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买卖合同型担保的效力探析


发布时间:2018年10月25日 吴雷 点击次数:345

[摘 要]:
买卖合同型担保是契约自由原则的体现,处理此类担保时不能忽视当事人的意思自治。在物权法定主义逐渐缓和的背景下,不能简单的利用物权法定主义原则否定其相应的物权效力。当事人依照习惯自行约定的买卖合同型担保,在不违背物权法精神,并能够以适当的方式进行公示而不损害善意第三人利益前提下,应当承认此类新型担保物权的物权效力。司法实践在处理买卖合同型担保的公示问题时,需从物权公示以及具体公示方式的目的出发。若具体案件中的公示方式不违背其初衷,且能符合物权公示的目的,则应当对这种公示模式予以认可。
[关键词]:
买卖合同型担保;契约自由原则;物权法定主义;物权公示

  一、问题的提出
 
  买卖合同型担保属于非典型担保的一种,是指以签订买卖合同的方式来实现融资担保的目的,实质是以买卖之外观行担保之实益[1]。为了规范此类非典型担保,最高人民法院在2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称民间借贷司法解释)24条对此类担保作出规定[2]。有学者对此条款的规定给予较高评价,其认为该条款规定应当按照民间借贷法律关系进行审理,是完全正确的,只有这样才能够保证民间借贷与买卖合同的全案全审,正确认定纠纷的性质和法律适用,避免将法律关系认定错误[3]。但另一方面,买卖合同型担保是否具备物权效力,债权人是否就买卖合同中的标的物享有优先受偿权等,该条款并未明确规定。学界对此问题亦存在不同的观点,让与担保说、后让与担保说、代物清偿预约说、抵销预约说等学说,众说纷纭。实践中,有些认为此类担保方式属于非典型担保的一种,依据物权法定主义原则,该担保不发生物权效力。比如“杨文才案”[4]。亦有认为依据契约自由的原则,应承认此类非典型担保合同的效力。比如在“孙彦章案”[5]。而通过对上述案例进行分析,其争议焦点在于如何处理契约自由原则与物权法定主义的关系。鉴于此,为解决上述争议,本文将以其为契点进行探讨,希望在立法尚不明确的情况下,为司法实践提供些参考。
 
  二、契约自由原则下的买卖合同型担保
 
  (一)契约自由原则的现有地位
 
  依据英国法学家阿狄亚的理论,契约自由思想主要包括两方面的含义:一方面是当事人相互同意的结果;另一方面是当事人自由选择的结果[6]。契约自由是合同法的生命和灵魂,然而,因其存在的理论基础、经济基础、政治基础等基础的改变,特别是契约当事人之间平等地位的丧失,契约自由原则发生动摇。主要体现在立法上制定了大量的特别法对契约自由进行限制,比如《劳动合同法》《反垄断法》等。但对契约自由进行限制并不意味着其衰落,而是因为在契约自由原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下,契约自由越来越偏离其自身的价值而徒具形式。因此,对契约自由进行必要的限制,不是契约自由本身的衰落,而是恢复其本来的价值和地位[7]。契约自由原则建立于一个“完全自由市场”,而这种“完全自由市场”只是一种假设。事实上,因合同当事人的身份地位、信息不对称等因素的影响,现实生活中并不存在“完全自由市场”。因此,在合同强势一方面前,弱势一方很难具备真正的契约自由条件,若不对此进行干预便会侵害弱势一方的权益。比如在格式合同中,提供格式合同的一方往往具备强势地位,若不对格式合同进行必要限制,弱势一方的权益很容易遭受侵害。为了克服因当事人之间地位不平等而产生的契约实质上的不平等,国家通过立法或判决的手段,确定契约义务或填补契约义务所带来的缺陷[8]。而所谓的契约义务,实质上就是对契约自由的限制。故从目的性来看,对契约自由进行必要的限制,其实是对契约实质正义的维护,在不违背契约实质正义的前提下,无须对契约自由进行限制。我国《合同法》条文上亦体现了这点,《合同法》4条中规定了契约自由原则,同时在第5条至第7条中,对契约自由原则进行必要的限制。从其地位上来看,适用契约自由原则条款是前提,只有在适用该条款将违背公共利益、诚实信用原则、公平原则等实质正义时,才可适用限制条款。而这些限制条款,亦是围绕着维护实质正义而制定。
 
