公法规范的存在,而公有财产涉及的法律关系甚广,物权法不可能照单全收,那么在民法典编纂中应当如何进行合理取舍呢?上文已经分析了公有财产所有权表达的主旨,即物权法表达的形式上的工具价值和价值判断的尽量避免,尽管公法规范的介入一定程度上干扰了上述宗旨,但这仍是立法应当尽量考量的因素,即将公有财产在物权法中的表达限制在私法因素占主导的法律关系上。其原因在于,法律体系本身具有相对明确的部门法功能划分和体系配合的特点,有学者考察西方法律体系性的意义时认为,法律规范的群体性是法律规范的本质特点之一,亦即只有确认法律规范在法律体系的纵横坐标定位,才能最终确定该项法律规范具有的实际功能和法律适用意义。[9]英美法系对于公法、私法的划分并不重视,但在理论上仍重视法律体系的作用。大陆法系国家则在理论和立法上相对严格地区分了公法与私法,尤其是德国法系基于此建立了潘德克顿的概念法学体系,这使得公私法体系相对固化了,加之宪法在私法关系中直接援引适用的限制,我国立法有必要充分重视公法和私法关系的区分。即使在公有财产法律关系领域,立法机关仍然要正确界定公私法调整公有财产的规则范围,这是由整个法律体系的位阶秩序和法律推理的部门法特点决定的。
 
  具体而言,纯粹公法性的关系如公有财产的管理、授权或分配等关系不应纳入物权法;对不能形成物权法关系的规范也不应纳入物权法,如有关国家和集体所有权的行使主体的规范,又如对于不动产或动产等有体物以外的财产的规定,都不宜在物权法中规定。其中关于国家和集体投入到法人的运营财产,更是直接属于公司法调整,与物权法无直接关联。在公私法混合领域,物权法可以选择私法关系占主导的公有财产法律关系进行调整。比如自然资源的用益物权和特许权、公共设施建造中的特许经营权以及完全投入市场运营的不动产权利,可以在物权法中进行调整。判断一项公有财产法律关系是否以私法为主导,并不是从物权法本身得出的,而是由宪法或立法者先行判断是否选择将某项公有财产或公有法律关系置于私法逻辑予以调整,因为公有财产原则上受公法规制,私法规制属于例外。在现代社会选择将公有财产是否通过私法关系和何种私法关系完成其部分目的,本身即是一种复杂的立法选择,这种判断是先于物权法的修订而事先得出的。
 
  2.国家和集体所有权的立法修正建议
 
  首先来看国家所有权。前文已讨论了国家所有权客体主要体现为自然资源、国有公共用财产(包括行政财产和公共设施)和国家运营财产,有学者提出应借鉴大陆法系国家如法国、德国和日本等,制定公物法律制度,并在公物制度是否归入民法进行调整上,建议通过在民法总则中设置财产法总则来予以容纳。[10]在世界现有民法典立法中,大多数国家并不把公物放入民法典规定或仅作零星规定,但也有些国家(如俄罗斯、意大利等)则在民法典中对国有财产和公共财产做出了专门规定,只是都带有宣示性的性质,规定并不具体。基于物权法的私法性质,将公物法纳入物权法并不可行,因为公有制和所有权并不是一个层面的问题,如国家甚至可以基于公有制而赋予私人所有权或用益物权,例如公房的无偿分配和城市宅基地使用权的赋予等。加之国有财产包含多种类型,并适用多种法律规则,如国有自然资源可以区分为国有私物和国有自然公物,前者可以由国家代表全民进行开发、利用,后者则应归属民众实际享有;又如对于公共设施和行政财产,两者的使用和管理也有本质区别,这些复杂关系应由独立的公物法来调整。
 
  尽管如此,物权法对于国家财产仍然可以有所作为。除了对于私法特色明确的国家所有权标的、内容和流转进行规定外,物权法也可在防止国有财产过分私法化方面做出修正,这也是由国家所有权公私法混合的属性决定的。具体而言,第一,物权法可以对国有自然公物和公共设施,增设限制国家所有权私法效力的规定,即上述公物原则上向公众免费开放使用,并禁止未经法律程序由具体行使机关予以独占使用或进行市场化交易;第二,对于国有自然资源或营建中公共基础设施的特许权,应增设对于特许权设定的公法限制和监督内容,防止特许权完全私权化;第三,对于国家所有权的取得,法律应增设扩大私人对于无主物、遗失物等原始取得的范围的规定,避免国家作为私法主体对上述动产实施无效率的占有,且与民争利而对社会福利最大化带来不必要的负面影响。
 
  关于集体所有权,尽管与国家所有权同属公有制的法律范畴,但又有不同,即存在作为主体的“集体组织”的分散性与国家的唯一性的区别,这一区别的意义大于通常的理论认识程度。因为集体组织利益的局部性和不稳定性使法律对其规制的主旨愈来愈私法化,公法色彩逐渐减弱。集体所有权在城市化和市场化逐步增强的现代社会,其历史上所具有的农村聚落治理功能和生活保障功能逐渐式微,代之以财产分配和交易功能的突显。传统集体的界定方式一直不太确定,它一直在是以人划定还是以地划定之间徘徊,在相对稳定的时期,这一点通过基层村民自治组织作为行使主体这一方式掩盖了。随着“农二代”进城和集体土地的流转,集体所具有的传统农民共同劳动、共同生活的场景逐渐消失,集体中人和地同时消散趋势的双重撕扯,使集体的公法社会组织功能和生活保障功能也逐渐退出历史。在这个历史过渡时期,如何解决集体财产和相关利益的最终归属便被提上立法日程。许多学者都意识到集体财产已经到了必须界定最终归属的时候,且私法可提供解决这一问题的钥匙。如有学者认为解决这一问题应当落实集体成员的管理权能,立法应当明确管理权能及其内容和行使等;[11]也有学者认为立法应当在《物权法》规定集体农民的成员权,并使之成为一种独立的民事权利;[12]更多学者认为应当建立集体成员的成员权和财产权二元结构,解决集体财产归属和流转的法律问题。[13]这些观点在很大程度上都是合理的。
 
