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论法律实施的一般特性与基本原则


基于法理思维和实践理性的分析
发布时间:2018年9月11日 王红霞 点击次数:172

[摘 要]:
法律实施和法治建设均具有多维的意义与功能。改革开放以来,国内关于法律实施的研究经历了三个阶段和两次浪潮。法律实施具有规则依赖性、对人依赖性、资源依赖性和易受干扰性等四项特征,这些特征使法律实施只能最大化趋近其应然效果、实然效果和道德效果统一的目标,并需努力克服实施不足、实施错误和实施异化。法律实施的基本原则应具有特殊性以及回应性,具体包括依法实施原则、全维实施原则、公平实施原则、诚信实施原则、效益实施原则以及谦抑实施原则六大原则。每项基本原则内又包含若干具体原则。这些基本原则及其中的具体原则构成了法律实施的法理群落。
[关键词]:
法律实施;一般特性;基本原则;依法实施;诚信实施

    一、问题的提出
 
  如何使法律得到有效实施一直是古今中外法治建设中的重点和难题。众所周知,法律实施是亚里士多德法治论的两个构成要素之一:“法治的含义就是制定好的法律,并严格实施这种法律”。[1]实际上,法律实施的意义不仅于此,它甚至决定着法是否为法。诚如博登海默所言:“如果包含在法律规定部分中的‘应当是这样’的内容仍停留在纸上,而不影响人的行为,那么法律只是一种神话,而非现实。另一方面,如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导,那么是专制而不是法律,会成为社会中的统治力量。因此,遵守规范制度而且是严格遵守规范制度,乃是法治社会的一个必备条件。”[2]前苏联法学家雅维茨亦强调:“法的实现是法的存在、作用和法执行主要社会职能的特殊方式。如果法的规定不能在人们和他们的组织的活动中、在社会关系中得到实现的话,那法就什么都不是。”[3]张文显教授甚至直接主张,法律实施良好本身就是良法的构成要件之一,并强调法律实施得良好是指“不仅全民自觉守法,而且国家机关尊重宪法、严格执法、公正司法”。[4]古今中外的法学家从各个角度强调了法的生命在于实施,法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的必由之路。在一定意义上,可以说,所有的立法,不过是为法律实施做准备。在法治中国建设的大系统内,法律实施过程甚至不仅是法的实现过程。随着中国特色社会主义法律体系的形成,中国法治建设的重心向法律实施移转。在“后法律体系”时代,法律实施对于已经制定的法律是有效的检视机制和反馈机制,立法的不适当处需要通过法律实施体现,[5]法律实施中呈现出来的问题对今后的修法与立法将提供实践性积累素材。[6]法律实施亦是一个好制度的发现过程。对于正在发生重大社会转型的中国而言,制度完善应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验,采取诸如“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。[7]从这个意义上讲,法律实施对于立法的完备和整体制度体系的完善都具有重要的意义。
 
  国内针对法律实施问题的研究肇始于上世纪80年代初。党的十一届三中全会以后,国家根据经济、政治形势的发展需要,颁布了许多法律。随着这些法律的相继施行,学者们开始对法律实施问题进行探索。当时出版的法理学教材、专著将法律实施纳入其中进行阐释,[8]许多学术论文亦围绕法律实施专题展开研究。[9]
 
  上世纪末,随着对有关法律实施的内涵、构成等一般理论的框架性认知取得了基本共识,法律实施中的具体问题以及部门法实施中的专门问题受到了学术界的更多关注,这一时期的研究成果侧重于在中观、微观层面讨论法律实施。更为深入和细致的具体研究的涌现,进一步增大了法律实施宏观研究提炼和突破的难度,法律实施宏观研究相对落潮,有关法律实施的一般理论的研究进展基本处于悬置状态。
 
  2011年,中国特色社会主义法律体系宣告形成后,国内掀起了关于法律实施研究的第二次高潮。许多研究者注意到国家法治建设重心的转移,将研究精力和学术资源投入到法律实施的研究中来。[10]这一阶段,有关法律实施的一般原理的讨论再现端倪,学界对相似相关的范畴如法律实践、[11]法治实践等开展了一般性分析,[12]一些研究还重新开始反思法律实施基本内涵,[13]甚至尝试建构“法律实施学”。[14]
 
  值得一提的是,从上世纪80年代初迄今,在宏观、中观、微观各层面,围绕法律实施的研究始终存在着一条突出的主线,即着重于解释法律未能得到有效实施的表现和成因的反向研究。此外,近十余年来,通过法社会学和计量法学的研究方法,对法律实施开展定量分析与评估,[15]形成了法律实施研究学术脉络中的一个显著的支流。但迄今为止,对于法律实施的普遍特征、基本原则等共性问题仍鲜有研究提炼,而这些是除法律实施基本范畴外,更具指导性和针对性的原理问题。
 
  一般性的理论有助于指导法律实施实践,提升法律实施效果,促进法律实施体系的融贯,为解释和应对法律实施中的难题提供学术给养,提高法学研究整体的理论化水平。当前,全社会对法律实施的重要性已经形成了基本共识,对法律实施中普遍存在的问题也有同感,对于法律实施中的具体问题和局部特征的研究较为充分。这些为探索揭示法律实施一般原理提供了重要的学术准备。有鉴于法律实施对于法治的重要价值及其对当下中国法治建设突出的时代意义,笔者不揣浅陋,尝试聚焦法律实施的基本原理,就法律实施的一般特性和基本原则进行探索和提炼,就教方家。
 
  二、法律实施的一般特性
 
  法律实施就是把宪法和法律规定付诸实践,把文字的规定变为实际行动,[16]是法律在社会实际生活中的贯彻。[17]法律实施可以指法律制定后转变为现实制度的一套理论、制度和机制,也可指具体的实施主体实施法的行为。对于法律实施的具体内容或环节,通常有“四分法”、“三分法”和“两分法”三类划分方式。“四分法”将法律实施划分为司法、执法、守法和法律监督;[18] “三分法”将法律实施划分为法的遵守、法的执行和法的适用;[19] “二分法”将法律实施划分为法的适用和法的遵守两个部分,[20]其实质是在“三分法”基础上的进一步归并。[21]近年来,个别研究尝试对法律实施的环节进行拓展,提出了“(公民)用法”、[22] “助法”、[23] “积极守法”、[24] “法律接受”[25]等环节。但从具体所指可以发现,用法、助法等问题适宜成为法律实施具体环节研究的一个分析单元,但其并不是法律实施中的一个独立环节,[26]因此不能构成对既往环节的新增补。
 
  (一)法律实施的特性提炼
 
  从整体上看,法律实施是一个复杂系统,[27]其要素包括规则、主体、资源和条件四个部分。这些要素的质量直接影响着法律是否以及能够在怎样的程度得到实施。
 
  1.法律实施的规则依赖性
 
  法律实施是对既有法律的贯彻落实。法律实施的品质首先受限于法律的质量,而法律规则总是有缺陷的。成文法律是凡人生产的文字艺术品,人生和社会有多复杂,它就有多复杂。向它乞讨是非曲直的标准,只在少数情况下才像使用傻瓜相机那样摁下按钮就行了。[28]法律规则的缺陷具有内生性特点。第一,法是用抽象的规则调整具象的社会关系。作为调整人们行为的社会规范,法必须具备一定的抽象性。正如富勒所言,简约性是法律的“内在美德”之一。[29]具备这些“内在美德”的法,才被视为具有“形式正义”。但法律实施是具体的、过程性的。那些被抽象掉的所谓与法律无关的因素,在法律实施中却可能是影响法律实施效果的主要乃至关键性因素。第二,语言是法律规范的载体。但语言具有模糊性,难以对事物进行精确的规定。这也导致了规则与现实之间始终存在一定的距离。抽象的规范需要或多或少的解释才能在具象的特定情境中有效适用。这一解释或理解的过程往往意味着意义的缺损。第三,法律规则是人定的。但由于人类认知能力的有限性,法律无法穷尽全部社会关系。卢梭直呼:“要为人类制订法律,简直是需要神明。”[30]第四,法律规范是先定的,也即法律内容相对于社会发展总是呈现出相对滞后性,已界定的权利边界随着社会的不断进步和发展,愈发显得不适应。此外,由于立法质量等问题,规范模糊、漏洞,缺少配套规则[31]的法往往难以实施。
 
  在我国,规则的质量问题更为堪忧。一方面,由于改革开放事业本身面临着严重的知识、经验和信息匮乏的问题,急剧的社会变革和转型又导致可靠而有效的知识、经验和信息的短缺,再加上国家幅员辽阔所带来的地方信息的高度分散性和信息搜集成本高昂等原因,立法信息不充分(匮乏)成为制约立法工作的“最大约束条件”。[32]另一方面,我国作为法治建设的后发国家,大量的制度是通过建构而不是自生自发演进而来,且建构过程中主要采取了法律移植的方法。这意味着法律与社会现实的非兼容性可能会更高。加之当代中国经济社会飞速发展,法律更加难以及时覆盖一些新出现的社会领域。
 
  正是因为法律实施具有规则依赖性,法律质量不高被视为法律难以实施的直接原因。[33]周旺生教授直呼其为“笨法”,“学术研究和对生活的观察,这两方面都告诉我,今日中国的法和法治,既不是良法和良法之治,也不是恶法和恶法之治,而是一种‘笨法’和‘笨法之治’”。[34]
 
  2.法律实施对人的依赖性
 
  无论从形式来看,还是从实质来看,法律实施都离不开人。法律实施天然的困难性在于法律实施的非自为。形式上,法律实施要靠人的落实或遵守;实质意义上,法律实施总是要内化于心并最终转变为人的行动。卢埃林认为,任何执法问题都必须被视为一个改变某些特定个人的行为模式的问题。[35]因此,人是法律实施的核心。
 
