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夫妻财产法价值本位位移及实现方式


以约定财产制的完善为重点
发布时间:2018年6月26日 申晨 点击次数:210

[摘 要]:
“家庭共同体”价值与“个人意志”价值是夫妻财产法中的基本矛盾,在我国法上的制度反映是法定财产制与约定财产制的架构关系。《婚姻法》现有规定将约定财产制边缘化。家庭财产、离婚率和“少子化”等时代变化引发了夫妻财产法价值本位向“个人意志”价值一端的位移,《婚姻法司法解释三》试图对此展开修正,但受到了一些质疑。法定财产制的不周延性、对不同价值诉求群体选择空间的保留、议价程序前置带来的收益,均证成了完善约定财产制的正当性。完善约定财产制的路径包括约定财产制本身的制度细化,以及与法定财产制的联动改革。对个人本位的价值修正,与构建社会主义和谐家庭关系的目标是辩证统一的。
[关键词]:
夫妻财产法;约定财产制;法定财产制;家庭共同体;个人意志

    随着我国民法典编纂工作的日益深入,婚姻家庭编的编纂也逐渐引起关注。从立法史来看,我国历部《婚姻法》的修订和多部解释中,夫妻财产法内容都是关注的核心问题之一。[1]夫妻财产法兼具家庭法与财产法的属性:一方面,夫妻财产是家庭制度的主要构成要素和物质基础,夫妻财产制自然具有较强的家庭伦理性;另一方面,夫妻财产法终究是一项财产法,不能脱离财产法运行的基本规律。[2]由此,如何协调夫妻财产法中家庭法要素与财产法要素的价值维度,成为破解所谓“婚姻家庭法回归民法”问题[3]的一大难题。本文拟围绕夫妻财产法价值本位位移及其实现方式,略陈管见,以求教大家。
  一、夫妻财产法的基本价值矛盾和制度反映
 
  (一)夫妻财产法中蕴含的基本价值矛盾
 
  近代以来,民法价值体系的革新主要发端于财产法领域,亦即在合同法、物权法、侵权法乃至商法各部门,形成的以意思自治为核心、以“自由意志—自己责任”为基本逻辑链条、以公平和诚实信用为辅助修正的价值体系。在上述这套价值体系中,对个人意志的尊重,是一切价值判断产生的原点。因此这套价值体系的基本特征,是以个人本位为其主要存在前提,在调整主体间关系时,是将个体间视为独立化乃至博弈化的关系。这一特征,奠定了近代以来财产法的价值基调。
 
  然而,民法是具有伦理性基础的法律,[4]作为民法一部分的婚姻家庭法表现尤甚。婚姻家庭法最基本的伦理基础,在于夫妻双方相互扶持、彼此忠诚、以共同体的形式处理家庭事务。因此,婚姻制度关注的是夫妻家庭内部的集体意志,而非夫妻一方的独立意志——鼓励家庭成员彼此间的“互相忠实,互相尊重,互相帮助”,[5]而非成员间的议价、博弈乃至对抗。可以认为,财产法是高度市场化的,婚姻家庭法则是高度伦理化的;财产法的价值基调是个人本位,婚姻家庭法的价值基调是集体本位。如果我们将婚姻家庭法的这一基本价值维度定义为“家庭共同体”价值,那么其与财产法的基本价值维度“个人意志”价值,无疑形成了一对鲜明的反差体。
 
  夫妻财产法是婚姻家庭法与财产法的重叠部门,兼具了二者的调整范围和特征,在价值维度上,就自然承继了上述婚姻家庭法与财产法的矛盾。婚姻涉及个体生活的方方面面,夫妻一方获得的任何财产,在抽象上都与婚姻生活具有一定的联系,因而夫妻财产法天然具有集体主义的本位特征。但另一方面,人都有利己的天性,财产制度的本性决定,独立意志才是实现财产利用的最佳模式;[6]并且,夫妻财产法不仅承认婚前个人财产和特殊个人财产,而且在夫妻共同体层面上,由于离婚制度的存在,意志共同体存在破灭的预期,一旦婚姻关系瓦解,则将打破“自由意志—自己责任”的链条,可能形成一方对另一方无偿的利益给付。这些原因,又使得夫妻财产法似乎并不能抛弃个人本位的价值取向。
 
  上述这一价值矛盾,在现实的社会背景下,会得到进一步的强化。一方面,从支持家庭伦理性价值的角度看,几乎任何一对夫妻,其享有的经济社会资源都不可能是完全对等的,因此,夫妻共同财产体的形成,必然包含了一方对另一方的利益让渡,而高度的资源不对称,导致的极端情况就是夫妻中一方成为另一方的依附者。在这种情形下,如果过分强调夫妻财产法的个人本位,那么经济依附方的基本生存利益无疑将得不到保障。另一方面,从支持个人意志价值的角度看,当代社会已经是一个交易高度发达、财产高速流转的社会,家庭作为一个内部意志多元、权利义务边界不明确的财产主体,实际并不符合当代商业社会发展的主流要求。这种趋势,似乎又在暗示,夫妻独立享有财产才符合社会效率的要求,家庭作为财产主体的制度应当走向消亡。并且,随着当代社会人们对婚姻、家庭内涵的重新认识,婚姻结合本身是否必然包含财产结合,这一问题已经在一些前沿学说中进行了反思。[7]
 
  (二)价值矛盾的基本反映:法定财产制与约定财产制的架构关系
 
  “家庭共同体”价值与“个人意志”价值,是夫妻财产法的基本价值矛盾。在部分学者看来,这一矛盾的制度反映是夫妻法定财产制下共同财产制与分别财产制的区分。[8]笔者认为,法定共同财产制将夫妻财产绑定为一体,而法定分别财产制将夫妻财产作个人化处理,二者分别表现了典型的“家庭共同体”与“个人意志”价值取向,自无疑问。但上述论断的问题在于,在一国婚姻法内,夫妻法定财产制只能就共同财产制与分别财产制择一采用,因此法定共同财产制与法定分别财产制,二者乃是相互排斥关系,而非紧张互动关系,这也就不能反映夫妻财产法对家庭和个人价值的矛盾取舍。
 
  笔者认为,夫妻财产法基本价值矛盾首要的制度反映,是夫妻财产法下法定财产制与约定财产制的区分。这一点并不难理解:共同财产制与分别财产制构成家庭与个人价值冲突矛盾的两极,而在法定财产制就二者择一后,夫妻自行约定的财产制自然倾向于向另一极逃逸。例如我国法定财产制乃是共同财产制,因此上述价值冲突的表现,应是法定共同财产制与倾向于分别财产制的约定财产制之间的冲突。
 
  由此可知,处理夫妻财产法的基本价值矛盾,首要任务是理顺法定财产制与约定财产制的架构关系。在我国婚姻家庭法立法史上,1950年《婚姻法》在夫妻财产制度方面的规定较为粗糙,未对“家庭财产”作出界定,也未提及夫妻是否可以约定婚姻存续期间的财产权归属。可以推知,这一方面是由于在当时的时代条件下,家庭财产匮乏,立法技术也相对不发达;另一方面,也体现了立法者实际在奠定一种家庭内部“不分彼此”、以法定化的共同财产制为根基的夫妻财产法架构。[9]
 