  但对成员权和管理权限的强调在立法上如何体现,是一个立法技术问题。实际上我国现有《物权法》58条和59条规定了集体土地同时归集体和成员所有,这显得有点矛盾,但也反映出立法者对成员应享有集体所有权的基本判断,只是在技术上选择了集体组织来同时行使双重所有权。考虑到集体团体性的弱化和管理、分享的财产化,对于集体财产不宜再在以身份性和血缘为纽带的传统生活集体和团体的场景下,通过成员权和管理权的强化来界定利益归属,而应通过相对纯粹的私法上的法人制度来解决集体财产归属问题。现有的农地“三权分置”的改革探索和农村宅基地的置换流转,充分说明集体财产的成员权和管理权能完全进入了私法领域。我国《民法总则》99条规定了农村集体经济组织具有法人资格,意味着我们可以通过法人制度来解决集体财产的归属问题。具体而言,物权法应当在集体所有权部分规定集体经济组织法人中农民的成员资格、成员范围、财产范围和治理机制等,作为法定的特殊法人,可以授权集体采取合作社法人、股份合作法人以及公司法人的合理要素,来设定集体经济组织法人的具体形式。
 
  二、建筑物区分所有的团体法基础和相关制度完善的逻辑
 
  建筑物区分所有权在现行物权法上得到了较为充分的体现,但在现实生活中并不能充分满足实际需要。目前建筑物区分所有中的权属确定和业主治理存在诸多混乱状况,开发商与业主、业主与物业公司之间的矛盾一直未得到有效解决,尤其是业主自治制度在现实生活中形同虚设。最高人民法院2009年通过了《关于审理建筑物区分所有权纠纷具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),在司法实践中起了积极作用,值得物权法适当予以吸收借鉴。但在建筑物区分所有的法理层面上,现行理论和立法对于区分所有的法律判断仍处于运用传统概念进行现象描述和要素列举阶段,并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断,亦即对于区分所有的团体性和团体法基础并未有深入的关注和讨论,这会导致在区分所有具体法律问题的处理上出现偏差。下面将就区分所有的团体法基础及相关制度的完善作一阐述。
 
  (一)建筑物区分所有团体性的强化和权属界定解读
 
  1.建筑物区分所有权团体性特征在法律上应予强化的必要性
 
  我国物权法将区分所有归入所有权的类型,并以业主为中心,列举了区分所有权的三个核心组成部分,即专有权、共有权和成员权,其基调是以私人所有权来规制区分所有关系,区分所有的团体性特征在成员权中也得到了一定的体现。这种作法虽然是现有通行理论下的惯常作法,但其法律定位并不十分准确。因为区分所有虽然带有浓厚的共有色彩,但却不是共有制度所能全面描述的,共有制度虽然带有一定的团体性,但更多地带有个人主义的色彩,这与区分所有所具有的高度团体性并不相符。立法应当强化区分所有的团体性,其理由在于;
 
  第一,建筑物或小区的物理部分具有高度的整体性、延续性和不可分割性,成为区分所有的物质前提和基础,它无法通过共有制度来解释和调整。如法国学者马洛里认为,分割权是共有的基础,而这一权利在区分所有的共有权中是不存在的。德国学者也基于建筑物的整体性特征,将住宅所有权称为按份共有和共同共有之外的“第三种共有”。[14]从理论上也可以认为共有权依附于专有权,是专有权的效力及于整个建筑物,但专有权的客体究竟为何,能否脱离建筑物而存在,都是理论上悬而未决的问题。建筑物区分所有确实为物权法带来了理论上的挑战,因为之前的所有权制度立论于“个人主义”和“物的分裂”之语境,人与物处于主体对客体之外在支配性的图像中,但区分所有却创造了人群聚集在建筑物内部的场景,犹如蜂巢之于蜜蜂,蜂巢独立于蜜蜂正如建筑物独立于业主,这种蜂巢场景正是强调区分所有团体性的物质基础。[15]
 
  第二,区分所有的权属范围和内容除法定以外,也存在约定的方式,这充分说明了团体有时为权属界定的前提,也进一步彰显了团体的实在意义。在实践中,业主通过交易获得专有部分只是权属界定的第一步,其后还可以通过约定取得“约定专有权”和“约定共有权”。前者如美国法上的“指定供专有部分”,即是通过约定将房屋单元的阳台、外部门窗和停车位等非独立性部分归特定业主享有;后者如可通过约定将专有部分用于建筑物的公共使用目的而成为区分所有的共有部分。[16]这种对于权属的直接约定只有依附于团体意志才能实现,而非由物权意义上的区分所有可以达成。
 
  第三,在区分所有的重建中其团体特征彰显无遗。在建筑物重建中,区分所有而构成的团体在建筑物灭失或重大毁损后仍然存在,并成为决定建筑物建造和权属分配的决定者,诸如催告制度、让售制度和买回请求权制度都是对成员利益的平衡和再分配,这些都是在原先建筑物不存在的情况下,带有纯粹团体性的成员之间的商谈和制约规则。
 
  最后,在区分所有权行使中团体意志大多具有使成员服从的强制性,其效力大于区分所有人的私权效力。如日本和德国立法中都涉及到了建筑物区分所有的剥夺制度,即当业主严重违反所负义务而无其他方法排除因违反义务所造成的障碍(或侵害)时,其他业主全体得经由业主大会的多数决议,而提请法院做出拍卖严重违反义务业主的建筑物区分所有权的判决。[17]除此之外,建筑物区分所有制度中关于建筑物或小区的管理规约和组织形式,其功能绝大多数超出了专有部分的维护,而带有整个团体的延续和社会职能实现的特点,通过共同表达和决议来治理小区相关事务,成员权与其说是权利,不如说是成员的法定义务,在团体性的强力约束下,业主的私法自由屈指可数。
 
  2.团体性思维下区分所有权属范围解读
 
  将建筑物区分所有的团体性特征予以强化,有助于法律正确界定业主的法律地位和权属范围。在目前关于区分所有权性质的学说中,有一元说、二元说和复合说等,一元说中又有专用一元说、共有一元说和享益部分说,二元说结合了专有和共有,复合说则加上了成员权的内容。在物权法领域从未见到如此复杂的权属关系分析,这些主张甚至是相反或相互矛盾的,却不能决出胜负。复合说是面面俱到,此说最中庸也最不深刻,它并没有对区分所有的性质作一个整体的、基本的判断。二元说则在物权法意义上的物的归属和专有权部分利益的归属上纠缠不清,因为从物权法意义上讲,建筑物整体不可分割性决定了没有哪一块砖或瓦属于专用权的客体,那专有部分在物上的体现为何,在理论上并不清楚。反倒是一元论所作的尝试在理论上更为深刻,它一定程度上突破了狭隘的物权思维,并接近区分所有的法律实质。
 
