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《民法典·侵权责任编》编纂背景与结构调整


发布时间:2018年9月22日 王竹 点击次数:375

[摘 要]:
《民法典·侵权责任编》的编纂背景,主要包括债法总则、人格权法的立法规划改变以及《民法总则》上的侵权责任规范三个方面。就《民法典·侵权责任编》的结构调整,主要包括如下方面:《侵权责任法》第一章“一般规定”被《民法总则》吸收而删除;第二章“责任构成和责任方式”分立为第一章“责任构成与责任分担”和第二章“损害赔偿责任”;第三章“不承担责任和减轻责任的情形”因条文全部被总则化或者没有必要规定而删除;新增第三章“侵害人格权益的侵权责任”;设立第四章“使用人责任”;第八章“环境污染责任”充实为“污染环境与破坏生态责任”章;第十二章“附则”删除;《侵权责任法》第四章到第十一章相对位置不变,顺延为《民法典·侵权责任编》第五章到第十二章。
[关键词]:
《民法典·侵权责任编》;《民法总则》;编纂背景;结构调整

  2017年3月15日,十二届人大五次会议通过了《民法总则》,迈出了编纂民法典“两步走”[1]的第一步。作为“两步走”编纂方案第二步的重要内容之一,《民法典·侵权责任编》的编纂,也在《民法通则》《侵权责任法》和侵权法领域相关法律、司法解释的基础上,增加了《民法总则》作为编纂背景。本文结合笔者近年来的思考,重点探讨未来《民法典·侵权责任编》相对于《侵权责任法》的结构调整,作为对该编编纂的立法建议。
 
  一、《民法典·侵权责任编》的编纂背景
 
  《民法典·侵权责任编》的编纂背景,主要包括债法总则和人格权法的立法规划改变以及《民法总则》上的侵权责任规范三个方面,而前两个方面的立法规划实际上也通过《民法总则》有所体现。
 
  (一)离散的“债法总则”与渐行渐远的侵权责任
 
  1.离散的“债法总则”
 
  未来“民法典”上的“债法总则”制度体现出离散化的趋势。随着2020年这一潜在的“编纂民法典”大限的临近,加之2002年《民法(草案)》并无债法总则内容,学界与立法机关似乎已经就不制定《债法总则》达成了默契。[2]在这样的背景下,《民法总则》试图在第五章“民事权利”最低限度地满足债法总则的制度供给。具体来说,在第118条第1款规定:“民事主体依法享有债权。”第2款规定:“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”然后在第119-122条分别用一个条文规定了合同、侵权行为、无因管理和不当得利这四种债权的典型发生原因。作为“债法总则”的替代性立法方案,体现出明显的制度供给不足。
 
  《合同法》制定之时,由于当时预计民法典在短期内无法出台,才选择让《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色,并且规划一旦制定民法典,就要“归还”本属于债法总则的制度及规范。[3]但由于“债法总则”立法规划的落空,未来绝大部分债法总则规范,如债的履行、债的保全、债的变更与移转和债的消灭制度,将不得不继续跟随《合同法》被编纂到《民法典·合同编》。
 
  2.渐行渐远的侵权责任
 
  仔细观察,《民法总则》120条并非关于侵权之债的规定:“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”而是《侵权责任法》2条第1款规定的“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”与第3条规定的“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”的组合,实质上是关于“侵权责任当事人主义”的规定。这一规则表述最大的遗憾是错失了澄清侵权责任与侵权之债关系的绝佳机会。另一方面,由于《民法总则》118条相比于《民法通则》84条,没有与后者第2款债权请求权相对应的规则:“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”[4]未来实务中侵权之债恐有完全被侵权责任替代之趋势,侵权行为也将仅仅在学理名义上作为侵权之债的发生原因。
 
  (二)难产的“人格权法”与亟需整合的人格权益保护制度
 
  1.《民法总则》第五章“民事权利”上人格权相关条文评析
 
  应当指出,《民法总则》109条并非一般人格权规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”而是对《宪法》37条规定的人身自由和第38条规定的人格尊严的民法保护。未来《民法典·侵权责任编》应该重新规划以“人格尊严”为核心的侵害一般人格权的侵权责任规范,并将人身自由权作为具体人格权予以保护。
 
  就自然人的具体人格权,《民法总则》110条第1款规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”较之《侵权责任法》2条第2款,单独列出了“身体权”,并且改变了《精神损害赔偿司法解释》和《人身损害赔偿司法解释》采用的“生命权、健康权、身体权”相对顺序,而采用了更类似于《德国民法典》第823条第1款规定的“生命、身体、健康”的排列顺序。未来在《民法典·侵权责任编》上对相应侵权责任的规定应该体现这一变化。
 
  《民法总则》第110条第2款规定:“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”该款规定直接对应《民法通则》第99条第2款、第101条和第102条关于法人人格权的规定,不但就法人人格权继续采“肯定说”,并且扩张到了“非法人组织”,值得关注。
 
  《民法总则》111条吸收了修订《消费者权益保护法》和制定《网络安全法》的经验,对个人信息进行了特别保护。未来在《民法典·侵权责任编》应当将这一宣示性条文进一步转化为更为规范化的侵权责任条文。
 
  需要指出的是,对个人信息权进行保护的条款是在《民法总则(草案)》(二审公开征求意见稿)增加的,而《民法总则》110条的内容尤其是第2款关于法人、非法人组织人格权的规定,则是在《民法总则(草案)》(一审公开征求意见稿)确立的。正是由于这一条文加入的先后顺序,才造就了《民法总则》111条的单独规定。试想,如果《民法总则》110条从最初就考虑到了增加对“个人信息”的保护,更合理的立法表述应该是在第110条第1款增加“个人信息权”,即类似《侵权责任法》2条第2款增加“隐私权”的做法。这样处理的优点在于一次性将“个人信息权”作为权利进行规定,并与“隐私权”并列,明确二者的差别。没有采用这种做法的缺点是,《民法总则》错失了在111条第2款法人人格权中增加与“个人信息权”并列的“组织信息权”的立法机会。在信息社会,除了将个人信息从个人隐私中独立出来,也应该相应地将组织信息从商业秘密中独立出来,未来个人信息和组织信息都应该作为人格权益进行保护。《民法总则》123条第2款第5项将其作为知识产权客体予以保护:“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(五)商业秘密”。
 
