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农村宅基地“三权分置”改革的立法实现


发布时间:2018年9月22日 夏沁 点击次数:154

[摘 要]:
现行宅基地所有权与使用权“两权分离”的立法构造,实质上架空了宅基地使用权制度的财产性价值,也否定了宅基地使用权的物权属性,造成了诸多现实困境,尤其不利于深化农村土地制度改革。究其根源,乃在于“两权分离”的立法构造,宅基地使用权兼具财产权与身份权的双重属性,因此,将身份权属性从宅基地使用权中剥离,使宅基地使用权回归财产权属性(用益物权),是破除“两权分离”身份限制的关键所在,也是真正实现农户身份保障的必由之路,此即农村宅基地的“三权分置”。这就要求在既有法律构造的基础上,重构宅基地使用权制度。在“三权分置”视域下,宅基地使用权应被定性为财产法中的财产权,在价值理念上,应秉承私法自治精神;在具体制度设计上,民法典物权编应明确规定宅基地使用权的期限性和有偿性,并取消流转限制。农村宅基地“三权分置”中宅基地使用权为财产权的基本定位,高度契合民事权利体系化与民商合一的立法安排,有利于本土制度在传统民法体系中完成现代化改造。
[关键词]:
两权分离;三权分置;宅基地使用权;身份保障

  引言
 
  我国《物权法》第3编“用益物权”第一次以法律的形式明确规定了宅基地使用权。可以说,“宅基地使用权是2007年颁布《物权法》后形成的具有中国特色的用益物权”。[1]但是,《物权法》只是简单地规定宅基地使用权的概念、保障功能以及登记规则,有关宅基地使用权的取得、行使、转让等事项,则转引适用《土地管理法》和国家有关规定。2004年施行的《土地管理法》62条第4款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”由此可见,法律上并不禁止出卖、出租宅基地上的房屋。但问题是,出卖、出租房屋必然涉及宅基地使用权的转让。2004年10月,《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》明确禁止城镇居民在农村购置宅基地。[2]2004年11月,《国土资源部关于加强农村宅基地管理意见》又强调严禁城镇居民购置宅基地。[3]就此而论,在法律上,宅基地使用权及房屋仅限于集体组织内部流转。事实上,集体组织内部成员可以自行无偿地申请宅基地使用权,同时《土地管理法》62条明确规定了“一户一宅”原则。如此一来,流转限制实质上架空了宅基地使用权的财产权价值,也否定了宅基地使用权的物权属性。然而,农民的生活保障是社会稳定之根本,宅基地更是农户安家立业之根基,在法律上否定宅基地使用权的用益物权价值,必然会导致诸多现实困境,尤其不利于深化农村土地改革,甚至还会危及“城乡一体”统筹建设。[4] “我国将探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权,适度放活宅基地使用权。”[5]可以说,农村宅基地“三权分置”的立法构造,为维系农户安家立业,发挥宅基地使用权的财产功能提供了全新的契机。
 
  一、农村宅基地“两权分离”立法构造的困境及其根源
 
  (一)宅基地所有权与使用权“两权分离”的立法构造
 
  我国《宪法》6条规定了生产资料的社会主义公有制,即生产资料归属于全民所有或劳动群众集体所有。土地作为社会主义经济制度中最重要的生产资料,亦归属国家或集体所有。《宪法》和《土地管理法》根据土地所处地域的差异进一步确定了土地的归属,即城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地属于农民集体所有。《宪法》10条和《土地管理法》8条更是明确指出,宅基地属于农民集体所有。宅基地“带有浓郁的民族性,为我国法律所独有”,在我国法律中特指农村住宅土地,故而宅基地所有权的主体应当是农村集体。[6]
 
  另外,我国《物权法》第3编第13章专门规定了宅基地使用权,明确宅基地使用权人对集体土地占有、使用的权利。《土地管理法》62条进一步明确规定了农村集体的农民可以依法申请使用宅基地,修建住宅,并且规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。由此可见,宅基地使用权的主体是农村集体中以户为单位的农户。值得注意的是,尽管宅基地使用权只是农户所依法享有利用农村宅基地的用益物权,法律上还允许宅基地使用权人无偿并且无期限地使用宅基地。[7]就此而论,宅基地使用权又具备“所有权”的属性。[8]
 
  可以明确的是,我国现行法律确定了宅基地所有权和使用权二元主体制度,此即农村宅基地“二权分离”的结构。也就是说,农村宅基地上的权利被法律分离为所有权和使用权,并归属于不同的法律主体,即宅基地所有权归农民集体所有、宅基地使用权属于集体中的农户。在坚持土地集体所有制的经济制度下,将土地使用权从所有权中分离出来,是充分利用土地资源,实现资源优化配置的必然安排。有学者认为:“土地的‘两权分离’是我国既定制度安排。”[9]
 