  1980年《婚姻法》在延续1950年《婚姻法》的基本精神的基础上,开始有意构建具体的夫妻财产制度。其第13条增加了肯定约定财产制的条款,基本确立了我国夫妻财产法的基本架构:即同时存在法定财产制与约定财产制,但以法定的共同财产制为原则,以约定财产制为补充。2001年《婚姻法》17条至第19条的规定,可以视为对1980年《婚姻法》13条的细化和扩充,其进一步界定了夫妻共同财产的范围和例外,以及约定财产制的适用问题,其内在精神与1980年《婚姻法》是一脉相承的。
 
  (三)《婚姻法》19条的弊端:对约定财产制的边缘化
 
  2001年《婚姻法》改变了1980年《婚姻法》的规定,将约定财产制的内容单列出来,作为19条加以规定,从而在结构上形成了法定财产制与约定财产制的分立。但观察该条的表述和实践效果,其在对法定财产制和约定财产制的架构关系上的处理有待商榷。
 
  首先,就第17条与第19条的结构关系而言,从法理逻辑上看,约定财产制的效力优于法定财产制,两者的关系应当属于一种“优先”与“兜底”的关系。甚或可以认为,法定财产制在性质上,与合同法上的有名合同的任意性规范类似。[10]因此,若从立法的科学安排角度考虑,第19条的位置理应优先于第17条。试与比较法的立法例作比较。《美国统一婚姻财产法》在处理法定财产制与约定财产制的关系布局时,是在第3条首先明确了夫妻间的财产协议可以排除本法的适用,[11]然后才开始表述法定财产制的内容。在大陆法系国家,《德国民法典》[12]《法国民法典》[13]以及我国台湾地区“民法”,[14]也都是采用上述体例。我国《婚姻法》在夫妻财产制立法部分是直接切入默认采用了法定财产制。这样的立法安排,会给人一种法定财产制是“原则”、约定财产制是“补充”的印象,具有强烈的引导和暗示效果。
 
  其次,从第19条的条文内容丰富性来看,观察比较法不难发现,在大陆法系民法典中,约定财产制往往都形成了独立的编目,法律对其形式、[15]缔约人能力、[16]协议如何对第三人产生效力、[17]笼统约定共同所有制或分别所有制所产生的法律效果[18]等,均作了细致的规定。但《婚姻法》19条却以一条的篇幅概括规定了约定财产制。[19]从法律研习者的视角看,约定财产制的实践操作规范固然可以从对《婚姻法》和《合同法》的解释中得出大致轮廓。但应当看到,《婚姻法》是与大众民生息息相关的法律,而普通民众并不具有相应的法律素养。由此,第19条的内容安排,实际已经变相挤压了约定财产制的生存空间,使得约定财产制某种程度上成了“空中楼阁”。
 
  综上可知,我国《婚姻法》的上述立法体例,有明显地将约定财产制边缘化的倾向。2001年《婚姻法》虽然较之前更突出了约定财产制的地位,但至少在当时,我国立法者还是在极力树立夫妻财产法领域中“家庭共同体”的价值本位。当然,这样的立法具有一定的现实合理性,亦即,我国社会长期以来,并没有夫妻以协议形式约定家庭财产归属的传统和习俗。[20]但从立法前瞻性的角度考虑,在社会习俗本身具有惯性的前提下,《婚姻法》是否应该像《合同法》《物权法》那样,通过相应的制度引导,对社会意识实施一定的改造,以引导民众的观念认知与自身的实际需求相符,[21]值得反思。从立法技术的角度考虑,第19条不合理地限缩了约定财产制的制度内容,导致了相应的法律供给不足,以及单一价值取向非理性的自我强化,这都为以后夫妻财产制度的实践埋下了诸多隐患。
 
  二、夫妻财产法价值取向遭遇的现实困局
 
  (一)时代变迁与夫妻财产法价值本位的位移
 
  自2001年《婚姻法》颁布以来的十几年,是我国经济社会高速发展的时期,经济社会基本面的变化,已经动摇了夫妻财产法的基本价值依据。笔者认为,以下三方面的时代变化造成的影响尤其突出。
 
  1.家庭财产数量与结构的变化
 
  家庭财产在数量和结构上的变化,直接动摇了当前《婚姻法》夫妻财产制倡导的“家庭共同体”价值本位。首先是在数量上。根据学者的论述,我国《婚姻法》实行法定共同财产制,其正当性之一即在于“我国仍然是发展中国家,大多数公民的收入和财产数量仍然不高”。[22]然而这一论据,在当前社会经济条件下,已经值得怀疑。根据国家统计局的统计数据,2002年我国城市家庭财产总值的中位数落在15万20万元的区间内;[23]而2014年西南财经大学发布的调查数据显示,2013年我国城市家庭财产户均总值中位数已达到44.13万元,[24]增长近三倍。家庭财产总量的急剧增加,使得家庭财产在归属、支配和管理上的独立化产生了更大的可能性:当家庭总体收入较低时,夫妻财产收入主要用于家庭共同的日常开支消费,这部分财产无法涉及个人分配的问题;但当家庭总体收入增长,夫妻的储蓄和个人消费增多时,财产归属安排就面临了独立化的可能和需求。由此,夫妻对财产的归属安排,就有了更多的自治空间。
 
  其次是在财产结构上。2001年《婚姻法》所确立的婚后所得共有制,这种“所得”,其主要是立足于“劳动所得”——无论是“工资、奖金”,还是“生产、经营的收益”,都暗含了这一特征。“劳动所得”的特点在于,财产产生的因果关系在婚内发生,且个体劳动总是以夫妻协力为前提,因此这部分财产形成夫妻共有,有其正当性。但上述的财产分类,忽视了家庭财产的另一个主要来源,即“资本所得”。这种倾向,与社会经济条件的变迁有很大关系。2001年《婚姻法》颁布时,我国的金融市场尚不发达,居民可选择的投资理财手段尚不丰富;同时,恰逢住房制度改革推行初期,房产价值也尚未出现明显溢涨。但时至今日,随着金融市场的日趋开放,房产价值的急剧暴涨,资产溢价实际已经成为家庭财产增加的重要乃至主要途径。[25]“资本所得”的问题在于,财产产生的资本基础可能来自个人财产,财产产生的原因可能来自“运气”、通胀等客观因素,并不当然与夫妻协力有关。而且,对于“资本所得”,《物权法》有“孳息归所有人”的归属原则。[26]这也极大地动摇了“所得”共同财产制的正当性。
 
  2.离婚率的快速攀升
 
  从统计数据来看,自2001年《婚姻法》颁布以来,我国社会的离婚率呈快速攀升状态。《2002年民政事业发展统计公报》显示,我国离婚总数为117.7万对;[27]至2015年,《2015年社会服务发展统计公报》显示,我国离婚总数为384.1万对,[28]在人口基数未出现明显增长的前提下,涨幅三倍有余。同时,我国的粗离婚率[29]已经攀升至2.8‰,[30]逐渐向发达国家水平靠拢。而在城市地区,离婚率更高,以北京2015年为例,粗离婚率已经达到3.3‰。[31]《婚姻法》所意图塑造的长期性的婚姻关系,实际已经受到现实的冲击。
 