  专有权一元论立论之基础在于整个区分所有围绕专用部分展开,其他内容是其自然延伸的,因构成本末关系而无须论证。这种立论实际上符合我们现今所认同的复合说的基本判断,只不过我们加上了共有权和成员权,以示妥当。此说最大的问题在于专有部分为何物一直不确定,物权法上整个建筑物应为一物,专有部分实质为建筑物之区隔空间,空间虽然在法律上也在逐步成为物权客体,但在区分所有这种场合并不能单独发挥作用。而共有权之一元论则立足于建筑物为一整体物的事实,纯粹从物权法对物之共有原理阐发其共有实质,并认为区分所有在物权法性质应为共有,但此说不能解释的是在建筑物共有关系已清楚的情形下,为何又存在专有权,并能脱离共有的约束而自由地转让。上述关于一元论见解的困境充分昭示了,企图在纯粹以独立物和传统所有权的语境下解释区分所有,在理论上并不可行。“享益部分说”最早为法国学者舍瓦利耶(Chevallier)在针对法国1938年法律采行二元论说时提出的主张,现已得到法国学者的普遍支持。该说认为区分所有的本质不在于专有和共有,而在于整个区分所有结构中权利人的享益部分,享益部分包括专有、共有和成员权的所有利益,而整体成为业主的一种全新的权利。[18]这一主张是对传统区分所有物权法性质定位的一种颠覆,它将享益部分置于抽象的利益范畴来界定,而脱离了物权形态的羁绊,实际上进入到了团体法的领域。
 
  享益部分说充分考虑到了区分所有的团体性特征,但仍未能在理论上从人与团体的关系上深入一步,实际上该说触及到了团体成员的利益实质,即享益部分实际上即是成员权的主体内容,它既带有原始的“总有”制度的一些色彩,也带有法人成员的某些核心特征。私法领域中的团体性并不鲜见,从独立物、共有物到集合独立财产,正如个人、合伙到法人一样,基于财产的独立程度,在个人性减弱的同时,团体性在逐步增强,直至完全脱离于个人而成为独立人格,区分所有的客体不可分割形态决定了其具有类似于法人的团体性,不能完全由个人的财产权形式来表达。
 
  上述团体性的见解对我们处理区分所有中的立法问题有现实的指导意义,具体体现在如下方面:首先,在对专有权和共有权部分的界定上,法律无须着意确定专有权的物理范围,法律关于专有部分所触及的建筑物部分的物理界定(如壁心说、粉刷层说、空间说或折衷说等)并没有实际意义,法律只要确定业主对特定空间的使用和支配权即可,物理上的分割和界定并不能彰显专有部分的核心利益所在。对于共有部分,法律同样不须通过区分楼层使用者共有和整个小区共有,也无须通过附属设施等相关部分的界定来对共有区别对待,这些都不能对共有产生实际操作意义;其次,对于共有的按份与否,法律大多数情况下也可以不作直接评判。现有理论普遍认为基于专有的份额,应强调共有关系权利义务的按份享有和分担,这种看法忽视了区分所有本来就不构成民法意义上的共有,以及业主对物业的权利义务已超出共有之外。尽管通过购买物业加入团体时,业主之间存在面积大小和金额多少之分,但这种份额并不必然与物业的存续产生对应关系,大多数情形下,关于物业的管理、维护和责任承担应交由团体自治来具体商定。
 
  最后,团体性的强调也有利于合法确定目前小区公共部分的集体分享性质。因为按照严格的传统区分所有理论,区分所有的效力只及于自身物业所处的土地和建筑范围之内,亦即由多幢建筑构成的小区本身存在多个独立的区分所有单元,这样理论上就无法将公共用地、道路、绿地和物业用房等纳入区分所有效力范围内规制。通过对区分所有团体性的强调以及其超然物外的特性,我们就可以很好地消化公用部分的利益归属,不至于产生理论上无法自圆其说的矛盾。
 
  (二)车库的归属问题
 
  现有物权法对于小区的公共不动产的归属作了规定,即对于建筑区划内的绿地、道路、公用设施和物业服务用房等,除特殊情况外,均归业主共有。独对于车库的界定,在理论和实践中多有歧义,至今仍未有一强有力的理论解释模式来确定车库的归属。现在理论上已达成一致的车库归属分为属于专有权的车库和地面车库,前者指具有专有部分的属性,且可以通过登记为业主私人所有的车库,当属业主专有;后者则指无论规划与否,只要占用公共地面而设定的停车位,则应属业主共有。最难处理的是规划用于停车的地下和半地下车位、车库(以下简称“地下车库”),其权属一直模糊不清。《物权法》74条第2款将其归属交由当事人约定,实际上承认了开发商的车库所有权,《解释》同样对此问题采取了回避的态度。现今关于车库的归属文献汗牛充栋,本部分将择要点阐述一二。
 
  1.“物”抑或“空间”:车库归属的两个理论立足点
 
  抽象地谈论车库归属于谁,从区分所有上找不到确定的结论。目前国内关于地下车库归属的学说都是从建筑物这一不动产的物权归属上论证的,最可能得出的结论是,非专有的车库即为业主共有,事实上这是目前理论上的通说。但是这一结论并不能解释专有车位存在的必要性,即同为停车功能的车位,为何仅因可否单独登记即导致现实生活中开发商和业主之间如此大的利益差别。开发商既然能通过出售专有部分获利,为何还有激励来修建公共车位呢?对于同为物理空间的车位这一事物,其价值究竟是由可否单独登记为专有来决定,还是由其附属的公共使用功能来决定呢?这里存在着一种理论上的差异,即是车库登记本身决定了车库的业主专有,还是立法政策决定了车库专有登记的存在呢?这是理解这一问题的重要角度。
 
  将车位从建筑规划设定的车库中析出成为专有车位,其合理性值得研究。在我国是通过车库是否计入容积率来认定的,因为计入容积率意味着此部分面积因支付了土地使用费而成为专有部分,但这种算法其实并不能导出如此重大的法律判断,因为容积率只是管理机关对建筑物空间容量的控制和保障国家土地收入的计算方法,主管机关并无意介入产权之争,依照容积率来设定登记专有部分只是登记机关的惯常作法,并不能在容积率和产权之间形成稳定的法律联系。实际上国外的立法在车库的问题上也一直处于徘徊状态,早期多数国家都坚持地下车库属于建筑物附属设施,而由业主共有,但经过司法实践和立法理论发展,除美国大多数州立法依然坚持上述法律认定外,德国和法国等西方国家都在法律上对车库的独立性甚至自由交易性予以强调。德国将车库作为附属设施的同时强调其专有性,并将专有车库扩大到仅以划线即标明界限的地面车位。[19]法国则直接将停车位作为独立的建筑物看待,并可独立自由交易。[20]日本的判例和学说在此问题上一定程度上观点相左,我国台湾地区则有判例上进行了车库专有的尝试,但现今其“公寓大厦管理条例”第45条仍维持了法定车库共有的法律认定。[21]
 
