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《民法总则》表见代理的类型化分析


发布时间:2018年5月26日 迟颖 点击次数:758

[摘 要]:
我国《民法总则》第172条延续了《合同法》第49条的规定,以概括式立法模式规定了表见代理制度,表见代理被滥用的风险依然存在。值得肯定的是,学者们试图通过增加表见代理构成要件的方式来限制其适用,特别是将被代理人的“过失”或“可归责性”作为表见代理适用的前提。然而,就我国的立法和司法现状而言,此类限定尚不足以限制表见代理的滥用。更具操作性的做法是,以私法自治为原则,在法律行为的框架下,通过限缩性解释对《民法总则》第172条的规定进行类型化,以期限制表见代理的适用,排除仅因过失而未注意到他人以自己名义实施法律行为的“被代理人”的代理法律责任,以期实现私法自治与信赖保护的最佳平衡。
[关键词]:
表见代理;类型化;民法总则

  我国《民法总则》172条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”上述规定延续了我国《合同法》49条关于表见代理的一般性规定。《合同法》颁布至今,法院以表见代理作出的判决多达25000个。特别是在许多涉及无代理权而以他人名义实施法律行为的案件中,法官多倾向于将其认定为表见代理。

 

 《合同法》49条过于宽泛的规定直接导致表见代理适用的泛滥。为了限制表见代理的适用,最高人民法院于2009年7月7日颁布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《意见》)的司法解释,要求人民法院在适用《合同法》49条时应严格认定表见代理行为,学术界也围绕表见代理的构成要件问题展开了激烈的讨论,学者们提出了双重要件说、[1]新双重要件说、[2]新单一要件说、[3]风险分配说[4]和合理信赖说。[5]

 

 遗憾的是,《民法总则》172条并未采纳学术界关于限制表见代理的最新研究成果,继续以概括的一般性条款规定了表见代理制度,表见代理适用泛滥的风险依然存在。本文拟以私法自治原则为基础,从法律行为的视角,结合《民法总则》172条的规定,对表见代理的类型进行评析,提出限缩性解释的方案,以期限制表见代理的适用范围,供最高人民法院在作出相关司法解释时予以参考。

 

 一、以被代理人过失限制表见代理适用的局限性

 

 早在《合同法》生效之前,坚持表见代理构成要件一元论的学者就认为,表见代理的成立,不以本人主观上具有过错作为必要条件,如果以被代理人的过错作为其承担责任的条件,就必须对被代理人是否有过错进行调查取证,费时费力,不利于交易的安全和民事活动的顺利进行。[6]《合同法》49条关于表见代理的规定未将被代理人的过失作为构成要件。《民法总则》172条的规定延续了《合同法》49条的做法,继续采纳表见代理构成要件一元论。从该条的字面意思可以看出,只要相对人有理由相信行为人有代理权,无权代理人所实施的法律行为即构成表见代理。有学者认为:“立法上此种弹性规定的适用效果,不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免导致偏差。”[7]

 

 为了限制表见代理的适用范围,有学者建议应以被代理人的过错作为表见代理的构成要件。例如,有学者建议对《合同法》49条规定的表见代理成立条件作出法律适用上的限缩性解释,法官在判断相对人是否“有理由”时,应当以“本人于无权代理发生具有过失”及“本人与无权代理人之间存在某种特殊关系”作为基本事实依据。[8]被代理人的过失是指被代理人“应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权,但未能预见;或虽已预见,却未采取适当措施加以避免”。[9]另有学者认为,“在确定表见代理的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系,如果不符合该要件则本人不应当承担表见代理的责任”。[10]还有学者认为,“表见代理应当以被代理人的可归责性为构成要件”。[11]由此可见,学者们试图通过增加表见代理构成要件的方式来限制表见代理的适用,具体体现在《民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》(以下简称《专家意见稿》)第168条第1款的规定:“因本人的原因致使善意相对人合理信赖无权代理人享有代理权的,该行为直接对本人发生效力。”

 

 然而,以被代理人的过失或可归责性作为表见代理的构成要件是否足以限制表见代理的适用?如若被代理人根本未授予代理权而仅仅是过失地引起代理权存续的外观就必须承担有权代理的法律责任,则表见代理仍然存在被滥用的风险。在德国司法实践中,被代理人因过失引起授权表象而承担有权代理法律责任的制度被称为“表象代理”(Anscheinsvollmacht),是司法实践将《德国民法典》第170条至172条[12]关于表见代理具体类型的规定扩大适用的结果。依据司法判例和学说的定义,“表象代理”是指被代理人虽然因不知道代理人的代理行为而不构成对其行为的容忍,但是如果他尽到足够的注意义务,例如对其雇员进行必要监管,则可以注意到代理人的代理行为并对该行为予以阻止,且第三人有理由认为被代理人知道且容忍代理人的行为。[13]拉伦茨(Larenz)认为“表象代理”属于因过失而引起的表见代理。[14]

 

“表象代理”制度遭到了诸多学者的质疑。例如,卡纳里斯(Canaris)从权利外观理论的角度出发,提出被代理人不应仅因自己的过失所引起的代理权表象即依据权利外观原则承担责任的观点。[15]弗卢梅(Flume)从法律行为理论出发否定表象代理,他认为,没有意识到自己违反注意义务,从而未能消除自己非基于法律行为创设的代理权表象者,并未基于意思自治创设法律关系,因此仅需依据缔约过失责任承担信赖利益损害赔偿责任,无须承担有权代理的法律后果,表象代理不属于私法自治的范畴,在以私法自治为基石的民法中没有其存在的空间。[16]梅迪库斯(Medicus)赞同弗卢梅的观点,他认为:“纯粹疏忽大意的行为不能产生代理的效果,行为相对人仅可以基于缔约过失请求消极利益的损害赔偿,不能请求被代理人履行合同,[17]人们不能将意思表示理论与缔约过失理论这两个不同层面的理论相混淆,在表象代理的情形中赋予行为相对人合同履行请求权有违法律原则。”[18]上述学者一致认为,联邦最高法院司法判例关于“表象代理”的认定错误地援引了公认的法律原则。[19]

 

 笔者认为,“表象代理”在以私法自治为基石的民法中缺乏普适性。在表象代理中,“被代理人”仅因过失而未注意到行为人以自己的名义实施代理行为即应承担代理的法律后果,此种制度安排有违意思自治原则。表象代理制度以维护交易安全为由无视“被代理人”的意思自治,不符合民法旨在实现的公平正义理念。代理制度应当平衡被代理人、代理人和相对人三者之间的利益,而表象代理制度仅仅强调保护代理人和第三人的利益,以牺牲“被代理人”的意思自治来保护交易安全,在“被代理人”根本没有授予他人代理权的意思、亦没有订约意思的情况下,要求“被代理人”承认无权代理人在其完全不知情的情况下订立的合同,并因此承担合同履行的义务。该制度无视被代理人的自主决定自由,对于被代理人而言过于严苛,其结果必定是“被代理人”将小心谨慎,事必躬亲,代理制度的功能难以充分发挥。从法律行为的视角来看,代理授权行为是法律行为,法律行为是行为人有意识的行为,被代理人基于自己的代理授权行为而承担代理行为的法律责任,如果被代理人既未授权,又未对他人以自己名义实施的法律行为进行容忍,而仅仅因为自己的过失引起代理权存续的表象,则被代理人无须承认代理行为的效力,因为此时被代理人缺乏有意识授权或有意识容忍的要件,所以被代理人仅需因缔约过失而承担信赖利益的损害赔偿责任。

