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反垄断法中“技术市场”概念的引入与界定


发布时间:2018年5月25日 熊文聪 点击次数:1944

[摘 要]:
随着知识产权许可在企业并购和市场竞争中的作用凸显,运用传统的相关商品市场概念来评判其限制竞争效果的反垄断司法与执法实践已日渐暴露其不足和缺陷。“技术市场”概念的出现与演变顺应了这一需求,有效识别了知识产权许可是一个独立于下游商品的上游市场。虽然可以借鉴假定垄断测试法等传统的相关市场界定法则,但考虑到技术竞争的特殊生态,技术市场的界定应当基于个案适当调整,并总结经验和规律,从而更加全面客观地评价其反竞争效果。中国反垄断立法起步较晚,但在信息化和全球化的大背景之下,技术市场概念的引入与界定已然刻不容缓,因此,确立一个独立于传统商品或服务市场的技术概念,并找到界定技术市场的一套有效方案,从而准确分析知识产权交易中的竞争效果。
[关键词]:
技术市场;反垄断;相关市场;经济分析

    1995年,美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)在起草《知识产权许可反垄断指南》(以下简称《知识产权指南》)时,其中一个激烈争论就是反垄断法中“相关市场”概念的界定在评估知识产权许可协议时将扮演什么样的角色。最终《知识产权指南》创立了“创新市场”和“技术市场”两个新概念。创新市场指向研发过程中的竞争,虽然创新市场获得了普遍关注,但技术市场在评价知识产权许可的竞争效果时所扮演的角色更加不容小觑,也直接影响了之后的反垄断实践。例如在微软案中,DOJ认为,除了其他方面,微软在计算机软件知识产权方面的限制竞争行为是对技术市场的损害。[1]同样,FTC在对Summit Technology and VISX公司的反垄断执法中,明确地将相关市场界定为“激光图像纠错技术的专利许可市场”。这些个案对技术市场的分析与界定标志着反垄断法演变的一个重要趋势。同样地,虽然我国反垄断立法起步较晚,但随着知识产权在国家经济和全球贸易中的作用和地位日益凸显,涉及知识产权许可的反垄断案件近年来频频涌现,如何界定主要以技术为核心竞争手段的相关市场,进而更为客观公正地评价相关产业的竞争效果,已然成为亟待解决的问题。

 

  一、传统的相关市场界定

 

  相关市场界定是分析绝大多数反垄断案件的关键步骤。界定相关市场的目的是为了识别一个企业或企业集团行使其市场支配地位的经济范围。恰如美国联邦最高法院所言:“不界定相关市场,就无法评估被告限制或破坏竞争的能力。”[2]因此,相关市场界定是反垄断案件中评估现有的或可能的反竞争效果的重要一环。

 

  然而,传统的相关市场分析源自美国联邦最高法院两个最有影响的判例,即Cellophane案和Brown Shoe案。在Brown Shoe案中,最高法院指出:“商品相关市场的外在边界是由该商品用途上合理的可替代性,或者说是由该商品与其替代品之间的需求交叉弹性决定的。”[3]也就是说,如果消费者基于价格、用途及其他品质上的综合考虑,认为两个商品是可以合理替代的,则这两个商品属于同一相关市场。商品市场分析聚焦于替代品是否存在。因为当某个卖方仰仗市场支配地位报出一个超竞争价格时,消费者就会转向与其最近的替代品,从而限制该卖方的涨价能力。相反,如果市场上不存在替代品,则垄断性涨价将畅行无阻。[4]Cellophane案中,最高法院认为,如果两个商品用于相同目的或发挥近似功能,则可以说这两个商品具有功能上的可替代性。[5]但“功能上近似”只是判定商品可替代性的必要条件,而非充分条件。两个商品在功能上近似(如自行车与汽车、纸杯与玻璃杯),却可能离反垄断法上的竞争者相去甚远。因此,除了考虑商品功能上的可替代性和需求的交叉弹性,传统相关市场分析还需要考虑能够表征“窄市场”存在的“现实迹象”,以区别于“宽市场”。这些“现实迹象”包括:来自产业界或公众的认识,即窄市场作为一个独立的经济领域客观存在;商品在用途上的显著个性;独特的生产工艺;特殊的消费者群体;价格差异;消费者对价格变化的敏感度和特别的经销商等。[6]传统的相关市场界定有以下特点:虽然法院和执法机构要考虑一系列因素,但其中最重要的考量因素是消费者选择替代品的能力和倾向。主要考察商品相关市场,延及服务或商品与服务相结合的相关市场。传统的相关市场界定是相对静态的,即主要考察相对短期间内的竞争效果。尽管法院没有给出一个明确统一的考察期间,但典型期间即法院审判时的“此时此刻”。[7]