  (二)买卖合同型担保是契约自由原则的体现
 
  在买卖合同型担保中,债务人因融资需求与债权人签订借款合同,同时为保障债权人的合法权益,又与其订立买卖合同,即当债务人不依照借款合同履行债务清偿义务时,债权人有权要求债务人履行买卖合同。此类担保形式中,存在着两个各自独立却又存在关联性的借款合同与买卖合同。对于其中的买卖合同,其目的必须在于设立担保,这也是处理此类纠纷的基础[9];而对于其中的借款合同,源于债务人的融资需求,可以理解为担保中的主合同。从契约自由原则的角度来看,无论合同当事人的真实意思如何,都源自于当事人的意思自治,理应得到尊重。实践中,亦有案例对此表示认同。比如在“朱俊芳案”中,法院认为双方当事人以签订房屋买卖合同的形式为借款协议提供担保,并不违反法律、行政法规的强制性规定,两个合同均为依法成立并生效的合同[10]。依照该案的逻辑,在买卖合同和借款合同均可以有效的情况下,若借款人同时不履行民间借贷合同和买卖合同,则出借人因借款人双重违约而享有履行选择权,故而可请求履行买卖合同。虽然对于要求履行买卖合同这一诉讼请求,为另一案例“嘉美公司案”以流质条款所否定,但其仍允许债权人采取其他的方式就买卖合同所涉的标的物进行清偿[11]。在处理买卖合同型担保的过程中,尽管上述两个案例在判决结果上存在差异,但在论证过程中均考量了当事人的意思自治。
 
  综上所述,在现有法律背景下,为维护实质正义,契约自由原则遭受到一定的限制。但这不能否认契约自由原则仍是处理合同问题的前提,只有在适用契约自由原则将会损害实质正义的情况下,才可适用为保护实质正义而制定的限制条款。买卖合同型担保是契约自由原则的体现,司法实践中处理此类担保时不能忽视当事人的意思自治。
 
  三、物权法定主义缓和下的买卖合同型担保
 
  (一)物权法定主义缓和的必要
 
  物权法定主义是物权法的基本原则之一,其内容主要包含两点:其一,当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权;第二,当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权[12]。依据美国学者辛格及戴维森的理论,财产法不仅仅关注效率,同时亦作为社会或政治机制而存在,物权法定原则作为国家的管制平台而存在[13]。因此,物权法定主义实质是对契约自由原则的一种限制,是国家对契约自由原则的调控。在物权法制初建的背景下,物权法定主义使得物权标准化,有利于提高交易效率,维护交易的安全。但随着社会的发展,物权法定主义的局限性逐渐显现出来,现有的物权法定类型外出现了许多非典型担保,比如买卖合同型担保、所有权保留、假(临时)登记担保等。在现有法律规定的物权类型不足的情况下,固守物权法定主义,不仅无法应对经济体制改革和经济形势发展中出现的各式新型物权类型,而且对经济发展造成了一定的阻碍。比如《民间借贷司法解释》第24条的规定,一方面承认利用买卖合同担保民间借贷合同债权的法律关系性质,另一方面又不明确这种担保具有优先受偿的效力。这正是当前物权法定主义僵化所带来的必然后果[14]。故而有学者认为,随着社会的发展,物权的类型和内容不能一成不变。对交易习惯中出现的新的物权类型,以物权的理论基础来衡量,若认为其不违背物权法定主义的宗旨,且能依一定的公示方法予以公示,则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认[15]。在其他大陆法系国家或地区,比如德国、日本以及台湾地区,为了应对社会发展的需求,都在不同程度上对物权法定主义实行缓和政策。比如德国法虽然对物权种类进行固定,但亦不排除成文法以及法官发展出的新的物权种类,同时还承认和许可其他欧共体成员国的物权种类,比如期待权、担保设定等[16]。在英美法系国家的司法实践中,虽然只允许判例法和制定法决定财产权利的类型和内容,但随着登记制度的完善,物权法定主义亦存在松动的趋势[17]。
 