 

 综上所述,尽管我国学者通过将被代理人的过错或可归责作为表见代理的构成要件来限制表见代理滥用的努力值得肯定,然而,以被代理人的过错作为表见代理的构成要件不足以限制表见代理适用的泛滥。只有在法律行为的框架下对表见代理进行限缩性解释,将表见代理的适用限制在特定类型,才能有效控制表见代理的滥用。[20]从比较法层面观之,无论是德国、日本还是台湾地区民法都未就表见代理作出如《民法总则》第172条这样宽泛的规定,而是在制定法中规定了构成表见代理的具体情形。下述将以《民法总则》172条的规定以及学界对表见代理的分类为基础,对表见代理的类型展开评述。

 

 二、授权型表见代理

 

《民法总则》172条所规定的第一种表见代理类型为“没有代理权”时的表见代理,接下来又规定了“超越代理权”和“代理权终止”时的表见代理。从法条的文意上来看,“超越代理权”和“代理权终止”事实上也属于广义上的“没有代理权”的情形,有鉴于此,应当对“没有代理权”进行限缩解释。有学者就建议将“行为人没有代理权”限缩解释为授权表示型代理权欠缺,并在此基础上将表见代理划分为授权表示型、权限逾越型、权限延续型。[21]本部分首先对授权型表见代理进行评析。

 

 所谓授权型表见代理是指,行为人自始没有代理权,但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为法律行为,被代理人应当承担代理的法律后果。授权型表见代理具体又可被划分为下述类型:(1)被代理人以直接或间接的意思表示,声明授予他人以代理权,但事实上并未授予;(2)被代理人知道他人以自己名义实施法律行为而不作否认表示;(3)被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交予他人,他人凭此以被代理人名义从事民事活动。下述将对这三种类型的表见代理展开分析评价。

 

 (一) 声明授予他人代理权,事实上并未授予

 

  1.相对于第三人作出授予他人代理权的意思表示,事实上并未授予

 学界多认为,代理授权意思表示既可以向代理人作出,也可以向意欲与之实施法律行为的相对人作出。[22]《德国民法典》第167条第1款规定:“意定代理权的授予,以对被授权人或代理应对之发生的第三人的表示为之。”该条明确规定,代理权既可以向代理人作出,也可以向相对人作出。然而,一直以来,我国制定法中没有类似规定,代理授权表示是否可以向相对人作出,并不明确。梁慧星主持起草的《中国民法典草案建议稿·总则》第162条规定:被代理人向代理人授予代理权,应当向代理人或者与代理人实施法律行为的第三人,以意思表示为之。[23]遗憾的是,《民法总则》并未采纳上述专家建议,没有明确规定代理授权意思表示的受领人可以是意欲与之实施法律行为的相对人。

 

 倘使法律明确规定代理授权行为可以有效向代理行为的相对人作出,当被代理人未向代理人授权但却向相对人表示授予其代理权时,代理人获得代理权。然而,由于存在法律漏洞,被代理人向代理行为相对人作出的授权表示不产生代理权,代理人的代理行为构成无权代理,这种结果显然对信赖被代理人授权表示的相对人十分不利,因此为了保护相对人的信赖,学界将这种情形纳入到表见代理的保护范围。[24]事实上,将这种情形作为表见代理的一种情形予以保护实属为弥补法律漏洞的无奈之举。

 

  2.以通知或公告的方式授予他人代理权,事实上并未授予

 当被代理人非以意思表示的方式,而是以通知或广告的方式将代理权授予的事实向第三人或公众予以告知,实际上却未授予代理权时,可能构成表见代理。针对这种情形的授权,梁慧星认为,“被代理人的言行向第三人表明他已授权给他人,而实际上并未授权的,构成外表授权,外表授权使表见代理人获得代理权”。[25]王利明不同意该观点,他认为,“表见代理所产生的类似于有权代理的法律后果基于旨在保护善意第三人信赖的法律特别规定而产生,并非源于被代理人的授权,表见代理以无权代理为前提”。[26]关于这一问题,德国学界亦存在类似争议。

 

《德国民法典》第171条第1款[27]和第172条第1款[28]涉及授权人将授予代理权的事实向第三人或公众予以告知的情形。关于授权通知和交付授权书的行为是否具有意思表示的属性,德国学界对此存在争议。弗卢梅认为,以通知、公告或交付授权书的形式作出的授权行为,与第170条所规定的外部授权行为一样同属法律行为,即授权人表示自己正在授予意定代理权抑或是已经授予意定代理权在本质上并无区别,正如《立法理由书》所记载:“第171条所规定的通知不仅是单纯的宣示或告知。”[29]发出通知者旨在赋予代理人代理资格。[30]以拉伦茨为代表的通说认为,单纯的告知不具有意思表示的属性,因为它并非旨在发生授予意定代理权的法律后果,而仅仅是将存在意定代理权的法律事实予以公布,即使根本未进行内部授权或内部授权无效,鉴于通知人或公告人以可归责的方式引起代理权授予的权利外观,意定代理权也依法产生。[31]

 

 上述争议体现出法律行为理论和权利外观理论在表见代理这一问题上的博弈。梁慧星和弗卢梅两位学者以法律行为理论为基础,认为以通知或公告方式告知授予他人代理权的表示具有意思表示的属性,代理权因该通知或公告而产生;而王利明和拉伦茨两位学者以信赖保护和权利外观理论为基础,认为以通知或公告方式告知授予代理权的行为之所以产生有权代理的法律效果,是源于法律的特别规定,而非源于授权人的意思。笔者赞同梁慧星和弗卢梅的观点,授权人表示自己正在授予意定代理权抑或是已经授予意定代理权,事实上并无区别,以通知、公告或交付授权书的形式作出的授权行为构成授予代理权的意思表示,即使授权人实际上并未授予他人代理权,该意思表示相对于第三人也发生效力,第三人可以认为代理人所实施的是有权代理。笔者建议应当作出如下明确规定:代理权以特别通知或公告方式告知第三人的,被授权人在向第三人通知情形对该第三人具有代理权,在公告情形对任何第三人具有代理权,但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权已经消灭的除外。[32]

 