  离婚率快速攀升对夫妻财产制形态的影响是直接和客观的。如前所述,法定共同财产制的存在基础是对“家庭共同体”价值的维系。而这种共同体价值的维系,除了以夫妻双方共同生活、“同居共财”为基础之外,实际还包含了夫妻双方对家庭共同体的长期存续的预期。试分析其原因。其一,法定共同财产制,是一种粗犷笼统的夫妻间财产安排方案,其本身具有产权边界不明晰、财产利用效率降低的局限,唯当财产共同体得以长期存在,这种效率上的缺陷可以被长期互动的规模效应所抵消,或被情感和伦理因素所弥补。但如果婚姻主体本身对婚姻的存续期限预期不高,那么财产绑定带来的效率损耗,以及财产清算成本的存在,就会对财产共同体存在的必要性打上大大的问号。其二,法定共同财产制的财产清算制度,是以均衡清算为原则,亦即,无论是我国法当前的财产分配制度,还是类似德国法上的净益计算模式,[32]都默认了婚姻存续期间内的财产增益应当在夫妻间平均分配。但现实中夫妻双方中总有财产地位占优的一方,因此在清算中必然存在一方向另一方无偿的利益输出。而当婚姻本身的存续期限预期不高时,财产优势方必然不愿意为了短期婚姻而付出相应的财产代价,从而具有了向分别财产制逃逸的心理需求。
 
  3.“少子化”引发的家庭结构变化
 
  我国自上个世纪80年代以来严格实行计划生育政策,产生了大量独生子女家庭,而这一部分独生子女,正成为了2001年以后我国社会适婚人群的主力军。独生子女家庭在财产继承结构上具有一个特征,即在一般情况下,该家庭的所有财产,将全部由该独生子女继承。因而,独生子女的婚姻结合造成的结果,将不仅仅是夫妻双方个人财产的结合,也预期着双方背后的父母的家庭财产的结合。虽然在法理上,父母家庭的财产与独生子女个人的财产是可以区分的,但独生子女父母往往会对子女给予“不分彼此”的无偿的经济协助——且这部分财产往往不会以《婚姻法》明确的“赠与合同”形式进行,[33]却又会与子女的家庭财产产生种种重叠关系,这就导致了“少子化”时代背景下,家庭财产归属认定的新难题。
 
  应当认为,上述难题的出现,是“少子化”趋势与法定共同财产制的内在矛盾造成的。如前所述,法定共同财产制下的“财产共同体”,是以“家庭共同体”价值作为其存在依据的,而这种“共同体”一般是夫妻双方基于爱情基础形成的个体间的结合,“财产共同体”与“家庭共同体”具有同一性。但在独生子女的条件下,夫妻一方的背后,实际都站着一个家庭,“家庭共同体”虽然仍是爱情基础的个体间结合,但“财产共同体”却由于财产继承结构的特殊性,由个体的结合实质转变为家庭的结合。这种局面,一方面导致了财产博弈的参与方增加,夫妻双方的父母实际成为财产安排的意志来源之一;另一方面,由于父母对子女的配偶,以及夫妻双方的父母之间,并不存在亲情和爱情的情感基础,这使得各方在统一协调的过程中难以运用伦理“润滑剂”,以共同维护“财产共同体”的存续为目标。由此种种造成的结果,就使法定共同财产制的实施效用遭到了削弱。
 
  (二)应对措施:《婚姻法司法解释三》的尝试与反思
 
  由于法定共同财产制在新时代背景下实施的诸多不足,最高人民法院在后续发布的司法解释进行了若干尝试,力图修正该制度下的诸多现实问题。其中,尤以2011年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释三》)中涉及夫妻间房产归属和分割的规定最为典型。该司法解释的第5条、第7条和第10条,一经出台,即引发学界和社会舆论的广泛争议。
 
  夫妻间房产归属和分割的问题之所以引起广泛争议,原因在于近年来房价飙升,房产增值成为家庭财产增长的主要部分;同时由于房价较高,夫妻往往需要通过父母资助、按揭等手段才能购买房产,从而大大增加了房产价值分割的复杂性。在这一背景下颁布的《婚姻法司法解释三》,被学者评价为是一项应对《婚姻法》颁布后的社会生活变化而制定的司法解释,[34]因此其本身不是制订者依据一定的体系化思维筹划而来,反而带有高度的被动立法色彩,从而与《婚姻法》本身倡导的“家庭共同体”价值产生了巨大分歧。
 
  首先是第5条,该条将夫妻一方个人财产的孳息和自然增值,排除在了夫妻共同财产之外,其依据是遵循物权理论下“孳息归所有人”的基本法理。姑且不论这里“孳息”与“自然增值”如何定义,考虑到部分“孳息”的获取本身就是由夫妻一方通过主动努力赢得,[35]与《婚姻法》17条的“所得”精神并无二致,《婚姻法司法解释三》此处将该财产排除在夫妻共同财产之外,其正当性就很难不受到理论上的质疑。有学者认为,从《婚姻法》的基本价值取向出发,该条应予废除,“劳动与运气所得”,应皆属夫妻共同财产。[36]
 
  其次是第7条,该条将婚后一方父母出资、登记在一方名下的房产,视为一方的个人财产;双方出资、登记在一方名下的房产,按出资份额共有。该条制订者的本意,是考虑到现实中一方父母出资为子女购房,往往因为道德人情的因素,无法明示是对其子女的单独赠与,因此以登记作为拟制其赠与意思的手段,[37]其解释的效力源泉应是《婚姻法》18条第3款。但有学者认为,婚后购买用于共同生活的住房,并未超出《婚姻法》17条确立的“婚后所得”范围,理应遵循“婚后所得共有”的基本价值取向。[38]甚至有学者批评,该条是“把市场逻辑引入到婚姻家庭法中”,[39]引发了房产“加名热”这样的不合理的社会现象。[40]
 
  最后是第10条,该条的内容是将一方首付、登记在一方名下的房产,视为一方的个人财产,同时将房产增值在夫妻间进行分配。对于这种规则安排,有学者认为是就房产分割问题,确立了“谁出资谁受益”的分配原则,其精神已经完全脱离了“家庭共同体”的价值本位,而更像是把夫妻关系视为了一种商事合伙。因此学者呼吁,该条规定理应在司法实践中被架空。[41]
 
  虽然上述学者对《婚姻法司法解释三》的批评均有相应的逻辑依据,但笔者认为,究其原因,《婚姻法司法解释三》虽然存在缺陷,但这种缺陷产生的根源,在于经济社会条件的变迁,导致了夫妻财产法价值本位的位移需求。在这一过程中,司法解释被动回应了夫妻财产法的价值本位位移,因而不可避免地与原《婚姻法》的价值取向产生龃龉。
 