  上述各国关于车库归属的立法选择揭示了,车库归属问题并非一个简单的物权法上的归属认定问题,而是涉及到不动产之上的“空间”归属问题。从建筑物本身而言,传统区分所有强调的是有形不动产权利归属,而忽视了空间利用的相对独立性。现代高层建筑的兴起的目的就是为了创造更多的个人生活空间,空间利用是根本,建筑本身是手段,建筑物的归属通过共有来获得法律上的界定,而空间则带有个人独占的性质,正如建筑物内的单元可以归业主专有,建筑的物理实体部分归业主共有一样,车库的物理部分也可以归业主共有,其上的停车空间可以归业主专有。由此在物和空间之间,车库的归属更多地涉及到空间问题。空间问题之所以具有相对独立性,主要原因在于区分所有关系中,空间才是最有价值的部分,而这一空间因与不动产物理部分不可分割,其独立性一定程度上被忽视了。而对于停车场的空间是作为共有部分还是专有部分,并没有像居住单元空间一样如此清晰,故一定程度上被置于外部性领域,停车空间归属于开发商还是业主,端赖立法政策的价值取向。
 
  就德国和法国立法而言,基于城市人口密集,居住空间紧张,两国立法倾向于将车库或车位当作独立的空间,由业主支付对价来获得专有权。因为若将车库置于公共领域,则在有车或无车、一车或多车的业主之间产生较大的利益不均衡,另外对于开发商而言,宝贵的停车空间若被置于公共领域而由全体业主分享,亦会造成使用者与付费者之间的不平衡。在这种情况下,将车库确定为购买者专有,符合建筑物区分所有关系中空间利用的基本规律。美国立法则强调车位或车位的按户均衡配置,源于美国地广人稀,空间利用并不如此紧张,故将车库作为公共附属设施认定是合理的。就我国而言,该如何确定车库的归属呢?目前看来《物权法》74条第2款将车库及空间的处置权交与了开发商,这并不失为一种方式,它适应了城市尤其是大城市停车空间紧张稀缺的现实状况,由对价支付者享有稀缺车位的使用权。但如果考虑到我国的城市土地国家所有这一前提和土地使用权的年限限制,完全采取私有的逻辑来解决车位问题并不完全妥当,立法者应考虑到土地及城市空间全民共享的价值取向,采取共享的方式或许更能符合我国资源大众分配的原则和宗旨。另外,基于我国现实的不动产登记制度中车库空间专有登记的缺失,由开发商享有车库的权利也缺少一定的物权公示基础。
 
  2.开发商在车库分配中的团体服务责任
 
  车库的归属和分配对于开发商而言,不仅仅是私权的界定问题,更是对于未来业主团体的服务和维护问题。开发商开发新楼盘不仅仅意味着新建了一系列不动产商品,更是开启了一个新的业主团体。基于业主的区分所有所具有的天然团体性,开发商应以服务和维护业主团体为已任,在车库的分配中应以业主为本位,其行为在业主团体形成以前就要受到未来团体的约束。这需要法律对开发商修建和处分车库进行必要的规定,以保障业主生活的基本需要。
 
  首先,现代各国法律都将修建车库作为开发商的法定义务。如德国的《住宅所有权法》和法国的《分层住宅所有权法》都对开发商的车库修建义务作了法律的严格规定。车库对于现代高层建筑是必不可少的生活设施,开发商配建车库也是服务于未来业主出行的基本保障,这在我国也不例外。其次,在车库的分配上,开发商应首先满足业主的需要。具体而言,开发商在满足业主需要以前,不得将车库转让或出租给业主以外的人。即使第三人支付了更高的对价,在满足业主需要以前,这种交易是无效的。此处“优先”也并不是指“优先购买”或“优先承租”意义上的优先权,而是指一种法律意义的对第三人的强制排除,因此不适用传统优先权中的竞价规则。就业主内部分享而言,也当以满足所有业主的基本需要为要务。《解释》第5条规定建设单位按照配置比例将车位、车库处分给业主的,即可认为符合法律要求。其中配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。这一解释是对开发商处分车库的有效约束,它避免了开发商在取得初始所有权后,利用法定所有权任意处分车库以取得最大经济利益的行为。比如开发商为了促销,或为了获得高房价收入,通过赠送或低价出售,将车位大量处分给少数业主,导致车位配置失调。又如开发商利用初始所有权,将车位囤积只公开部分车位,以获取高额转让价款和租金等。这些行为都违反了开发商对业主团体的服务义务和责任,尽管它享有初始所有权,但其处分行为却受到区分所有中业主共同利益的制约,这也是区分所有制度中团体性的特殊体现。
 
  最后,对于开发商与业主就车位、车库的约定不明的情况下,车位、车库的归属应当如何认定呢?按照《物权法》74条第2款的表述,可以认为该款认定了开发商对车库享有所有权,至于约定与否以及约定是否明确都无关紧要。[22]但开发商对车库的所有权依据为何,是否可依《物权法》30条适用事实行为设立物权的规定?理论上讲这种理解是不成立的。因为从物的归属上说,车库的物之体现方面如地面、配套设施等有形因素无疑属于业主共有,除非引入空间要素,方能理解车库的归属,因此开发商对车库的处分权认定之依据应直接来源于第74条第2款。另外,车库的权利并不具有严格的传统物权的效力,它只服务于业主停车的特定需要,除此之外,业主在车库地面的通行、维护和其他合理使用当不在禁止之列。
 
  (三)业主团体的法律人格问题
 
  关于业主团体在对外民事活动和诉讼活动中的主体地位问题,理论界一直争论不休,至今仍未有实质性进展。目前有关业主团体的讨论主要停留在,是否将业主委员会赋予非法人团体资格,以获得独立诉讼主体的地位。这一讨论将业主团体的民事地位限制在两个领域:一是以业主委员会的地位的人格确认代替了整个业主团体人格的确认;二是将诉讼主体资格的确认代替了民事活动主体的确认。这种限定很大程度上使区分所有的团体性无法伸展和彰显。目前小区治理乱象纷呈,业主委员会形同虚设,这与立法对业主团体人格的忽视和治理规范的缺失直接相关。关于区分所有团体所法律人格问题,下面仅从业主团体的人格确认方式角度进行阐述。
 