  法律实施对人的依赖性首先体现为对主体法律态度的依赖性。个体意志与法律意志在通常情况下不可能完全一致,这是法律实施的基本前提。法律是公民集体意志的体现,因此,法律必然具有某种程度的共识基础。但在具体实施中,决策者和具体的实施受体并不同一,因此利益并不一致,对于利益的理解和共识也并不必然存在。法律制定出来以后的有效贯彻实施,不仅取决于立法中要贯彻正确的观念,更取决于这些观念被执法者、司法人员乃至社会公众接受和认同。在某种意义上,实施的核心问题是解决人们依法而为的动力机制问题。
 
  法律实施对人的依赖还表现在对主体的知识与能力等的依赖上。实施主体的知识水平直接影响执法、司法的水平,也影响着守法者对法律及其实施的接受程度。这里的知识不仅包括法律知识,还包括社会知识。如立法需要知识一样,法律的实施也同样需要实施主体对所面对的社会问题有较为明确的了解。部分法律,例如,环境法、卫生法等社会性、经济性规制类的法律实施,对主体的知识水平的依赖程度更高。上述知识直接影响到法律实施主体的实施能力。
 
  法律实施依赖于人,而人的态度、能力等都具有局限性和不稳定性。这导致法律的实施注定是不可能达至完美的;而实施主体的种种局限也必然会以这样或那样的方式反映到法律实施的实际效果中去。
 
  3.法律实施的资源依赖性
 
  法治是有成本的,法治的成本突出地体现在法律实施的成本上,这些成本用以配备法律实施所需要的资源。法律资源主要是指保障法律实施的财力和人力资源。[36]法律实施要由专门的组织机构和人员,按照正式规定的程序和方式进行。一国的财力人力直接影响到实施机构及其人员、设施的配备程度,也直接决定了法律实施可否以及能够多大范围内采取先进技术、新型工具来辅助实施,这就是法律实施的资源依赖特性。美国的制定法总是要在制定中明确该法的实施预算,充分体现了法律实施的资源依赖性。虽然不同的法律、法律中的不同规范对资源的依赖程度或有不同,如对于公法而言,法律能否实施、实施的程度与效果就高度仰赖于法律实施机构的正常运转,但所有法律都具有资源依赖的一般特性:不仅“硬法”要依靠资源,软法的实施也要依靠资源,[37]只是依靠的资源类型不尽相同而已。
 
  资源是法律实施的刚性约束。在任何一个国家的特定时空条件下,法律实施的资源总是稀缺的。法律资源稀缺是法律实施面临的永恒问题。现代社会法的治域不断扩大,深刻地影响着社会生活的方方面面,对法律实施资源的需求和依赖更为严重。法律实施资源依赖性的客观存在要求我们必须充分考虑实施成本,理性设计法律实施目标。那种简单强调法律必须一律严格实施的想法,是浪漫的、脱离现实的。斯蒂格勒强调,社会必须放弃“全面”实施规则的观念,法律实施应当控制在合理水平,原因正是实施法律费用昂贵。“法律实施的目标是达到那种社会认为其能承受的遵守法定(或被禁止)行为的规则所需要的费用的程度。”[38]桑本谦教授亦提出:“受国家支付能力的限制,法律控制的范围不应过度扩展。在理论上,法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上。因此,为了节省公共资源的投入,国家就要被迫限定法律的控制的范围,甚至会有意保留一些法律空白。”[39]
 
  4.法律实施的易受干扰性
 
  通常认为,法律是通过国家强制力保证实施的。但事实上,国家强制力只是保证其实施的最后一个力量。保证法律实施的力量是多元的,[40]不仅包括国家强制力,还包括政治力量以及道德和舆论等。其一,国家强制力。国家强制力是指国家通过监狱、法庭、军队、警察等所体现出的有组织的国家暴力。意大利法学家韦基奥认为,强制力与法律是两个逻辑上具有必然联系的概念,“哪里没有强制,哪里就没有法律”。[41]在耶林看来,没有强制力的法律就像“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”那样不可思议。相对于其他社会控制手段而言,法律不仅有其规范完备的制度体系,更有保障法律系统运行的程序设计和国家机器,从而为实现立法者心目中的理想社会关系和秩序提供了可资操作的强力工具。法律运行决不是靠自律与说教,而是在要求社会主体在自觉守法的同时,以强制力作为保障实施的重要后盾。正因为法律有了以强力为保证的外在约束功能,成文法才能够不仅仅停留于意志层面,而具有对社会成员行为和利益关系进行调整规范的强大作用。[42]其二,政治力量。政治力量是中国法律实施的重要保证,特别是在法治建设的初期,执政党的主导和政策的号召与推动,大大促进了法律的实施。将执政党政策纳入法律实施的过程,调动执政党的组织资源推动法律的执行的确能够在一定程度上带来一些积极的社会效果。[43]某些法律的实施必须依赖于执政党分支及外围组织的支持和推动;某些法律实施效果的提升需要更宽阔的政策视野。[44]在法律实施的棘手地带,可以依赖和调动执政党的组织资源,实现组织化调控以提升法律实施效果。[45]其三,道德和舆论。道德和舆论也能发挥保证法律实施的作用。“道德上的协调为社会上的所有相互作用提供了方便。”[46] “没有道德滋养,法治文化就缺乏源头活水,法律实施就缺乏坚实社会基础。”[47]在环境法领域,环境道德调节是种低成本的调节方式,它在一定程度上弥补了市场失灵和制度失灵,保障了环境法规实施的有效性。[48]此外,舆论也是社会控制的一种力量源。闲话和流言蜚语是一种社会控制的手段。[49] “别人的议论就是对通奸者的一种私人性惩罚。”[50]
 
  在这里,真正值得重视和强调的问题在于如下两点。第一,多元保证力量发生作用的方式和进路是多样、多层次的,不同的实施保证力之间具有相互影响:既可能是相互补强也可能相互中和。第二,一个更为值得关注的问题是力量中性,即任何一种力量,其性质是中立的。因此,其既可能推动、保证法律实施,也可能阻却、干扰法律实施。例如,国家强制力的滥用、权力的滥用、政策的过度影响,以及道德裹挟、舆论绑架等,都是实际存在着的,在现实中发挥过甚至还在发挥着破坏法律实施作用的力量。法律实施既要仰赖上述力量,又可能被上述力量影响破坏。这就是法律实施的易受干扰性。
 
  (二)基于法律实施特性的目标预设
 
  法律实施的目的在于使法律发生所规定之效力,使社会关系向其预设的方向发展,使法律的一定社会目的或社会功能获得实现。从法的整体实现的程度及其实现的社会效果来看,笔者认为,法律实施的目标预设包含两个维度。从正向看,法律实施的目标旨在实现应然效力和实然效力、道德效力的统一。魏德士将法的效力分为三类:一是“法律”效力(应然效力),法应当有效,因为法是由国家制定并由国家实施的;二是“现实”效力(实然效力),如果法得到真正的遵守,那么它就存在;三是“道德”效力(认可效力或确信效力/接受),它表明了遵守法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守,那么它就具有道德效力。[51]法律实施的理想目标是努力追求法的这三种效力的统一。从反面来看,法律实施的目标在于预防实施乏效。法律实施乏效表现在三个方面:实施不足、实施错误和实施变异。法律实施乏效的第一类表现就是实施不足,它包括有法不依、执法不严、违法不究等。实施不足导致的直接后果就是法律被虚置化,即法的规制对象、成文规则、应然效用,乃至法律原则、法治蕴含等遭受实施主体的冷遇、搁置、规避,致使规制的对象逃逸、法条休眠、功能失效。[52]法律实施乏效的第二类表现在于实施错误。执法、司法中的错误认定、错判和错误否定、漏判,都属于实施错误。法律实施乏效的第三类表现是实施异化。这突出体现为对法的滥用,包括滥用权利和权力,法律实施过度政策化、治理化等问题。需要指出的是,上述情况在任何法治国家总是相互伴随的。一个社会往往既存在实施不足的问题,又同时存在实施错误和实施异化的情形。由于前述法律实施的特殊性,以及这些要素的天然局限,导致法律实施具有内生性的缺陷:法律实施永远都不可能是完美的,法律实施活动只能最大限度地趋近于其实施目标。在规划或考察法律实施效果时,应当正视法律实施的这一特点。同时,反向分析法更有助于理解和测量法律实施的进展。
 
  三、法律实施的基本原则
 
  法律实施原则是指导法律实施活动、贯穿法律实施各环节的基本准则。作为基本原则,它在形式上应具有高度的抽象性和概括性,在适用上应具有普遍性和广泛性,在内容上应具有根本性。除此之外,法律实施的基本原则还应当至少满足如下两个条件。
 
  首先,是特殊性。法律实施基本原则应当有效承载并集中体现法律实施中特有的原理。法律实施是法治的核心构成,有关法治及其原则的研究成果对于法律的实施必然具有适用性。但值得注意的是,已有的对法治原则的提炼,更多聚焦于法律(立法)本身。例如,富勒著名的体现法治品德的法律制度八要素(一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性)[53]就是典型的有关规则制定或规则评价的遵循原则。相对于立法,法律实施活动的特殊性及其要求有哪些,这是我们提炼法律实施原则时需要首先明确的问题,值得特别关注和深入探索。
 
  其次,是回应性。法律实施的基本原则必须具有鲜明的问题意识和实质性指导作用。虽然立法在逻辑上并不排斥宣示性的表达:在立法活动中,象征性立法本身也具有一定的价值。在某些情况下,即使立法者并不指望法律会被付诸实施,通过法律宣布某种行为为违法只是一种象征性的姿态,但其依然有表明立法者反对某种“罪恶”或者“错误”行为的功能。[54]但法律实施则不同,后者本身就是法律对社会生活的实质干预,其整个实施活动都必然也必须是务实的。这意味着,法律实施的基本原则必须有的放矢,反映并进而回应法律运行中的基本矛盾和现实问题。
 