  具体而言,《婚姻法司法解释三》关于夫妻财产法规则的修正,可以视为是对《婚姻法》“个人意志”价值缺失的一次“补锅”。以上述第5条、第7条和第10条为例。第5条主要解决的是一方财产的婚后“资本所得”的归属问题。这个问题如前文所述,恰恰处于“孳息归所有人”原则与“婚后所得共有”原则二者的交叠地带,否定任何一项原则的法定式“一刀切”规则,都会过于突兀,此时最佳的处理模式,就是夫妻双方自愿约定该部分财产的归属。[42]第7条则是解决父母出资购房的财产归属问题,该条同样是因为《婚姻法》本身没有强调“个人意志”的实现,[43]导致本可以由夫妻双方各自代表父母真实意思而通过协商明示的财产分配方案,需要由司法解释去强行拟制——“加名热”这样略显荒谬的社会现象,正是反映了这种强行拟制所具有的局限性。至于第10条对按揭购房房产的归属分配,本质上并不是“谁出资谁受益”原则的体现,而是将房产利益进行了分割式处理,将其中作为婚前个人财产的首付分配给个人,其并未违反《婚姻法》的财产分配原则。只不过法定共同财产制给人以强调“家庭共同体”价值的外观印象,这反而让正当存在的“个人意志”价值都引发了质疑。
 
  综上所述,笔者认为,《婚姻法司法解释三》实际是在新时代背景下,司法机关基于实践需要,对《婚姻法》“个人意志”价值缺失这一漏洞的修正。但囿于其不能改变《婚姻法》确立的夫妻财产法基本架构,只能在法定财产制范围内进行修正,因此是在“戴着脚镣跳舞”,也就不免显示出崎形的一面。
 
  三、完善约定财产制的正当性再论证
 
  考察夫妻财产制的历史发展,存在着一条重要的价值线索——“妇女人格独立”,亦即女性在相应的法制发展中,逐渐获得独立的财产人格,进而与男性享有平等的财产权利。在近代社会以前,东西方社会几乎均实施由丈夫吸收妻子财产人格的统一财产制;[44]而在资本主义革命以后,承认妻子独立财产人格,但将财产管理权赋予丈夫的管理共同制,成为多数资本主义国家立法的选择;[45]到了上个世纪70年代以后,随着妇女职业地位的提高,以及女权主义思潮的影响,西方国家纷纷修订法律,承认夫妻对财产平等的管理权,这才形成了当代法意义上的夫妻法定财产制。[46]由此可见,夫妻财产法本身就是以对妇女的“个人”价值的逐步肯定作为其发展线索。而顺着这一线索出发,妇女“个人意志”价值的终极实现方式,就是约定财产制。
 
  基于经济社会条件的变迁,我国夫妻财产法的应然价值本位,已经发生了由“家庭共同体”价值一端向“个人意志”价值一端的位移,因而法律应当平衡法定财产制与约定财产制的架构布局。当然,在一些学者看来,我国《婚姻法》已经确立了约定财产制与法定财产制并行的夫妻财产制结构,[47]而且从实践经验来看,约定财产制本来就表现为一项边缘化的制度,[48]似乎本文提出的二者不可偏废的观点属于危言耸听。那么,是否可以通过类似《婚姻法司法解释三》那样的方式,在法定财产制的框架内实现夫妻财产法价值本位的位移呢?答案应是否定的,理由如下:
 
  (一)法定共有财产制本身的不周延性
 
  学者大多认为,我国《婚姻法》目前的法定共有财产制,来源于我国社会长期以来“同居共财”的社会习俗。然而,如前所述,所谓婚后所得财产的平等共有,实际并非如我们想象的那么“天经地义”——当代社会以前的夫妻财产制,实际都是以丈夫为核心的单一主体财产制。由此可见,法定共有财产制实际是一项年轻的现代事物,而所谓“同居共财”的传统习俗,反而更多指向了当代夫妻财产制的对立面。因此,法定共有财产制的实施依据,恐怕仍需另行考察。
 
  在理论层面,已有学者对法定共有财产制的理论依据进行了梳理,颇值借鉴。[49]按照夫妻一体化的程度区分,法定共有财产制的理论依据可能存在三个层次。
 
  其一是“合伙理论”,即认为夫妻财产关系的本质,是夫妻以相应的劳动和资本[50]出资形成的合伙关系。[51]这种理论实际是将家庭关系比照市场化的财产关系予以处理。其优点是,可以依据“谁出资谁受益”的市场原则,较为明晰地判断夫妻财产尤其是财产增值的权益归属;但其缺点也很明显,一是无视了家庭成员休戚与共的伦理价值,二是对劳动出资的认定范围有限,将损害对家庭事务投入较多的一方的利益。[52]
 
  其二是“协力理论”,即认为如果财产的取得包含夫妻双方直接或间接的协力,则该财产应为共同财产。[53]由于在实践生活中,夫妻一方任何通过主观努力获取收益的行为,都可以视为受到了另一方抽象的家庭事务协力的支撑,因此,几乎一切财产收益都可以被归结到夫妻共同财产中。但这一理论也存在着一些缺陷:其一是如何界定所谓的主观努力?其二是获取收益的行为若与家庭事务联系过于间接,是否还可以认为存在协力?其三是主观努力以外的被动收益,诸如“运气”所得、通货膨胀所得,是否当然应当被排除在共同财产以外?总之,该理论囿于“协力”的范围设定,并不能周延地解释法定夫妻共同财产的范围。
 
  其三是“命运共同体理论”,即认为夫妻属于命运共同体,无论其通过主动如劳动,还是被动如运气,所获收益均属夫妻共同财产。[54]这种理论的优点同样在于财产范围界定的明确性,因为其几乎已经包含了夫妻在婚姻期间内获得的一切财产。但正如“合伙理论”的缺陷一样,“命运共同体理论”实际走向了另一个极端,即彻底抹杀了夫妻财产关系中的“个人”要素,将夫妻财产制改造成了类似于单一主体的财产制。而这一方面实际动摇了《婚姻法》承认婚内个人财产的意义,另一方面也必然导致有“个人意志”实现需求的个体对法定财产制的逃逸。
 
  综上不难看出,无论我国《婚姻法》下的法定共同财产制是采用了何种理论依据,都不能周延地解决夫妻共同财产的认定问题。
 
  (二)价值本位的撕裂与选择空间的保留
 
  如前文所述,时代条件已经导致了夫妻财产法应然价值本位的位移,但这种从“家庭”价值一端向“个人”价值一端的位移,更多是从宏观角度的定义。如果把视角放在微观层面,这种变化应当被理解为价值需求的多元化,亦即,相比于过去较为单一的维护“家庭共同体”的价值需求,在新时代,有一部分群体的价值需求正在转向维护“个人意志”。这实际就造成了夫妻财产法应然价值本位的撕裂。当代群体的价值观多元化是一个复杂的问题。仅就笔者的观察而言,在对夫妻财产关系的认知上,至少存在以下三种对立的群体认知。
 