  业主委员会是否可以独立成为非法人团体,在理论上面临诸多障碍。首先,业主委员会是由业主大会选举产生的,其成员因换届或轮选而经常发生变动,这与非法人团体的成员独立发起产生机制有很大不同。其次,业主委员会的意思形成和执行受制于业主大会制定的管理规约、大会决议等,这与公司的股东大会和董事会之间的关系颇为类似。[23]其中业主大会对于区分所有的管理和决议方式分为两种:一种是对日常事务的通常管理,通过多数决来进行决议,这部分亦可授权业主委员会来代行管理;一种是对建筑物基础性使用中的权利分配问题(如约定专有或约定共有),则由应区分所有人之间通过分割协议达成规章形成来解决。[24]对这部分管理内容业主委员会并没有执行权限。一旦内部业主与业主团体产生矛盾,业主委员会并不能构成独立的利益一方参与到纠纷的解决之中。再次在诉讼中,业主委员会的权限范围是否明确及其承担责任的形式如何,也没有明确结论。如《物权法》78条第2款规定了,业主大会或者业主委员会作出的决定侵害了业主合法权益的,被侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。但撤销之后是否应赔偿业主的损失,以及由谁来赔偿都成为理论和实践中的难题。
 
  业主委员会不足以成为独立民事主体的原因在于,它缺少民事主体所应具有的基本的独立性,即独立的意思能力和担责能力。它充其量只是一个团体内部的事务管理和执行机构,法律应将之限于功能性的团体内部的日常事务管理机构范畴,以服务于小区日常事务的需要,若将之作为相对独立的民事主体,则会导致责、权、利三者的错配,达不成理想结果。基于上文关于区分所有的团体法特点,在理论上赋予整个业主团体法人资格应是未来立法努力的方向,其理由在于:首先,法人人格在民法上为一基础性的工具形式,它解决的是从成员角度不能描述和规范的团体法律关系,基于团体意思、利益和财产的独立性,法律通过法人人格有效解决了团体与外部世界和内部成员的关系。判断一个团体是否达到赋予法人资格的程度,主要是衡量成员是否对团体存在着不可避免的依赖,这种依赖并不能通过成员之间的协议来消解。相比较公司法人、机关法人等,区分所有业主的团体性更强,因为开发商开发楼盘或小区实质即开启了一个不可分割的团体,这种团体性是由区分所有所具有的天然的(而不是意定的)整体性决定的。加之基于建筑物的特殊共有形式,这种团体人格有了一个存续所依赖的坚实物质基础之上的事业依托,即为建筑物或小区的公共事项独立与外部和内部主体产生民事关系。
 
  其次,业主团体法人符合非营利法人的特点,即它主要是基于建筑物或小区的管理、维护和适度的民事交往而设立的。这种法人兼具传统非营利的财团法人和社团法人的相关特点。具体而言,小区物业的存在是团体人格形成的前提,这一点与捐助法人类似,但同时又具有社团法人中人合的属性,因为物业与业主并没有产生分离,业主团体的成员仍然是众多业主自身,上述综合特点也是业主团体法人的特殊性之所在。但业主团体法人仍然主要属于非营利的社团法人,其原因在于,基于业主对专有部分的专有以及专有与共有的不可分割性,业主团体法人的财产不应包括建筑物本身,而是通过由成员缴纳维修基金、管理费用和物业共同收益等构成业主团体法人的财产。有观点认为,应当将除建筑物以外的共有部分也作为团体法人的财产进行登记公示,这种观点值得商榷。因为理论上无法找到将建筑物和其他共有部分进行区分的理由,另外,一旦共有部分归入法人,则专有部分也失去了依托。若采“享益部分”说,将业主的享益部分类似于股份归入法人,则一方面专有权的自由处分就失去了基础,另一方面业主团体的服务和管理功能受到了扭曲,此功能的完成不需要建立在法人拥有如此巨大的财产上。业主团体法人的财产范围问题仍需要理论上的深入研究。
 
  再次,现代社会的法人资格的赋予是依实际需要而逐步拓展的,且依法人不同而适用不同规则,其中并没有涉及过多的政治判断。法人的价值在于团体人格的独立性,这种独立性是由客观现实需要决定的,而不应受传统法人制度体系所限制,只要法人资格的赋予能够解决团体内外的民事关系,即算立法者很好地利用了传统法律工具解决了现实问题。实际上法人的团体人格在世界各国也不乏积极尝试。如日本《建筑物区分所有权法》第47条规定了,人数超过三十以上的业主通过多数决决定成为法人,同时又具有名称、场所且经办公地所在地相关机关登记的,即成为拥有法人资格的管理组织法人;如美国亦通过判例确立了业主协会的法人地位。[25]我国也曾就业主大会的法人地位确定做过积极探索,但是把“业主大会”作为法人组织来看待确实存在歧义,因为业主大会仅作为业主的集会决议机制存在,不可能成为团体法人,严格说来,立法赋予法人地位的对象应是“业主团体法人”或“业主管理团体法人”等。
 
  三、所有权取得制度中若干问题的立法完善
 
  (一)善意取得的构成要件和适用范围
 
  善意取得制度作为所有权取得特别规定中的最重要的一项制度,必然会成为《民法典物权编》修订的一项重点。《物权法》106条虽然完整构建了善意取得的构成要件,但其诸多细节仍有待明确,因此《物权法司法解释(一)》(法释[2016]5号)用了大量篇幅对该制度作了进一步阐述。然而从其后的讨论来看,司法解释并未完全使实务和理论界对该制度达成完全的共识,一些问题仍需通过立法来统一认知。
 
  1.关于转让合同效力对善意取得的影响
 
  在《物权法》的立法过程中,“转让合同有效”一度被作为善意取得的构成要件之一加以规定,直到它在《物权法草案(六次审议稿)》中被删除。[26]但在《物权法司法解释(一)》中,其第21条又规定,“转让合同因违反《合同法》52条规定被认定无效”,以及“转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销”两种情形下,受让人无法主张善意取得。从最高院的释义理由来看,司法解释该条的出发点,在于认为“合同正义”高于“合同自由”,由于上述两种情形存在对合同正义的违反,因此应当阻却善意取得的发生,不能使存在恶意的受让人受益。[27]但对此,学界反对意见颇多。有学者认为,该解释实际是重提了“转让合同有效”要件;[28]也有学者列出多项反对意见,认为该条不应被《民法典物权编》吸纳。[29]
 