  事实上,物权法定主义确有缓和的必要。首先,从社会环境来看,法律具有滞后性,若将物权法定主义中的“法”限定过于僵化,势必会遗漏某些物权类型,导致与社会发展脱节,成为社会发展的桎梏。其次,从经济学角度来看,随着经济的发展,物的利用方式亦会逐渐增加。若现行法律跟不上市场主体对物权形态的多样化需求,容易出现制度的不平衡[18]。最后,从物权法定主义的定位来看,物权法定主义的缓和,并非对其完全抛弃,而是在坚持物权法定主义的前提下,对社会中产生的符合法律要求的新型物权,赋予其习惯法的效力。其实质仍然是物权法定,而非当事人自由创设。依照上述习惯法所认可的物权,并非当事人自由意志肆意决定,而是其本身需具有物权的性质。实践中,对物权法定主义亦呈现出缓和的状态。比如在最高人民法院的“港丰集团案”中,法院认为双方当事人约定的内容体现为担保,是一种优先受偿权而非转移所有权,并不违反法律的相关规定[19]。该案当事人其实就是以买卖合同作为借款合同的担保,属于买卖合同型担保的范畴,法院承认其所具备的担保效力,而不是直接以物权法定主义原则否定了此类担保的效力。
 
  综上,物权法定主义确有缓和的必要,实践中应当对物权法定主义中的“法”进行扩大解释。
 
  (二)物权法定主义的缓和与买卖合同型担保关系的协调
 
  如前文所述,物权法定主义确有缓和的必要,但是对于其中缓和的界限,即物权法定主义中的“法”是否包含习惯法,学界仍存在争议,主要存在物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说、物权法定缓和说等学说[20]。上述几种学说虽有差异,但都肯定了习惯的合理性,且在不同程度上承认了依据习惯所设立物权的效力。其中的物权法定缓和说最为我国大陆学者所认可,并在此基础上对其进行总结。即社会惯性上新产生的“物权”,其是否为物权法定主义所包容,应从它是否有悖物权的绝对支配性和保护绝对性,且也有适当的公示方法上进行判断[21]。从比较法上来看,其他大陆法系国家,比如德、日,均允许法院发展习惯物权[22]。我国的物权法定原则从上述国家继受而来,应当作相同的理解。事实上,我国依照习惯创设物权亦早有先例可循,比如典权,在被最高人民法院用司法解释所认可之前,早已为习惯所承认。虽然《物权法》生效后,该司法解释失去了效力,但典权仍在社会实践中普遍存在,亦得到学界的普遍认可。因此,对于依照民间习惯设立的物权,若其符合物权性质,且有适当方式进行公示,则应当通过扩大解释物权法定主义对其予以接纳。
 
  买卖合同型担保的担保物通常是商品房,源自于我国长期禁止企业之间进行资金拆借,在通过正当渠道无法融资时,房地产开发商不得不向自然人或者企业借贷。由于这种融资属于非法借贷,无法通过法定程序设立担保物权进行担保,故而采取签订商品房买卖合同的方式,对借款进行担保。《民间借贷司法解释》出台后,企业之间为生产、经营所需的借贷已合法化,此类担保形式将会更加普遍。因此,有学者认为这种担保形式是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权,应当确认其担保效力[23]。时至今日,买卖合同型担保的标的物不再限于商品房,实践中亦适用于股权,比如前文所引的“港丰集团案”。这说明随着经济的发展,此类担保适用范围较之以前更为广泛。此时,作为旨在促进经济发展的物权法,不应对其进行过多限制[24]。对于社会中出现的新型担保物权,应当顺势而为,不应当让法律制度成为社会进步的绊脚石。在买卖合同型担保逐渐成为社会习惯的过程中,若其符合上述物权法定主义缓和对习惯物权的要求,司法实践应当承认其担保效力。
 