 

  二、技术市场概念的演变历史

 

  技术市场是反垄断法中的一个全新概念。在20世纪的大多数年代,法院和执法机构在开展与知识产权有关的反垄断分析时,其传统做法是考察知识产权许可合同中的限制条款是否超越了知识产权法定的权利范围,[8]而相关市场界定却很少进入裁判者的视野。[9]20世纪90年代以来,情况发生了显著转变:司法和执法部门从仅仅关注知识产权许可行为本身转向更加关注这些许可条款对于竞争的效果。美国1995年颁布的《知识产权指南》可谓这一转变的重要标志。但在此之前的判例有助于我们更好地理解这一转变是如何发生的。

 

  虽然没有使用“技术市场”这一术语,但美国一些联邦法院适用反垄断规则评判专利池的反竞争问题可以看作技术市场概念出现的前奏:首先,考察这些知识产权许可协议的反竞争问题均涉及技术;其次,法院认为(至少暗示)技术的潜在市场支配力明显有别于商品或服务的市场支配力。企业间签订专利池协议的直接目的不是为了商品的生产或服务的扩张,而是为了占有更多受知识产权保护的技术。虽然不少专利池策略看重的是由专利技术所得到下游商品的市场大小,但还是有些专利池追求的是对这些专利技术本身这个上游市场的控制。[10]

 

  例如在Hartford-Empire案中,DOJ成功证明了这一事实,即四家玻璃制造企业就超过600项玻璃制造机械专利达成交叉许可协议,从而有效控制了美国玻璃制造自动化产业。虽然没有详细阐明相关市场的界定问题,法院却认定该专利池协议违反了《谢尔曼法》第1条和第2条,并指出:“很显然,通过联合与限制性协议,上诉人长时间压制了玻璃制造机械产业的竞争,并依靠他们的联合专利来调配机械的生产领域及维护非专利玻璃器皿的价格。”[11]这一表述暗示了玻璃制造机械技术是一个区别于玻璃制造机械和这些机械所生产的商品的独立上游市场。

 

  同样地,联邦最高法院就Walker Process案的裁决及随后的系列判例进一步推动了技术市场概念的生成。Walker Process案是一起典型的由被告在专利侵权诉讼中提起的反垄断反诉案件。尽管法院在审理时关注的是“设备”(即由专利技术生产的商品)相关市场的竞争效果,但法院却暗示,专利技术及其可能的替代技术实质性地界定了这一市场的边界。[12]依据专利技术的排他效力来界定相关商品市场的理念被后续案例继承并提炼。但不得不指出的是,Walker Process案忽视了专利技术及其替代技术本身可能构成一个独立的相关市场,并足以应当接受反垄断审查。但不管怎么说,评价知识产权的排他效力对竞争的影响,并将其融入相关市场的界定中——这一理念照亮了技术市场界定的前进方向。

 

  另一个技术市场概念的法源来自部门规章。虽然缺乏制定法和判例法的约束力,但DOJ1988年制定的《国际合作的反垄断执法指南》(以下简称《国际指南》)却表明了行政机关对于界定技术市场的态度。《国际指南》明确指出,审查知识产权许可协议的竞争效果不是基于商品或服务市场,而是基于技术市场。[13]《国际指南》还特别指出:技术的相关市场涵盖当专利许可费涨幅达5%-10%时使用者会转向的所有技术,既包括功能上可以替代的技术,也包括能够制造出相同替代商品的技术。[14]可见,这种界定技术市场的方法完全借鉴于传统的商品或服务市场的界定方法。不仅如此,界定技术市场也只关注当下的竞争状态,即将可能破坏技术市场支配地位的潜在竞争者限定在两年之内。因此,对于知识产权许可协议的反垄断审查,《国际指南》并没有提供一套崭新的分析路径,它只是将传统的商品市场评估模式运用于知识产权的交易市场。但不可否认的是,《国际指南》首次提出了独立的“技术市场”概念,并就如何界定该概念迈出了关键一步。

 