  以往的研究对于法律实施具体环节或领域的原则曾做出探讨。沈宗灵教授提出,法的执行的主要原则包括依法行政原则和讲究效能原则;[55]法的适用的原则包括司法公正、公民在法律面前一律平等、以事实为依据以法律为准绳原则、司法机关独立行使职权原则,以及国家赔偿与司法责任原则。[56]胡旭晟教授提出了守法的基本原则,并将其分为两个维度。就主体而言,公民守法的原则是可为法律未明文禁止的行为;政府守法的原则是可为法律明文许可之行为。就客体而言,守法的原则是母法优先与宪法至上。[57]胡建淼教授从法律适用层面阐述了其基本原则,包括融通性原则、一致性原则、形式正义原则和可接受性原则。[58]上述内容对于发掘法律实施的基本原则具有重要的启发意义。
 
  基于抽象性、普遍性、概括性、特殊性以及回应性五项标准,从前述法律实施的内涵、特性与目标出发,结合改革开放以来,特别是中国特色社会主义法律体系形成以来我国法律实施的实际情况和所遭遇的问题,笔者尝试提出法律实施的六项基本原则。
 
  (一)依法实施原则
 
  法律实施的首要原则是依法实施原则,即法律实施主体应该依据法律的规定开展相应的执法、司法和守法活动。依法实施原则是法律实施的内在必然要求。
 
  1.依法实施原则的具体原则
 
  从实施主体和实施环节来看,依法实施原则至少包含如下具体原则。第一,依法执法。执法机关应在法律授权范围内开展执法活动;在存在自由裁量空间的领域,亦应依据法律原则和法律宗旨裁量,任何判断都应具有合乎法律的理由。第二,依法司法。司法机关的司法活动必须以法律为准绳。第三,依法行政。行政主体不得超越权限或违反程序来开展行政活动。第四,依法执政。执政党必须在宪法和法律范围内开展活动。第五,依法维权。社会成员应遵守法律开展日常活动,对自身的权益诉求应当通过合法的途径进行表达和主张。
 
  “依法实施”所依之“法”,是指国家法律明确确定的法律渊源:既包括全国人大及其常委会制定的宪法和法律,也包括其他有权立法机关制定的法规、规章、规范性文件;既包括实体规则,也包括程序性规则;既包括具体的法律规范,也包括立法确定的法律原则和法律宗旨。立法中如果明确了其他法律渊源,[59]也构成“依法实施”所依之“法”。由于法律渊源的多元性和潜在的冲突可能,依法实施原则还包括“顺位适用”这一具体原则,该原则主要体现在司法和执法活动中,具体包括若干子原则。例如,“规范优先于原则、原则优先于目的”,即在法律规范有明确规定的时候,应当优先适用规范;当缺少法律规范时,可以诉诸法律原则;在适用法律原则依然难以解决问题时,可以诉诸法的宗旨或目的。此外,“顺位适用”原则的子原则还包括“上位法优于下位法”,“特别法优于一般法”,“新法优于旧法、法不溯及既往”等。
 
  2.依法实施原则的关键原则
 
  依法实施原则还包括三个关键原则,这三项原则着重针对依法实施原则在落实中的困惑和难点。
 
  一是高度重视程序。程序是实施法律的基本依循,严格遵守程序是依法实施的当然要求,也是追求理想实施法效的必由之路。在适用和遵守法律的过程中,人们往往更看重对实体规则的遵循而相对轻视对程序规则的遵循。然而,“在现代法治社会中,与结果正义相比,程序正义被置于更优越的地位”。[60]单纯对结果公平的追求往往会导致国家过多地干预个人自由权利。美国的大法官甚至强调:“人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法,也不愿通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”[61]程序是限定法律实施主体权力、防止权利滥用的重要途径。在现代法律中,特别是对于具有强制性的法律实施措施,法律往往作出了有关实施程序的明确规定,并要求行政强制措施由法定的行政机关在法定职权范围内实施,行政强制措施权不得委托。某种意义上,可以说程序是法律实施的关键。[62]由此,依法实施原则要求,不仅不能轻视程序,反而应在实施中相对更加重视依程序实施。在实施法律的过程中,特别是实施强制性措施的过程中,要严格遵守法定程序。不仅如此,实施主体、特别是执法和司法主体应在实施过程中不断探索、改进和完善实施程序,努力使之细化,进而使其规则化,使法律实施的“可依法性”(规范性)不断增强和适时优化。
 
  二是缺陷法亦法。依法实施绝不是法律实施的同义反复,它的提出具有明确的现实问题指向。除了“重实体、轻程序”这类实践中常见的认知误区外,提出并强调依法实施原则,还旨在回应实践中两类普遍存在的困惑:第一,法律总是不完备的。当面临规则缺失、规则瑕疵乃至规则错误时,应该如何开展法律实施活动。第二,当依法实施的结果可能导致综合性的社会效果时,法律实施者又应该如何取舍。这两大问题的核心在于有缺陷/局限法律的实施抉择。由于各种主客观因素的影响,法律的规定总会存在这样或那样的漏洞,[63]经济社会的快速发展也导致了制定法滞后于实际情况。而法律的上述问题又几乎都是、也往往只能是在实施中才得以暴露。而问题在于,当缺陷暴露之后,是否还应该坚持依法实施?
 
  对此,存在两种值得警惕的观点。一种常见的倾向是以追求实质正义为名,主张在实施中进行权衡执法、能动司法乃至公民有权不服从;[64]另一种倾向是诉诸修改法律,“及时地立、改、废”。应当指出,依法实施反对对待法律过于灵活,动辄以讲政治、讲大局或社会效果为名来牺牲法的安定性,局部甚至完全背弃法律的规定。这样的做法在表面上或特定时空内可能更为容易让相对人接受,但却是以损害法的权威性为代价的,也必然导致法治的非稳定性和不可预期性。能动司法亦要以守法主义作为背景,[65] “公民不服从”也是有特定的语境和条件的,[66]而“及时地立、改、废”表面上有助于更严格落实依法实施原则,但即使不考虑法律修订所需要的巨大成本和较长时间,单纯考虑这样的做法本身,也会发现,其可能相当程度地破坏法的安定性。“如果轻易地对法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削弱了。”[67]诚然,法的安定性与“适应个体需要的合目的性”会存在矛盾,可能导致“给予个别案件内容不正确的判决以有效性”,但正如拉德布鲁赫所言,“给法律观点之间的争议做出一个结论,比给它一个正义的且合目的性的结论更重要;法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要;正义和合目的性是法律的第二大任务,而第一大任务是所有的人共同认可的法的安定性,也就是秩序和安宁”。[68]事实上,对于法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾,应当运用法律方法,通过法律解释、法律论证,或价值衡量来调试其间的矛盾和张力;而就法律漏洞而言,法学理论和实践已经发展出多种途径和方法来减少和弥补。[69]
 
  三是民意仅得兼顾。依法实施还涉及法律实施中如何应对舆论的问题。法律的公开实施是法律实施的基本要求,这也导致法律实施必然无法回避社会舆论的影响。[70]应当承认,舆论总有其形成的社会基础。特别是个案中的公众判意舆论,其反映了社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见,不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待,更蕴含着公众复杂的社会愿望和社会诉求。[71]因此,社会舆论适度进入法律实施有助于防止专业理性对社会生活的宰制。但依法实施原则强调,法律在实施中仍应始终坚持以法律为准绳,防止舆论绑架。[72]司法应该保持一种“克制”的姿态。在司法与舆论的相互关系层面,面对社会舆论中的道德权利诉求,中国司法不应陷入到“司法舆论”—“舆论司法”的逻辑怪圈当中。[73]这亦是法的安定性和权威性的基本要求。
 
  (二)全维实施原则
 
  随着中国法治建设的飞速发展,一个更为值得强调的准则应当被确立为法律实施的基本原则:全维度实施原则。法律全维度实施原则是指,法律应全方位、持续性地得到实施,全面持续稳定地开展执法和法律监督活动,始终坚持公正司法,全方位坚持遵守法律和在法律内开展活动。
 
  具体来说,法律全维度实施的原则有二:全面实施原则和持续实施原则。
 
  1.法律全面实施原则
 
  全面实施,即法律执行、法律适用和法律遵守不能偏废,实施主体不能无理由地任意选择实施。法律的全面实施反对选择。现实中,选择性执法、[74]弹性执法[75]广泛存在,在司法领域也存在着类似的问题,与之相关的还有选择性的执法检查等。通过非均衡地分配执法、司法资源,法律实施主体对法律实施进行“宏观调控”或自由裁量。被选中的法律规范虽然得到了有效的落实,却必然影响其他问题纳入法律调整、通过执法与司法解决的可能性和及时性。例如,在执法检查过程中,议程资源分配的不均衡直接导致很多法律的实施状况始终无法得到执法检查者的足够关注,这无疑将进一步影响到这些法律的及时完善。在司法系统部署重点工作中,也存在类似的现象。
 
  全面实施不仅强调全部法律都应得到实施,而且强调法律实施中应均衡发力,不得人为地无正当理由地部分强化或部分弱化实施。实践中,有的法律规范不能得到充分有效的实施,而有些法律规范却能得到不折不扣的实施。一些关乎公众基本权益、本应得到实施的法,诸如食品安全、环境保护、消费者权益保障、劳动者权益保障等方面的法律,实施效果不尽如人意;而诸如房屋拆迁、城市管理等方面的制度,在实施中常常又过度严苛。以至杨解君教授质问,该严格执法的法律为何“硬”不起来?而本该体现温情和弹性实施的法律为何又“软”不下来?[76]此类问题的原因虽然复杂,但从全面实施角度看已显著违背均衡原则。
 