  综上,依照民间习惯设立的物权,若其符合物权性质,且有适当方式进行公示,则应当通过扩大解释物权法定主义对其予以接纳。在买卖合同型担保逐渐成为社会习惯的过程中,若其符合物权法定主义缓和对习惯物权的要求,司法实践应当对其担保效力予以认可。
 
  四、买卖合同型担保的公示
 
  如前文所述,依习惯设立的物权,需要采取适当的方式进行公示。物权公示原则与物权法定原则一样,都是物权法的基本原则。
 
  (一)买卖合同型担保的公示不能突破现有物权体系
 
  物权具有排他性,其变动将产生排他性的效果,若外界没有辨认其变动的表征,则很容易使第三人的利益遭受损害。因此,物权的公示对于维护物权的归属秩序与物权交易的安全,具有重要意义[25]。故如前文所述,虽可依照习惯认可新型物权的效力,但其仍需采取一定的方式进行公示。然而,买卖合同型担保作为一种新型担保,法律上并未规定相应的公示方法。事实上,买卖合同型担保作为一种非典型担保,更多强调的是担保标的物上权利的转移,而非标的物自身的转移。这种仅依照约定便可产生物权变动的效果,显然有违物权公示原则的嫌疑。因此,有人认为我国应当建立统一的担保物权公示制度,将非典型担保物权纳入其中,从而化解上述矛盾[26]。但在目前法律尚不能修改的情况下,则需要从解释学的角度探索其相应的公示方式。
 
  买卖合同型担保在国外类似于让与担保。从比较法上来看,对于此类担保方式,大陆法上并无相应的公示方式,并且仅在债务人破产时才发生对抗力;而英美法系则采用登记作为公示手段。两种制度设计产生于不同的理念,后者比前者更加强调其担保功能[27]。就我国目前市场经济发展现状来看,市场信用仍未完全建立,若不要求必要的公示方式,很可能纵容当事人实施欺诈行为而设立多个互相抵触的买卖合同型担保,从而损害债权人的合法权益。事实上,我国当前法律制度非常注重担保物权的公示,不动产抵押、权利质权等以登记作为公示方式,动产抵押以登记作为对抗要件。从权利性质上来看,买卖合同型担保生效基础是物权行为与债权行为相区分原则,从《合同法》的角度承认买卖合同外观下担保合意的达成,但这种对担保物的处分仅仅是一种债权性质的担保方式,不具有物权效力,不能对抗第三人。因此,从现有市场环境、法律制度以及物权性质来看,要求买卖合同型担保采取一定的公示手段更具有合理性。若采取大陆法系的通常做法,无需进行公示,在立法论上代表着不同的价值取向,有一定的可取性,但站在解释论的角度来看,其实质突破了现有的物权体系,不宜获得司法实践的认可。
 
  (二)买卖合同型担保下不动产的公示模式
 
  买卖合同型担保通常为不动产担保,故在实践中借鉴了不动产物权的公示制度,采取“买卖合同型担保+预告登记”的模式达到公示的效果。比如“申腾案”,法院认为案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产,且已办理了商品房预售登记,具有公示作用以及对抗第三人的效力,能够限制该担保房屋的转让或其他处分[28]。“孙彦章案”中,法院认为如果以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记或者已经办理了产权变更手续的,则应当视为进行了物权公示。如未进行物权公示的,该担保行为不能对抗善意第三人[29]。
 
  对于上述公示模式,有学者表示异议,其认为预告登记的根本目的是为了保障将来实现物权,即取得不动产所有权,与买卖合同型担保相比,两者还有很多不匹配的地方[30]。该观点将预告登记限于未来取得不动产的所有权,实际上缩小了其适用范围。依据《物权法》20条的规定,预告登记的适用范围很广,不仅可适用于转让房屋所有权,同时也能适用于旨在设立、变更或者消灭不动产物权的协议[31]。买卖合同型担保以不动产作为担保客体,实质也是一种处分不动产物权的协议。因此,不能依据对预告登记适用范围的不当理解而将其否定。探讨这种公示模式是否可行,需从物权公示以及预告登记的目的上来看。买卖合同型担保采取预告登记的公示方式,实质赋予了债权人某些物权效力,从而起到对抗第三人的作用,一定程度上维护了物权的归属秩序以及交易安全。因此,从物权公示以及预告登记的目的来看,此种模式存在合理性。
 