  1995年的《知识产权指南》沿袭了《国际指南》,并提升了技术市场的界定。《知识产权指南》表达了DOJFTC的态度,其中列举了可能受知识产权许可协议影响的三类市场:(1)传统的“商品”市场;(2)“创新”市场,即由直接指向新商品或改进商品的研发组成;(3)“技术”市场,即由知识产权许可协议中被许可使用的技术及其替代品(即足以替代并能够对基于知识产权许可协议而形成的市场支配地位施以限制的商品或技术)组成。为了识别技术的替代品进而廓清相关市场的边界,执法机构应在数据材料的支撑下判断当一个假定垄断者在滥用市场支配地位时(如以小幅的、显著的和非暂时的方式涨价,即SSNIP),消费者可能转向的最小的技术组或商品组。[15]值得注意的是,《知识产权指南》中的“技术市场”概念,不仅涵盖被许可的专利技术,也涵盖不受知识产权保护的替代技术和替代商品。

 

  三、界定技术市场的经济基础

 

  在现代反垄断法中,界定相关市场在于思考一个市场上的假定垄断者是否可以通过小幅的、显著的和非暂时的涨价来获利。如果可以获利,则该市场将遭受反竞争损害,对此进行反垄断规制便是合适的;如果涨价导致消费者转向其他替代品或减少购入量,则该市场便不是反垄断意义上的相关市场。以经济学的视角观之,相关市场界定就是考察一个假定垄断者提供特定商品时可能面对的需求弹性。[16]

 

  虽然技术市场分析参照了传统的商品市场分析,但在一个产业链中,技术市场是输入市场,而商品市场则是一个输出市场。也就是说,为了能够开展进一步的经济活动,获得专利许可常常是必需的。因为技术能为今后的商品提供潜在的生产力和竞争优势。因此,技术交易类似于股票交易,定价基于未来利润的多少,以标准的经济学术语,对于技术许可的需求是输入的“衍生需求”。当这一衍生需求对于价格相对不敏感,或者说相对缺乏弹性,则这些相关技术更可能构成反垄断法上的相关市场。当知识产权许可是基于现有商品需求时(如企业为生产钢铁而达成熔铸技术的专利许可),我们可将其称为“现货”技术市场。相反,当许可是为了满足未来商品需求时(如为了研发新药而达成的技术专利许可),我们可将其称为“期货”技术市场。

 

  技术市场概念的引入与界定可以帮助法院和执法部门避免因适用传统的商品市场界定可能导致的积极错误(本没有垄断问题却被判定构成垄断)和消极错误(实际存在垄断却被判定不构成垄断)。这些错误的一个典型例证就是想当然地认为下游商品市场的竞争会限制上游技术市场的支配力。在某些情形下,技术市场明显的反竞争效果并不能作为下游商品市场存在垄断的证据。[17]20095月国务院反垄断委员会出台的《关于相关市场界定的指南》(以下简称《相关市场指南》)2条第2款指出:“相关商品市场,是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。”如果缺乏“技术市场”概念,则很容易将此规定中的“需求者”狭隘地界定为下游商品的消费者。如在华为诉IDC案中,有研究者认为,本案的“需求者”是电信终端设备的消费者,而电信终端设备是不能仅依靠某项必要专利的许可就可以生产出来的。[18]如果把本案的相关市场界定为电信终端设备(如手机)市场,IDC显然不构成市场支配地位,因为IDC并不生产手机。无独有偶,在Standard Oil案中,美国联邦最高法院仅仅界定了商品市场,却忽略了专利许可技术可能单独形成市场支配力并产生反竞争效果。Standard Oil案涉及原油裂化技术的专利池。原油裂化是20世纪初石油提炼产业主要的技术创新。尽管DOJ主张被告的技术交叉许可协议构成价格固定卡特尔,但联邦最高法院却认为,裂化技术专利池并无反竞争效果。因为专利许可费的增加并不会导致汽油价格的上涨。[19]这一结论新颖别致,却并不充分。基于本案事实的经济分析,裂化技术显然构成一个独立的相关市场。因为假定垄断者并不会因为将专利许可费提高到竞争水平之上而丧失其许可利润。在界定技术市场时,经济分析提供了四条准则:(1)对于使用该技术而获得的商品的需求是相对缺乏弹性的;(2)在商品的全部成本或价格中,技术许可费只占很少的一部分;(3)替代技术要么难以获得,要么其效果难以与该技术相提并论;(4)转用替代技术的成本很高,因为引入和使用该技术的环境条件是特定化的。[20]