  反对意见主要是考虑了下述要素:首先,由于我国《物权法》没有采纳物权形式主义的物权变动模式,因此不存在转让合同与物权行为二元构造,也就不存在二者的效力界分,因此在这一思维惯性下,将物权变动效力与合同效力作明确区分、使二者相互独立的观点,在我国法上首先就是站不住脚的。其次,《物权法司法解释(一)》并非是对“转让合同有效”要件的重申,因为其条文涵摄的范围,仅限于有限的几种合同无效情形,故并不能由此推断出,一切合同无效的情形,均能阻却善意取得的发生,因此以这一理由反驳该司法解释,也是不成立的。同时,《物权法司法解释(一)》的规定也存在明显的问题。从立法主旨上看,该条规则旨在使负有不良交易动机的受让人,不能取得善意受让人的地位。由此,该条第2款强调仅在“受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危”的情形下不能适用善意取得,符合该条的立法主旨;但该条第1款所举的“因违反合同法第52条规定被认定无效”的情形,若违法者为让与人,受让人为善意,则并无理由排除受让人的善意取得。[30]
 
  但是上述正反意见并未能成功地在理论上解决,是否应将“转让合同依法有效”作为善意取得的一个法定条件,因为两种意见对于无权处分行为的法律性质没有有效地讨论,而这是解决这一问题的根本。无权处分行为的效力待定针对的对象是什么呢?从合同效力来看,如果仅仅欠缺处分权这一项,合同应是合法有效的,因为法律允许合同成立时当事人没有取得处分权,只要合同履行时具有处分权即可。但是如果合同不仅仅欠缺处分权,还存在其他的瑕疵,则又另当别论,它服从其他合同无效或可撤销的法律判断及承担相应法律后果,也就同时超出了无权处分中善意取得的适用范围,因为善意取得针对的是纯粹无权处分的场合,且是债权合同本身有效的情形。故无权处分的效力待定针对的不是转让合同,而是转让行为,即实际交付动产时的事实行为。这一点与物权行为中的交付类似,但在性质上却不能作交付行为属于“法律行为”的认定。因为无权行为本身即是对他人财产的侵害,理应承担相应的侵权责任,只有在所有人同意或认可的情形下,其行为才具有合法性,并阻却了侵权责任。
 
  在理论上应将实际交付的处分行为理解为事实行为,而不是法律行为的主要理由在于,这一行为的后果是针对是否构成侵权而言,而决不是合同的效力问题。效力待定的含义也是在于解决,此行为是否经过当事人同意而变成合法行为,而不再是侵权行为。从此角度而言,无权处分中的转让交付行为就如同未经他人同意,使用他人物品或吃掉他人食物这些事实行为一样,在侵权和合法行为认定之间依赖于所有人的意思,一经所有人同意,上述行为都变成合法行为,并无任何差别。由此,我国民法总则中将无权处分作为独立的法律行为,并从法律行为的效力角度去理解,是无权处分问题纠缠不清的理论根源。物权编应将“转让合同有效”作为善意取得的法定条件予以规定,如此方能昭示世人除了欠缺处分权以处,合同所有内容均符合有效合同要求,以此决定善意取得与其他合同效力瑕疵情形的法律界限。
 
  2.合理价格是否需要被实际支付
 
  《物权法》106条规定了“合理价格转让”这一善意取得的构成要件。同时,《物权法司法解释(一)》第19条细化了对“合理价格”的解释,但却回避了“合理价格是否需要被实际支付”这一理论上尚有争议的问题。目前学界对这一问题有两派观点:一种观点认为转让的对价需实际支付,才能构成善意取得。其理由是如果没有实际支付,则一来原权利人可以主张交易未完成,从而会引发更多的纠纷;二来受让人可能虚构交易,从而损害真实权利人的利益。[31]第二种观点则认为对价无须实际支付,亦可构成善意取得,其理由是价款付清与否,应完全交由债法管辖,不在善意取得制度的视野内;且合同履行实际状况纷繁复杂,转让人可能拒收款项,受让人可能依约交付后付款,若一定要求付清款项,则对受让人过于严苛,属于“做过了头”。[32]
 
  若依文义解释,《物权法》106条既未明示价款需被实际支付,则应当认为立法者没有构建这一规则的意图。从最高院对《物权法》该条的理解来看,其也倾向于不要求受让人实际支付对价。[33]那么如何回应主张“实际支付”观点的担忧呢?首先,对引发更多的纠纷的担忧不足为虑。因为按照目前的善意取得构成要件,所谓“交易未完成”的理由,在合同法上根本无用武之地,原权利人显然不会以此为依据来提起诉讼,而最终会回到对受让人“善意”的判断上,“实际支付”与否并不能真正影响争议的数量。其次,对于虚构交易的担忧,并不能靠“实际支付”来解决。因为若转让人与受让人有意恶意串通,自可以通过虚假的支付掩人耳目,“实际支付”在此只是一定程度上提高了恶意串通的实施成本,却不能根本上解决这一问题。最后,现实生活中,“一手交钱一手交货”并非全部交易的常态,分期付款、延后付款等交易模式实属常见,若一概要求价款付清,则对于这些交易模式,就无法适用善意取得制度,这显然与善意取得制度的本意不相符。
 
  此外,《物权法司法解释(一)》第19条也并非完全没有回应价款是否需要被实际支付的问题。该条列举了“付款方式”和“交易习惯”两个考察“合理价格”和“受让人善意”的要素,若“付款方式”和“交易习惯”有违常态,则可以阻却善意取得的发生,这就自然压制了不实际支付对价、意图虚构交易善意取得的情况的出现。
 
  3.赃物的善意取得问题
 
  在传统民法理论上,赃物与遗失物、埋藏物一样,属于占有脱离物,即非基于原权利人意思脱离占有而由第三人取得之物。[34]一般认为,善意取得制度适用于占有委托物,没有疑问;而是否适用于占有脱离物,存在争议。《物权法》107条对作为占有脱离物的遗失物做出了明确规定,但却未对赃物的善意取得问题发表意见。在比较法上,遗失物与赃物的善意取得,往往被立法者并列规定,我国《物权法》回避该问题颇令人费解。[35]按照立法机关的解释,之所以不规定赃物的善意取得,是因为对被盗、被抢的财物,“所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。”[36]由于实践中公权力机关会对赃物进行直接收缴,这对于已支付合理对价的善意第三人而言,无疑是难以接受的,这也就造成了学者指出的“有害警民关系”、“滋生执法不公”等弊端。[37]同时,贯彻彻底的“一追到底”原则,显然也与市场经济的部分规律相违,既不可能实现,也可能对交易秩序造成危害。
 