  鉴于《民法总则》110条第2款在列举名称权、名誉权和荣誉权之后,还使用了“等权利”的立法技术,可以在解释论上认为“等权利”包括法人、非法人组织的“组织信息权益”,未来可以通过司法解释予以确认。《民法典·侵权责任编》应当对侵害个人隐私权、个人信息和组织信息的侵权责任进行规定,将侵害商业秘密的侵权责任预留给《反不正当竞争法》规定。
 
  2.亟需整合的人格权益保护制度
 
  《民法总则》起草过程中对“人格权法”独立成编的争议再起,“人格权法”独立成编之梦似乎渐行渐远。[5]
 
  而就人格权益的保护而言,《民法总则》上的人格权制度无法替代《民法通则》和现行司法解释体系。未来由《民法典·侵权责任编》承担人格权益保护的重任也不失为次优的立法选择,这就需要对现行人格权益保护制度进行全面的整合。
 
  《民法通则》建立了涵盖权利种类和权利保护的完整人格权法体系。第五章“民事权利”第四节“人身权”从第98条到第103条规定了自然人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权,以及法人的名称权、名誉权和荣誉权。相比于《民法总则》110条,除了当时尚未确立的隐私权,在权利内容上都进行展开,并包含了人格权请求权的内容。[6]第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”在第119条对人身损害赔偿进行了规定,第120条第1款对侵害自然人精神性人格权的侵权责任进行了规定,第2款对侵害法人人格权的侵权责任进行了规定,形成了较为完整的侵害人格权侵权责任体系。
 
  鉴于保护人格权益在实务中的重要性,最高人民法院于上个世纪80年代末90年代初在《最高人民法院公报》上发布了大量侵害人格权的公报案例,[7]并总结司法实践经验,连续发布了《名誉权案件解答》(1993年)和《名誉权案件解释》(1998年)两个司法解释。进入21世纪以来,最高人民法院发布的《精神损害赔偿司法解释》(2001年)和《人身损害赔偿司法解释》(2003年),全面提升和系统建立了我国的人格权益保护制度。2014年发布的《利用信息网络侵害人身权益民事纠纷规定》则对利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人格权益的侵权责任进行了细致的规定。
 
  上述相关司法解释的解释对象,主要是《民法通则》相关条文和《侵权责任法》36条关于网络侵权责任的规定,而《民法通则》上的人格权种类和侵害人格权侵权责任相关规定,在民法典编纂完成后,会随着《民法通则》一起被废止。我国现行法上的人格权益保护制度,亟需在未来《民法典·侵权责任编》中予以整合。
 
  (三)《民法总则》上“总则化”和新增的侵权责任规范
 
  《民法总则》上的侵权责任规范可以分为《侵权责任法》规范的“总则化”和新增两大类,主要分布在第八章“民事责任”,也涉及到第九章“诉讼时效”。
 
  1.《侵权责任法》规范的“总则化”
 
  《侵权责任法》规范的“总则化”主要包括如下方面:
 
  第一,一般数人侵权责任分担规则的总则化。《民法总则》177条将《侵权责任法》12条[8]中包含的按份责任最终责任分担规则抽出作为一般性规则规定:“二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。”值得赞许。《民法总则》178条前两款整合了《侵权责任法》13条连带责任对外责任分担和第14条连带责任对内最终责任分担的规则,第3款兼顾到了侵权责任和违约责任两大主要适用范围,规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”实现了连带责任规则的一般化,补全了我国民法上长期缺乏连带责任规则,不得不准用《民法通则》87条连带之债规定的缺憾。[9]未来《民法典·总则编》还可以进一步整合第177条按份责任和第178条第2款连带责任的对内责任分担规则。[10]
 
  第二,主要侵权责任方式的总则化。《民法总则》第179条第1款是对主要民事责任方式的规定。该款最终未能确立《民法总则(草案)》(一审公开征求意见稿)中的“修复生态环境”责任,与该法第9条新增的“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”这一绿色基本原则的立法意图不完全吻合。建议《民法典·侵权责任编》将《侵权责任法》第八章“环境污染责任”[11]充实为“污染环境与破坏生态责任”,并规定“修复生态环境”责任的具体适用。[12]值得关注的是,《民法总则》179条第2款新增“法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。”的一般性规定,未来应当会有进一步扩大适用范围的立法趋势。
 
  第三,三项侵权责任抗辩事由的总则化。第180条合并了《民法通则》107条和第153条的内容,对不可抗力作了统一规定,作为抗辩事由适用于整个民事责任体系。《民法总则》随后在181条和第182条规定了正当防卫和紧急避险两种抗辩事由,内容相比《侵权责任法》30条和第31条仅有略微调整。建议未来《民法典·总则编》补充“自助行为”这一重要抗辩事由。[13]
 
  第四,见义勇为人受害责任的总则化。《民法总则》183条对见义勇为人受害责任进行了规定,内容较之《侵权责任法》23条略有调整,体例上延续了《民法通则》109条规定在第六章“民事责任”的第一节“一般规定”的安排。
 
  第五,侵权责任优先规则的一般化。《民法总则》187条以《侵权责任法》4条侵权责任优先为编纂对象,规定了“民事责任优先规则”。
 
  上述“总则化”的《侵权责任法》规范在未来《民法典·侵权责任编》中无须重复规定。
 
  2.《民法总则》新增的侵权责任规范
 
  《民法总则》新增的侵权责任规范主要包括如下方面:
 