《民法总则》并未就以通知或公告方式告知授予他人代理权的情形予以明确规定,属于法律漏洞,因此笔者建议通过对《民法总则》172条进行解释的方式来涵盖以通知或公告方式告知授予他人代理权而实际并未授予的情形。

 

 综上所述,按照法律行为理论,无论在相对于第三人作出授予他人代理权意思表示而实际并未授权的情形,还是在以通知或公告形式告知已经授予他人代理权而实际并未授权的情形中,被代理人的行为都可以被解释为授权表示,因此代理人的行为构成有权代理。由于《民法总则》对上述两种情形并未予以明确规定,因此只能通过对172条的规定进行解释来填补法律的漏洞。

 

 (二) 容忍代理

 

 被代理人知道他人为其利益并作为其代理人而行为,而被代理人对其行为听之任之,是谓容忍代理。从比较法上来看,我国台湾地区“民法”第169条明确规定,知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。《德国民法典》虽然没有明确规定容忍代理的情形,但司法判决和学界一致认为,被代理人明知他人以自己的名义实施法律行为而不作否认表示的,可以类推适用《德国民法典》第171条第1款、第172条第1款的相关规定,承认其为有权代理,发生代理的法律后果。[33]然而,在承认容忍代理为有权代理的理论依据层面,权利外观理论与法律行为理论存在着分歧。拉伦茨认为容忍代理属于明知他人以自己的名义实施法律行为而对其予以容忍的“表见代理”,这是因为,在容忍代理的情形中,被代理人的行为不能被理解为具有产生意定代理权授予效果的意思表示,仅仅是被代理人在明知代理人行为的情况下对该行为予以容忍,此容忍致使第三人误以为被代理人已经确认代理人的意定代理权。[34]弗卢梅认为,容忍代理不属于表见代理,它类似于外部授权,有意识地允许他人作为代理人实施行为者,以其行为对外宣示自己承认行为人为其代理人,这并不是表象,而是一种事实存在,被代理人有意识的不作为构成代理权的授予。[35]

 

《民法通则》66条第1款第3句曾经规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”关于该规定是否属于容忍代理,学者们持不同观点。一种观点认为该规定属于容忍代理,它是一种特殊的表见代理。[36]另一种观点认为,该规定的立法本意仅在于使“有过错”的被代理人承担责任,实际上并未采纳表见代理制度,[37]还有一种观点认为,“同意”属于被代理人对代理权的追认,无权代理因追认而变为有权代理,代理权自始存在,并不涉及表见代理的问题。[38]笔者认为,一般而言,追认必须是明确作出的意思表示,单纯的沉默不能被视为追认,[39]因此不能将《民法通则》66条第1款第3句中的“不作否认表示”视为追认。进言之,《民法通则》66条第1款第3句的规定属于容忍代理,它属于法律行为的意定代理授权行为。就此而言,笔者赞同梁慧星和弗卢梅的观点,不能将容忍代理仅视为依据权利外观成立的表见代理,被代理人明知代理人以自己名义实施法律行为而保持沉默的,可以将其沉默视为通过默示行为授予意定代理权的行为。

 

 沉默原则上不构成意思表示,但法律有明确规定或当事人另有约定的除外。王利明[40]和杨立新[41]主编的专家意见稿尽管处理方式不同,然而都将“被代理人知道他人以本人名义实施法律行为而不作否认表示”的情形纳入表见代理的规制范围。笔者亦建议在制定法中明确规定容忍代理制度。[42]司法实务已将容忍代理作为表见代理的情形之一予以认可,例如,最高人民法院在湖南省进出口集团有限公司广州有限公司(以下简称“广州公司”)与信年发展有限公司(以下简称“信年公司”)合同纠纷一案中承认了容忍代理。[43]在该案中,最高人民法院认为,信年公司的法定代表人明知无权代理人代理信年公司与广州公司签署《协议书》而未提出异议,构成表见代理。《民法总则》并未采纳学者们的意见和司法实践的最新成果。有学者亦认为,可以通过解释《民法总则》172条的规定,将容忍代理纳入广义表见代理的范畴。[44]

 

 虽然笔者在理论上不同意将容忍代理解释为表见代理,但考虑到我国立法和司法的现实情况,不妨将容忍代理视为表见代理的一种情形。然而,值得注意的是,容忍代理的适用以被代理人明知他人实施代理行为而未提出异议为前提,仅因过失而不知他人以自己名义实施法律行为的“被代理人”,无须承担有权代理的法律责任,而只需依据缔约过失承担信赖利益的损害赔偿责任。

 

 (三) 将具有代理权证明意义的文书印鉴交予他人,他人凭此实施代理行为

 

 学者多认为最高人民法院1987年7月21日的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》(已失效)第一条(一)、(二)的规定[45]是最高人民法院关于表见代理的司法意见。[46]杨立新执笔的《中华人民共和国民法·总则编》建议稿第169条第2款第(三)项将“代理人持有本人公章、合同专用章、加盖印鉴的空白合同书、包含授权内容的介绍信,并向第三人出示的”行为纳入到表见代理之中。笔者持不同观点,公章、合同专用章、加盖公章的空白合同以及单位介绍信其实都属于授权书的特别形式,其占有人可以被视为代理人,此处不涉及表见代理的问题。根据《民法总则》165条第1款规定的文义,民事法律行为的委托代理既可以用书面形式也可以用口头形式为之,因此,意定代理授权并非必须以书面形式为之,正如登上有轨电车或将汽车停放在收费停车场的人通过自己的可推定行为创设法律关系一样,[47]将合同专用章、加盖公章的空白合同和单位介绍信交予他人的行为,可以被视为以可推定行为授予他人代理权的行为。笔者认为应依据法律行为理论来解释将具有代理权证明意义的文书印鉴交予他人的行为,在司法实务中,应当将该行为视为明示授权,因为公章、合同专用章、加盖公章的空白合同书以及单位介绍信属于公司的重要文件,在某种程度上,这些印鉴和文书比授权委托书更具有授权的功能,将其交予他人本身就是一种授权,因此无须借助于本属于无权代理的表见代理制度来维护交易安全,减轻相对人的举证责任,更有利于保护相对人的利益。然而,考虑到我国立法和司法的现实情况,不妨将其解释为表见代理的一种情形。因此,最高人民法院在作出司法解释时应当明确规定:行为人使用他人交予的合同专用章、加盖公章的空白合同和单位介绍信实施代理行为,相对人为善意的,构成表见代理。此处必须强调的是,上述印鉴和文件的“交予”也应包括将其“出借”的情形,而不包括遗失、被窃和伪造的情形,因为在借用的情形中,被代理人具有“交予”的意思,而在遗失、被窃和伪造的情形中,印鉴和文件是在被代理人根本不知情的情况下脱离被代理人控制的。

 

 三、权限逾越型表见代理

 