  (二)宅基地所有权与使用权“二权分离”所面临的困境
 
  然而,宅基地所有权和使用权的“二权分离”并未实现制度设计的初衷,反而成为制度改革的瓶颈,农村宅基地尤其是宅基地使用权困于既有制度安排,无法发挥制度应有的功能。[10]可以说,农村宅基地“两权分离”的立法构造,导致所有权人无法实际使用宅基地,而实际的使用人却不享有法律上的所有权,进而农民占有、使用宅基地在现实中面临诸多法律上的困境,突出地表现为以下几个方面的矛盾。
 
  第一,现实中频繁发生的“外部流转”与法律要求的“内部流转”之间的矛盾。一方面,“由土地资源属性产生的对土地最有效和合理利用的目的,决定了社会所建立的土地使用权制度应当是能够使土地在市场上自由流转的制度”[11]。事实上,在现实生活中,宅基地使用权的外部流转已经较为普遍。根据国土资源部组织的“中国农村宅基地使用权实况调查”报告,在所调查的1083个自然村中,62%以上的自然村,存在买卖宅基地使用权的情况。[12]但另一方面,根据《土地管理法》以及相关国家法规和政策的规定,宅基地使用权以及宅基地上房屋限于集体经济组织内部流转。在司法实践中,法院也持同样态度:“根据我国《土地管理法》62条及其他相关条款的规定,农村和城市郊区土地属于农民集体所有,农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制,即只有具备集体经济组织成员的身份,才可以依法取得并享有宅基地使用权。”[13]
 
  第二,农村宅基地房屋以及附属建筑的应然价值与实然价值之间的矛盾。就应然层面而言,农户依法在宅基地上修建房屋或其他附属建筑物,按照《物权法》30条的规定在事实行为完成时即取得所有权,进而根据《物权法》39条的规定,农民作为所有权人应当依法享有占有、使用、收益和处分房屋等不动产的权利。[14]农户对房屋依法出租、抵押、入股、转让或继承等,都应是农户享有房屋所有权的题中之意。然就实然层面而言,农村宅基地房屋的物权性流转,包括抵押、转让、继承等涉及房屋物权变动的处分,按照“房地一体原则”,必然涉及宅基地使用权的处分,这就导致房屋的物权性流转也仅限于集体组织内部。但是,抵押等物权性流转的交换价值才是财产价值中的核心要素。[15] “农户间流转,无法形成有效的市场,无法体现房屋的实际价值。”[16]
 
  第三,宅基地使用权作为用益物权的法律性质定位与实际功能之间的矛盾。宅基地使用权在《物权法》上被定性为用益物权,事实上,用益物权的物权属性意味着权利本身具有价值性,可以抵押或转让。[17]尽管《物权法》184条严禁宅基地使用权抵押,但是法律上还是允许宅基地使用权在集体组织内部流转并且可以依法继承,因此在一定程度上似乎农户享有的宅基地使用权具有物权的财产性价值。然而,《土地管理法》中明确“一户一宅”,并且农村集体中的农户可以依法无偿地申请宅基地,而宅基地使用权又限于集体内部流转。如此一来,宅基地使用权的财产价值几乎被具体的法律规定所架空,沦为“无价值”的用益物权。例如,尽管法律规定可以依法继承宅基地使用权,然而当继承人不是农村集体组织中的成员或因继承产生多处宅基地时,集体可以依法收回宅基地使用权。例如,有法院在判决中明确提出,“当继承人不具备或失去了农村集体组织成员资格,其就失去了取得宅基地的正当性理由”[18]。
 
  (三)宅基地使用权兼具身份属性与财产属性
 
  在中华人民共和国成立初期,宅基地最初归属于农民所有,随着社会主义改造的完成,宅基地被收归集体所有。1963年《关于对各地社员宅基地问题作一些补充规定的通知》明确规定,农民对宅基地享有使用权。[19]不可否认的是,在集体所有制下,农村宅基地的“二权分离”具有一定的合理性。在“二权分离”的制度安排下,集体所有可以最大程度地提高土地利用效率,农户使用可以最大限度地保障农民的合法权益,尤其是法律上允许农户可以无偿地、永久性地享有宅基地使用权的制度设计,是保障农民基本生活所需,防止农民流离失所、危及社会稳定的物质保障。[20]可以说,宅基地使用权是在特定的历史条件下赋予农民的、带有福利性质和社会保障属性的权利。“农村社会保障的缺乏,只能依靠‘土地保障’,即农户的自我保障。”[21]
 
  然而,宅基地使用权所承担的对农户社会保障的使命,并不是财产权制度所能实现的。法律强行规定由宅基地使用权保障农户的结果,就使得宅基地使用权实质上由财产权“演变”为身份权,宅基地使用权所蕴含的正是基于农村集体组织成员的身份,农户才享有占有、使用、利用宅基地的权利,一旦失去身份,也失去权利。[22]只不过宅基地使用权同时表征出占有、使用、收益的用益物权属性。由此可见,宅基地使用权乃身份权与财产权混合在一起所产生的叠加型的权利,即表象上是财产权,本质上却带有浓烈的身份权属性。换言之,尽管宅基地使用权被定位为财产权(用益物权),实质上却具有浓烈的身份保障性色彩,是同时具备身份属性和财产属性的权利。
 