  2.法律持续实施原则
 
  持续实施原则是指,法律的实施应当持续稳定,不得时断时续、时紧时宽。实践中,执法不及时、不彻底、不连续和不持久的情况时有发生,但更值得关注的是人为开展的非持续(运动式)执法。运动式执法是指执法机关在一定时间内集中力量对某种违法行为“从重、从严、从快”地进行治理的执法方式。[77]运动式执法的初衷是要解决一些执法人员在常态治理中没有严格执行法律、职责履行不到位、不作为或者乱作为问题。[78]虽然运动式执法的采用也有其一定的理由,[79]但运动式执法本身打破了法律正常实施的节奏,实质上是对法治的严重破坏。相较而言,持续实施对于法治建设而言有着更为重要的意义。法治的诸多效果的释放、安定的社会秩序、稳定的主体预期,往往有赖于法律的持续稳定的实施。如奥斯丁所强调,“不断发生不利后果的可能性”才能成为强制实施的条件。[80]从这个意义上更准确地说,法律的生命并不仅在于法律的实施,而且在于法律的持续实施。
 
  (三)公平实施原则
 
  公平是法律的基本价值,它必然要求在法律实施中秉承和贯彻公平原则。张文显教授就指出,公平“在法律实施层面集中体现为法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性,是社会主义法治的基本要求”。[81]在更广泛层面看,对联合国而言,法治概念指的是这样一个治理原则:所有人、机构和实体,无论属于公营部门还是私营部门,包括国家本身,都对公开发布、平等实施和独立裁断,并与国际人权规范和标准保持一致的法律负责。[82]可见,平等实施是法治的最大公约数之一,[83]是实现法律公正性的基本保证。[84]
 
  公平实施原则包括执法公平、司法公平以及守法公平。这里的公平既包括约束公平也包括机会公平,还包括信息公平乃至资源公平。公平实施原则有三个方面的具体要求:相同情况相同对待、不同情况不同对待以及矫正法律资源差别。
 
  1.相同情况相同对待
 
  相同情况相同对待是指在执法、司法和守法面前,无论出身、等级、社会地位、种族、民族、年龄、性别、受教育程度、居住年限上的差别如何,相同条件和境况的人在法律实施中一律平等。每个人都应该平等地享有基本权利和自由,每个人的生命权、自由权、财产权都应受到平等保护,同样的违法犯罪行为,应同样得到公正处理,不受酷刑、免受歧视。
 
  平等实施具体涉及三类公平要求:一是要求公平处理,在执法和司法中反对特权;二是要求公平保障,对于权益平等提供保护,“大量关于社会保障基本权利的应用案例都涉及法律实施的平等”;[85]三是要求公平获益,那些使主体增益的法律,应该得到公平的实施。例如,“政府在利用公共财政对企业进行补贴过程中必须公平实施,确保所有企业能够公平地获得政府补贴”;[86]又如,各类税收优惠应该公平地惠及所有适格主体。
 
  2.不同情况不同对待
 
  “相同对待”是从正向解释平等的基本要义,前提是“受待人”之间情况的同一性,亦即反对无理由的差别对待。但在法律实施中,现实地存在着社会成员间显著的差别,简单的平等实施可能带来更大的不公正。相对人和行为人的情况显著不同时,应在法律实施中予以区别对待。“差别对待”是从反向解释平等的例外要义,即受待人之间的情况只要有足够的、实质性的差别,应不受“相同对待”规则的约束,做出不同的处理决定。[87]当然,这里的不同情况,是指直接影响到法律宗旨的实质性差异。对特殊群体给予特殊保护,这表面看来似乎不公平,但实质上正是对社会所固有的不公平实施的法律调控。相反,不同社会成员在同一法律实施中越是被无差异地平等对待,就越是有违法治的公正目标。
 
  3.矫正法律资源差别
 
  实施公平中,一个隐蔽但尤为重要的内容是资源公平:社会成员应平等享有法律资源。运用法律维护权利依赖于自身对法律资源的掌握程度。虽然权利主体的范围在不断扩大,但权利的实现能力却参差不齐。权利实现差序格局根源于社会经济发展不平衡所带来的人们拥有财富多寡的不同,[88]同时直接地受到法律知识、社会资源等法律资源的拥有差异的影响。这些不同与差异决定了社会成员距离法律保护的远近之别。贺欣教授对资源问题进行了深入的探讨,并通过实证研究发现,就诉讼结果而言,有资源优势者与无资源优势者之间存在巨大的差异。[89]保障法律得到公平的实施,需要国家在物质资源和法律资源上进行必要的再分配,使社会成员能够平等运用法律资源。
 
  (四)诚信实施原则
 
  诚信原则原是民法的一项基本原则,特别是在合同法领域中有“帝王条款”之称。随着法学理论研究的深入和法治实践的发达,诚信原则也被视为是公法的一项重要原则。[90]诚信原则在实体法中发挥重要作用,也是程序法的原则性要求。[91]不仅如此,在法律实施的论域中,诚实信用具有基石性地位,应将其明确为法律实施中的一项基本原则。法律实施中的诚信原则是指,各类主体在实施法律活动中,不仅要遵循法律规范的具体要求,亦不得违反法律规范的目的和宗旨,应诚实和善意地执法、司法和守法。
 
  诚信原则作为法律实施的基本原则,首先是由法律自身的中立性(工具性)特质所决定的。人类社会实践和理论研究均表明,法律像其他任何事物一样都具有两面性,既可以辅善,也可以助恶;法律既能被用来正确地发挥作用,也可能被滥用。法律作为建构社会的工具,具有开放性和多种可能:它可能激发人们的反对,也可能使反对在一种法治的框架中成为有章可循的参与和表达;它可能维护公共领域的生命力,塑造出充满活力的社会,也可能塑造一种“稳定”却了无生机的社会;它可能在权力与权利之间的互动中构建起基于沟通而合理的社会和法治,“也可能去压抑人们刚刚萌发的权利意识并迫使人们退缩到犬儒主义的龟壳中”。[92]今天,人们普遍认为,法律是一个能够承载人们欲望的容器,是可以被操控、施行和利用以实现特定目标的工具。当行为主体违背诚信实施法律,背离法的价值和目的时,这是对法治更大更深的一种破坏。因此,在法律实施领域,必须确立诚信原则,使法律实施无论在微观还是中观层面都向着法律的目的推进,防止其沦为达成非正当目的的工具。
 
  诚实和守信是平等主体互动和关系得以有效展开的内在要求,也是政府行政的重要规训。但实践中,滥用法律、滥用权力和滥用权利的情况时有发生。诚信实施原则有两项具体的要求。其一,法律实施行为不得违背法的宗旨。其二,实施目的真实。后者是前者所需要的。针对典型现实问题,诚信实施原则中至少包含三个具体原则。
 
  1.诚信适用法律
 
  虽然诚信原则最初起源于私法领域,但从法律实施的角度来看,公法的实施对诚信原则甚至有着比私法实施更高的要求。这是因为,公权力的应然目的在于实现社会公共利益和保障人民的正当权益,而公权力又具有侵益的更大可能,因而更需要实施主体不仅依法实施,还要秉持诚实信用原则强化自我规范和约束,有效保障相对人权益并给予相对人稳定的预期。在法律实践中,特别是在行政执法和刑事侦查领域,受限于违法信息获取的高成本,加之执法机关内部绩效考核的压力、地方财政对罚没收入的渴求等诸多因素,执法领域中暗中执法、[93]钓鱼执法、诱惑侦查[94]等情形时有发生,甚至造成严重后果而引发社会普遍不满,[95] “恐吓性”、“蛊惑性”和“张扬性”的行政执法,导致一系列法治信任危机。[96]此外,还存在执法者为了息事宁人,进行无原则的妥协[97]以回避矛盾冲突和执法风险的情形。特别是“犯意诱发型陷阱取证”,即通过支付对价方式引诱本无心违法的行为人产生违法犯意,[98]甚至引发执法者与职业举报团体的合谋,导致此类行为的泛滥。[99]上述情形严重违背了诚信实施原则对目的真实的要求。
 
  2.公力救济不得滥用
 
  当前中国,同时存在着权力膨胀意识和权利意识过度两种情况。在司法领域,当事人通过各种可能的渠道干扰司法,实现其自身利益目标,恶意诉讼、滥用诉权、虚假诉讼的情况近年来甚至有恶化趋势。[100] “夫妻假离婚以转移财产”、民间借贷“影子合同”、“套路贷”、专利恶意诉讼等虚假诉讼、欺诈和恶意诉讼时有发生,甚至采取经济纠纷政治化、个体事件公共化进行缠诉闹访。此类行为侵害他人合法权益、妨害司法秩序,具有严重的社会危害性。对此,必须明确诚信实施原则,并以此为指导,设置预防机制,对滥用诉讼进行系统治理,[101]保证法律的目的得到实现,国家法律实施资源得到有效配置。
 