  (三)买卖合同型担保下动产的公示模式
 
  如前文所述,预告登记模式限于房屋、土地等不动产物权,若买卖合同型担保的标的物为动产物权,又如何进行公示?有学者对《美国统一商法典》第九编的融资报告登记制度颇为推崇,主张参照该制度进行公示[32]。《美国统一商法典》第九编第三章,对不同种类的担保物权所应采取的公示方法作出了详细的规定,其中融资报告登记是担保物权确立的重要公示方式[33]。关于担保的具体登记方式,则规定在该法的第九编第五章,其中对登记机关、担保声明书的内容和效力等作出了详细的规定[34]。买卖合同型担保在美国称之为“alienation guarantee”,对于此类担保,《美国统一商法典》并未直接规定其公示方式,但鉴于美国采用“一元的”动产担保物权模式,买卖合同型担保亦适用上述规定[35]。美国的融资报告登记制度离不开其“一元化”的动产担保物权模式,在我国当前“多元化”的动产担保物权模式下,参照其融资报告登记制度,是否适应我国国情?事实上,动产涉及到现实生活的各个方面,且存在很多种类物予以替代,不像不动产类型固定且有限,对其进行统一登记并不现实。联合国国际贸易法委员会曾耗费大量的人力物力筹划统一动产担保法项目,但最后因难度太大而终止[36]。因此,融资报告登记制度并不适应我国国情。探讨买卖合同型担保的公示方式,仍需回到我国当前现有的法律体系。
 
  就我国目前动产担保物权体系而言,依照权利设定公示方式划分,可分为占有公示性担保物权和登记型担保物权,前者如质权、留置权,后者如需登记设立的权利质权。而对于动产抵押权的设立,并不以公示为生效要件,登记仅为抵押权设立的对抗要件。买卖合同型担保并不转移占有标的物,类似于担保物权中的抵押权。当买卖合同型担保标的物为动产时,买卖合同的真实意思表示为担保,在动产抵押权采取登记对抗主义的背景下,要求标的物为动产的买卖合同型担保采取登记生效主义未免有些苛刻。因而,当买卖合同型担保标的物为动产时,可参照适用动产抵押权的相关规定,采取登记对抗主义,不登记不影响其担保权的设定。
 
  综上,在目前法律尚不能修改的情况下,需要从解释学的角度探索买卖合同型担保的公示方式。当买卖合同型担保的标的物为不动产时,可参照适用不动产物权公示制度,采取预告登记的方式予以公示。当买卖合同型担保的标的物为动产时,可参照适用动产抵押权的相关规定。司法实践在处理买卖合同型担保的公示问题时,需从物权公示以及具体公示方式的目的出发。若具体案件中的公示方式不违背其初衷,且能符合物权公示的目的,则应当对这种公示模式予以认可,从而肯定买卖合同型担保的效力。
 
  五、结语
 
  随着经济的发展,新型物权的出现在所难免。对于新型物权的出现,我们不能一味的全然否定,若其符合社会的发展趋势,能够促进社会的进步,那么就该有条件地对其予以认可。买卖合同型担保作为一种新型担保物权,有其产生的社会基础,是契约自由原则的体现。司法实践在判定此类担保的效力时,应当妥善处理好契约自由与物权法定主义之间的关系。我们不能抛弃物权法定主义,但亦不能僵化物权法定。为了迎合时代的发展,应当对物权法定主义进行扩大解释。对于当事人依照习惯自行约定的买卖合同型担保,在不违背物权法精神,并能够以适当的方式进行公示而不损害善意第三人利益前提下,应当承认此类新型担保的物权效力,认可债权人的优先受偿权。
 