  在此基础上,有学者提出了赃物善意取得的区分说,即认为,对于部分赃物,可以适用善意取得,这些赃物包括:一是占有委托物,如诈骗罪、敲诈勒索罪赃物等,对于这些赃物,由于权利人的占有脱离系基于自身意志,因而适用善意取得之法理;二是货币和无记名证券,基于流通性而无法被追缴,适用善意取得;三是追缴将严重影响交易秩序的赃物,如已经登记过户的房屋等,“一追到底”将破坏登记的公信力。[38]上述区分确有一定道理,但就第一类而言,我国当前立法反对赃物取得的逻辑是基于犯罪行为的可非难性,因此将赃物按罪名区分对待的依据尚有待明确;但对于不动产而言,如果认为完成登记等具有公信力的步骤即可善意取得,则实际上是承认了赃物可以善意取得,只不过立法者可以在善意取得条件上可以从严掌握。
 
  由此,未来民法典应当明确赃物可以善意取得,理由如下:首先,否认赃物的善意取得,其法理在于对犯罪行为的非难,但第三人如果善意且支付了合理价款,则其并不处于一个可非难的地位,法律将对犯罪人的非难转嫁到对善意第三人的非难,并无道理;但对赃物善意取得的认定上,应将直接销赃行为排除在外。因为我国《刑法》312条规定了“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”,其中犯罪行为人将赃物通过自己或他人出卖给第三人均构成犯罪,故通过销赃途径获得的财产,不应适用善意取得,因为刑法已对其行为施加了最强烈的否定性评价,物权法应遵守这一判断,不能允许通过犯罪行为而转移财产所有权。至于销赃行为之后的财产流转,则可比照善意取得的条件来进行认定。
 
  其次,从保障被害人权益、辅助犯罪侦破的角度出发,对赃物的“一追到底”,确有必要,但这一立法目的的实现,未必以全盘否定赃物的善意取得为必要。最后,《刑法》、《刑事诉讼法》等立法的规定,是从公法规制视角出发,其本身就没有考量民法视角下的交易秩序等问题,因此其规则缺乏民法法理的支持,本就不应将其奉为圭臬;且公法的立法目的,主要在于强调“追赃”这一侦查活动的彻底性,并不必然涉及“追赃”的结果安排。如《刑事诉讼法》135条规定:“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”但该规定显然没有否认善意第三人在配合犯罪调查后依然取得赃物所有权的可能。因此规定赃物的善意取得也并不当然与公法立法目的相矛盾。
 
  (二)遗失物拾得人的激励规则
 
  按照《物权法》109条至114条的规定,遗失物的拾得人,在拾得遗失物后需要承担如下义务,即通知或交公义务、保管义务和返还义务;与之相对应,拾得人享有的权利则包括保管费用请求权和悬赏履行请求权。因此,在一个典型的遗失物拾得情境下,拾得人需要妥善地将遗失物保管或交公,且在遗失物所有人没有悬赏的前提下,只能向对方主张自己为保管遗失物而额外支出的费用。由此可知,目前《物权法》对遗失物拾得人没有构建任何激励机制,遗失物的拾得对拾得人而言,无疑是费力不讨好的事情。
 
  从成本和收益的角度考虑,在遗失物的拾得中,拾得人实际要面临诸多的成本:首先,拾得人要判断一个无人占有之物是否为遗失物。因为一时丧失占有之物并非遗失物,无人管领之物亦可能构成无主物。由此,拾得人一旦将该物视为遗失物并予以拾得,其一方面就要承担可能构成侵权的风险,另一方面又会丧失基于对无主物先占所获的利益。其次,如前所述,按照《物权法》目前的规定,拾得人需要在拾得后承担通知、交公、保管等诸多义务,每项义务均需要有时间、精力、金钱成本的付出,但按照《物权法》当前的规定,拾得人仅能就保管支出的必要费用这一项享有法定的请求权,其他的付出则无法弥补。当拾得人“收益”不能与“成本”相抵时,理性的拾得人必然会选择脱法的、非常规的拾得物处理方式:一是侵占拾得物。这一点在现实生活中大量存在,但由于违法后果的存在而受到一定的阻却;二是不进行拾得。虽然不进行拾得在一定程度上可能降低原权利人找回拾得物的难度,但其也会带来两个弊端:其一,由于无人管领,遗失物遭受风险损毁和灭失的可能性加大;其二,遗失物可能长期处于闲置状态,有违物尽其用的原则,法律显然不应引导社会成员对遗失物的“熟视无睹”。
 
  在比较法上,对拾得人的激励机制主要包括两种途径:其一是赋予拾得人报酬请求权;其二是规定拾得人经过一定期间可以取得遗失物所有权。[39]与之相对应,我国《物权法》没有规定拾得人的报酬请求权,其主旨在于认为这不利于弘扬拾金不昧的道德传统;同时,《物权法》规定经公权力机关一定期间招领后,由国家而非拾得人取得遗失物所有权。这两项规定均有待商榷。首先,不赋予拾得人报酬请求权,显然颠倒了法律与道德规制之层次关系。法律在面对社会一般民众的规制上,不应为民众施加超出社会一般道德水平的义务。按照当前的遗失物拾得规则,拾得人的成本要远大于其收益,遗失物返还义务成为超出一般道德水平的义务,这显然不应当成为法定的义务标准;相反如果赋予拾得人报酬请求权,则道德高尚的拾得人在享有法定报酬请求权的情形下,亦可以放弃该请求权,从而实现自身较高的道德自律要求,这与弘扬传统道德标准并不矛盾。其次,由国家经过一定期间取得遗失物所有权,不仅无法激励拾得人将遗失物交公,在法理上亦有不符,因为如果遗失物经过六个月认领期未有人认领,则原权利人权利即告消灭,按照先占法理,也应当是由拾得人而非国家取得所有权。
 