  3.禁止恶意选择性守法
 
  在守法领域,基于自身利害或好恶而选择性守法、规避法律,甚至以合法形式掩盖非法目的等情形一直较为普遍。选择性守法违背了依法实施和全面实施原则。如果行为人恶意规避法律或策略性地选择守法,其行为还违背了诚信实施原则。其一,法律规避行为是一种更隐蔽的选择性守法。该行为旨在排除特定法律规范的适用而实现与受禁止行为相同的效果。其方法大多是变换行为主体、标的物或者行为类型。法治不反对人们在一定程度上策略性地选择法律的途径。很多时候,这原本就是立法者向公众释放的实施空间,但这一选择仍应以诚实信用为原则。法律规避的本质是行为人试图通过变换法律事实而选择适用对自己最有利的法律规范。[102]当该选择与法律的宗旨严重背离时,必须予以禁止。其二,近年来,一种新的选择性守法的形式伴随着权利意识的勃兴而愈演愈烈。行为人尽可能寻找对己有利的法律依据,回避对己不利的制度约束,以合法化自身立场,进行依法抗争;[103]时而配合使用前述“缠”、“闹”等边缘化手段,逼迫公权主体满足行为人的非正当目的。此类选择性守法往往与滥用诉讼、滥用投诉、滥用信访等相结合,对法治的运行和社会秩序都造成了严重破坏。对此,必须探索有效的鉴别、评价和应对措施,以保障法律的正常实施。
 
  (五)效益实施原则
 
  虽然对于法治是迄今为止人类所发明的最佳社会关系调控器已经形成共识,但相对于其他社会控制途径,法治又是一种高成本的机制。法律实施要由专门的组织机构和人员,按照正式规定的程序和方式进行。从宏观上看,法律实施的成本不仅包括实施中所需要的人力、经费及其他社会资源等直接成本,也包括行政机构本身因超越或滥用权力而背离立法目标等间接成本,[104]也包括经济费用,还包括社会代价。从具体的实施主体来看,法律实施的成本往往表现为其所承担执法、司法的工作量,还包括实施法律时面临的风险;[105]守法者要达到合乎法律的行为标准往往也要承担一定的成本。这种成本反映为法律实施的既定的约束条件。如何对有限的法律实施资源进行配置,是从国家到各级政府乃至一个实施机关内部都现实面临的问题。从宏观层面来看,它是一国法治实施战略的重要内容之一;从微观来看,它往往属于实施主体的裁量范围。法律实施具有自身的效果诉求和效益目标,具体包括国家和社会的利益、公民和组织的合法利益是否以及在多大程度上受到保护;违法者是否依法受到制裁;纠纷是否得到合理解决,法律的社会功能、社会目的是否有效实现及其实现程度等。[106]有鉴于法律实施的资源依赖性,在法律实施中,必须选择乃至创造成本更小、收益更大的实施途径、方式和做法,配置法律实施资源以尽量提高收益,使法律实施净收益趋于最大化,这就是效益实施原则。
 
  从效益实施原则的角度出发,至少如下三项具体原则需要在法律实施中得到贯彻。
 
  1.激励相容原则
 
  国家和社会能够为改善法律实施效果投入的资源总是有限的,想要利用有限资源取得更好成效,只靠工作的真诚姿态甚或蛮力都是不够的,[107]也是不可能的。许多研究都指出,法律实施不力的深层原因是利益冲突或激励不相容:法律能否得到良好实施取决于“守法激励是否充分”、[108]执法激励是否相容。以环境法实施为例,其“实施不力的深层原因在于开展环境资源保护工作在短期内既不符合地方政府的经济利益,也不符合地方政府的政治利益,还在于立法工作中的部门利益问题严重影响国家层面环境资源立法的质量”。[109]效益实施原则要求,应当努力建立和维系激励相容的实施机制,降低实施主体的成本,提升实施主体的收益,改进实施主体的激励,从而形成有效的实施动力。
 
  2.私人协同原则
 
  执法活动必须由特定的、代表国家的组织实施。组织严密的国家既体现了人类理性的成就,也是适于大规模、统一化实施法律的最佳工具,因而国家成为了法律领域中理性的代言人,严格的法律程序成为了理性的背书。[110]法律实施可以借助于私人的力量,就像国有企业可以吸收私人投资一样,大多数法律控制项目实际上是“公私合营”的。[111]私力因素可以减轻法律控制的负担并降低法律控制的成本,正因为如此,在有良好自治传统的社会中,国家强制力可以降到最低限度。[112]特别值得提出的是,法律实施中一个突出的困难是制度运行环境中的信息成本高昂。[113]在执法、司法领域,总是面临着严峻的信息约束。违法行为的发现、案件事实的查明都需要高昂的信息搜寻成本。私人参与法律实施最直观的功能体现在破解信息成本症结上。很多研究都发现,个人应该且有可能在法律实施中发挥积极的作用。[114]虽然,私人参与应当限定在一定的界限之内,[115]但不可否认,私人参与执法有助于降低法律实施的成本,因此,非常有必要拓展实施渠道,探索科学的私人实施机制。
 
  3.威慑优先原则
 
  提升法律实施效能的另一个重要途径是提升法的威慑力。法的威慑力有助于预防或减少违法,从而减少法律实施成本。只要存在有效威慑,即使国家因成本原因无法普遍执法,也可在其实际执法对象范围之外收获法律实施的效果。[116]信息机制是提升威慑效果的重要途径。一方面,对违法者的违法信息进行有效公示,能放大执法的威慑效应,增强守法认同。信息会影响个体对规范的主观感知,而这种感知会促使个体守法。[117]另一方面,在行政行为的常规性程序中纳入透明性要求,能够形成监督的可能性,从而提高违法被发现的威慑效果。此外,“通过对一个主体的执法,通过调动企业的能动性,从深层次改变这个企业的商业行为,进而辐射到其他企业”的“辐射型执法”[118]是放大实施效益的有益探索。
 
  4.必要沟通原则
 
  沟通是法律实施的润滑剂。从执法的角度看,沟通能防止行政执法的单向性,在一定程度上缓和执法的合法性危机。从司法的角度看,将诉讼塑造成为规范的理性沟通平台,能够增强裁判的可接受性。[119]从守法的角度看,沟通能增进守法主体的平等参与及表达,为法律实施的效果反馈与制度优化开辟子渠道。沟通还能够促进和增强社会成员对法律和法治的共识,而社会共识程度直接影响着法律实施的多方面效果。整体来看,法律实施过程中的沟通,对于提升法律实施的综合效益大有裨益。
 
  (六)谦抑实施原则
 
  法治是规则治理的事业,但规则本身存在诸多缺陷。除了前文提到的法律的缺陷之外,法治在功能层面也存在诸多局限。科特威尔指出:“法律经常通过严格的规则和凝滞不变的机械程序,阻碍经济活动。”[120]在法律实施中,司法错误的存在不可避免,[121]错判的发生在人类社会的司法活动中具有一定的普遍性。[122]在执法中更是如此。法治实施常常导致牵连性的影响,甚至意外后果。特别是在血缘关系和地缘关系非常紧密的群体中,法律干预还容易出现一些意想不到的麻烦。[123]现代法治建设中,法与国家挂钩,进而被与国家强制力捆绑在一起,容易妨碍人们对法的内涵及其实施机制的全面认识。在执法过程中,形式主义严重,过度依赖强制力,执法简单粗暴,极易激化社会矛盾;在司法过程中,容易导致“机械主义”和“司法中心主义”,要么把司法过程简单化、庸俗化,要么过分拔高司法的功能。[124]可见,那种认为法律在实施结果上是理想的,法律规制下的社会必然会形成良好秩序的观点,不过是“泛法治主义”[125]不切实际的浪漫幻想。
 
  同时,秩序是法律实施的首要目标,但秩序未必需要法律,也未必由法律独自生成。法律的实施要明确自身作用的边界。第一,诚如埃里克森所言,规范人的行为的力量源是多方面的,[126]法律只是规范人的行为的一种力量而已。第二,从社会秩序的维护或实现角度来看,社会秩序也是多维度的。帕克指出,社会中原本便存在着诸多“规范化秩序”,如家规、学校规章、商业活动惯例、公司运作程序等。这些规范化秩序均会在不同层面上规范个体行为。法律法规所进入的空间绝非空白,相反,它是一片由形形色色的社会规范所管控的社会空间。[127]第三,社会规范更多地源自经验理性,吸收了民众的生活经验和情感诉求,并且经由社会的“内化”机制成为社会成员的内在行为习惯,这种规范体系经常在特定的时空体系中塑造出一种“无需法律的秩序”。[128]
 
  1.社会调节优位原则
 
  如前所述,社会中存在广泛的非正式约束,它们是在社会内部实施的行动标准,是通过社会制裁来执行的行为规范。它们亦协调着重复进行的人类互动。[129]在看似庞大复杂、门类齐全的法律规则体系之外,存在一种自发的、为人们所遵守的且常常是有效的秩序体系,这种社会规范体系在法律的阴影下发挥着提供行为模式、解决纠纷并实现社会正义的功能。[130]这意味着,如果道德、社会规范和声誉效应能够很好地解决问题,实际上法律是不必干涉的。足够强大的互惠利他机制的存在,足以替代法律的强制。[131]巴苏甚至指出,社会中的任何行为和结果,如果能通过法律实施,则一定能被其他社会规范所实施。[132]因此,谦抑原则要求在法律实施中,应当秉承社会规范优先,慎用法律公器。
 
  2.法律实施与社会规范兼容原则
 
  即使在确需实施法律的情况下,也要遵循规范兼容原则。诸多实践证明,违背习惯等社会规范的法律实施容易增加执法成本,加剧实施中的主体冲突,减损实施效果的可接受性,难以发挥提升法治共识的作用,甚至引发诸多负面问题。应当看到,法律实施绝非在真空中进行,而是在多种规则构成的现有多维秩序下的再介入。从宏观层面看,只要社会仍处在基本平稳的秩序状态,就有理由相信,存在一个既有的利益均衡。当法律介入时,这种秩序和均衡可能被打破,但并非保证必然能达成一个新的稳定秩态。因此,在必须实施法律的领域,要将已存在的社会规范对社会行为的调整作用纳入考量,良法的运作尤其“要注意法律与其他社会控制手段之间的协调配合”,[133]特别是注意法的实施活动与社会规范的对接和兼容,使二者互相增效而不是相反。
 