 如果被代理人在授权书中未明确说明对代理权的限制,而善意相对人不知道代理权的限制而与代理人为法律行为,则构成表见代理,由被代理人承担代理的法律后果,[48]此为权限逾越型表见代理。长期以来,关于《民法通则》65条第3款(即“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任”)是否属于权限逾越型表见代理的问题,我国学界存在争议,有学者认为其属于表见代理,[49]也有学者认为该规定不属于表见代理,而仅仅是被代理人因过错所需承担的责任。[50]《民法总则》中虽然没有类似于《民法通则》65条第3款的规定,但第172条规定了“超越代理权”的表见代理。所谓“权限逾越型表见代理”很可能是受《日本民法典》第110条和台湾地区“民法”第107条影响的结果。[51]

 

 事实上,在以代理授权行为无因性为基本原则构建的德国民法代理制度中,[52]代理人超越代理权实施代理行为的,构成无权代理,根本不涉及表见代理的问题。代理授权无因性理论由德国法学家拉邦德(Laband)提出。[53]根据该理论,代理权授予法律行为与代理人和被代理人之间的委托或雇佣法律关系相互独立,授权行为被称为外部关系,委托或雇佣关系被称为基础法律关系。基础法律关系的内容和效力对外部关系不产生影响。代理权的范围原则上取决于代理授权的内容,而非基础法律关系的内容。如果被代理人希望对代理权加以限制,他必须明确地在授权书中予以说明,仅在委托合同或雇佣合同中对代理权的限制不能对抗第三人,被代理人必须承担有权代理的法律后果。被代理人应对自己所作出的代理授权意思表示的内容负责,承担授权不明的法律后果。如果被代理人意欲对代理权加以限制,则必须在授予代理权时明确该代理权的限制。授权不明的,应当由被代理人承担相应风险。对于代理人与被代理人之间的权利义务关系,相对人一般无从知晓,相对人亦没有义务去审核代理人实施代理行为时是否违反了其相对于被代理人应当履行的义务,否则代理的制度价值将受到影响。[54]

 

 虽然目前我国立法尚未明确采纳代理授权行为无因性原则,但司法实务中已经出现依据无因性原则作出的判决。例如,最高人民法院在湖北金华实业有限公司与苏金水等商品房买卖合同纠纷一案[55]中已经基于代理授权行为无因性原则作出判决。在该案中,苏金水起诉主张皓羽公司以金华公司名义签署的购房协议和收受购房款的行为属于有权代理,湖北省武汉市中级人民法院一审认为苏金水所主张的是表见代理,并以苏金水没有理由向不是合同相对方的皓羽公司支付购房款以及皓羽公司并未以被代理人的名义签订合同为由否认表见代理的成立。最高人民法院再审时认为,金华公司与皓羽公司就封盘期间、收款权限、签章权限等事项作出的若干约定均系金华公司与皓羽公司之间的内部约定,并未对外公示,不能对抗善意的购房者,遂判决浩羽公司以金华公司名义签署的出售商铺的行为构成有权代理。最高人民法院的这一判决实值赞同。代理行为的相对人苏金水并不知道代理人皓羽公司与被代理人金华公司所签署《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》中对代理人代理权限的限制,也不负有对该合同内容进行审查的义务,根据代理授权无因性原则,委托合同中对代理权的限制不得对抗代理行为的相对人。因此,被代理人金华公司应承担有权代理的法律后果。

 

 代理授权无因性原则在法律行为的框架下,在尊重被代理人意思自治的基础上维护交易安全。被代理人按照自己的意思授予他人代理权引起相对人的信赖,被代理人必须承担有权代理的法律后果,而不能以代理人超出基础法律关系对代理权行使的限制来对抗善意相对人,这符合以意思自治和自己责任为核心的私法自治原则。依据代理授权无因性原则,即使基础法律关系对代理权的行使进行限制,只要该限制未体现在代理授权中,该限制就不得对抗善意相对人。据此,代理人超越代理权范围实施代理行为的,构成无权代理,不涉及表见代理的问题,因为相对人完全可以依据代理权的范围来判断代理人是否越权代理,而不存在着对代理权范围信赖的问题;代理人违背基础法律关系对代理权限制的,不影响代理行为的效力,代理行为生效。由此可见,在承认代理授权无因性原则的框架下,越权代理属于无权代理的一种类型,并不存在所谓的权利逾越型表见代理。

 

 相较于表见代理,代理授权无因性原则能够更为充分地维护相对人的利益,因为它减轻了相对人的举证责任,相对人无需举证自己善意信赖表见代理人具有代理权,而仅需举证代理授权的存在。然而,考虑到我国现行立法和司法实践的现状,可以借鉴《民法总则》170条第2款[56]的立法思想,通过司法解释引入代理授权无因性原则,并辅之以禁止代理权滥用制度来限制无因性原则。最高人民法院的司法解释可以具体表述如下:代理人与被代理人之间的内部约定不得对抗善意相对人,代理人违反内部约定实施的代理行为构成表见代理,对被代理人生效,代理人故意违反内部约定实施有损被代理人利益的行为除外。

 

 四、权限延续型表见代理

 

 代理权消灭后,如果被代理人因过失未收回授权委托书或未向相对人发出通知,而善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为,则成立表见代理,我国学界多将其称为权限延续型表见代理,属于《民法总则》第172条所规定的表见代理类型之一。

 

  梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿·总则》第174条规定:“代理权变更或者消灭时,应当以适当方式通知第三人。因第三人下落不明而无法通知的,被代理人或者代理人应当将代理权变更或消灭的事实予以公告。未公告的,不得对抗第三人,但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权变更或者消灭的除外。”从比较法上来看,《德国民法典》第170条、第173条规定,在外部授权的情形中,外部授予的意定代理权被撤回或因基础法律关系的消灭而失效的,授权人将意定代理权的消灭通知第三人之前,意定代理权相对于善意第三人保持有效。第171条第2款、第173条规定,以对第三人的特别通知或以公告发出授予他人代理权通知的,意定代理权相对于善意第三人继续有效,直至授权通知被以发出授权通知之方式撤回之时。第172条第2款、第173条规定,代理人向第三人出示授权书的,意定代理权相对于善意第三人继续有效,直至授权书被返还给授权人或被宣告无效时为止。《日本民法典》第112条规定:代理权消灭,不得以之对抗善意第三人。但是,第三人因过失不知其事实时,不在此限。我国台湾地区“民法”第107条规定:“代理权之限制及撤回,不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者,不在此限。”

 对于《德国民法典》第170条、第171条第2款、第172条第2款、第173条的规定,德国学者有不同的解读,梅迪库斯认为上述规定是代理授权行为无因性原则的体现。[57]弗卢梅从法律行为的视角出发,认为代理权相对于善意第三人并未消灭,而是继续有效,并非“自身”已经消灭的代理权“被视为”继续有效,《德国民法典》第170-173条的规定属于基于法律行为授予的代理权相对于善意第三人继续有效的情形。[58]拉伦茨认为,代理权虽然已经消灭,但相对于善意第三人而言被视为继续有效,法律所保护的是第三人对已经消灭的意定代理权存续的信赖。[59]尽管存在上述理论争议,德国学界和司法实践通说仍认为第170条至173条所规定的是表见代理。