  (三)添附规则的取舍问题
 
  添附规则是广泛存在于大陆法系国家物权法中的一项制度,它的主要目的是使价值较低一方的所有权因添附而消灭,由价值较高的一方取得添附物所有权。这种做法的立法理由是,“在所有权关系中应当保持主物经济上的整体性。随之从物的所有权人丧失所有权,以便主物的整体适用和利用不会受到各种各样所有权人的影响。”[40]由此可知,添附规则绕开了双方权利人的意思自治,而以法定规范形式确定了物的所有权归属;同时,对于权利丧失者,可以通过不当得利制度,向权利取得者请求相应的金钱补偿,以维系双方公平。[41]在我国《物权法》立法过程中,关于是否要订立添附规则曾引发争议。反对者认为,添附在实践中意义不大,可为侵权制度所代替。[42]目前我国法律上与添附相关的规则,主要是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称“《民法通则意见》”)第86条,以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号)中第9至13条关于租赁房屋装修问题的规定。
 
  我国《物权法》不规定添附规则,是较为明智的:首先,添附规则默认排除了双方的意志参与,这在实际生活和交易中几乎是不能想象的,毕竟大多数的添附现象都是在交易中产生的;其次,添附规则默认了在添附情境下,物之附合带来的收益,必然大于物之拆分带来的成本,而没有考虑到附合可能带来的外部性成本,如非善意添附问题和丧失权利的非替代性问题等;最后,添附情境下当事人行为一般总有先后之分,对于将自己之物添合于他人之物之上的行为,其本身就构成了侵权行为,但添附规则对此完全不予考虑,甚至可能赋予侵权人更优的法律地位。因此,我国《民法通则意见》第86条规定的“约定——拆除——折价、赔偿”的规则体系,对于解决实践中的添附问题,实际上更具有合理性,应当被民法典所吸收。
 
   【注释】
    [1] 参见王涌:“自然资源国家所有权三层结构说”,《法学研究》2013年第4期,第48~61页。
  [2] 参见张力:“国家所有权遁入私法:路径与实质”,《法学研究》2016年第4期,第3~22页。
  [3] 参见马俊驹:“国家所有权的基本理论和立法结构探讨”,《中国法学》2011年第4期,第89~102页。
  [4] 法国采用一元论的公物的公法调整方式;而德国则将国有财产视为修正的私权客体,但采用公法方法对其支配和交易进行限制二元论立法模式;日本则兼采两国的特点而形成自身的混合型立法模式。参见同上,马俊驹文,第96~98页。
  [5] 在此应严格区分财产权之私法上的限制和公法上的限制。尽管民法也对所有权的行使设置诸多限制,但与公法上的限制有本质区别,前者是为保护私人的利益,而后者则服务于公共目的的实现。
  [6] 具体案情参见金可可:“论乌木之所有权归属——兼论国家所有权之种类及其限度”,《东方法学》2015年第3期,第82页。
  [7] 参见前注[2],张力文,第3~22页。
  [8] 参见前注[3],马俊驹文,第89~102页。
  [9] 参见吴玉章:“论法律体系”,《中外法学》2017年第5期,第1125~1137页。
  [10] 参见前注[3],马俊驹文,第89~102页。
  [11] 参见韩松:“论农民集体土地所有权的管理权能”,《中国法学》2016年第2期,第121~142页。
  [12] 参见陈小君:“我国农民集体成员权的立法抉择”,《清华法学》2017年第2期,第46~55页。
  [13] 参见蔡立东:“农地三权分置的法实现”,《中国社会科学》2017年第5期,第102~122页;马俊驹、丁晓强:“农村集体土地所有权的分解与保留”,《法律科学》2017年第3期,第141~150页。
  [14] 孙宪忠:《物权法的实施》(第一卷),社会科学文献出版社2013年版,第249页。
  [15] 参见梅夏英:“民法上‘所有权’概念的两个隐喻及其解读”,《中国人民大学学报》2002年第1期,第93~100页。
  [16] 参见前注[14],孙宪忠书,第257、277页。
  [17] 参见陈华彬:“论建筑物区分所有权的剥夺——基于对德国法和日本法的分析”,《法商研究》2011年第6期,第140~147页。
  [18] 参见陈华彬:“论建筑物区分所有权的概念”,《法治研究》2010年第7期,第20~21页。
  [19] 德国1973年对《住宅所有权法》作了重大修改,增加了停车场的专门规定,该法第3条第2款规定:“以持久性界标标明范围的停车场,视为有独立性的房间。”
  [20] 参见陈华彬:《建筑物区分所有权研究》,法律出版社2007年版,第210页。
  [21] 1995年我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第45条规定:“公寓大厦之起造人或建筑业者,不得将公用部分,包括法定空间、法定停车空间和法定防空避难设备,让售于特定人或为区分所有权人以外的特定人设定专用使用权或为其他损害区分所有权人权益之行为。”
  [22] 参见高圣平:“解释论视野下的车库、车位权利归属规则——以物权法第74条第2款、第3款为分析对象”,《政治与法律》2008年第10期,第18页。
  [23] 参见刘智慧:“论业主共同决定事项范围的确定——以区分所有权解释第7条的适用为中心”,《政治与法律》2009年第8期,第2~10页。
  [24] 参见前注[14],孙宪忠书,第298页。
  [25] 参见王耀才:“为什么说‘业主大会法人化’十分有必要”,《现代物业》2011年第1期。
  [26] 参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第71~72页。
  [27] 参见杜万华主编:《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2016年版,第475页。
  [28] 参见姚明斌:“善意取得之合同效力要件再检视——基于《物权法解释(一)》第21条展开”,《法学》2017年第5期,第61页。
  [29] 参见崔建远:“司法解释对善意取得制度完善的影响度”,《华东政法大学学报》2017年第5期,第14~15页。
  [30] 同上,第14~16页。
  [31] 参见王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2012年版,第445页。
  [32] 前注[29],崔建远文,第13页。
  [33] 参见前注[27],杜万华主编书,第449页。
  [34] 参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第569页。
  [35] 参见《德国民法典》第935条,《法国民法典》第2279条,《日本民法典》第193条等。
  [36] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第195页。
  [37] 参见熊丙万、周院生:“论赃物善意取得制度的实践需求和具体构建”,《人大法律评论》2009年第1期,第252页。
  [38] 参见前注[31],王利明书,第456页。
  [39] 参见《德国民法典》第971条、第973条。
  [40] 〔德〕曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第297页。
  [41] 参见《德国民法典》第951条。
  [42] 参见前注[31],王利明书,第484页。
  [43] 参见崔建远:“不动产附合规则之于中国民法典”,《江汉论坛》2017年第6期,第116页。
  [44] 当然,按照“请求承租人恢复原状或者赔偿损失”的后果,似乎也可以解释为侵权责任。

来源:《清华法学》2018年第2期

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