  第一,新增的自愿实施紧急救助行为致害免责规定。《民法总则》在立法的最后阶段新增184条:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。”该条没有设置故意或者重大过失情形的除外条款,[14]立法过于仓促而非必要,徒生疑惑,实为败笔。建议最高人民法院尽快出台司法解释予以补救,并在未来民法典编纂过程中修正这一立法错误。
 
  第二,新增的侵害英雄烈士等人格利益侵权责任。《民法总则》185条新增规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”这是践行该法第1条规定的“弘扬社会主义核心价值观”的典型立法体现。[15]对比《精神损害赔偿司法解释》第3条第1项的规定,[16]二者具有类似的保护范围。《民法总则》185条更突出侵害对象为“英雄烈士等”且“损害社会公共利益”,未来应该建立相应的公益诉讼。本条的规定具有偶然性,在《民法总则》立法过程中引起较大争议的“狼牙山五壮士”名誉权纠纷案[17]对本条规定的确立起到了明显的推动作用。而早在2002年《最高人民法院公报》就刊载了《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》,[18]对于该条的司法适用可作参考。
 
  第三,新增的侵权责任诉讼时效。《民法总则》规定了两类特殊的诉讼时效起算点,实际上都是对弱势被侵权人的特殊保护制度。第190条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。”第191条规定:“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。”这两条《民法总则》的特殊诉讼时效规定,预示着未来《民法典·侵权责任编》应当对非完全民事行为能力人,尤其是未成年人被法定代理人侵害和被性侵害的侵权责任作出特别规定。沿着这一立法思路,在未来《民法典·总则编》的编纂过程中,笔者还建议应当参考《婚姻法》11条第3句规定的“被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”在第191条基础上增加如下规定:“被非法限制人身自由遭受性侵害的,损害赔偿请求权的诉讼时效,自恢复人身自由之日起计算。”
 
  上述《民法总则》新增的侵权责任规范在民法典编纂过程中需要与《民法典·侵权责任编》进行协调。
 
  二、建议“侵权损害赔偿责任”独立成章
 
  (一)庞杂的《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”
 
  《侵权责任法》合计12章92条,其中最后一章附则只有1条,其余平均每章8-9条,条文最少的第八章“环境污染责任”只有4条,而第二章“责任构成和责任方式”则多达20条。从形式美感看,该章显得过长。尽管该章第12-15条、第23条已经被《民法总则》第177-179条和第183条总则化,但剩余条文仍然包括了侵权责任构成(第6、7条)、连带责任的适用范围(第8-11条)、损害赔偿责任(第15-20、22、25条)和预防性侵权责任(第21条)[19]以及备受争议的公平责任(第24条)[20]等内容,略显庞杂。未来《民法典·侵权责任编》可以考虑拆分为两章。
 
  (二)以“损害赔偿”为核心的不同侵权责任方式立法定位
 
  根据《民法总则》179条的规定,未来《民法典·侵权责任编》中的侵权责任方式将包括四个方面,立法定位各有不同:
 
  第一,以填补性侵权责任为主。“恢复原状”和“赔偿损失”是填补性侵权责任,以损害的发生为要件,是侵权责任的主体部分,其中又以“赔偿损失”为核心。
 
  第二,以预防性侵权责任为辅。“停止侵害”“排除妨碍”和“消除危险”属于预防性侵权责任,不以损害的发生为要件,其设立目的是预防损害的发生,起到辅助性的作用。
 
  第三,兼顾精神性侵权责任。“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”是“恢复原状”在侵害人格权益领域的特殊化,[21]这也从主要侵权责任承担方式的角度佐证了《民法典·侵权责任编》规定侵害人格权益侵权责任的必要性。
 
  第四,惩罚性赔偿责任法定化。惩罚性赔偿责任以法律明文规定为限,属于例外性规则,《民法典·侵权责任编》需要设定其适用范围的扩展条件。
 
  (三)建议设立“侵权损害赔偿责任”章作为第二章
 
  按照上述立法定位,笔者建议设立“侵权损害赔偿责任”章作为第二章,规定损害赔偿责任的基本规则和类型。损害赔偿责任的基本规则是我国《侵权责任法》乃至整个民法所欠缺的,包括恢复原状与全部赔偿规则、损害赔偿责任的确定与酌定规则、损益相抵规则、维持最低生活标准规则[22]、优先顺位规则[23]和支付方式规则等。损害赔偿责任的类型,则以《侵权责任法》第16-20条、第22条为基础规定人身损害赔偿责任、财产损害赔偿责任和精神损害赔偿责任,并考虑增设惩罚性赔偿责任的一般性规定。
 
  我国现行法上的惩罚性赔偿责任主要是《侵权责任法》47条、《消费者权益保护法》55条第2款和《食品安全法》148条第2款的规定。值得注意的是,《商标法》2013年修改时新增63条第1款第2句:“对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”实为惩罚性赔偿规定。最新的《著作权法》修改草案[24]和《专利法》修改草案[25]也包含了类似的惩罚性赔偿责任条款。建议惩罚性赔偿责任在主观上以“恶意”或者“明知故犯”为限,并限于造成他人死亡或者健康严重损害以及侵犯知识产权的情形。
 
  三、建议确立“责任构成与责任分担”章
 
  在《民法典·侵权责任编》设立第二章“侵权损害赔偿责任”之后,《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”的剩余条文,主要是侵权责任构成(第6、7条)、连带责任的适用范围(第8-11条)和预防性侵权责任(第21条)三组规则。笔者建议对内容略作调整后,更改章名为“责任构成与责任分担”,作为《民法典·侵权责任编》第一章。本章包括两部分内容:
 
  (一)一般侵权责任构成规则
 
  《侵权责任法》6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”第7条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”这两个条文之所以没有规定“造成损害”的构成要件,是为了与《侵权责任法》15条规定的主要侵权责任方式中的预防性侵权责任的构成要件相协调,即预防性侵权责任不以损害的发生为要件。因此,“造成损害”的要件规定在损害赔偿类型部分。[26]如果侵权责任的构成区分损害赔偿责任和预防性侵权责任,那么侵权损害赔偿责任归责原则的条款就可以增加“造成损害”的构成要件,而在侵权损害赔偿责任类型部分就不必再规定这一要件。
 