  3.法律功能本位原则
 
  在法律实施过程中,特别是在执法和司法中,承载适当的政策目标是被允许的,毕竟法治的功能是多方面的。但谦抑原则要求,在法治建设过程中,将法律的功能限定在适当的范围,始终注意不能过度强调法律实施在社会秩序建立和维系中的作用,亦要辅之以其他社会治理手段进而形成全面的社会治理,以防止法律异化。[134]这里要特别防范司法过度治理化、执法过度服务化等法律过度承载社会目标的情形。具体来看,例如在司法层面,司法系统始终被视为国家治理系统的重要组成部分,法院被期待积极地扮演推动社会转型与参与社会治理的角色。在这一预设下,司法机关不仅要追求程序公正与实体正义,还承载两项重要任务:一是顾全大局、维持当地社会稳定,二是促进发展,为经济建设“保驾护航”。但不仅目标多维必然难以在个案中兼顾,而且常规司法资源也并不足以应对高发的社会矛盾。[135]这导致司法难以持续稳定地常态化实施,司法质量受到影响,本应发挥的功能和释放的效果大打折扣。又如在执法层面,随着经济社会的飞速发展和城市人口基数的不断增大,社会矛盾层出不穷,不仅数量快速上升,更是呈现出多样化、复杂化、新型化等特点,社会治安形势日益复杂,民众的需求不断增加。以110警务系统为例,近年来出现了大量非警务报警、非紧急求助占用有限警务资源且愈演愈烈的局面,加之不少群众对110职责范围缺乏了解,“凡事都找110”甚至不乏恶意扰警现象,这直接导致基层公安日常工作不堪重负。上述情形深刻反映了法律过度治理的危害。因此,在法律实施中必须秉持谦抑原则,确保法律实施回归到其基本职能上来。
 
  4.人文关怀原则
 
  人文关怀原则是防止法治危机的堡垒。人的尊严寄寓着国家与法律存在的根本目的,是现代法律的总纲。[136]因此,法律的实施必须维护人的尊严、注重人格关怀。刚性的法律实施违背人的自由和尊严。近年来,个别领域出现了极端乃至严酷的法律实施情况,引发了社会广泛关注和强烈不满。人文关怀原则强调,法律实施固然要严格依法而为,但法治实施所追求的善治目标,必须有“致良知”等执法伦理因素的指引和机制上的考量,确保执法者不仅依法办案(事),而且依良知办案(事);[137]法律的实施固然应坚持公平实施原则,但由于实施受体具有差异性乃至特殊性,所以,法律实施的人文关怀原则要求我们对于社会中的特殊群体予以特别对待。[138]就执法的层面而言,注重人文关怀能一定程度上减少刚性、增加柔性。就司法的层面而言,注重人文关怀有利于兼顾情理,弥合法律效果和社会效果的冲突。
 
  人文关怀原则体现了法律实施中情法两济的努力。情法矛盾[139]是一切国家法律实施中的难题所在,在我国更是法治运行的瓶颈性矛盾之一。在法律实施中应当以法律规定为准绳,兼顾情理因素,最大限度地缩小法律效果与社会效果的张力,避免执法者和守法者在运用法律规则上的过于僵硬或机械。
 
  5.非强制优先原则
 
  谦抑原则要求善用软法治理。[140]指示性规范、自治规范、标准以及技术都是有益的软法实施工具,诸如行政约谈等一些新的软法实施方式也被发现和快速应用于实践。指示性规范以提倡固定的行为要式为手段,为个体提供权利行使的模板。指示性规范对行为人具有一定的引导作用,特别是对诸如合同法、公司法等私法的实施,指示性规范往往能够发挥催化剂的作用,潜移默化地促使行为人采取法律所倡导的行动模式,催化法律实施。自治规范在私法领域特别是商事活动领域具有重要的功能。促进自治规范的形成和实施有助于弥补正式法难以介入的尴尬地带,并促进社会自律和成员守法用法习惯与能力的养成。此外,标准和技术都是支撑法律实施的有效手段。特别是在法律实施中,将法律要求置入技术程式,通过技术控制确保法律要求得到贯彻。行为人只要通过技术程式来开展具体活动,就没有选择余地,守法将通过技术程序自动达成。[141]技术能最大限度地降低法律实施对人的依赖性,从而降低错误概率,节省人力成本。在公法领域,体现谦抑原则的行政约谈制度日益受到重视并被广泛应用。行政约谈作为行政指导的表现形式之一,具有非权力属性。行政主体在相对人有违法之虞或轻微违法时,通过约请谈话、说明教导、提出警示的方式建议相对人纠正违法行为,以避免存在违法风险的行为。[142]此类软法实施方式值得进一步探索。
 
  善用软法规制的实质是意在强调法律实施应以非强制措施优先。法律的非强制实施能最小程度地限缩被实施主体的自由,有助于舒缓实施主体与被实施主体的紧张关系,降低法律实施的潜在冲突。
 
  6.最小侵害原则
 
  强制实施是法律实施的经典方式。但法律的谦抑原则要求,法律实施中,应当以最小损害相对人权益、最低限度引发负面牵连性影响的方式,兼顾公共利益和相对人的合法权益。这意味着,法律实施应当遵循最小强制原则:采用非强制手段可以达到法律实施目的的,不得实施强制性的措施;采用较小强制手段可以达到实施目的的,不得实施更严苛的强制手段。在实施主体的裁量权范围之内,选择最小侵害的手段。人们容易认为强制实施是成本简省的实施方式,但实际上,即便从成本的角度考虑,情况也未必如此。法律的强制实施本身是一种高内耗、低成效的做法,会引发连锁反应,从其他侧面消解法律实施的效果。若将后续和牵连效果计算在内,强制实施可能反而是成本更高的实施方式,从效益的角度看也是乏效的。
 
  四、研究展望
 
  本文尝试梳理和提炼了法律实施的规则依赖性、对人依赖性、资源依赖性和易受干扰性四项一般特性,以及法律实施的依法实施原则、全维实施原则、公平实施原则、诚信实施原则、效益实施原则以及谦抑实施原则。六项基本原则及每项基本原则内在的若干具体原则形成了一个原则群落。今后,仍有两个密切相关的领域值得开展进一步的研究。其一,在法律实施的机制设计、实施资源配置和具体实施活动中,需要正确处理原则之间的关系。这是因为,法律的实施是复杂和充满内在矛盾的,“不仅法治所欲维护的各种价值之间存在着某种程度的冲突,如自由与秩序、平等与自由、公平与效率等等在某些具体的场域中往往不可兼容并存,而且法律的基本特性之间也具有一定的排异性,如法律适用的普遍性与实质正义所需要的个殊性、法律的强制性与化解矛盾所需要的妥协性、法律的稳定性与法律因应社会情势变化的适应性、法律适用中个案的公正性与由此产生的对社会行为的引导性等等”。[143]具体来看,例如,过度强调人本实施,可能松动依法实施原则损及法律权威,甚至造成法律被社会裹挟的局面;过度强调全面实施也可能导致法律实施成本过大而有违效益原则。在转型中国,特定的社会条件导致上述矛盾的张力更为突出,进而使法律实施各项原则之间的关系处理问题愈发复杂,亟需更深入的研究。
 
  其二,法律实施问题具有非常广阔的论域,实际上,还可以从更多维度对法律实施进行划分。例如,以被实施法律的地位为标准,可以分为宪法的实施和普通法律的实施;以实施对象为标准,可以区分为规则的实施、原则的实施、制度的实施;以制度的内容为标准,可以划分为程序规则的实施与实体规则的实施。[144]以实施的目的为标准,可以划分为维权型的法律实施、控权型的法律实施、恢复型的法律实施、预防型的法律实施、促进型的法律实施等。此外,还有私人实施、[145]公权实施[146]以及社会实施[147]等。这意味着,对于法律实施的特性和原则,亦可从这些维度进行深入探索和反思检证。当然,上述两大研究论域的有效展开的前提,仍在于对法律实施一般特性和基本原则等原理的有效提炼、科学阐释和共识促进,这正是本文的问题意识和写作初衷。
 