  其一是贫富阶层的对立认知。这里的“贫富”阶层是一种相对的说法,其依据是家庭和个人财产的多寡。对相对贫穷的阶层而言,其对家庭财产的着眼点,主要仍在于对个体生存需求的保障,这种价值认知,决定了其倾向于认同传统理解的“同甘共苦”“患难与共”的家庭财产观;而对于相对富裕的阶层而言,基本生存需求已非其关注点,其所倾向于重视的,是对家庭和个人财产的自由支配与保值增值,因而更可能偏向于认同“个人意志”价值。
 
  其二是城乡群体的对立认知。城乡二元化是我国长期存在的社会现象,在家庭财产领域亦不例外。我国城市群体典型的家庭财产结构,是夫妻双方地位平等,各自拥有劳动收入。而在广大农村地区,实际仍大量存在妇女社会地位较低、缺乏劳动收入、在家庭关系中处于附庸地位的现象。并且,目前我国社会保障体系的建立仍不平衡,城市地区妇女已经能够享受较为完善的社会保障,基本没有了生存保障的压力;但在农村地区,妇女的社会保障仍不全面,妇女仍要面临较多的生存风险。由此,随着城市高素质职业妇女群体的增长和女权意识的扩张,城市群体的家庭财产观已经越发向“个人意志”的方向倾斜;但在农村地区,强调“家庭共同体”价值以强化对弱势妇女群体的权益保障,却仍是法律关注的重点。
 
  其三是不同年龄层次群体的对立认知。《婚姻法》是一项适用于各年龄层次群体的法律,而婚姻相对步入稳定期的“60后”“70后”,与刚刚迈入婚姻殿堂、或即将面临婚姻的“80后”“90后”,在经济状况、未来预期、婚恋观等问题上的状态存在较大差异。以“80后”“90后”的年轻一代为例,由于经济快速发展和计划生育的时代背景,这一群体在面临婚姻时,实际已经承受了父母积累的家庭财富;同时,他们也受到了当代更为多元的婚恋观的影响,婚姻的稳定性和神圣性光环在其价值观中已经被削弱。在这些因素的作用下,这一群体对夫妻财产法的价值诉求,必然转向“个人意志”一端,从而与上一代贯彻的“家庭共同体”价值形成矛盾冲突。
 
  笔者认为,以上三项对立的群体认知和价值观的撕裂,是夫妻财产法改革中不能回避的问题。而如前文所述,当前的法定共同财产制,无论如何“戴着脚镣跳舞”,都必然只能反映以“家庭共同体”为基础的价值导向,这就相当于抹杀了相当一部分群体的价值诉求。而约定财产制的完善,可以使每个个体根据自身所处的群体立场,自由选择夫妻财产关系模式。从实证调研的数据来看,近年来,随着价值需求的多元化,我国民众对于约定财产制的接纳程度已经大大提高,[55]在年轻适婚人群中,接受度甚至超过半数。[56]因此,为了能全面保障社会成员对自身利益处置的选择空间,《婚姻法》也理当完善约定财产制的制度供给。
 
  (三)议价程序前置带来的收益
 
  如前文所述,夫妻财产法的调整范围具有一定的特殊性,其真正起作用的节点,乃是夫妻感情破裂、婚姻关系存续处于危机状态的时刻。正常的婚姻状态下,夫妻双方内心存在以家庭形式共同生活的情感基础,此时财产的归属利用自有商讨妥协的便宜空间,亦即夫妻财产法处于“沉睡”状态。[57]而一旦婚姻关系存续的情感基础破裂,则双方在财产问题上的矛盾往往会走向激化,很难有动机牺牲自身利益以兼顾对方,此时才是夫妻财产法真正发挥效用的时刻。
 
  以上述特征为前提,法定共有财产制的调整方式,实际上是以一种外力作用的形式,强制拟制了夫妻双方对家庭财产的平等共有。这种调整模式在正常的婚姻状态下,固然不存在问题。但当夫妻感情走向破裂、婚姻趋于消亡时,由于双方已经没有“利他”动机,因此被法定财产制压制的个人意志将爆发出来,双方必然走向冲突化的博弈议价:在协议离婚中,双方可以在法定财产制的基础上,进一步就财产分割展开议价;而在诉讼离婚中,诉讼程序本身就是一种变相的议价程序。
 
  由此可知,法定财产制看似排除了夫妻间就财产问题的个体对抗,但其发挥效用时,仍不免走向对抗式的议价程序。从比较法的经验来看,没有约定财产制作为缓冲的法定财产制,在宏观层面反而更可能伤害婚姻关系。[58]约定财产制实际是将夫妻财产的议价程序提前到了婚前或者正常的婚姻期间内,这种议价程序的前置,实际会带来巨大的好处。
 
  首先是夫妻双方议价的程序成本的降低。在婚前或婚姻期间内,夫妻双方具有感情基础,且有维系婚姻长期存在的预期,此时双方更愿意心平气和地去倾听对方的诉求,理解对方的苦衷,并作出相应的协调乃至个体的牺牲。而一旦双方感情破裂,个体关系将走向对抗模式,正常的协商程序甚至可能无法展开。
 
  其次是社会总体矛盾处理成本的降低。基于约定财产制的财产分割相对简单明晰,如果夫妻财产协议的操作相对规范,几乎不需要司法成本的介入。而议价程序如果后置,极易发展为诉讼程序,导致司法成本的付出,并容易导致夫妻矛盾的激化和对外部社会的不良影响。
 
  最后是对弱势者权益的保障。理论上存在一种观点,认为法定财产制有利于保障婚姻中处于弱势的妇女的权益。[59]笔者认为,这种观点在离婚议价程序相对平缓的情形下,方能完全成立。如果离婚议价程序走向激烈的对抗,处于经济社会资源强势的一方,实际可以通过各种手段削弱弱势方的议价能力,此时弱势方的权益反而可能得不到保障。而如果采用约定财产制,在婚前或婚姻存续期间内,则弱势方可以利用感情基础的优势,增加自身的议价能力,更大限度地争取利益,并通过财产协议的方式将这种利益牢牢固定下来。当然,究竟何种模式更有利于婚姻中的弱势方维护自身权益,还要视夫妻关系的个案情况决定。但至少在上述情况下,约定财产制为弱势者权益的保障提供了另一种可能。
 
  由于我国社会长期缺乏实施约定财产制的传统,适婚群体在面临婚姻时,往往有一种“谈钱色变”的倾向,似乎婚姻必须建立在纯粹的感情基础上,讨论物质归属问题是一种道德低下的表现。
 
  但事实上,即使双方基于现有的感情对财产问题避而不谈,个体内心还是存在对财产归属的私心安排。因此,回避夫妻财产制中的个人意志,某种程度上是一种盲目乐观、回避问题的态度。在当代离婚率高企的背景下,夫妻财产协议某种程度上也是一种对财产的风险预期、风险管理的手段。因此完善约定财产制,是夫妻财产法改革的必然选择。
 