  建议未来《民法典·侵权责任编》以《侵权责任法》6条和第7条为基础,先规定侵权损害赔偿责任的构成要件,然后再以《侵权责任法》21条为基础规定预防性侵权责任的构成要件,形成“侵权损害赔偿责任+预防性侵权责任”的一般侵权责任构成体系。
 
  (二)一般侵权损害赔偿责任分担规则
 
  《民法典·侵权责任编》上的一般侵权损害赔偿责任分担规则,至少应当包括一般数人侵权责任分担规则和被侵权人过错两部分。[27]
 
  1.一般数人侵权责任分担规则
 
  一般数人侵权责任分担规则,是指连带责任与按份责任的适用规则。《侵权责任法》第8-11条规定了连带责任的适用范围,对应《民法通则》130条。《民法通则》采传统大陆法系立法模式,在一般数人侵权责任分担领域,只规定连带责任的适用范围,不属于连带责任适用范围的数人侵权行为,则适用按份责任。《侵权责任法》在12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的按份责任适用情形,实属多余,应该是受到《人身损害赔偿司法解释》第3条第2款的影响。[28]未来《民法典·侵权责任编》无须就按份责任的适用范围作出规定。
 
  2.被侵权人过错规则
 
  从体例上看,《民法通则》130条规定连带责任的适用范围,第131条规定被侵权人过错,构成了完整的一般侵权责任分担规则体系。《人身损害赔偿司法解释》第2条的解释对象是《民法通则》131条,第3-5条的解释对象是《民法通则》130条,尽管交换了相对顺序,但仍然构成完整的一般侵权责任分担规则体系。
 
  被侵权人过错制度是在《民法(草案)》(2002年12月23日)第八编“侵权责任法”纳入到新设的第三章“抗辩事由”中的,该章还包括正当防卫、紧急避险和自助行为。在随后的草案中,第三章更名为“不承担责任和减轻责任的情形”,并逐渐纳入了不可抗力、受害人故意和第三人原因等内容,最终《侵权责任法》在该章26条规定了被侵权人过错制度:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”
 
  笔者认为,被侵权人过错制度适用的方式是比较双方的过错和原因力,这更类似于数人侵权责任分担的比较侵权人之间的过错和原因力规则。[29]被侵权人过错制度适用的效果并非免除责任而是减轻责任,而其他的抗辩事由的适用效果是免除责任。未来《民法典·侵权责任编》上,被侵权人过错制度应该重新与数人侵权责任分担制度一起构成完整的一般侵权责任分担制度。
 
  四、建议删除“不承担责任和减轻责任的情形”章
 
  (一)“受害人故意”和“第三人原因”一般化之否定
 
  《侵权责任法》27条规定了一般化的“受害人故意”抗辩事由:“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”就此规定,草案起草机关的权威解读认为:“本条规定对行为人免责,是指损害完全是因为受害人的故意造成的,即受害人故意的行为是其损害发生的唯一原因。”[30]这一解读一方面强调受害人的主观故意,另一方面同时强调“唯一原因”。按照这一逻辑,似乎“受害人过失+唯一原因”就不能免责。应当指出,在一般侵权责任中,如果受害人的行为是损害发生的唯一原因,无论其主观上是否有过错或者过错程度如何,均因侵权人的行为与损害的发生没有因果关系而免除责任。这属于侵权责任要件不足的责任不构成问题,而非抗辩事由。笔者认为,受害人故意作为抗辩事由,仅限于在危险责任领域,是指受害人故意利用危险作业本身固有的危险性导致自身损害的情形,不是一般侵权责任的抗辩事由。
 
  《侵权责任法》28条规定了一般化的“第三人原因”抗辩事由:“损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。”按照草案起草机关的权威解读,要区分“第三人过错是造成损害的唯一原因”和“第三人过错是造成损害的部分原因”。第三人过错是造成损害的唯一原因再按照归责原则进行区分,在过错责任和过错推定责任范围内第三人原因实际上是作为免责事由;在无过错责任中,有被告承担、被侵权人选择责任承担人和第三人承担责任等不同处理,但都适用特别法的规定。第三人过错是造成损害的部分原因的情形,根据案件的不同情况,分别适用《侵权责任法》第9-12条关于连带责任适用范围的规定。[31]仔细分析上述解读就会发现,第28条仅仅在过错责任和过错推定责任中,作为免责事由单独被适用;而其他类型,实际上都是适用其他条文。那么,第28条作为一般侵权行为部分的抗辩事由规定,实际价值就是过错责任和过错推定责任中第三人原因是造成损害的唯一原因的免责事由规定。[32]
 
  按照这样的认识,我们应该进一步思考。与其说,过错责任和过错推定责任中第三人原因作为造成损害的唯一原因是免责事由规定,不如说,对于被告来讲,其行为根本不是造成损害的原因。从诉讼构造的角度,原告起诉被告,被告证明第三人原因才是损害发生的全部原因,就完成了举证责任,应当免除责任。原告应该另行起诉第三人请求承担侵权责任,此时前案被告证明的“第三人原因才是损害发生的全部原因”,则是由第三人在第二个案件中作为被告承担侵权责任的因果关系要件。这样看来,第28条实际上是第二个案件的因果关系要件在第一个案件中的体现,本身就是侵权责任构成中的因果要件问题,不应该作为一般性的抗辩事由进行规定。而在危险责任领域,如《侵权责任法》68条第三人过错导致污染环境的不真正连带责任和第83条第三人过错导致饲养动物致害的不真正连带责任,第三人原因不能构成免责事由。如果被侵权人选择由危险责任人承担赔偿责任,危险责任人只能在承担责任后,向作为最终责任人的第三人追偿。
 