【注释】
[1][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。
[2][美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第232页。
[3][苏联]雅维茨:《法的一般理论——哲学和社会问题》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年版,第170页。
[4]张文显:《习近平法治思想研究(中)——习近平法治思想的一般理论》,《法制与社会发展》2016年第5期,第22页。
[5]参见王方玉:《论立法过失的基本内涵》,《南京大学法律评论》2012年春季卷,第23-33页。
[6]参见刘作翔:《中国法治国家建设的战略转移:法律实施及其问题》,《中国社会科学院研究生院学报》2011年第2期,第57页。
[7]参见陈瑞华:《制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析》,《政法论坛》2010年第1期,第38页。
[8]参见吴大英、沈宗灵:《中国社会主义法律基本理论》,法律出版社1987年版,第351页;沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版;孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版;等等。
[9]参见王凌青:《法律实施与适应形势》,《法学》1982年第1期,第17-19页;刘瀚:《论我国法律实施的保证》,《政法论坛》1985年第4期,第12-17页;张骐:《论法律实施中的阻力和对策》,《政法论坛》1988年第3期,第75-80页;郁忠民:《法律实施评述》,《政治与法律》1988年第4期,第6-9页;杨一星:《试论法律实施中的阻力》,《当代法学》1991年第3期,第26-27页;杨利、王佑臣:《当前法律实施中的主要问题原因及对策》,《法学论坛》1992年第1期,第24-27页;等等。
[10]中国行为法学会自2011年起,连续创办“中国法律实施论坛”至今;2013年,由江必新教授领衔、中南大学组织牵头的《中国法治实施报告》启动编纂,现已连续发布5卷。此外,一系列有关法律实施的文章相继发表,对于其中重要的论文,本文皆有引证,在此不再复引。
[11]参见姚建宗:《中国语境中的法律实践概念》,《中国社会科学》2014年第6期,第141-162、209页。
[12]参见钱弘道:《中国法治实践学派正在形成》,《中国社会科学报》2013年2月6日,第A7版。
[13]参见史永平:《什么是法律实施——兼及相关概念之法理辨析》,《北京社会科学》2015年第5期,第88-97页;刘鹏:《法律实施的基本范畴论纲》,《江汉论坛》2017年第6期,第129-135页。
[14]参见肖强:《法律实施学刍议》,《法学杂志》2017年第1期,第19-29页。
[15]参见张晓斌:《法律实施效果的定量评价方法》,《法商研究》2006年第2期,第154-160页;郭卫东、郭广珍:《几个法律实施模型的比较分析》,《太原师范学院学报(社会科学版)》2006年第6期,第63-65页;李敏华:《我国法律实施绩效研究》,《北方论丛》2012年第4期,第144-148页;张乐:《法律实施效果的评估方法与技术:一个混合方法论视角》,《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第2期,第85-93页。
[16]参见注[8],吴大英、沈宗灵书,第351页。
[17]参见注[8],沈宗灵书,第259页。
[18]参见注[6],第57页。
[19]参见沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第457页。
[20]参见注[9],郁忠民文,第6页。
[21]参见沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1994年版,第365页。
[22]参见关保英:《“公民用法”问题研究》,《东方法学》2010年第5期,第8-29页。
[23]参见张波:《助法行为及其价值研究》,《政法论坛》2013年第2期,第160-166页。
[24]参见胡国梁:《积极守法:一个被忽视的法治维度》,《中南大学学报(社会科学版)》2015年第1期,第66-72页。
[25]参见胡平仁主编:《法理学:原理·图解·案例·司考》,中国民主法制出版社2013年版,第201页。
[26]胡旭晟先生在1994年就对该问题进行过讨论,在他看来,守法不仅仅是“不犯法”,而且还包括“用法”与“护法”:“从实施的过程与方式来考察,守法包括消极守法和积极守法。‘消极守法’指守法主体对法律规范(主要是义务性法律规范)的被动服从以及对合法权利的正当放弃;‘积极守法’则指守法主体对授权性法律规范的主动适用(即积极行使该规范所授予的权利或权力)以及对社会不法行为或意向的合法抑制和反对。”胡旭晟:《守法论纲:法理学与伦理学的考察》,《比较法研究》1994年第1期,第3页。
[27]有学者将其称为法治实践系统并开展了专门论述,参见龚廷泰:《论中国特色社会主义法治理论发展的法治实践动力系统》,《法制与社会发展》2015年第5期,第5页。
[28]参见黄卉:《“一切意外都源于各就各位”——从立法主义到法律适用主义》,《读书》2008年第11期,第35-42页。
[29]法律的其余内在美德还包括统一性、稳定性、清晰性等。参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版,第二章。
[30][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第50页。
[31]制度是作为一个规则体系的整体而发挥作用的,一项孤立的制度如果没有配套措施的支持,可能会使其目标成为空中楼阁。例如,影响中国环境与资源法律执行的立法原因,主要还在于环境与资源立法自身存在的在纠纷处理方面的条款过于简单、笼统,不好操作等因素。参见汪劲:《我国环保法律实施面临的问题:国家司法机关工作人员的认识——对30个省份法院和检察院万人问卷调查的比较分析》,《中外法学》2007年第6期,第735-747页。
[32]参见黄文艺:《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》,《中国法学》2009年第3期,第142-155页。
[33]参见周旺生:《法理探索》,人民出版社2005年版,第546页。
[34]同注[33],第545-549页。
[35]参见孙新强:《卢埃林现实主义法理学思想》,《法制与社会发展》2009年第4期,第3-19页。
[36]诸多研究都强调社会信任是法律实施的重要资源,法律无法得到有效实施“最重要的原因,不是‘本土资源’被重视不够,而是‘社会资源’(即社会成员之间的相互信任)供给不足。”参见桑本谦:《法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说》,《现代法学》2006年第1期,第3-15页。亦有学者强调法治意识形态是重要的精神资源:“在中国的良法还在途中的时候,法治战略实施必须有法治意识形态的配合。”陈金钊:《法治战略实施的“战术”问题》,《法学论坛》2016年第5期,第9页。但本文所讨论的法律实施的资源依赖是指狭义的资源,即限定在物质资源的层面。
[37]方世荣教授主张,公法领域的软法实施主要靠三类引导性资源被运用于保障软法的实施。参见方世荣:《论公法领域中“软法”实施的资源保障》,《法商研究》2013年第3期,第12-17页。
[38][美]乔治·J.斯蒂格勒:《法律实施的最佳条件》,周仲飞译,《环球法律评论》1992年第2期,第41页。
[39]桑本谦:《法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例》,《现代法学》2007年5期,第16页。
[40]有研究将其提炼为六个部分。参见注[9],刘瀚文,第12-17页。
[41]参见刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》,《外国法译评》1995年第3期,第18页。
[42]参见秦国荣:《法治社会中法律的局限性及其矫正》,《法学》2005年第3期,第33页。
[43]参见林彦:《执法检查的政策功能》,《清华法学》2012年第2期,第59页。
[44]参见注[43]。
[45]参见唐皇凤:《组织化调控:社会转型的中国经验》,《江汉论坛》2012年第1期,第96页。
[46][德]P.科斯洛夫斯基:《伦理经济学原理》,孙瑜译,中国社会科学出版社1997年版,第71页。
[47]张文显:《治国理政的法治理念和法治思维》,《中国社会科学》2017年第4期,第65页。
[48]参见钱箭星:《环境道德:基础·机制·效益》,《宁夏社会科学》2000年第3期,第49页。
[49]See Sally Engle Merry,“Rethinking Gossip and Scandal”,in Donald Black (ed.), Toward a General Theory of Social Control,Academic Press,1984, pp.271-302.
[50]同注[39],第21页。
[51]参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第149页。
[52]参见耿玉基:《法律“被虚置化”:以行政许可法为分析对象》,《法制与社会发展》2016年第4期,第131页。
[53]See Lon L.Fuller, The Morality of Law, Yale University Press,1969,pp.46-94.
[54][美]塞谬尔·沃克:《美国警察》,公共安全研究所外警研究室译,群众出版社1989年版,第164页。
[55]参见注[19],第460-461页。
[56]参见注[19],第477-486页。
[57]参见注[26],第4页。
[58]参见胡建淼:《法律适用学》,浙江大学出版社2010年版,第36-39页。
[59]例如,《中华人民共和国民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”
[60]易军:《法律行为制度的伦理基础》,《中国社会科学》2004年第6期,第117-129页。
[61]Christopher Osakwe,“The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law: A Case Study of Judicial Law-Making in the United States,”, in J. Andrews (ed.), Human Rights in Criminal Procedure: A Comparative Analysis, Nartinus Nijhoff Publishers,1982,pp.260-264.
[62]参见孙笑侠:《法治、合理性及其代价》,《法制与社会发展》1997年第1期,第1-8页。
[63]有研究将法律的漏洞划分为自始漏洞与嗣后漏洞、(法律)部门漏洞与部门间漏洞、概念漏洞与规范漏洞、单一漏洞或多个漏洞与“漏洞群”、冲突漏洞等多种类型。参见杨解君:《法律漏洞略论》,《法律科学》1997年第3期,第12-19页。
[64]有研究指出,应赋予公民出于道德良知的判断(或特殊行业的执业者出于职业道德)而故意违反现行法律规定的权利。参见杨解君:《实施中的“软”“硬”之法:规则的不服从与服从》,《行政法学研究》2012年第4期,第3-8页;参见注[22]。
[65]“守法主义”是指一种伦理态度,它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准,将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。参见[美]朱迪丝·施克莱:《守法主义》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第1页。
[66]参见王振东:《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》,《甘肃政法学院学报》2007年第6期,第36-41页。
[67]同注[1],第7页。
[68][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第75-76页。
[69]“通过解释、论证出来的还是法,只不过这种法已经不是本本上的法,而是融贯了法律规定与社会现实、正义的法治之法;在法律的稳定性和社会变动之间所探寻出来的法治之法;凝聚着法律运用者的智慧之法。这法既饱含着对法律规定的忠诚,又有对社会现实的关照。法律方法就是法律规范与社会事实之间寻找对应之法的活动。”同注[36],陈金钊文,第15页。