  四、完善约定财产制的路径初探
 
  以上述完善约定财产制的正当性为前提,笔者试从具体措施的角度,讨论对《婚姻法》现有约定财产制的改革路径。从上文的论述中不难看出,《婚姻法》现有的约定财产制之所以需要完善,主要是因为存在如下两个问题:一是制度引导不足,约定财产制的效力优先地位不够突出;二是制度内容供给不足,缺乏实际操作规范。此外,约定财产制与法定财产制作为夫妻财产法的“双腿”,二者本身还存在着一定的此消彼长和相互制约的联动作用。据此,下文试从这两个角度展开讨论。
 
  (一)约定财产制本身的完善
 
  其一是改变当前夫妻财产法的基本架构,突出约定财产制的效力优先性和制度独立性。亦即,在夫妻财产法的条文框架中,首先以一个总体性条文,明确夫妻就财产制度可在约定财产制和法定财产制中择一行使,约定财产制可以排除法定财产制的适用;其次,约定财产制与法定财产制形成平行的条目体系,各自细化其制度构成,以突出二者的相互独立和并列的地位。
 
  作出上述改变的意义,首先在于使夫妻财产法的基本架构更符合法理,重塑约定财产制与法定财产制应有的“优先”与“兜底”的关系。其次则在于制度引导的效果,亦即,使普通民众能够意识到,约定财产制是法律允许和鼓励实施的一种夫妻财产制度。在上述两点之外,这一改变还可能具有某种法律系统的统合意义:在这一制度框架下,个体在就约定财产制和法定财产制的选择过程中,首先就经历了一次“个人意志”的实现,即选择约定财产制固然是个人意志的表达,选择法定财产制也是心甘情愿使自身受到法定制度的约束。这样一来,法定共同财产制,就不是法律强加给当事人的一项制度,从而当事人也就当然遵循“自由意志—自己责任”的逻辑链条,受到相应的后果约束。[60]由此,夫妻财产法的制度价值将实现“婚姻家庭法回归民法”的目标。
 
  其二是完善和细化约定财产制的具体规则,使其具有可操作性。试结合理论知识和比较法经验,大致说明约定财产制操作中需要细化的要点。
 
  1.夫妻财产协议的形式。目前《婚姻法》强调了夫妻财产协议“应当采用书面形式”。比较法经验上,不少国家均要求夫妻财产协议须经公证方能生效,甚至有国家要求协议须经公权力机关审批。[61]因此,夫妻财产协议的形式问题,有待进一步探索。
 
  2.夫妻财产协议的效力。夫妻财产协议的生效,总体上与一般合同的生效并无二致,但结合缔结婚姻的具体情境,在夫妻财产协议的效力上,法律就以下问题有必要细化其具体要求:(1)夫妻财产协议是否可以附条件、附期限;(2)夫妻财产协议的缔结是否可以被代理,限制民事行为能力人的缔约行为是否可以被法定代理人追认;(3)在缔结婚姻的情境下,哪些具体行为可以视为一方对另一方的欺诈、胁迫。
 
  3.夫妻财产协议的变更和终止。夫妻财产协议可以在婚前或婚姻存续期间缔结,也可以就全部财产或部分财产缔结,对于倾向于财产精细化划分的夫妻,夫妻财产协议的变更时有发生,因此法律有必要明确夫妻财产协议变更的条件和后果。同理,对于夫妻财产协议的终止,应当明确离婚、一方死亡、双方协议终止等条件,以及相应导致的财产清算、转人法定财产制的法律后果。
 
  4.夫妻财产协议的解释。如夫妻双方在夫妻财产协议中笼统约定采用分别财产制或共同财产制,将导致何种法律效果?如夫妻明确表示约定采用某种财产归属模式,但未订立符合法定形式要求的夫妻财产协议,应当如何解释双方的真实意思?这些问题也有待回应。
 
  5.夫妻财产协议的公示。夫妻财产协议是夫妻双方的内部协议,如果不能以一定的方式向外部公示,必然对交易安全带来影响。目前《婚姻法》19条仅规定了“第三人知道该约定”所带来的后果,却并未明示如何使第三人知道该约定。在比较法上,不少国家都建立了登记制度来实现夫妻财产协议的公示,《德国民法典》甚至用一个编目的篇幅来构建夫妻财产制登记簿的制度。[62]由此,我国夫妻财产法首先面临选择,即是否采取登记作为公示方法:如采行现在的模式,不要求登记公示,但由夫妻承担相应的不利后果,将可能导致对非交易一方的配偶利益的损害;[63]而如采用登记公示的模式,又要求法律构建相应的登记制度,以及可能不适当地增加第三人的审查义务。因此,就夫妻财产协议的公示问题,有待进一步的明确。
 
  (二)法定财产制与约定财产制的联动
 
  约定财产制改革对法定财产制的联动作用,可以从两方面来理解:一方面,作为平衡“个人意志”与“家庭共同体”价值两极的对立制度,约定财产制的完善,将打破原先法定财产制需要兼顾价值平衡的“脚镣”,使其能够更彻底地贯彻其价值内核;另一方面,约定财产制存在一定的固有缺陷,这需要法定财产制完善相应的制度构建,对其予以反制。具体而言,可能包括如下三方面。
 
  1.“婚后所得共有制”的彻底化。如前所述,《婚姻法司法解释三》为了修正《婚姻法》“个人意志”价值维护的缺失,被迫对法定财产制进行了与《婚姻法》立法本意不符的解释。笔者认为,法定共有财产制的价值本位本身就在“家庭共同体”价值上,因此,在通过完善约定财产制使夫妻财产法应有的“个人意志”价值得到实现后,现有的法定“婚后所得共有制”就可以解释为“婚后劳动和运气所得共同制”。[64]亦即,如果夫妻没有自主安排家庭财产归属的意愿,则默认其遵循最严苛的婚后所得共有制。这既还原了我国《婚姻法》的立法本意,也解决了理论上对“所得”类型解释的诸多无谓争论,最大限度地降低了法定财产制下夫妻财产归属的判断难度。
 
  2.法定补偿机制的完善。这里所指的法定补偿机制,是指《婚姻法》40条的规定。[65]该条的立法宗旨,即在于修正约定财产制下,夫妻双方可能存在的利益失衡的问题。而在约定财产制进一步完善后,该条所确立的法定补偿机制无疑将成为反制约定财产制缺陷、维护协议中弱势一方合法权益的最重要的武器。目前《婚姻法》40条的规定在适用上存在一定的缺陷。一方面,该条默认了夫妻财产协议约定的是分别财产制,但实际上,夫妻财产协议本身就可以约定全部共有、部分共有、分别所有等多种模式,而在各模式下,都可能存在法定补偿的需求,因此该制度的适用前提有必要扩张。另一方面,该条适用的条件是“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务”,亦即主要是对夫妻一方家庭事务额外付出的补偿,但家庭事务付出本身具有抽象性,那么这种补偿的额度应当如何计算?是否应当将其转化为一种具体化的可得收入补偿?是应当由法律细化还是完全交由法官裁量?这些无疑都值得立法者进一步考量。
 