 

 就权限延续型表见代理的理论支撑而言,笔者倾向于赞同弗卢梅和梅迪库斯的观点,无论是法律行为理论还是授权行为无因性原则,都以被代理人的意思自治为基础展开。因此,笔者支持梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿·总则》第174条的规定,主张借鉴比较法上的立法经验,以具体法律条文来明确规定代理权的有效期问题。[60]这种以私法自治原则为基础的法律条文能够确保法律关系的明确性,而且更具可操作性。

 

 然而,我国《民法总则》未对代理权的有效期进行明确规定,仅以172条的概括性规定涵盖了权限延续型表见代理的情形,间接地解决了代理权有效期的问题。相较于明确的法律规定,这一概括性的规定缺乏可操作性。因此,笔者认为,可以在上述立法建议的基础上,从法律行为理论出发,对权限延续型表见代理进行具体化,将其区分为向相对人授予代理权、以通知或公告方式告知授予他人代理权、出示代理权证书的情形。在上述情形中,如果被代理人未通知相对人代理权消灭的事实,则代理权相对于收到通知或公告者继续有效。由于立法的缺失,将其解释为表见代理并无不妥。

 

 五、我国《民法总则》172条的类型化

 

《日本民法典》和我国台湾地区“民法”仅以限定类型的立法模式对表见代理予以规定。德国通说认为,《德国民法典》第170-173条的规定属于表见代理的具体类型,而容忍代理和表象代理是在司法实践中形成的制度,是类推适用第170-173条的结果。我国《民法总则》172条延续了《合同法》49条的做法,以概括式立法模式规定了表见代理,事实上将德国司法判例中所形成的不以被代理人故意容忍他人以自己名义实施法律行为的表象代理纳入到了我国制定法之中。本文下述将追本溯源,以德国法表见代理制度的形成发展为脉络展开论述,寻求可资借鉴的经验。

 

 (一) 德国法中的表见代理、容忍代理和表象代理

 

《德国民法典》中并无表见代理的概念,它是德国学界通说以权利外观理论为基础对《德国民法典》第170条(意定代理权的有效期)、第171条(通知情形下意定代理权的有效期)和第172条(授权书的有效期)进行解释的结果。德国学界通说认为第170-172条蕴含下述法律思想:引起意定代理权存续表象者,在相对人合理信赖的情况下,应承担有权代理的法律后果。[61]因此,第170-172条被视为制定法关于表见代理的具体规定。

 

 在法律续造的过程中,《德国民法典》第170-172条的规定被类推适用于法律所规定的具体情形之外的情形。表见代理(Rechtsscheinvollmacht)的概念首次出现在帝国法院1930年11月28日作出的判决中。[62]联邦最高法院认为,默示授权代理的成立以被代理人具有授权意思为必要前提,如果欠缺该意思,则构成表见代理。[63]在1953年3月10日作出的判决中,联邦最高法院开始以被代理人是否明知他人以自己名义实施法律行为作为区分默示授权代理和表象代理[64](Anscheinsvollmacht)的标准,[65]明确提出了表象代理的概念,即被代理人明知他人以其名义实施法律行为的,构成默示授权代理;被代理人因过失而不知他人以其名义实施法律行为的,构成表象代理。之后,联邦最高法院在1961年3月8日作出的判决中提出了容忍代理(Duldungsvollmacht)的概念,将其区别于默示授权代理。法院认为,默示授权代理以被代理人具备授予代理权的意思为构成要件;而在容忍代理的情形中,被代理人无须具备授权意思,仅被代理人的容忍行为足以被第三人理解为授权行为即可。[66]通过对默示授权代理、容忍代理和表象代理的三级划分,联邦最高法院倾向于严格限制默示授权代理的适用,不断扩大容忍代理和表象代理的适用范围。联邦最高法院在1951年2月9日所作出的判决中,仅以《德国民法典》第242条诚实信用原则为依据认为:“表象代理的基本原则应当得到普遍的认可,而不应仅限于商事领域。”[67]其后,联邦最高法院通过援引《德国民法典》第171条的规范目的和诚实信用原则,再次强调:“表象代理的基本原则应当适用于整个民法领域。”[68]

 

 自此,司法判例[69]和学界通说以权利外观理论为基础,超越《德国民法典》第170条至第172条关于表见代理具体类型的规定,将其类推适用于容忍代理和表象代理的情形。被代理人明知他人以自己的名义从事法律行为而不作反对表示的容忍代理得到学界的广泛认同,而表象代理的适用却存在着争议。反对表象代理的学者认为,“在容忍代理的情形中,被代理人在明知他人以自己名义实施法律行为而有意识地对其予以容忍,可以类推适用第171条第1款和第172条第1款的规定;而在表象代理的情形中,被代理人因疏忽大意而不知道他人以自己的名义实施法律行为,因此不符合第171条第1款和172条第1款所规定的有意识地公示代理权的情形,表象代理与容忍代理不宜相提并论”。[70]弗卢梅和梅迪库斯不承认表象代理制度,他们坚持认为,在被代理人因过失不知道他人以自己名义实施法律行为的情形中,被代理人应仅基于缔约过失责任的基本原则承担信赖利益的损害赔偿责任。[71]

 

 笔者赞同弗卢梅和梅迪库斯的观点,因疏忽而不知他人以自己的名义实施法律行为的“被代理人”仅需依据缔约过失承担信赖利益的损害赔偿责任,这既尊重了被代理人的意志,又保护了第三人的信赖,从而克服了表象代理制度以牺牲被代理人的意思自治为代价过度保护交易安全的弊端。代理制度是被代理人私法自治的延伸,应当尊重被代理人的意思,维护其利益。在被代理人因疏忽大意导致善意第三人信赖代理权存在的情形中,被代理人自己根本不知道他人以自己名义实施法律行为的事实,倘使因此就要求其承担代理的法律后果,责令其履行自己根本不希望订立的合同,对于被代理人而言过于严苛。关于第三人对代理权的信赖,可以通过要求被代理人基于缔约过失承担信赖利益损害赔偿责任的方式予以保护。事实上,我国亦有学者建议,判定构成表见代理具有过度保护相对人嫌疑的,可以否定表见代理,类推适用缔约过失责任之规则,判令被代理人赔偿相对人信赖利益损失。[72]因此,笔者建议,在通过解释对我国《民法总则》172条进行类型化的过程中,应当将德国法上的表象代理排除在表见代理的类型之外。

 

 (二) 以法律行为理论为基础对表见代理进行类型化

 