  目前,宅基地“两权分离”的立法构造,有诸多弊端:一是无法实现宅基地使用权的外部流转;二是无法实现房屋等财产的应有价值;三是架空了宅基地使用权作为用益物权的基本功能,实质上从保障农户权益演变成了农户的身份性限制。“两权分离”立法构造中宅基地的使用权,不仅仅被设计为财产性的用益物权,而且还被附加了人身性质的身份权利。所谓禁止流转的根本原因也在于宅基地使用权附带了浓烈的身份性色彩,兼具财产权与身份权的双重属性。既然宅基地使用权的主体仅限于农村集体组织的农户,按照“房地一体原则”,宅基地上房屋及其附属建筑物也限于农户。因此,抵押或外部流转、继承等可能会导致使用权主体变更为非集体组织成员的处分,都被禁止。有学者指出:“禁止宅基地使用权自由流转,是将宅基地使用权交易与居民身份相结合严格限定于农村集体内部。”[23]
 
  二、农村宅基地的“三权分置”:剥离宅基地使用权的身份属性
 
  其实,在农村宅基地“两权分离”的制度下,集体所有就决定了宅基地使用权必然会具备身份权的属性。团体中的成员必然享有相应的身份权,而“两权分离”后,团体中的身份权只能体现在宅基地使用权之中。[24]但宅基地使用权的身份权属性实际上又架空了宅基地使用权用益物权的财产性价值,极大程度地限制了农民财产利益,造成城乡一体化建设的巨大鸿沟。可以说,农村宅基地“两权分离”的立法构造本是为保障农户利益,但事实上却变成了对农户的身份限制。因此,将身份权属性从宅基地使用权中剥离,使宅基地使用权回归财产权属性(用益物权),是破除“两权分离”身份限制的关键所在,也是真正地实现对农户身份保障的必由之路,即农村宅基地的“两权分离”要转化为农村宅基地的“三权分置”。[25]
 
  (一)农村宅基地“两权分离”下的身份限制
 
  目前,学界对农村宅基使用权的流转存在较大争议,主要包括禁止自由流转、自由流转以及限制流转三种不同观点。持禁止自由流转说的学者认为,基于现有法律的规定以及农村宅基地的福利性质,宅基地应当限于集体组织内部之间流转。[26]其中较有代表性的学者孟勤国指出,“农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分,农村宅基地分配制度是有效维系亿万农民基本生存权利的重要制度,物权法必须重申禁止农村宅基地交易的现行法律政策。开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求,不具有正当性和公平性”[27]。
 
  然而,宅基地禁止流转对宅基地发挥土地价值造成较大障碍,而现实中已经形成了“隐形流转”的市场,严重危害社会稳定,故而应当建立可以自由流转的模式。[28]此即所谓的自由流转说,主要方式有:其一,通过宅基地租赁权实现自由流转。宅基地使用权上成立法定租赁权,实现房地分离,从而自由流转。[29]其二,加强农村的社会保障措施。在宅基地使用权的社会保障功能被其他手段替代后,宅基地使用权公法色彩逐渐淡化,私法属性将逐步彰显,尤其是宅基地使用权的财产性功能应当逐步彰显,进而可以改造用益物权,建立与此相适宅基地使用权制度。[30]其三,完善既有宅基地使用权制度。宅基地使用权自由流转具有必要性和可行性,可以通过放宽流转对象,明确登记公示制度等等措施完善既有制度,实现自由流转。[31]
 
  尽管宅基地使用权自由流转后,有助于农户实现宅基地以及房屋最大化利用,充分实现财产应有的价值,但法定租赁权或社会保障或完善宅基地使用权等措施,并没有从根本上解决宅基地使用权理论构造上的矛盾,即只要涉及物权性流转,宅基地使用权都会因其身份属性而被禁止转让。而限制流转说,即强调“宅基地流转关键是要把握好度,适度流转才能使制度不致僵化,亦不致于因宅基地自由流转而发生大的社会动荡”[32],“在放开流转的同时要规范流转行为,既要考虑到流转利益也要考虑到风险”[33]。
 
  2015年,农村宅基地改革在全国拉开序幕,强调“完善宅基地权益保障和取得方式,探索宅基地有偿使用制度,探索宅基地自愿有偿退出机制,完善宅基地管理机制”。[34]然而,实践中的改革“对于以后整个村集体经济组织以及个体农民的发展而言,却再也无法寻求土地资源的持续支撑”[35]。事实上,目前多数学者的相关争议及改革实践都是在“两权分离”的视角下展开的,因此自由流转说和限制流转说的解决路径根本没有脱离“二权分离”立法构造对农户的身份性限制。可以说,在“两权分离”的视角下,宅基地使用权兼具身份权和财产权的双重属性,无论是禁止自由流转、自由流转,还是限制流转,都没有充分地体现财产的经济价值,也无法真正地实现对农户的身份权的保障,遑论保障农户的基本权益。
 