  3.非常法定财产制的构建。“非常法定财产制”,被学者用来指代不解除婚姻关系的前提下,暂时或永久改变原夫妻财产制类型的制度。[66]在比较法上,这种制度的作用,是在婚姻期间发生特定的法定事实时,夫妻一方得通过相应程序打破原有的夫妻财产制,以隔离夫妻双方各自的财产,保障自身的合法权益。[67]虽然学者一般认为,非常法定财产制是法定财产制下的一项补充,[68]但笔者认为,其也是一项限制约定财产制缺陷的有效制度。因为非常法定财产制的调整范围,是婚姻本身尚未破裂、但夫妻双方实施原有财产制的基础已然崩溃的尴尬时期,而这一时期,无论是在法定财产制还是约定财产制下,都是可能存在的。并且,从学者普遍担忧的、约定财产制可能导致订约时议价能力优势方损害弱势者合法权益的角度看,非常法定财产制的构建,实际上是为夫妻财产协议提供了一项法定的变更事由,因此也有利于制衡约定财产制下的财产优势方。目前我国《婚姻法》上对这项制度的规定付之阙如,实有完善之必要。
 
  五、代结论:个人本位与家庭和谐的辩证关系
 
  强调家庭财产关系中的个人本位,是否必然会忽略夫妻间本应被倡导的相互协作、“同甘共苦”的集体主义精神,进而是否会造成民法典立法中“鼓励利字当头、锱铢必较,造成家庭分崩离析”[69]的局面?是否与社会主义核心价值观下所倡导的家庭和谐目标相违背?笔者认为,如果坚持实事求是的辩证观点,不难正确认识上述问题。夫妻财产法中的“个人意志”价值与“家庭共同体”价值,永远是其矛盾体的一体两面。以“家庭和谐”为目标,进而过分强调“家庭共同体”价值,实则只是对矛盾内核的机械化分析——不合理地扼杀“个人意志”价值,只会使“个人意志”在制度夹缝中野蛮生长;没有对人性的合理引导,可能导致的反而是陷入“存天理灭人欲”的“法律家父主义”陷阱。所谓“堵不如疏”,在面对夫妻财产处置这个关键又敏感的问题时,法律与其以严厉的姿态强行灌输其意志,不如鼓励夫妻双方坦诚地交流自己的心声。更何况,约定财产制从来不是“洪水猛兽”,并不意味着一定走向夫妻财产泾渭分明的分别财产制——甚至,以一纸协议来承诺今生财产不分彼此,难道不是一件比所谓“得到法律的保障”更加浪漫也更有分量的事情吗?[70]因此,约定财产制的完善,不仅不会违反构建社会主义和谐家庭关系的总体价值目标,而且将反映当代立法者的人文关怀,促进婚姻家庭法立法更加适应时代发展的潮流。
 