 在理解制定法时,我们必须考虑到法律文化的差异。[73]《德国民法典》一直秉承私法自治原则,即使20世纪以来私法自治原则受到某些限制,它依然是德国民法的基石。[74]而在我国,私法自治原则始终未得到彻底贯彻,[75]因此在对制定法进行解释时必须本着私法自治原则,不能一味地强调信赖保护。法律行为是实现私法自治的工具,只要可以在法律行为框架下解决问题,就无须求助于以信赖保护为导向的权利外观理论。在我国民法发展的现阶段,我们亟待弘扬私法自治,因此应当审慎适用权利外观理论,避免权利外观理论凌驾于私法自治原则之上。

 

  如上所述,不论是授权型表见代理,还是权限逾越型表见代理,抑或是权限延续型表见代理,都可以在法律行为理论的基础上被解释为被代理人的授权行为。具体而言,在被代理人以自己的行为表示授予他人代理权而实际并未授予、被代理人明知他人以自己的名义实施代理行为而不作否认表示、被代理人将具有代理权证明意义的印鉴或合同文书交予他人而该他人实施代理行为的情形中,被代理人通过自己的明示或者默示行为向相对人表明自己授予他人代理权,理应承担代理的法律后果。代理人因代理权授权不明而逾越代理权限的,由被代理人承担授权不明的法律后果亦符合被代理人意思自治、自己责任的法律行为理论基本原则。代理权消灭而被代理人怠于通知的,代理权相对于善意第三人持续有效,被代理人应在法律行为理论的框架下承担代理人在代理权消灭之后所实施代理行为的后果。因此,我们应当在法律行为理论的框架下,秉承私法自治的精神,对我国《民法总则》172条的一般性规定进行类型化,以期将表见代理的适用限制在特定类型之中。表见代理责任的发生必须兼顾私法自治原则,即只有在被代理人对授权有一定参与时才能构成表见代理。[76]最高人民法院的司法解释可以具体表述为:行为人以他人名义实施法律行为,且相对人为善意(不知道或非因过失而不知道行为人没有代理权)的,在下列情形中,行为人的行为构成表见代理:

  1.授权型表见代理

  (1)向相对人作出授予他人代理权的意思表示而事实上并未授予的;

  (2)以通知或公告的方式授予他人代理权而事实上并未授予的;

   (3)将公章、合同专用章、加盖印鉴的空白合同书、介绍信交予(包括借予)行为人的,上述文件或印鉴遗失、被盗或伪造的情形除外;

  (4)知道行为人以自己名义实施法律行为而不作否认表示的。

  2.权利延续性表见代理

  (1)代理权授予的意思表示向相对人作出的,代理权消灭的通知到达相对人之前;

  (2)代理权授予的意思表示以特别通知或公告方式告知相对人的,代理权消灭的意思表示在以同样方式告知相对人之前;

  (3)交予代理人的代理授权书、交予(包括借予)他人的公章、合同专用章、加盖印鉴的空白合同书或介绍信,在被返还给授权人或被宣告无效之前。

  3.权利逾越型表见代理

代理人与被代理人之间的内部约定不得对抗善意相对人,代理人违反内部约定实施的代理行为构成表见代理,对被代理人生效,但代理人故意违反内部约定实施有损被代理人利益的行为除外。

 

 六、结论

 

 本文秉承私法自治的理念,在法律行为理论的框架下,对表见代理制度进行了类型化分析。通过对授权型表见代理、权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理的分析,笔者认为,这三种类型的表见代理皆可以在法律行为理论的框架下进行解释,无须借助权利外观理论为其提供理论支撑。不同于当前学界试图通过以被代理人的可归责性来限制表见代理适用的路径,本文在类推适用现行法的立法思想和吸纳司法实践经验的基础上,借鉴德国司法实践以类型化的方法将法律规定具体化的方法,提出通过限缩性解释对表见代理类型化来严格限制表见代理适用的建议,同时为最高人民法院的司法解释提供具有可操作性的建议,以期解决因制定法过于宽泛所导致的表见代理泛滥问题,最终实现私法自治原则与交易安全保护的最佳平衡。

 

 此外,表见代理不能也不应当承载所有的交易安全保护功能,因此可以通过采纳代理授权无因性原则[77]和完善无权代理制度[78]来辅助表见代理实现交易安全保护的功能。依据代理授权无因性原则,代理人超越基础法律关系的限制实施法律行为的,该限制不得对抗善意相对人,被代理人必须承担代理的法律后果;代理人超越授权书中明确规定的代理权限,则构成无权代理,被代理人不予追认的,由无权代理人按照自己的过错承担继续履行、履行利益的损害赔偿或信赖利益的损害赔偿责任。由此可见,代理人超越代理权实施代理行为的,不涉及表见代理的问题,代理授权无因性原则在越权代理的情形中可以实现现行法中由表见代理承载的交易安全保护功能。

 

 立法者之所以通过表见代理制度来维护交易安全,很大程度上是因为通常情况下被代理人比代理人更具有履约能力和赔偿能力。但是,现代社会中,许多合同并非要求被代理人亲自履行,通常代理人亦可以履行,因此,为了保护交易安全,也可以通过要求代理人承担履行责任的方式来保护第三人的信赖。通过完善无权代理人的法律责任也可以在一定程度上维护交易安全,有效保护善意相对人对代理权的信赖,同时尊重被代理人的意思自治。

 

【注释】  

[1]参见尹田:《论“表见代理”》,载《政治与法律》1988年第6期,第30页;叶金强:《表见代理构成中的本人归责性要件》,载《法律科学》2010年第5期,第38页,作者认为表见代理的构成以本人具有归责性为必要。参见王浩:《从日本债权法修正看表见代理制度中的本人可归责要件问题》,载《北航法律评论》第2012年第1辑,第215页,作者建议可以通过民法上有关意思表示瑕疵的规定来确定表见代理制度中的本人归责要件。

[2]参见罗瑶:《法国表见代理构成要件研究》,载《比较法研究》2011年第4期,第69-70页,作者主张以“代理权外观”和“善意信赖”为认定表见代理的要件。

[3]参见冉克平:《表见代理本人归责性要件的反思与重构》,载《法律科学》2016年第1期,第72页,作者建议借鉴法国法上的表见代理理论,将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素,以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范。

[4]参见杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期,第58页,作者认为应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件。

[5]参见叶金强:《表见代理中信赖合理性的判断模式》,载《比较法研究》2014年第1期,第87页,作者建议通过构建理性人标准、重构当事人所处的场景,进而来判断这样的理性人在所构建场景中,对相应的代理权外观是否会产生合理的信赖。

[6]参见章戈:《表见代理及其适用》,载《法学研究》1987年第4期,第9页;参见史浩明:《论表见代理》,载《法律科学》1995年第1期,第70页;参见江帆、孙鹏:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第140页;参见李进一:《论表见代理》,载《现代法学》1996年第6期,第71页;全国人大法制工作委员会民法室:《中华人民共和国合同法立法资料选》,法律出版社1999年版,第154页。