  (二)危险责任非侵权人原因规则的“普遍化”而非“一般化”定位
 
  值得注意的是,《侵权责任法》第八章“环境污染责任”、第九章“高度危险责任”和第十章“饲养动物损害责任”均普遍规定的“受害人重大过失”抗辩事由,却没有被“一般化”。《人身损害赔偿司法解释》第2条第2款规定:“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”而《民法通则》106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”可见这仍然是引致“法律规定”的具体的无过错责任类型,并非一般化规定。笔者认为,较之《侵权责任法》对受害人故意和第三人原因的“一般化”,更合理的做法是参考“受害人重大过失”的立法模式,在危险责任领域[33]作“普遍化”的处理。这一立法模式的推论是,《侵权责任法》第九章“高度危险责任”,应该增设“第三人原因”不真正连带责任的规定。
 
  (三)没有必要再保留“不承担责任和减轻责任的情形”章
 
  《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”仅有6个条文,其中第29-31条关于不可抗力、正当防卫和紧急避险的规定,已经被纳入《民法总则》第180-182条。而第26条被侵权人过错实际上是侵权责任分担规则。仅剩的第27条受害人故意和第28条第三人原因,属于错误地用“一般化”手段规定“普遍化”规则,那么该章的固有内容就已经全部被消解,未来《民法典·侵权责任编》也就没有必要再保留“不承担责任和减轻责任的情形”章了,建议予以删除。
 
  五、建议新设“侵害人格权益的侵权责任”章
 
  (一)建议《民法典·侵权责任编》增设第三章“侵害人格权益的侵权责任”
 
  从当前的情势看,未来“民法典”将不会设“人格权编”,而《民法总则》上的人格权规则又过于简单而无法对人格权进行足够的保护。未来对人格权进行保护的重任,就会重新定位到《民法典·侵权责任编》上,立法的最佳选择就是在《民法典·侵权责任编》增设“侵害人格权益的侵权责任”章。
 
  在具体章节设置上,要与《侵权责任法》的结构相协调。一般认为,《侵权责任法》的前三章是对一般侵权责任的规定,第四章到第十一章是对特殊侵权责任的规定。“侵害人格权益的侵权责任”章,本应是“人格权编”的内容,定位与《物权法》第三章“物权的保护”类似。只是因为立法机关改变了2002年《民法(草案)》“人格权法”独立成编的立法规划,才不得不纳入《民法典·侵权责任编》中。从这一章内容的一般性与特殊性考虑,“侵害人格权益的侵权责任”一般适用过错责任,应该归入一般侵权责任。但在侵害的权益方面,又具有“人格权益”这一特殊性。因此,最佳设置是安排在第三章,作为一般侵权责任与特殊侵权责任的过渡。
 
  在规则设计上,为了承接《民法通则》的人格权保护体系,建议每个条文都同时规定人格权请求权与侵权请求权,以便对人格权益提供更加全面的保护。在体例设计上,鉴于人格权制度是以自然人作为典型设计,建议先规定自然人的人格权益保护,再规定特殊主体的人格权益保护。后者所称“特殊主体”,主要是指胎儿、死者、未成年人和妇女以及法人、非法人组织。
 
  (二)侵害自然人人格权益的侵权责任
 
  《民事案件案由规定》[法〔2011〕42号]第一部分“人格权纠纷”项下“一、人格权纠纷”分为9个三级案由:1.生命权、健康权、身体权纠纷;2.姓名权纠纷;3.肖像权纠纷;4.名誉权纠纷;5.荣誉权纠纷;6.隐私权纠纷;7.婚姻自主权纠纷;8.人身自由权纠纷;9.一般人格权纠纷。这与《民法总则》109条和第110条第1款的内容基本吻合。需要指出的是,人身自由权是具体人格权,而“一般人格权”的核心内容主要是“人格尊严”,其性质是人格利益而非人格权。而《民法总则》111条规定的个人信息,现阶段也更适合作为人格利益来保护。
 
  未来《民法典·侵权责任编》可以参考《民法总则》的条文顺序和内容,用四个方面的条文来规定侵害自然人人格权益的侵权责任,具体来说:
 
  第一,规定侵害一般人格权的侵权责任,建议条文为:“侵害自然人的人格尊严,造成严重后果的,应当承担侵权责任。”
 
  第二,规定侵害具体人格权的侵权责任,设置11个条文,分别是:(1)侵害生命权的侵权责任;(2)侵害身体权的侵权责任;[34] (3)侵害健康权的侵权责任;(4)侵害姓名权的侵权责任;(5)侵害肖像权的侵权责任;(6)侵害名誉权的侵权责任;(7)侵害荣誉权的侵权责任;(8)侵害隐私权的侵权责任;(9)侵害婚姻自主权的侵权责任;(10)侵害性自主权和生育自主权的侵权责任;[35] (11)侵害人身自由权的侵权责任。
 
  第三,规定侵害个人信息的侵权责任,可以结合《民法总则》111条的内容进行设计。
 
  第四,规定侵害公开权的侵权责任。我国侵权法学说和实务均普遍认可自然人将其人格利益予以商业化利用的权利,应该在自然人人格权益保护的最后一条规定自然人的公开权以及侵害公开权的侵权责任。
 
  (三)侵害特殊主体人格权益的特别规范
 
  侵害特殊主体人格权益的侵权责任包括:
 
  第一,侵害胎儿人格利益的侵权责任。《民法总则》16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”该条规定可以作为胎儿利益保护的概括性规定,但侵害胎儿人格利益的侵权责任还需要《民法典·侵权责任编》作出具体规定。
 
  第二,侵害死者人格利益的侵权责任。《民法总则》185条实为侵害死者人格利益的特殊类型,在“人格权法”难以独立成编的背景下,理应由《民法典·侵权责任编》规定。在《民法总则》中予以应景式的规定,缺乏立法规划,略显唐突。未来民法典编纂过程中,应该回归《民法典·侵权责任编》,并作规则上的细化。从逻辑上,应当先对侵害死者人格利益作一般性的规定,然后再做特别性的规定。
 