  (二)构建农村宅基地“三权分置”的必要性
 
  毋庸置疑,在“两权分离”的视角下完善或改造宅基地使用权制度,当然不能破除既有“两权分离”立法构造所致的困境。事实上,要摒除宅基地使用权对农户的身份性限制,必须跳出传统的立法框架,解构既有法律上宅基地使用权双重权利属性的构造,进而构建农村宅基地“三权分置”的立法结构,具体原因有以下几个方面。
 
  第一,“法律刚性”的规定必须契合改革实践对“法律柔性”的应然要求。根据《土地管理法》的规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,公法规定严格限制宅基地使用权的流转,但私法上宅基地使用权却被定位为财产权利。其中,自由流转是财产权的题中之义。[36]而且,现实中宅基地使用权确实也有自由流转的需求。因此,如何协调法律与现实的矛盾,特别是在农村宅基地的试点改革中,如何协调《物权法》所确定的宅基地使用权与土地改革实践的关系,从而配合实践改革对“法律柔性”的要求,就成为了问题。这些矛盾最终都有赖于通过农村宅基地“三权分置”改革,去除宅基地使用权的身份属性,来予以化解。[37]
 
  第二,构建“农村宅基地三权分置”是加快城镇化进程、实现城乡一体化建设的前提条件。现实中,如果法律不允许农民利用宅基地使用权抵押、出资,不仅会严重限制农村经济发展,而且还会妨碍农村城市化进程。法律应当推动社会生产力的发展,而不是阻碍其发展。因此,农民应当自主发展农村经济,利用农村土地资源或房产进行融资。然而,城乡二元的土地制度导致统一的房地产市场难以形成。[38]宅基地使用权“三权分置”中身份权与财产权的分离,正好有助于从法律构造上客观地总结近年来在城镇化和城乡一体化建设中的经验,审视既有“二权分离”的制度缺陷,归纳完善财产权利的制度设计,为城镇化提供条件,从而实现城乡一体化建设,进而也能保障农户的身份权益。[39]
 
  第三,构建“农村宅基地三权分置”是完善民法典权利体系构造、契合民商合一立法体例的必然需求。财产权与身份权二分的民事权利体系,是支撑民法典体系的基础,但是财产法与身份法划分并不应当是截然分离的,这是解除法典体系僵硬性、绝对性的必然要求,也是实现民商合一的必然路径。例如,现代公司法中的股权制度,虽然属于财产法范畴,但实质上也涉及股东与公司的关系。因此,《物权法》也不能忽视团体中的身份权,导致民商法规范的脱离。
 
  概言之,农村宅基地的“三权分置”能够破除传统“二权分离”的立法构造,去除农户的身份性限制,是实现宅基地改革的必由之路。董祚继认为,实行宅基地“三权分置”,可有效地化解相关改革面临的难题,协同推进改革,取得更大成果。[40]
 
  (三)农村宅基地“三权分置”中的基本权利配置
 
  目前多数学者集中探讨土地承包经营权的“三权分置”改革,却忽视了宅基地所有权“三权分置”对农村宅基地改革的重大意义。[41]尽管有少数学者开始认识到农村宅基地“三权分置”的现实意义,但在制度设计上,仍然照搬土地承包经营权的政策设计,即“落实宅基地集体所有权,稳定农户占有权,放活土地使用权”[42]。这样的“三权分置”设计,并没有体现宅基地制度的核心内涵,也没有脱离立法施加于农户的身份性限制,甚至还在没有充分根据的情况下,创设了新的物权(占有权)。
 
  事实上,农村宅基地“三权分置”是立法确定宅基地所有权和使用权“两权分离”结构后的必然选择。在农村宅基地归属集体所有的情况下,集体是由单个的农民所构成的,农民属于集体组织中的成员,因此,逻辑上要实现集体所有,必然会有成员权。而且,不论农村集体的法律性质如何,不可否认的是,农村集体实质上与法人组织或非法人组织一样都是团体性组织,个人在团体性组织中应享有一定的权利,即体现为成员权。[43]就农村宅基地的立法设计而言,《土地管理法》等公法中赋予宅基地使用权保障农户的身份性福利,本是对农民在集体组织中享有的成员权的应有内容。正是因为民事主体具有农村集体成员的身份,法律上才赋予其无偿性、永久性等福利性使用土地的权利。因此可以说,集体所有是农村宅基地“三权分置”改革的根基,成员权则是必要前提。
 