[70]参见孙锐:《司法裁判考量社会舆论的正当性》,《国家检察官学院学报》2012年第2期,第28-37页;马长山:《公共舆论的“道德叙事”及其对司法过程的影响》,《浙江社会科学》2015年第4期,第38-47、156页。
[71]参见顾培东:《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》,《中国法学》2008年第4期,第167-178页。
[72]参见罗贵成:《法治新常态下法院遭遇“舆论绑架”之司法决择》,《法治论坛》2016年第3期,第236-240页。
[73]参见王国龙:《论道德权利诉求中的司法克制主义——以浙江温岭“虐童事件”为分析背景》,《西部法学评论》2014年第3期,第23页。
[74]参见戴治勇:《选择性执法》,《法学研究》2008年第4期,第28-35页。
[75]参见陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》,《法制与社会发展》2015年第5期,第155页。
[76]参见注[64],杨解君文,第3页。
[77]参见朱晓燕、王怀章:《对运动式行政执法的反思——从劣质奶粉事件说起》,《青海社会科学》2005年第1期,第135-138页。
[78]参见程琥:《运动式执法的司法规制与政府有效治理》,《行政法学研究》2015年第1期,第80页。
[79]运动式执法的反复适用,其中一个很重要的原因是法律规范配套协调性差,操作性不强,导致在常态下法律规范难以实施;物质保障的不足,没有足够的警力、办案力量,缺乏良好的装备,办案经费不足等物质因素也严重制约着严格执法的落实。一些亟待解决的问题长期非法存在,最后只能依赖运动式执法加以解决。
[80]参见[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第20页。
[81]同注[47],第49页。
[82]See Report of the Secretary-General: The Rule of Law and Transitional Justice in Conflict and Post-conflict Societies,2004.
[83]参见朱景文:《论法治评估的类型化》,《中国社会科学》2015年第7期,第110页。
[84]参见冯治良:《公正性:法律的本性辨考》,《现代法学》1997年第3期,第76-82页。
[85][德]V·诺依曼:《社会国家原则与基本权利教条学》,娄宇译,《比较法研究》2010年第1期,第146-160页。
[86]丁茂中:《我国竞争中立政策的引入及实施》,《法学》2015年第9期,第113页。
[87]参见章剑生:《“选择性执法”与平等原则的可适用性》,《苏州大学学报(法学版)》2014年第4期,第114页。
[88]参见郝铁川:《权利实现的差序格局》,《中国社会科学》2002年第5期,第112页。
[89]See Xin He and Yang Su,“Do the ‘Haves’ Come Out Ahead in Shanghai Courts?”,Journal of Empirical Legal Studies, Vol.10, No.1(2013), pp.121-146.
[90]参见赵艳敏、陈党:《公法上的诚信原则及其对政府的要求》,《理论与改革》2008年第1期,第146-149页;徐国栋:《论诚信原则向公法部门的扩张》,《东方法学》2012年第1期,第3-11页。
[91]参见王福华:《民事诉讼诚信原则的可适用性》,《中国法学》2013年第5期,第150-162页。
[92]王启梁:《不信任背景下的权利意识生长》,《中国法律评论》2016年第2期,第102页。
[93]参见陈年冰:《执法的公开性与公正性——兼议“暗中执法”引起的几个问题》,《法学》2006年第5期,第99-102页。
[94]所谓诱惑侦查,是指为了侦缉隐蔽且“无直接被害人之犯罪”,侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵,诱使被诱惑对象犯罪,待犯罪行为实施时或结果发生后,拘捕诱惑者的特殊侦查手段。
[95]参见唐彬:《“怀孕七月被强制引产”是对生命的漠视》,《东莞日报》2012年6月15日,第A2版。
[96]参见胡宝岭:《中国行政执法的被动性与功利性——行政执法信任危机根源及化解》,《行政法学研究》2014年第2期,第93-94页。
[97]参见林辉煌:《论治安调解的异化》,《人大法律评论》2016年第1辑,第125页。
[98]参见黄锫:《执法过程中陷阱取证的异化问题研究——社科法学视角的再思》,《法学》2015年第7期,第57页。
[99]参见注[98],第61页。
[100]参见王红霞:《2016年中国法治实施总体回顾与展望》,载《中国法治实施报告(2016)》,法律出版社2017年版,第15页。
[101]有关治理恶意诉讼和虚假诉讼的具体方案,参见聂鑫:《专利恶意诉讼的认定及其法律规制》,《知识产权》2015年第5期,第49-55页;李翔:《虚假诉讼罪的法教义学分析》,《法学》2016年第6期,第139-144页。
[102]参见王军:《法律规避行为及其裁判方法》,《中外法学》2015年第3期,第647页。
[103]参见朱力、纪军令:《当前我国重大社会矛盾冲突的新型特征》,《中共中央党校学报》2015年第5期,第92-100页。
[104]参见张千帆:《“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》,《比较法研究》2005年第5期,第5-18页。
[105]参见崔卓兰、姜城:《论行政执法风险冲突的预防和控制》,《吉林大学社会科学学报》2016年第2期,第19-26页;杨启敬:《防范执法风险是各级领导干部面临的重大课题》,《湖南行政学院学报》2012年第1期,第5-8页。
[106]参见注[8],沈宗灵书,第263-265页。
[107]参见许安标:《配套法规建设与法律的有效实施》,《华东政法大学学报》2008年第1期,第109页。
[108]巩固:《守法激励视角中的〈环境保护法〉修订与适用》,《华东政法大学学报》2014年第3期,第29-41页。
[109]孙佑海:《影响环境资源法实施的障碍研究》,《现代法学》2007年第2期,第32页。
[110]参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第102-108页。
[111]参见注[39],第16-26页。
[112]参见[英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京经济出版社1991年版,第23页。
[113]参见戴昕、申欣旺:《规范如何“落地”——法律实施的未来与互联网平台治理的现实》,《中国法律评论》2016年第4期,第89页。
[114]参见季卫东:《论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构》,《交大法学》2013年第2期,第11页。
[115]参见吴义龙:《信息成本下的公共执法与私人参与——从“钓鱼执法”事件切入》,《法律和社会科学》2011年卷,第151页。
[116]参见注[113],第89页。
[117]See Margaret E.Tankard & Elizabeth Levy Paluck,“Norm Perception as a Vehicle for Social Change”, Social Issues & Policy Review,Vol.10,No.1(Jan.,2016)p.181.
[118]参见尹云霞、庄燕君、李晓霞:《企业能动性与反腐败“辐射型执法效应”——美国FCPA合作机制的启示》,《交大法学》2016年第2期,第28-41页。
[119]参见陈文曲:《现代纠纷解决的基本理念:为权利而沟通》,《湖南大学学报》2015年第2期,第118-120页。
[120][美]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第182页。
[121]参见熊谋林:《两种刑事司法错误的危害相当性——基于中国综合社会调查的考察》,《中外法学》2016年第1期,第224-262页。
[122]参见何家弘:《刑事错判证明标准的名案解析》,《中国法学》2012年第1期,第159-174页。
[123]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第24-39页。
[124]参见罗豪才、周强:《软法研究的多维思考》,《中国法学》2013年第5期,第103页。
[125]参见注[42]。
[126]埃里克森将社会控制体系分为五种,这五种体系可根据控制力量的来源方不同进一步划分为三类:第一方控制来源于个人的道德,主要由自我惩罚来保证实施;第二方控制则来源于契约,主要由个人自助来保证实施;第三方控制分别来自规范、组织规则以及法律,分别由间接自助、组织执行与国家执行来保证实施。参见[美]埃里克森:《无需法律的秩序:相邻者如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2016年版,第132-133页。
[127]See Christine Parker,“Reinventing Regulation within the Corporation: Compliance-Oriented Regulatory Innovation”, Administration & Society, Vol.32,No.5(2000), pp.529-565.
[128]同注[126],第4页。
[129]参见[美]道格拉斯·C·诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店1994年版,第48页。
[130]参见郭春镇、马磊:《对接法律的治理——美国社会规范理论述评及其中国意义》,《国外社会科学》2017年第3期,第123页。
[131]参见Posner R.A.& Landes W.M.,“Altruism in Law and Economics”, American Economic Review,Vol.68,No.2(1977),p.420.
[132]See K.Basu, Prelude to Political Economy: A Study of the Social and Political Foundations of Economics, Oxford University Press,2000, p.117.
[133]同注[42],第28页。
[134]参见周世中、陈雅凌:《法律异化研究》,《法律科学》2011年第6期,第12-22页。
[135]参见钱大军、薛爱昌:《司法政策的治理化与地方实践的“运动化”——以2007—2012年的司法改革为例》,《学习与探索》2015年第2期,第77页。
[136]参见胡玉鸿:《“人的尊严”在现代法律中的地位》,《公法研究》2008年卷,第307-327页。
[137]参见黄清华:《论法治实施中的“致良知”与善治——兼论建设公共治理型执法机制》,《法治社会》2017年第5期,第30页。
[138]例如对于少年犯,应当在法律实施中更多予以社会的关爱与帮教。参见刘方权、宋灵珊:《法律职业中的女性:从法学院到法院》,《法律和社会科学》2016年第2期,第166页。
[139]参见凌斌:《法律与情理:法治进程的情法矛盾与伦理选择》,《中外法学》2012年第1期,第121-135页。
[140]有关软法治理的系统论述,参见注[124],第102-111页;罗豪才、周强:《法治政府建设中的软法治理》,《江海学刊》2016年第1期,第125-130页;邢鸿飞、韩轶:《中国语境下的软法治理的内涵解读》,《行政法学研究》2012年第3期,第3-8、68页。
[141]参见罗莉:《作为社会规范的技术与法律的协调——中国反技术规避规则检讨》,《中国社会科学》2006年第1期,第72-84页。
[142]参见孟强龙:《行政约谈法治化研究》,《行政法学研究》2015年第6期,第99页。
[143]顾培东:《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》,《法学研究》2017年第1期,第20-21页。
[144]张千帆教授对宪法的实施即采取了这样的划分。参见张千帆:《宪法实施的概念与路径》,《清华法学》2012年第6期,第20页。
[145]有关私人实施的相关讨论,参见王健:《反垄断法的私人执行:基本原理与外国法制》,法律出版社2008年版;李俊峰:《反垄断法的私人实施》,中国法制出版社2009年版;冯汝:《环境法私人实施研究》,中国社会科学出版社2017年版。
[146]参见徐德信:《规制的公共实施论评述》,《中国行政管理》2008年第1期,第123-125页。
[147]参见赵红梅:《经济法的私人实施与社会实施》,《中国法学》2014年第1期,第177-195页。
 
 
 
 
 
 
 
 
 

来源:《法制与社会发展》2018年第4期

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