[7]尹田:《我国新合同法中的表见代理制度评析》,载《现代法学》2000年第5期,第117页。

[8]同注[7]引文,第115页;参见孙鹏:《表见代理构成要件新论》,载《云南大学学报》(法学版)2004年第1期,第78页,作者认为,在立法政策上,《合同法》第49条的规定应不以被代理人有过错为构成要件,但在司法实践中仍应坚持被代理人有过错始构成表见代理。

[9]同注[7]引文,第115页。

[10]王利明:《表见代理构成要件之我见》,载《民商法纵论:江平教授70年华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年版,第182、194页。

[11]叶金强,同注[1]引文,第38页;朱虎:《表见代理中的被代理人可归责性》,载《法学研究》2017年第2期,第73页。

[12]《德国民法典》第170条规定:“意定代理权系以对第三人的表示授予的,意定代理权对该第三人保持有效,直至授权人将意定代理权的消灭通知该第三人之时。”第171条第1款规定:“授权人以对第三人的特别通知或以公告发出授予他人代理权的通知的,该他人因该通知而于前一情形下对特定第三人,于后一情形下对任何第三人,有代理的权能。”第172条第1款规定:“授权人将授权书交付给代理人,且代理人向第三人出示该授权书的,与授权人发出的授予代理权的特别通知相同。”

[13]Vgl. BGH NJW 1981,1728;1991,1225; Vgl. BGH VersR 1992,990,991; Vgl. BGH NJW 1998,1854,1855; Vgl.K?hler, AT, §11 Rn.44; Vgl.Soergel/Leptien, §167 Rn.17; Vgl.Palandt/Heinrichs, §173 Rn.14; Vgl.RGRK/Steffen, §167 Rn.11; Vgl.Erman/Palm, §167 Rn.7.

[14]Vgl.Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Verlag C. H. Beck, 9. Aufl.,S.895.

[15]Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971,S.48 ff.,S.191 ff.

[16][德]弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第996-997页。

[17][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第733页。[18]Vgl.Medicus, Bürgerliches Recht, Rdzn.101,102.

[19]同注[16]引书,第995页;Vgl.Canaris (Fn.15),S.48 ff.; Vgl.Bienert, Anscheinsvollmacht u. Duldungsvollmacht, 1975,S.93;Lüderitz, Beitr. z. Deutschen und Israelitischen Privatrecht, 1977,S.70 f.

[20]杨立新执笔的《〈中华人民共和国民法·总则编〉建议稿》第169条似乎通过列举“正当理由”来限制表见代理的适用,值得肯定;徐涤宇认为,在解释适用《民法总则》第172条时,应当贯彻私法自治原则,将代理权之外观限定为本人曾有授权行为或授权表示的三种类型。参见徐涤宇:《代理制度如何贯彻私法自治》,载《中外法学》2017年第3期,第696页;方新军认为,表见代理的不同类型对判断相对人合理信赖产生影响。参见方新军:《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》,载《华东政法大学学报》2017年第3期,第48页。

[21]叶金强,同注[1]引文,第38页;佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第212页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第289页;李文柱,同注[1]引文,第7页;孔祥俊:《合同法教程》,中国人民大学出版社1999年,第185-186页;隋彭生:《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版,第126页。

[22]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第648页;参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第340页。

[23]梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》,法律出版社,第311-312页;此外,杨立新执笔的《〈中华人民共和国民法·总则编〉建议稿》第154条第1款第2句、李永军主编的《中国民法典总则编草案建议稿及理由》(中国政法大学出版社2016年版,第308页)第154条第2款亦有类似规定。

[24]李文柱,同注[1]引文,第7页;朱虎,同注[11]引文,第67页。

[25]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第224页。

[26]王利明,同注[22]引书,第644页。

[27]《德国民法典》第171条第1款规定:“授权人以对第三人的特别通知或以公告发出授予他人代理权的通知的,该他人因该通知而于前一情形下对特定第三人,于后一情形下对任何第三人,有代理的权能。”

[28]《德国民法典》第172条第1款规定:“授权人将授权书交付给代理人,且代理人向第三人出示该授权书的,与授权人发出的授予代理权的特别通知相同。”

[29]《立法理由书》的相关阐述是:“基于生活常识和对意定代理权人意图的理性认识,该通知……不仅指明授权行为的事实,而且足以使第三人信赖相关人员享有代理权。”《立法理由书》I,第237页(《穆格丹》I,第483页以下),转引自弗卢梅,同注[16]引书,第982页。

[30]同注[16]引书,第982-983页。

[31]Vgl.Larenz/Wolf (Fn.14),S.889; Vgl. MünchKomm/Schramm, §171 Rn.1; Vgl.RGRK/Steffen, §171 Rn.1; Vgl. Soergel/Leptien, §171 Rn.1.

[32]参见李永军,同注[23]引书,第310页。比较法上的立法例有《德国民法典》第171条、《日本民法典》第109条和我国台湾地区“民法”第169条。《德国民法典》第171条第1款规定:“授权人以对第三人的特别通知或以公告发出授予他人代理权通知的,该他人因该通知于前一情形下对特定第三人,于后一情形下对任何第三人,有代理的权能。《日本民法典》第109条规定:“对第三人表示授予他人以代理权意旨者,于代理权范围内,就他人与第三人间实施之行为,承担责任。”该规定的内涵是:本未授予代理权,却向相对人作出看似已经授权的表示者,承担与有权代理相同的责任。该规定类似《德国民法典》第171条的规定。《日本民法典》第109条的规定以被代理人作出表示行为作为构成要件。关于如何判断代理人是否作出授权表示,日本学界通说认为,只要从客观上可以认为被代理人实施了授予代理权表示的事态存在就足以构成代理权授予。我国台湾地区“民法”第169条第1种情形规定,由自己之行为表示以代理权授予他人者,对于第三人应负授权人之责任,但第三人明知其无代理权或可得而知者除外,该条中的“由自己之行为表示以代理权授予他人”,指对外有授权于他人之表示,但实际上并未有代理权之授予。

[33]参见拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第892页;参见梅迪库斯,同注[17]引书,第732页;参见弗卢梅,同注[16]引书,第988页。

[34]Vgl.Larenz/Wolf (Fn.14),S.894.