  其实,成员权在将农民的身份属性从宅基地使用权中予以剥离,还原成员身份权的本质的同时,也实现了宅基地使用权向财产权的回归。仅具备财产属性的宅基地使用权正是农村宅基地“三权分置”改革的关键点。现实中,“存量宅基地资源没有盘活,无疑加剧了宅基地增量的快速增加,以致于出现宅基地闲置与无序扩展并存的格局,危及生态安全和人类的生存利益”[44]。毫无疑问,宅基地使用权只有在摆脱身份属性的束缚后才能作为纯粹的财产权实现自由流转,从而彰显农村土地的财产价值。但在自由流转的同时,还必须考虑维系农民身份性的福利,只有这样才能真正地保护城乡割裂情况下处于弱势群体的农民,进而实现城乡一体化建设。因此,只有在农村宅基地“三权分置”的权利配置中,将身份权从既有宅基地使用权中予以剥离,由成员权承担保障农户的身份性福利的使命,宅基地使用权才能够真正地脱离身份的约束,从而实现自由流转的目的。可见,宅基地使用权的自由流转必然是建立在农村宅基地“三权分置”的基础之上的,这是农村与城市经济发展不平衡现况的必然要求,也是实现身份性限制转变为身份性保障的必然安排。[45]
 
  三、“三权分置”视域下宅基地使用权制度的重构
 
  我国现行《物权法》在“两权分离”的立法构造下,重点构建了宅基地使用权的制度,并指引宅基地使用权适用《土地管理法》和其他国家法规。因此,在农村宅基地“三权分置”的改革中,首先应当探讨宅基地使用权在“三权分置”视域下的基本定位,厘清《物权法》中宅基地使用权的立法制度安排,这也对我国民法典物权编的编纂具有重大意义。事实上,“三权分置”的安排高度契合民法典的体系化结构,宅基地使用权也只有在法典体系中才能实现制度重构。
 
  (一)民法典体系化视角下的“三权分置”
 
  民法典是高度结构化的体系,“系统的各个组成部分正是通过结构体系才构为一个整体。结构体系越发合理,系统各个组成部分的相互关系也就越发和谐,整体系统则达到最优化”[46]。体系化民法典不仅意味着民法典总则能够统率民法典各分编以及单行民事法律规范;在民商合一的立法模式下,体系化民法典还意味着商法规范具有特殊性,民法规范不能掩盖商法规范的特殊性。民商合一体例下民法典反之也能够促进民事立法的科学性和体系性。事实上,农村宅基地“三权分置”高度契合法典体系化的需要。
 
  第一,“三权分置”有利于缓和僵化的财产权与身份权区分的二元民事权利体系。其实,民法典之所以能够实现体系化,正是依赖于民事权利体系而将民法典各个部分结构成为内在紧密联系、和谐统一的整体。财产权与身份权的二元区分,构成了民事权利体系的基本架构,也是民法典体系化的前提。然而,随着股权、著作权等新型权利的出现,传统的民事权利体系再难以容纳,这样一来,民法典也只能在总则中做出宣誓性的规定,而无法在民法典分编中设置具体规定。[47]土地所有权、成员权以及宅基地使用权“三权分置”的制度设计,表明财产法中也存在身份性权利。事实上,股权、知识产权等正是财产法中的身份性权利。这样的身份性权利并不具备身份法的伦理性因素,因此并不能否定财产法的基本定位,反而能够有效地缓解财产权与身份权僵化的二元权利体系,使得财产法与身份法之间具备内在联系而构成体系化的民法典。[48]
 
  第二,“三权分置”有助于在物权编中回应民商合一的立法体例,贯彻《民法总则》中民商合一的基本理念。现代商法制度,尤其是高度团体化的商事主体制度,不仅应当在民法典总则编予以体现,而且民法典各分编在总则统率之下也应当体现民商合一的立法体例,从而贯彻总则的立法精神。其实,民法典各分编,在整个法典之中应当起到具体规范性的作用。民法典的分编不同于总则编,还应当是当事人之间具体的行为规范。就此而论,民法典不应当只是宣示性意义上的法典,还应当是具有教育意义与指引意义的法典。[49]民法典物权编中农村宅基地的“三权分置”的立法设计,尤其是成员权的立法设计,能够为股权等商事规范提供基本性的行为准则,统辖特殊的商事规范。如此一来,民法典物权编也能体现民法对商法一般性的统率,从而贯彻《民法总则》中民商合一的立法理念。
 
  (二)“三权分置”中宅基地使用权为财产权的基本定位
 
  在农村宅基地“三权分置”的视角下,宅基地使用权被定位为财产权,不再具备身份性保障的功能。相应地,对农民的身份性、福利性保障应当通过成员权来实现。宅基地使用权“应当赋予它物权性质,但是这种性质的确立,需要从理论到制度的全面创新”[50]。
 