【注释】 *作者简介:吴雷,男,湖南师范大学法学院2016级民商法学硕士研究生,主要研究方向:合同法。
  [1] 济南市中级人民法院课题组.买卖式担保的实践类型与裁判规则研究[J].山东审判,2016,(2):102.
  [2] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
  [3] 杨立新.民间借贷关系法律调整新时期的法律使用尺度——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解读[J].法律适用,2015,(11):8.
  [4] “法院认为双方在签订房屋买卖合同后虽未办理房屋过户手续,但上述行为属于典型的‘后让与担保’,亦为让与担保的种类之一。至于让与担保的效力,因其是一种非典型性的担保物权形式,我国法律并无明文规定,根据物权法定原则,让与担保不能发生物权效力。”详见苏州市中级人民法院(2016)苏05民终8326号民事判决书。
  [5] “法院认为根据目前的相关理论研究,案涉两份《上京府邸认购书》的性质应认定为‘让与担保’或‘后让与担保’,属于一种非典型担保。虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式,但其并不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形,亦不违反《物权法》第15条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。依契约自由原则,应承认该种非典型担保合同的效力。”详见黑龙江高级人民法院(2014)黑商终字第37号民事判决书。
  [6] [英]阿狄亚.合同法概论[M].程正康译.北京:法律出版社,1992.5.
  [7] 李永军.合同法[M].北京:中国人民大学出版社,2012.23.
  [8] 白晨航.契约自由原则的兴起与衰落[J].江苏警官学院学报,2008,(1):94.
  [9] “双方当事人订立买卖合同的真实意思是为借贷合同设立担保,还是为通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权,是处理此类纠纷的基础。”杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用[M].北京:人民出版社,2015.411.
  [10] “《商品房买卖合同》和《借款协议》属于并立又有联系的两个合同,两个合同均为依法成立并生效的合同。双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为借款协议提供担保,并为此在《借款协议》中为案设十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件,该约定不违反法律、行政法规的强制性规定,因此可以请求履行该《商品房买卖合同》。”详见最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决书。
  [11] “本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立,但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保,就应遵循物权法有关禁止流质的原则,也就是说在债权人实现担保债权时,对设定的担保财产,应当以拍卖或者变卖的方式受偿。本案诉讼中,双方当事人均未向法院提交书面的借款合同,故对于双方当事人之间有关借款期限的约定,并无充分证据加以证明。既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在,那么,作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后,向债务人嘉美公司主张债权,如果没有明确的履行期限,则债权人可以随时请求债务人履行,但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下,杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利,以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定,本院不予支持。”详见最高人民法院(2013)民提字第135号民事判决书。
  [12] 梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2015.59.
  [13] Joseph William Singer,Democratic Estates:Property Law in a Free and Democratic Society,94 Cornell L.Rev.1009,1009-1062(2008);Nestor M.Davidson,Standardization and Pluralism in Property Law,61 Vand.L.Rev.1597,1597-1663(2008).转引自黄泷一.英美法系的物权法定原则[J].比较法研究,2017,(2):103.
  [14] 杨立新.民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则[J].清华法学,2017,(2):22.
  [15] 申卫星.物权法定与意思自治——解读我国《物权法》的两把钥匙[J].法制与社会发展,2013,(5):134.