  第三,侵害未成年人和妇女人格利益的特别规定。《民法总则》128条规定:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”对于该条列出的五类弱势群体,均有对应的特殊保护性法律。考虑到《民法总则》190条和第191条对未成年人被侵害特殊诉讼时效的规定,以及妇女性自主权保护与未成年人性自主权保护的同等重要性,建议在《民法典·侵权责任编》对侵害未成年人和妇女的人格权益尤其是性自主权做特别规定。
 
  第四,侵害法人、非法人组织人格权益的侵权责任。侵害法人、非法人组织人格权益的侵权责任,主要是参照侵害自然人人格权益的相关规定,但在类型上限定为法定的法人人格权益。另外,比照个人信息,还要对侵害组织信息的侵权责任进行规范。
 
  六、建议“使用人责任”独立成章
 
  (一)现行侵权法上使用人责任规则评析
 
  1.《侵权责任法》上的使用人责任规则评析
 
  《侵权责任法》在第四章“关于责任主体的特殊规定”用两个条文构建了使用人责任体系,包括三个方面的规则:
 
  第一,以雇主是否是单位为区分的对外替代责任。第34条第1款规定的是用人单位替代责任,同时适用于单位劳动关系和单位劳务关系。第35条第1句规定的是个人劳务替代责任。[36]
 
  第二,对内人身保护责任。第35条第2句规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”尽管本条采用的比较过错规则受到学者的批评,[37]但却在《侵权责任法》上确立了个人劳务关系中的对内人身保护责任。
 
  第三,劳务派遣不真正补充责任。[38]第34条第2款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”这是《侵权责任法》较之《人身损害赔偿司法解释》确立的使用人责任新规定。
 
  2.《人身损害赔偿司法解释》上的使用人责任规则评析
 
  《人身损害赔偿司法解释》上的使用人责任,规定在第8-14条,包括如下三个方面的规则:
 
  第一,以“劳动关系—劳务关系—无偿帮工”为基本区分的对外替代责任。第8条第1款是对劳动关系对外替代责任的规定,第9条第1款前段是对劳务关系对外替代责任的规定,第13条第1句是对无偿帮工这种特殊劳务关系中的对外替代责任的规定。
 
  第二,以“劳动关系—劳务关系—无偿帮工”为基本区分的对内人身保护责任。第11条第1款第1句是对劳务关系中的对内人身保护责任的规定,第14条第1款第1句是对无偿帮工关系中的对内人身保护责任的规定,第11条第3款明确了劳动关系的对内人身保护责任适用工伤保险制度。
 
  第三,以“劳动关系—劳务关系—无偿帮工”为基本区分的对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则。第12条第2款将劳动关系下对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则规定为了并合责任,[39]第11条第1款第2句将劳务关系下对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则规定为了单向的不真正连带责任,第14条第2款将无偿帮工关系下对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则规定为了补充性的补偿责任。
 
  可见,《人身损害赔偿司法解释》建立起了以“劳动关系—劳务关系—无偿帮工”为基本区分的对外替代责任、对内人身保护责任以及对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则体系。第10条统一规定了承揽关系的对外替代责任和对内人身保护责任适用过错责任,但未明确该对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则。
 
  3.二者的对比评析
 
  通过对比《侵权责任法》与《人身损害赔偿司法解释》的使用人责任规定,能够得出如下结论:
 
  第一,完整的使用人责任包括三项内容,即对外替代责任、对内人身保护责任以及对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则。《侵权责任法》未按照这一体系展开规定实属遗憾,未来《民法典·侵权责任编》应该自觉按照这一体系进行展开。
 
  第二,以使用人关系类型而非雇主类型作为替代责任体系的展开方式更为科学
 
  对比可知,《侵权责任法》立法模式的弊端是对劳动关系和单位劳务关系适用同一规则,尽管在对外替代责任上看似无差别,但不利于对内人身保护责任及其与第三人侵权责任分担规则的构建。而《人身损害赔偿司法解释》抓住了“劳动关系—劳务关系—无偿帮工”这一基本区分,更加有利于对内人身保护责任及其与第三人侵权责任分担规则的统一构建,建议未来《民法典·侵权责任编》采用这一关系类型展开方式。
 
  第三,应该规定劳务派遣责任和承揽关系责任。自《劳动合同法》2008年实施以来,劳务派遣用工规模迅速扩大,同时司法实务中涉及劳务派遣纠纷的案件也明显增加。承揽关系并非狭义的使用人关系(即雇佣关系),但在实务中大量定作人没有过错的承揽人致害和受害责任纠纷案件,被错误地适用了公平责任。为了明确法律适用,建议未来《民法典·侵权责任编》对这两类特殊使用人关系予以规范。
 
  (二)“使用人责任”独立成章的必要性
 
  “使用人责任”独立成章的必要性,主要源于使用人责任的特殊规则和体系定位,具体表现为:
 
  第一,对外替代责任并非特殊侵权责任类型。与《侵权责任法》32条规定的监护人责任不同,使用人对外替代责任的替代对象是完全民事行为能力人。该完全民事行为能力人首先要承担侵权责任,然后才是责任的替代。而监护人责任,在结构上更接近于饲养动物致害责任或者物件损害责任,是监护人自己的责任。使用人对外的替代责任在机动车交通事故责任和医疗损害中较为常见,《侵权责任法》54条实际上就是以替代责任为设计原型。[41]其他特殊侵权责任类型中,也存在替代责任适用的情形。因此,使用人对外替代责任,并非特殊侵权责任类型而是侵权责任的替代规则。
 