【注释】
[1]参见赵玉:“司法视域下夫妻财产制的价值转向”,《中国法学》2016年第1期,第210页。
[2]有学者指出:“现代身份法80%的内容还是财产法,身份法不是非财产法,而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。”苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第46页。
[3]参见贺剑:“论婚姻法回归民法的基本思路:以法定夫妻财产制为重点”,《中外法学》2014年第6期,第1500页。
[4]参见赵万一:“论民法的伦理性价值”,《法商研究》2003年第6期,第71页。
[5]参见《婚姻法》第4条。
[6]关于财产权构造中的实施成本与收益,可参见[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,第45页以下。
[7]例如当代美国家庭法领域,已经有学者在反思婚姻导致财产结合的必要性问题。 See Martha Fineman, The Neutered Mother, the Sexual Family and Other Twentieth Century Tragedies, London: Routledge, 1995, p.5.
[8]例如有学者认为,分别财产制反映个体独立性,但我国立法应突出家庭对妇女的保障,所以选择采用共同财产制。参见夏吟兰:“对中国夫妻共同财产范围的社会性别分析——兼论家务劳动的价值”,《法学杂志》2005年第2期,第72页。
[9]据学者推断,这种价值取向可能源于中国几千年的“同财共居”的婚姻习俗,参见注[8],第71页。这一论断是否准确,笔者在下文中将予以讨论。同时笔者认为,这种价值取向也与该历史背景下倡导的公有制经济体制和集体主义价值导向有关。
[10]当然,这里的类比涉及婚姻家庭法与合同法法理逻辑是否必然一致的问题,此处暂不展开论述。
[11]See Uniform Marital Property Act,§3.
[12]《德国民法典》第1361条。
[13]《法国民法典》第1387条。
[14]我国台湾地区“民法”第1004、1005条。
[15]例如许多国家都要求夫妻财产协议须经公证。参见《法国民法典》1394条、《德国民法典》第1410条、《瑞士民法典》第181条。
[16]参见《德国民法典》第1411条、《瑞士民法典》第180条。
[17]一般采用登记公示的方法。参见《德国民法典》第1412条、《瑞士民法典》第181条。
[18]参见《法国民法典》第1391条。
[19]我国法上的一个比较:《继承法》上的法定继承与遗嘱继承,类似于法定财产制与约定财产制关系,立法者将其做成了编目上的并列结构。
[20]参见注[8],第72页。
[21]笔者这里所指的,是《合同法》对社会的契约意识、《物权法》对社会的产权意识进行的引导和改造。
[22]同注[8],第70页。
[23]由于贫富分布不均的问题,中位数比平均数更能反映家庭财产总值的一般水平。该调查报告虽然没有明确中位数的具体数值,但根据统计图表可以进行推断。参见“家庭财产总量和结构”,载国家统计局官网http://www.stats.gov.cn/ztjc/ztfx/csjtccdc/200209/t20020927_36037.html,2017年1月4日访问。
[24]参见甘犁等:《2014中国家庭金融调查报告》,西南财经大学出版社2015年版,第218页。
[25]仍以2002年与2014年的数据做对比。2002年我国城市家庭房产价值在家庭总资产中所占比重为47.9%,而2013年这一比重已经达到62.9%。在家庭财产总值增长近3倍的前提下,房产价值所占比重进一步提升,可见房产增值实际上构成了近年来我国家庭财产增长的主要部分。参见“家庭财产总量和结构”,载国家统计局官网http://www.stats.gov.cn/ztjc/ztfx/csjtccdc/200209/t20020927_36038.html,2017年1月4日访问;另参见注[24],第78页。
[26]参见《物权法》第116条。
[27]参见“2002年民政事业发展统计公报”,载民政部官网http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/200801/200801000093829.shtml,2017年1月4日访问。
[28]参见“2015年社会服务发展统计公报”,载民政部官网http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201607/20160700001136.shtml,2017年1月4日访问。
[29]粗离婚率是指在一定时期内(一般为年度)某地区离婚数与总人口之比,计算公式为:粗离婚率=(年内离婚数/年平均总人口)×1000‰。
[30]参见注[28]。
[31]参见“2015年北京市民政事业发展统计公报”,载北京市民政局官网http://www.bjmzj.gov.cn/news/root/tjnb/2016-06/118735.shtml?NODE_ID=root,2017年1月4日访问。
[32]具体的分配规则,可参见李娜:“夫妻财产增加额均衡制度研究:以德国为例”,《环球法律评论》2011年第3期,第114页。
[33]参见《婚姻法》第18条第3款。
[34]参见艾佳慧:“要一刀切的司法解释还是要类型化的判例制度——对婚姻法解释三第7条的批评”,《法学》2012年第1期,第82页。
[35]参见贺剑:“理论在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心”,《法制与社会发展》2014年第3期,第134页。
[36]参见贺剑:“夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神”,《法学家》2015年第4期,第95页。
[37]参见吴晓芳:“婚姻法司法解释(三)适用中的疑难问题探析”,《法律适用》2014年第1期,第70页。
[38]参见陈苇:“论双方父母赠与夫妻的不动产之归属——对《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿第8条第2款之我见”,《西南政法大学学报》2011年第2期,第94页。
[39]强世功:“司法能动下的中国家庭——从最高法院关于《婚姻法》的司法解释谈起”,《文化纵横》2011年第1期,第24页。
[40]参见杨晋玲:“夫妻财产转化的合理性思考——以房产加名热为背景”,《云南大学学报法学版》2013年第5期,第126页。
[41]参见注[36],第112页。
[42]也正因为如此,《婚姻法司法解释三》第10条对房产增值的分配,首先在第1款强调了“离婚时该不动产由双方协议处理”。
[43]《婚姻法》对父母个人意志尊重的体现,限于第18条第3款,且该条将父母个人意志的实现限定在了“遗嘱或赠与合同”的条件下。但实践中“遗嘱”往往并非争议情景,“赠与合同”则由于人情传统的缘故难以发生。
[44]按照《礼记·内则》的记载:“子妇无私货,无私蓄,无私器;不敢私假,不敢私与。”在罗马法中,“家父”是家庭财产权利的唯一主体,参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学2005年版,第97页。在普通法上有Coverture的概念,其指一种法律状态,即妇女结婚后,其法律权利和义务从属于其丈夫,夫妇二人在法律上形成一个由丈夫主导的法律个体。在英国法上,Coverture直至1882年的Married Women’s Property Acts中方被废除。在美国,Coverture在部分州甚至一直被沿用到20世纪60年代。
[45]参见《法国民法典》原第1421条;《意大利民法典》原第220条;《瑞士民法典》原第216条。
[46]例如《法国民法典》1985年修订了第1421条的内容。美国在上个世纪70年代开始了“衡平分割法”(equitable distribution)改革,确立了当代意义的夫妻法定财产制。
[47]参见薛宁兰:“法定夫妻财产制立法模式与类型选择”,《法学杂志》2005年第2期,第76页。
[48]例如根据一项对北京、上海、哈尔滨3个基层法院2008年审结的379件离婚案件的调查显示,379对夫妻中有12对实行约定财产制,仅占全部调查案件的5%。参见薛宁兰、许莉:“我国夫妻财产制立法若干问题探讨”,《法学论坛》2011年第2期,第22页。
[49]参见注[36],第107页以下。
[50]需注意的是,这里的资本显然不包括婚前个人财产,否则对婚前个人财产的区分将失去意义。亦即,本文不同意合伙理论与命运共同体理论会形成合流的观点。参见注[36],第110页。
[51]See Thomas Andrews, “Income from Separate Property: Towards a Theoretical Foundation”, Law and Contemporary Problems, Vol.56, No.2(1993), pp.208-211.
[52]对这一缺陷的一个修正,就是将家务劳动视为一种劳动出资。参见注[8],第71页。但是,考虑到家务劳动价值的抽象性,其价值难以被准确换算,因此这种理论修正往往最终又滑向协力理论。
[53]参见注[48],第23页。学者考证,该学说继受于德国法理论,参见注[35],第135、144页。
[54]参见注[36],第107页。
[55]2015年一项京津冀地区涉及约6500人的调查显示,愿意接受婚前财产协议的民众比例达31.81%,与前注[48]文中约定财产制适用仅5%的调查结论形成鲜明对比,参见“京津冀婚姻与房产调查出炉近七成受访者认为婚前协议伤感情”,载《渤海早报》2015年6月5日。事实上,5%的调查结论是基于法院判决的数据,但约定财产制下夫妻财产分割较少发生司法纠纷,因此该数据可能存在“幸存者偏差”。
[56]根据网络婚恋平台网站的调查数据,13.4%的网友觉得婚前协议“很好,自己会签”;38.9%的网友表示“不喜欢婚前协议,但不排斥订立”。参见“婚前协议85后年轻人更能接受”,载《都市女报》2014年9月16日。
[57]参见薛宁兰:“离婚法的诉讼实践及其评析”,《法学论坛》2014年第4期,第15页。
[58]以美国法的经验为例,上个世纪70年代美国各州法院开始支持履行婚前协议之前,其拒绝履行此类协议的重要的理由之一是“与婚姻的本质矛盾”。但事实是,约定财产制的引入,使离婚率降低了14%。 See Peter Leeson and Joshua Pierson, “Prenups”, The Journal of Legal Studies, Vol.45, No.2(2016), pp.367-400.
[59]参见注[47],第77页。
[60]当然,笔者这里有某种“过度解读”的意味,因为客观上讲,即使在现有制度下,当事人实施法定财产制也是自身意志的选择。但从实践经验看,目前多数适婚人士,实际上都没有正确意识这种自由意志存在的空间和正当性。此外,在比较法上看,本文列举的立法例,实则都高度强调了个体对夫妻婚姻财产模式的自由选择,婚姻财产的“契约化”处置特征十分明显。以《法国民法典》为例,其第1391条、第1398条的规定,都明确了即使是法定的共同财产制和奁产制,也是当事人自由选择的结果。
[61]如《瑞士民法典》第181条规定:“夫妻财产契约须经监护官厅同意。”
[62]参见《德国民法典》第15581563条。
[63]详细的讨论,参见注[3],第1516页。
[64]同注[36],第95页。
[65]《婚姻法》第40条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。”
[66]参见注[47],第76页。
[67]以《瑞士民法典》为例,上述的法定事实包括一方破产、未履行婚内抚养义务、非法拒绝对方合法的财产处分行为、债务超过个人财产或夫妻财产总和、拒绝为自己管理的对方财产提供担保、债权人扣押一方财产但仍不足以清偿债务等。参见《瑞士民法典》第182185条。
[68]参见注[47],第76页。
[69]王轶:“民法典的立法哲学”,载《光明日报》2016年3月2日。
[70]试比较《继承法》的实践。尽管《继承法》中明确规定了法定继承的顺位,但在现实中,不少人在弥留之际,仍要立上一份遗嘱,哪怕遗嘱的内容与法定继承顺位并无二致。由此可见,意定的法律文件,本身就具有一种“仪式感”的效用,而这种效用无疑是有利于“家庭和谐”这一目标的实现的。
 
【参考文献】
{1}夏吟兰:“对中国夫妻共同财产范围的社会性别分析——兼论家务劳动的价值”,《法学杂志》2005年第2期。
{2}薛宁兰:“法定夫妻财产制立法模式与类型选择”,《法学杂志》2005年第2期。
{3}吴晓芳:“婚姻法司法解释(三)适用中的疑难问题探析”,《法律适用》2014年第1期。
{4}贺剑:“夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神”,《法学家》2015年第4期。

来源:《法学家》2018年第2期

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