  然而,现行法律中宅基地使用权的制度设计具有“身份性”,并不能如同建设用地使用权一般自由抵押、出资、入股、转让等,甚至宅基地使用权并不能实质性地作为财产权而被继承。[51]有学者指出,应当“在农村废除土地集体所有制,比照城市建设用地模式将一切土地归国有”[52],从而宅基地使用权可以与建设用地使用权具备一样的财产权属性,进而实现自由流转。然而,集体所有制是维系农村稳定的基本国策,并不能轻易地动摇或废除。其实,建设用地使用权之所以可以自由流转,是因为在国家所有的基础之上,国民皆为国家的成员,国内法的规定自然不会构成国民之间流转的障碍。换言之,国内法本身就预示着国民身份权与财产权剥离,农村集体所有则不然。在《物权法》中,农村集体所有与国家所有最大的区别,在于集体所有之中存在特殊的农民身份。因此,必须在“三权分置”的视角下,将宅基地使用权定位为单纯的财产权,才能真正地在权利性质上等同于建设用地使用权,进而为实现城乡一体化建设铺平道路。[53]
 
  事实上,宅基地使用权定位为财产法中的财产权后当然地可以自由流转或继承,这是财产性权利的应有之意。“农村应有权对自由的财产自由处分,从而增加农村融资的渠道。”[54]但是在财产个人主义哲学的影响下,“一种持续的反应始终将‘集体’拉回‘个人’”[55],对集体所有的忽视,掩盖成员权的存在,进而混淆财产法中的身份权与财产权。那么,在“三权分置”中将宅基地使用权定位为财产权,一方面意味着法律不必坚持宅基地使用权取得和使用的无偿性与永久性,另一方面意味着法律应当取消宅基地使用权的流转限制。[56]宅基地使用权作为财产法中的用益物权,必然具有一定的期限和价值。[57]另外,宅基地使用权财产权的定位还能够充分地发挥用益物权的权能,从而将制度上对农户的身份限制转向身份保障,进而在法律上实现对农民与市民的实质平等的保护。
 
  (三)民法典物权编中宅基地使用权的制度安排
 
  第一,在宅基地使用权制度的价值理念上,秉承私法自治的精神,去除指向《土地管理法》等公法管制规范的转引性条款。《物权法》之中应当妥善地处理公法管制和私法自治的关系,提高法律的实用性。尽管《民法总则》的颁布,奠定了民法典分则制度设计的基本格局,为整个民事立法的发展确定了制度基础,但“徒法不足以自行”。我们还必须要妥当处理民事法律规范与公法法规政策之间的关系,实现公法政策的合法化、民事法律的灵活化,有效统合两者从而加大保障私权的力度,进而在公法管制中体现私法自治精神。既然宅基地使用权为私法中的用益物权制度,因此宅基地使用权的制度就应当秉承意思自治的私法精神,而不应在财产法中规定公法规范和国家政策对宅基地使用权的身份性限制,以彰显财产自治的价值理念。陆剑认为:“市场经济和民法所追求的自治目的,固然有时需要借助公法性强行规范方能实现,但是制度规范所追求的管制目标,有时也需要采用私法中的任意性规范的方法才能产生更佳的效果。”[58]
 
  第二,在宅基地使用权制度的具体设计上,应当在民法典物权编之中明确规定宅基地使用权可以在一定的期限内有偿地使用、自由地流转。民法法典化的过程就是整合既有法律、司法解释,确立基本法的法律地位的过程。以民法典结构为基础,我们需要正确地处理民法典物权编与民法典总则、民法典其他分编、民事单行法、司法解释的关系,从而实现民事法律的体系性整合。因此,在民法典物权编的用益物权章节中规定宅基地使用权的基本财产制度,不仅需要注意整合《物权法》和《土地管理法》等公法规范,而且还要考虑结构宅基地使用权与其他类型用益物权的共同性规则。
 
  具体而言,宅基地使用权的制度重构,应当以《物权法》中用益物权的基本规则作为中心,一方面应当在《物权法》中规定宅基地使用权的期限性和有偿性,以表征用益物权基本财产属性,另一方面还应当明确规定宅基地使用权人有权将宅基地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,并将宅基地使用权取得和变动和消灭纳入不动产统一的登记制度之中。[59]在农民基于成员的身份而取得宅基地使用权后,其取得财产性用益物权就从成员身份权中脱离,成为纯粹的财产权,此财产权是具有期限性和价值性的,可以自由地流转。在农民以出卖、入股等方式流转宅基地使用权或房屋时,并不会因此丧失集体成员的身份,其基于成员身份仍然可以在用益物权期限届满后永久地、无偿地使用宅基地,非集体成员通过流转取得宅基地使用权的财产性利益并不会获得集体的身份。同样地,非集体成员所继承的也是宅基地使用权的财产性利益,并不因此获得成员身份。[60]
 