  第二,对内人身保护责任本质上不是侵权责任。对内人身保护责任并非侵权责任,使用人并非造成被使用人损害的侵权行为人。只是由于我国劳动法区分劳动关系与劳务关系,而工伤保险又不能涵盖全部的使用人关系,只能通过侵权法对劳务关系和无偿帮工关系中的被使用人受损提供救济。
 
  第三,对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担不是侵权责任分担。由于对内人身保护责任不是侵权责任,所以第三人侵权责任与对内人身保护责任的分担,也不是普通的侵权责任之间的责任分担,因此也不适用侵权责任分担的基本规则。
 
  综合上述考虑,笔者建议未来《民法典·侵权责任编》的“使用人责任”体系化后,从“关于责任主体的特殊规定”章中独立出来,单独作为一章进行规范。
 
  (三)“使用人责任”独立成章的设计思路
 
  1.“使用人责任”独立成章作为第四章
 
  尽管使用人责任的三项内容并非完全属于侵权责任,但能够体系化地规定在《民法典·侵权责任编》中,具有统一法律适用的优势。由于使用人对外替代责任不是特殊侵权责任类型但替代的是损害赔偿责任,而对内人身保护责任及其与第三人侵权责任的分担规则的定位又附属于对外替代责任,笔者建议,将使用人责任独立成章,规定在原“关于责任主体的特殊规定”章之前,作为第四章。
 
  2.以“控制力强弱”作为使用人关系谱系化构建的基础[42]
 
  在“劳动关系—劳务关系—无偿帮工”这一《人身损害赔偿司法解释》确立的使用人谱系中,以“隶属—平等”和“有偿—无偿”作为两个区分维度。
 
  笔者认为,隶属使用人关系中的控制力一般大于平等使用人关系,有偿使用人关系中的控制力一般大于无偿使用人关系。因此,上述表格中的使用人关系谱系就可以按照控制力强弱进行排序,并作为谱系化构建使用人责任体系的基础:①劳动关系>②劳务关系>③无偿帮工关系。
 
  然后按照控制力大小,每类使用人责任的对外替代责任和对内人身保护责任适用相同的归责原则,设计相应的对内人身保护责任与第三人侵权责任的分担规则,以实现谱系化地规定使用人责任的立法目的。
 
  3.参照规定劳务派遣关系使用人责任和承揽关系过错责任
 
  就劳务派遣关系的对外替代责任而言,可以继续沿用《侵权责任法》34条第2款规定的不真正补充责任。就其对内人身保护责任而言,因为用人单位与劳动者之间是劳动关系,应当通过用人单位参加工伤保险。就对内人身保护责任与第三人侵权责任分担规则而言,也比照劳动关系适用。
 
  承揽关系例外的对外替代责任和对内人身保护责任,可以《人身损害赔偿司法解释》第10条规定为基础适用过错责任原则。因第三人原因造成承揽人损害,定作人没有过错的,由第三人承担侵权责任;定作人有过错的,适用按份责任。
 
  七、《民法典·侵权责任编》结构调整建议
 
  通过上文的分析,《民法总则》的颁布和立法机关民法典编纂立法规划的调整,对《民法典·侵权责任编》提出的结构调整要求主要是在一般侵权责任部分。具体的结构调整建议如下:
 
  第一,《侵权责任法》第一章“一般规定”被《民法总则》吸收而删除。
 
  第二,《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”除了被“总则化”的剩余条文,分设为《民法典·侵权责任编》的前两章,即第一章“责任构成与责任分担”和第二章“损害赔偿责任”。
 
  第三,《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”因条文全部被总则化或者没有必要规定而删除。
 
  第四,《民法典·侵权责任编》新增第三章“侵害人格权益的侵权责任”。
 
  第五,《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中的使用人责任规则与《人身损害赔偿司法解释》上的使用人规则整合后设立第四章“使用人责任”。
 
  第六,《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”剩余条文作为《民法典·侵权责任编》第五章。
 
  第七,《侵权责任法》第五章到第十一章相对位置不变,顺延为《民法典·侵权责任编》第六章到第十二章。其中《侵权责任法》第八章“环境污染责任”充实为《民法典·侵权责任编》第九章“污染环境与破坏生态责任”。
 