[35]同注[16]引书,第988页。

[36]参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年第2版,第589页;参见史浩明,同注[6]引文,第71页。

[37]参见梁慧星,同注[25]引书,第233页;参见贾纯,同注[1]引文,第48页。

[38]参见增斌:《表见代理与狭义无权代理之区别初探》,载《警官教育论坛》2006年第2期,第48页。

[39]《合同法》第48条第2款第1句、第2句规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。”

[40]《中华人民共和国民法典·民法总则专家意见稿(征求意见稿)》(王利明)第170条第2款规定:“本人知道他人以代理人名义实施法律行为而不作否认表示的,适用前款规定。”“前款”是关于表见代理的规定。

[41]杨立新执笔的《中华人民共和国民法·总则编》建议稿第169条第2款规定的构成“表见代理”的理由之四是:被代理人知道他人以本人名义实施法律行为而不作否认表示的。

[42]李永军,同注[23]引书,第318页,第163条第1款第2句:“被代理人知道他人以自己名义实施法律行为而不作否认表示的,视为同意”;朱虎,同注[11]引文,第68页。

[43]参见最高人民法院民事判决书(2014)民四终字第35号。

[44]参见徐涤宇,同注[20]引文,第698页。

[45]最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》第1条规定:“(一)合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同,应当承担责任;(二)合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的,应视为委托单位授予代理权。”

[46]参见曹新明:《论表见代理》,载《法商研究》1998年第6期,第66页。

[47]同注[16]引书,第82页。

[48]参见李文柱,同注[1]引文,第8页。

[49]参见章戈,同注[6]引文,第10页。

[50]同注[25]引书,第233页。

[51]《日本民法典》第110条明确规定:“代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,被代理人应当承担与有权代理相同的责任。”日本学界通说认为,该规定属于越权型表见代理。我国台湾地区“民法”第107条规定:“代理权之限制及撤回,不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者,不在此限。”关于第107条的规定是否属于表见代理的问题,台湾地区学界存在争议,持否定说的学者(王伯琦:《民法总则》,正中书局1979年版,第194页;王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年第2版,第302页)认为,“第107条所规定之代理权之限制或撤销,仅本人曾授予代理权,而今对其予以限制或撤销,虽然与表见代理的法律后果相类似,但两者的构成要件全然不同,因此代理权经限制或撤销后之无权代理行为,不可与表见代理,混为一谈。”持肯定说的学者(洪逊欣:《中国民法总则》,三民书局1979年版,第486页)认为,代理权受限制时,如有客观上足以使第三人相信无权代理人有代理权之特殊关系,亦不妨成立表见代理。

[52]参见迟颖:《意定代理授权行为无因性解析》,载《法学》2017年第1期,第27页。

[53]Vgl.Laband, Die Stellvertretung be idem Abschluss von Rechtsgeschaeften nach dem allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, ZHR 10(1866),S.183 ff.

[54]曹新明持不同观点,他认为相对人应当按照本人与代理人之间的种种情事来审查是否有代理权及代理权的范围。参见曹新明,同注[46]引文,第66页;罗瑶也认为,相对人负有核实代理权外观的义务。参见罗瑶,同注[2]引文,第70页。

[55]参见最高人民法院民事判决书(2012)民抗字第24号。在该案中,金华公司于2005年3月12日与皓羽公司签订一份《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》约定:皓羽公司代理销售由金华公司开发的“楚天星座”项目,金华公司指定财务人员负责收取客户支付的房款并开具有效收据,该项目的商品房买卖合同以及文件均需由金华公司加盖公章后方能生效,其他任何单位和个人签订均属无效,双方后来在《〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉补充协议》中约定:2006年4月份为宣传炒作本楼盘的策划月,此月份暂封盘1个月。苏金水于2006年4月与金华公司的房屋销售代理商皓羽公司销售人员签署了两份《武汉市商品房买卖合同》购买06、07号商铺,后皓羽公司解除《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》,金华公司将06、07号商铺另行出售他人并向武汉市房产管理局备案。

[56]《民法总则》第170条第2款规定:“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”

[57]同注[17]引书,第719页。

[58]同注[16]引书,第1024-1026页;持类似观点的还有,Vgl.Bader, Duldungs - und Anscheinsvollmacht, Verlag Perter Lang, 1979,S.147.

[59]Vgl.Larenz/Wolf (Fn.14),S.892; Vgl. Wellspacher, Das Vertrauen auf ?u?ere Tatbest?nde, S.87; Vgl.Enn.-Nipperdey, §§187,188; Vgl.Lehmann, Allgem. Teil, §36 V 6; Vgl. Coing - Staudinger, §§171,172 N.2.

[60]参见李永军,同注[23]引书,第310页,该建议稿第155条规定:“授予意定代理权的意思表示向第三人作出的,意定代理权自第三人收到授权人关于意定代理权消灭的通知时起失效,但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权已经消灭的除外。”第156条规定:“意定代理权以特别通知或公告方式告知第三人的,被授权人在向第三人通知情形对该第三人具有代理权,在公告情形对任何第三人具有代理权,代理权在被撤回之前持续有效,但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权已经消灭的除外。”第157条规定:“代理人向第三人出示授权人给予的授权书的,视为授权人发出代理权授予特别通知。授权书在被返还给授权人或被宣告无效之前持续有效,但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权已经消灭的除外。”

[61]Vgl.Larenz/Wolf (Fn.14),S.893.

[62]Vgl. HRR 1931,Nr.529.法院在该判决中认为:“以外部现象作为唯一标准同样违反诚实信用原则,它与建立在诚实信用原则基础上的权利外观代理制度不符。”该判决明确了权利外观代理的构成要件,不仅以被代理人的行为引起代理权授予的表象为必要,而且以被代理人虽然在尽到谨慎义务的情况下可以知道并能够阻止代理人的行为但却对该行为予以容忍为必要。关于权利外观代理的案例还有RGZ 145,155和RGZ 170,281的两个判决。

[63]Vgl. NJW 1952,217.

[64]同注[3]引文,第72页,作者也将“Anscheinsvollmacht”翻译成“表象代理”。

[65]Vgl. LM §167 BGB Nr.4.在该案中,法院认为:“在默示授权代理的情形中,被代理人明知他人以自己的名义实施法律行为而予以容忍,相对人依据诚实信用原则和交易习惯,可以认为该他人已经获得为被代理人实施法律行为的意定代理权;而在表见代理的情形中,被代理人虽然不知道他人为其实施法律行为,但相对人可以基于诚实信用原则认为,假使被代理人尽到交易所必须的谨慎义务即可发现该他人的行为但却对该行为予以容忍。”

[66]Vgl. LM §167 BGB Nr.10.

[67]Vgl. NJW 1952,217.

[68]Vgl. LM §167 BGB Nr.4.

[69]Vgl. BGHZ 102,60,64; BGH NJW 1997,312.

[70]同注[16]引书,第994页;Canaris (Fn.15),S.48 ff.,S.191 ff.

[71]同注[16]引书,第996页;同注[17]引书,第733页。

[72]参见叶金强,同注[1]引文,第42页。

[73]参见迟颖、张金栋:《比较法学的学科危机与概念重构》,载《中国比较法学·比较法治文化》,中国政法大学出版社2016年版,第269页以下。

[74]同注[16]引书,第17页。

[75]参见迟颖:《法律行为之精髓——私法自治》,载《河北法学》2011年第1期,第4页。

[76]参见徐涤宇,同注[20]引文,第699页。

[77]详见迟颖,同注[52]引文,第20页以下。

[78]详见迟颖:《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》,载《清华法学》2017年第3期,第109页以下。

来源:《比较法研究》2018年第2期

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