  第三,宅基地使用权制度的初始取得具有特殊性,即宅基地使用权的初始取得主体应当以户为单位,即为农户。[61]在财产性质的宅基地使用权中,宅基地使用权初始取得主体具有特殊性,应当为农村集体的农户,这是私法中契合公法管制的需要,体现以家庭为生活单位,维系家庭稳定的最低程度的福利保障措施。[62]这也是破除农村“户”对个人限制的关键点,即在“三权分置”中,成员权与宅基地使用权相互区分、相互衔接,其中成员权是集体农民的身份权利,而宅基地使用权则为农户所享有的财产权利。
 
  结语
 
  “宅基地是农村集体建设用地的主要部分,农村土地制度改革触及宅基地,就是触及了制度的核心。”[63]因此,如何破除宅基地既有立法与现实流转之间的矛盾,对于深化农村土地改革,推动城乡一体化建设,至关重要。传统民法体系面对国内发展的新要求,尤其是具有中国本土特色的土地制度时,往往会有局限性,无法妥善解决本土问题。我们亟须进一步完善有关本土特色制度的研究,推动更深层次、更高水平的中国民法典编纂。农村宅基地的“三权分置”就是本土化特色制度与传统民法典交融的典型范例。以农村宅基地“三权分置”改革为契机,我们可以进一步探索农村集体土地制度在民法典中的构建方式,在身份法与财产法二元区分的传统民法体系下,创造性地在《物权法》中确定成员权,并取消对宅基地使用权的流转限制。
 