  第八,删除《侵权责任法》第十二章“附则”。
 
  
【注释】
[1] 李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,第十二届全国人民代表大会第五次会议,新华网:http://news.xinhuanet.com/2017-03/09/c_129504877.htm,最后访问日期:2017年3月8日。
[2] 根据笔者的观察,对于债法总则的呼唤似乎在2013年之后就逐渐消退,随后的文献对债法总则的立法建议也显得相对谨慎,如崔建远:《中国债法的现状与未来》,《法律科学》2013年第1期;哈斯巴根、周炜:《试论设立债法总则的途径及其现实性》,《宁夏社会科学》2013年第2期;陆青:《债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合》,《当代法学》2014年第4期;王利明:《论债法总则与合同法总则的关系》,《广东社会科学》2014年第5期。
[3] 参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》,《清华大学学报》(哲社版)2003年第4期。
[4] 立法遗漏将对司法实务造成较大的困惑,参见王竹:《〈民法总则(草案)〉若干法律规范去留问题大数据分析》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。
[5] 参见李适时:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,第十二届全国人大常委会第二十一次会议,中共中央文献研究室:http//www.wxyjs.org.cn/wxdayjd_579/201606/t20160628_216151.htm,最后访问日期:
2016年6月27日。
[6] 参见杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,《法学研究》2003年第6期。
[7] 公报案例主要是侵害名誉权的案例,如上海新亚医用橡胶厂诉武进药疗用品厂损害法人名誉权纠纷案(1988年第1期)、王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案(1989年第2期)、胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社名誉权纠纷案(1990年第2期)、康达医疗保健用品公司诉西北工商报社、陕西省医疗器械公司侵害法人名誉权纠纷案(1990年第2期)、徐良诉《上海文化艺术报》、赵昌伟侵害名誉权纠纷案(1990年第4期)、《遵义晚报》社侵害名誉权纠纷案(1992年第2期)、倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案(1993年第1期),也有侵害肖像权的案例,如卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权纠纷案(1987年第1期)。
[8] 《侵权责任法》第12条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”
[9] 我国台湾地区民法存在类似的法律适用问题。参见邱聪智:《新订民法债编通则》(下),中国人民大学出版社2003年版,第394页。
[10] 参见王竹:《论数人侵权责任分担中最终责任份额的确定方式》,《法商研究》2010年第6期。
[11] 《侵权责任法》只在第八章标题适用了“环境污染”的表述,而在条文中均使用“污染环境”的表述。应该指出,“污染环境”的表述更为准确,未来《民法典·侵权责任编》应该予以修正。
[12] 参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1号)第15、20-24条。
[13] 《中华人民共和国民法(草案)》(2002年12月23日)第八编“侵权责任法”第23条曾经规定了“自助行为”,但该条文在后续草案中没有保留。
[14] 参见石宏:《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第437-438页。
[15] 同前注[14],第440页。
[16] 《精神损害赔偿司法解释》第3条第1项规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”。
[17] 《最高人民法院公布四起“狼牙山五壮士”等保护英雄人物人格权益典型案例》,中华人民共和国最高人民法院网:http://www.court.gov.cn/search.html?content=狼牙山五壮士,最后访问日期:2016年10月19日。
[18] 参见《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期。
[19] 参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第620页。
[20] 本文主要讨论《民法典·侵权责任编》的结构调整问题,暂不讨论公平责任的去留和体例安排问题。
[21] 参见张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第389页。
[22] 传统民法一般考虑保留维持最低生活保障、履行法定扶养义务和支付被抚养的未成年人教育所必需的费用这三项。鉴于中国社会医疗保障缺失的现实,建议增加对侵权责任人和其抚养的未成年人的“基本医疗以及正在进行的危重疾病治疗”必需费用的保留。
[23] 《民法总则》规定了“民事财产责任的优先性”规则,《民法典·侵权责任编》应该规定民事侵权责任优先于公益诉讼,抢救费用和丧葬费的优先性,以及惩罚性赔偿责任的劣后性。
[24] 《中华人民共和国著作权法》(修订草案送审稿)第76条第2款:“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的,人民法院可以根据欠款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”中国政府法制信息网:http://zqyj.chinalaw.gov.cn/readmore?listType=1&id=125,最后访问日期:2017年5月6日。
[25] 《中华人民共和国专利法修订草案》(送审稿)第68条第1款第3句:“对于故意侵犯专利权的行为,人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素,在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”中国政府法制信息网:http://zqyj.chinalaw.gov.cn/readmore?listType=1&id=905,最后访问日期:2017年5月6日。
[26] 需要指出的是,《侵权责任法》第19条并未按照立法规划规定“造成损害”的要件,系立法瑕疵:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”
[27] 完整的一般侵权责任分担规则,还应当包括被侵权人过错参与一般数人侵权责任分担规则,参见王竹:《论受害人有过错的数人侵权责任分担》,《清华法学》2010年第2期。
[28] 《人身损害赔偿司法解释》第3条第2款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
[29] 参见杨立新、王竹:《论侵权法上的受害人过错制度》,载陈小君主编:《私法研究》(第7卷),法律出版社2009年版,第27页。
[30] 参见王胜明:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第129页。
[31] 同前注〔30〕,第132-135页。
[32] 参见张力、郑志峰:《侵权责任法中的第三人侵权行为》,《现代法学》2015年第1期。
[33] 使用“危险责任”而非“无过错责任”的概念,是希望排除“产品责任”。产品责任的抗辩事由体系较为特殊,与危险责任差别较大。
[34] 要突出对侵害身体自主的救济,参见王竹、方延:《身体权学理独立过程考》,《广州大学学报》2012年第5期。
[35] 建议在“侵害婚姻自主权的侵权责任”之后,紧接着规定“侵害性自主权和生育自主权的侵权责任”,是考虑到《民法总则》第191条已经规定了未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权诉讼时效期间特殊规则,理应在《民法典·侵权责任编》规定侵害性自主权的侵权责任。而随着生育技术的发展和社会观念的改变,婚姻、生育与性对象不重合的情形逐渐增加,有必要对生育自主权作类似的保护。
[36] 由于我国《劳动法》规定的劳动关系仅存在于单位与个人之间,所以不存在个人劳动关系。
[37] 参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2015年版,第431-432页。
[38] 关于这一责任的性质存在争议。参见王竹、张恒:《劳务派遣工作人员的侵权责任——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用》,《法学》2013年第2期;郑志峰:《劳务派遣中雇主替代责任之检讨——兼评“不真正补充责任”》,《法学》2015年第9期。
[39] 《人身损害赔偿司法解释》第12条第2款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”《社会保险法》第42条规定:“由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。”
[40] 参见王竹、张恒:《论我国侵权法上使用人替代责任的谱系化建构》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2013年第5期。
[41] 参见王利明:《侵权责任法研究》(下卷),中国人民大学出版社2011年版,第377页。
[42] 就这一谱系化构建思路,详见前注〔40〕。

来源:《国家检察官学院学报》2017年第4期

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责任编辑:赵珉珈

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王竹:侵权法的体系化展开与类型化研究

01-23

王竹:《侵权责任法》立法程序的合宪性解释

01-14

王竹 刘雨林:High pressure”抑或“high voltage”?

10-29

王竹 四川大学:补充责任在《侵权责任法》上的确立与扩展适用

10-10

王竹:论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用

07-14

杨立新 王竹:论侵权法上的受害人过错制度

06-12

王竹:建筑物抛掷物或坠落物致害“莫须有”补偿责任之否定

11-20

王竹 :论性自主权的确立

09-29

王竹:试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用

08-21

杨立新 王竹:解释论视野下的《物权法》第166条和第167条

04-09

王竹 :“艳照门”事件对中国侵权责任法起草的“三个多样性”启示

02-24

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