  [16] [德]沃尔夫.物权法[M].北京:法律出版社,2002.转引自李先波,罗小红.论物权法定原则之缓和[J].湖南师范大学社会科学学报,2011,(3):54.
  [17] 黄泷一.英美法系的物权法定原则[J].比较法研究,2017,(2):84.
  [18] 李先波,罗小红.论物权法定原则之缓和[J].湖南师范大学社会科学学报,2011,(3):52.
  [19] “首先《股权及债权重组协议书》和《股权转让协议》约定的内容体现了各方当事人之间的担保意图。其次,根据《股权及债权重组协议书》的约定,即使港丰集团公司、何建华等不能在回购期内清偿债务,长城担保公司、国融公司亦并非当然取得港丰房地产公司的股权,而是以处置港丰房地产公司资产或股权的方式优先清偿长城担保公司、国融公司享有的债权后,再将剩余款项返还给港丰集团公司。这表明长城担保公司、国融公司对担保物享有的是优先受偿权,而非所有权,并不因此产生‘流质’的法律后果,因而并不违反目前我国物权法和担保法的相关规定。”详见最高人民法院(2016)最高法民申1689号民事裁定书。
  [20] “(1)物权法定无视说,又称习惯法优先说。该观点由日本学者我妻荣所倡导,其认为应该无视物权法定主义的规定,而承认习惯物权的效力。(2)习惯法包含说。该观点由日本学者稻本洋之助所倡导,其认为习惯作为法律渊源具有与法律同一的效力,其把《日本民法典》第175条所规定的‘本法及其他法律’理解为包含习惯法。(3)习惯法物权有限承认说。该观点由舟桥谆一所倡导,其认为若社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系的建立,不违反近现代和当代所有权的基本观念、不属于物权法定主义所排除的封建物权,以及有恰当公示方法时,可以突破物权法定主义的拘束,而直接承认该惯性物权的效力。(4)物权法定缓和说。该观点认为新生的社会惯性上的物权,若不违反物权法定主义的旨趣,且有一定的方式进行公示,可以从宽解释物权法定主义的内容,将其解为非新类型的物权。”梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2015.62-63.
  [21] 梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2015.63.
  [22] 张志坡.物权法定缓和的可能性及其边界[J].比较法研究,2017,(1):165-166.
  [23] 杨立新.后让与担保:一个正在形成习惯法担保物权[J].中国法学,2013,(3):74-84.该文中的后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权,与债权人签订不动产买卖合同,约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物,但权利转让并不实际履行,于债务人不能清偿债务时,须将担保标的物的所有权转让给债权人,债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。该概念与买卖合同型担保的概念基本相同,只不过后让与担保将标的物限制在不动产范围内。
  [24] “惟时变境迁,规范私人间财货秩序之物权法不能与社会需要脱节,更不能阻碍其进步,若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象,立法又未能适时补充时,民法设计即许习惯法填补,物权法定主义亦应无例外。”谢在全.民法物权论(上)[M].台湾:新学林出版股份有限公司,2010.50-51.
  [25] 梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2015.78-79.
  [26] 宋欣儒.论非典型担保现实困境之突破[J].吕梁学院学报,2015,(2):69.
  [27] 徐洁.民法理论若干问题研究[M].北京:法律出版社,2009.223.
  [28] 详见最高人民法院(2015)民申字第3051号民事判决书。
  [29] 详见黑龙江高级人民法院(2014)黑商终字第37号民事判决书。
  [30] 董新辉.后让与担保的重新解读——以《民间借贷司法解释》第二十四条为中心[J].学术交流,2016,(7):108.该文中,将买卖合同型担保认定为后让与担保。
  [31] 《物权法》第20条:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”
  [32] 王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.249-257.
  [33] U.C.C(2010)§9.Part 3.
  [34] U.C.C(2010)§9.Part 5.
  [35] “一元的动产担保物权立法模式,就其宽泛的描述意义而言,就是相对于多元的动产担保物权立法将设于动产上的担保物权分类为动产抵押权、动产质权和权利质权,以及在此基础上又分别规定各类动产担保物权的概念、担保物、设立、公示、效力、次序、实现、消灭等而言,以一元的动产担保概念体系诸如‘动产担保物、动产担保物权、担保物权人、担保人、债务人’,以及统一规定动产担保物权的‘设定、公示、效力、次序、实现、消灭’等,所形成的一整套单一的动产担保物权概念术语体系和动产担保物权法制模式。”详见董学立.我国意定动产担保物权法的一元化[J].法学研究,2014,(6):99.
  [36] (1980)UNCITRAL Yearbook,Vol.XI,Part 1.p.11.

来源:《时代法学》2018年第3期

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