【注释】
    [作者简介]夏沁,中南大学法学院博士研究生。
  [基金项目]本文系国家社会科学基金重大招标项目“中外土地征收制度的资料整理与比较研究”(14ZDB125)与2017研究生自主创新项目“民商合一视角下民法典各分编商事规范的立法设计”(项目编号:502221703)的阶段性成果。
  [1]郑尚元:《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》,《中国法学》2014年第2期,第142-144页。
  [2]《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)。
  [3]《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)。
  [4]参见申建平《宅基地使用权流转模式的选择》,《政法论丛》2011年第6期,第34-36页。
  [5]《我国将探索农村宅基地“三权分置”》,《经济日报》2018年1月16日,第01版。
  [6]参见杨英文《城镇化视域下公民住宅权研究》,知识产权出版社2014年版,第11-13页。
  [7]参见王利明《物权法》,中国人民大学出版社2015年版,第285-286页。
  [8]所有权的属性的一个重要的方面就是具有永久的存续期间,一般而言,他物权以及知识产权都具有一定存续期间,期间届满则权利失去效力。参见杨立新《物权法》,中国人民大学出版社2013年版,第54页。
  [9]钟三宇:《困境与革新:宅基地使用权抵押融资的法律思考——以宅基地使用权的物权属性为视角》,《西南民族法学学报(人文社会科学版)》2014年第11期,第82-84页。
  [10]参见曹泮天《宅基地使用权流转法律问题研究》,法律出版社2012年版,第22-23页。
  [11]刘俊:《中国土地法理论研究》,法律出版社2006年版,第184页。
  [12]参见王崇敏、张丽华《我国农村宅基地使用权流转的现状考察》,《河北省政法管理干部学院学报》2010年第1期,第116-121页。
  [13]山西省大同市中级人民法院民事判决书(2015)同民再字第8号。
  [14]参见杨立新《物权法》,中国人民大学出版社2013年版,第52页。
  [15]参见房绍坤《论用益物权的法律属性》,《现代法学》2003年第6期,第10-13页。
  [16]龙翼飞、徐霖:《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议——兼论“小产权房”问题的解决》,《法学杂志》2009年第9期,第28-31页。
  [17]参见宋刚《论收益权能的用益物权化》,《法商研究》2013年第6期,第10-15页。
  [18]参见河南省登封市人民法院(2005)登行初字第0012号。
  [19]参见梅龙生《论宅基地使用权流转的现实困境与出路》,《江汉大学学报(社会科学版)》2015年第3期,第98-100页。
  [20]参见郑尚元《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》,《中国法学》2014年第2期,第148-151页。
  [21]陆剑:《我国农地使用权流转法律制度研究》,中国政法大学出版社2014年版,第206页。
  [22]身份权最初实在亲属关系之中,但是随着身份权丧失对特定人格的支配,待之以平等为基础的身份权,逐渐产生了亲属法之外的身份权,事实上,身份存在于团体之中,只有相对团体而言才会产生一定身份,进而产生身份权。参见史浩明《论身份权》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2001年第4期,第34-38页。
  [23]蒋晓玲等:《农村土地使用权流转法律问题研究》,法律出版社2012年版,第149页。
  [24]参见马俊驹、童列春《私法中身份的再发现》,《法学研究》2008年第5期,第75-77页。
  [25]参见钟三宇《困境与革新:宅基地使用权抵押融资的法律思考——以宅基地使用权的物权属性为视角》,《西南民族法学学报(人文社会科学版)》2014年第11期,第82-83页。
  [26]参见蒋晓玲等《农村土地使用权流转法律问题研究》,法律出版社2012年版,第149页。
  [27]孟勤国:《物权法开禁农村宅基地交易之辩》,《法学评论》2005年第4期,第25-26页。
  [28]参见申建平《宅基地使用权流转模式的选择》,《政法论丛》2011年第3期,第36-38页。
  [29]参见韩世远《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》,《政治与法律》2005年第5期,第6-7页。
  [30]参见施适《宅基地使用权用益物权化改造研究》,武汉大学法学院2015年博士毕业论文,第61页。
  [31]参见梁亚荣《宅基地使用权流转:限制及其解除》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期,第131-134页。
  [32]郑尚元:《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》,《中国法学》2014年第2期,第153-157页。
  [33]曹泮天:《宅基地使用权流转法律问题研究》,法律出版社2012年版,第47-48页。
  [34]张如勇:《构建农村宅基地有偿退出机制研究》,《新农村》2015年第1期,第5-7页。
  [35]曹泮天:《宅基地使用权流转法律问题研究》,法律出版社2012年版,第129页。
  [36]参见王崇敏《我国农村宅基地使用权取得制度的现代化构建》,《当代法学》2012年第5期,第82-83页。
  [37]参见董祚继《以“三权分置”为农村宅基地改革突破口》,《国土资源》2016年第12期,第13-15页。
  [38]参见高富平《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社2001年版,第450-451页。
  [39]参见杨蕾《城镇化视域下农村宅基地使用权收回之类型化研究——基于案例和规范分析》,《法学论坛》2014年第2期。
  [40]参见董祚继《以“三权分置”为农村宅基地改革突破口》,《国土资源》2016年第12期,第14页。
  [41]参见宋才发、向叶生《农村集体土地“三权分置”的法律问题探讨》,《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期,第73-76页。
  [42]董祚继:《以“三权分置”为农村宅基地改革突破口》,《财经》2016年第32期,第20-23页。
  [43]参见马俊驹、童列春《私法中身份的再发现》,《法学研究》2008年第5期,第74-78页。
  [44]喻文莉:《转型期宅基地使用权流转只法理分析》,《中国土地科学》2013年第2期,第22-23页。
  [45]参见郑尚元《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》,《中国法学》2014年第2期,第156-157页。
  [46]周德铭、曹洪泽:《信息系统结构控制审计框架研究》,《审计研究》2014年第5期,第32-36页。
  [47]参见谢怀栻《论民事权利体系》,《法学研究》1996年第2期,第71-76页。
  [48]财产法(债权法和物权法)中的身份权是带有身份性色彩的财产性权利,身份法(亲属法和继承法)中的财产权则是带有财产属性的身份性权利。这正是财产法与身份法之间交融的表现,但这并不意味着财产法与身份法的混同,典型的如财产法中身份权是由于财产性构成团体而产生成员权,身份法中身份权则是伦理性结合构成团体而产生的亲子、配偶权等。参见张作华《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》,《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第4期,第53-58页。
  [49]参见夏沁《寻求共识:知识产权法与民法典模式、内容的“交涉”——以知识产权法入典为研究视角》,《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2017年第1期,第46-49页。
  [50]刘俊:《农村宅基地使用权制度研究》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2007年第3期,第118-120页。
  [51]笔者以“宅基地使用权”和“继承”为关键词搜索,共案例1133个,法院的判决均是不允许非具有集体组织成员身份的人继承宅基地使用权。
  [52]刘云生:《集体土地所有权身份歧向与价值悖离》,《社会科学研究》2007年第2期,第74-80页。
  [53]参见茆荣华《我国农村集体土地流转制度研究》,北京大学出版社2010年版,第156-158页。
  [54]茆荣华:《我国农村集体土地流转制度研究》,北京大学出版社2010年版,第169页。
  [55][法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第1-2页。
  [56]参见曹红冰《不动产物权制度的理论和法律适用》,湘潭大学出版社2011年版,第32-36页。
  [57]参见茆荣华《我国农村集体土地流转制度研究》,北京大学出版社2010年版,第167-171页。
  [58]陆剑:《我国农地使用权流转法律制度研究》,中国政法大学出版社2014年版,第218页。
  [59]参见施适《宅基地使用权用益物权化改造研究》,武汉大学2015年博士学位论文,第103-105页。
  [60]参见谢家银《农村宅基地使用权抵押面临的现实困境及路径选择》,《广西社会科学》2016年第5期,第90-94页。
  [61]参见王崇敏《我国农村宅基地使用权取得制度的现代化构建》,《当代法学》2012年第5期,第81-84页。
  [62]参见高圣平、刘守英《宅基地使用权初始取得制度研究》,《中国土地科学》2007年第2期,第31-36页。
  [63]郑尚元:《宅基地使用权性质及农民居住权之保障》,《中国法学》2014年第2期,第149-151页。

来源:《地方立法研究》2018年第4期

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责任编辑:赵珉珈

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