 

  以Standard Oil案为例,第一,对于汽油的低需求弹性促成了裂化技术市场。因为需求对价格不敏感,高许可费不会打压汽油的生产。第二,1917年,石油裂化技术抽取的许可费仅为每加仑汽油中的1.41美分,或汽油批发价的6.75%。许可费增加10%仅相当于每加仑汽油上涨0.141美分或汽油批发价上涨0.0675%。这一价格涨幅并不会导致消费者减少裂化汽油的购买量。第三,原油裂化技术大大提高了汽油的产量,相当时期内难以找到能与之抗衡的替代技术。第四,几乎每种石油提炼设备都是特别设计、配置的,以符合裂化技术的要求。即使存在替代技术,将工厂和设备进行改造、拆换的成本也很高。因此,区别于最终的商品裂化汽油,原油裂化技术本身构成一个独立的相关市场。同样在微软案中,美国地区法院确认了两个相关市场:个人电脑操作系统和网页浏览器。虽然法院和执法部门都没有把这两个市场识别为技术市场,但这两个市场都是由被许可使用的知识产权对象及其替代品构成的。不仅如此,无论是操作系统还是浏览器,相对于最终商品——个人电脑而言,都是输入端,故对其需求也不同于对个人电脑的需求。法院所确认的事实也完全符合上述界定技术市场的四项经济准则。因此,仅仅对个人电脑这一商品市场进行分析并不能准确反映操作系统和浏览器市场真实的竞争现状。

 

  针对引入技术市场概念的必要性,也存在反对之声。第一种质疑认为,界定商品市场的传统做法能否用于高科技产业?这是最近几年热议的话题。一些论者提出,考虑到高科技产业(特别是IT产业)与其他产业的竞争环境有着本质区别,反垄断法必须修改。[21]但反对者却认为,虽然高科技产业的到来是一个不争的事实,但既有的反垄断规则完全可以适用于这一领域。[22]尽管没有准确的定义,但通说认为高科技产业具有以下特征:(1)高科技企业主要是基于其技术上的领先地位而取得竞争优势。(2)围绕这些特有技术,高科技企业往往可以通过“网络效应”来扩张其竞争优势。(3)一旦在技术革新方面领先一步,某家高科技企业便很容易在相当长的一段时期内独占鳌头。(4)高科技企业间的竞争并不符合传统的商业模式,即实质相似的几种商品在价格上的竞争。[23](5)相反,高科技产业常常是一家企业凭借技术优势长时间领先,然后由另一家企业凭借技术上的“大跨越”而取代前者。这种“大跨越”往往不是出现了既有技术中的一个更便宜的版本,而是迎来了一种足以重新定义整个行业的崭新技术。[24]有研究者将这种周期性的、不可预测的和持续性的“创造性破坏”称之为“动态竞争”,并认为当动态竞争出现“拐点”时,现有技术被摧毁,也为潜在进入者和其他创新者提供了进入市场的新机会。[25]因此,如果继续沿用固有的相关市场界定法则来评估高科技产业的竞争状况,很可能导致错误的裁判结果。因为在高科技产业领域,一个较高的市场份额可能仅仅反映技术上的先人一步或经过一场残酷的竞争而获取的成果。不仅如此,传统的、静态的相关市场界定法则(SSNIP)可能并不有助于向裁判者揭示高科技企业的竞争本质。因为高科技产业尽管可能两年之内不存在某种替代品能够回应SSNIP,但该市场仍然可能是一个充分竞争的市场。这种竞争并非类似商品间价格的此消彼长,而是一种领先技术可能被另一种全新技术随时取代的风险。只要对技术创新开放,那它就是一个高度竞争化的市场。

 

  但所有这些并不足以颠覆技术市场的界定。考虑一些特定产业的一些特殊情况,技术市场界定完全可以作出适当的调整。在进行技术市场界定的个案中,一个在市场上居于支配地位的企业可能会提供证据证明该竞争领域属于高科技产业。例如,它可以抗辩称自己的竞争优势是受到技术革新限制的,相应地,该案就应当把界定相关市场的时间段延长,或扩大相关市场的范围从而允许现实的和潜在的竞争。有学者指出:“如果随着时间的推移(至少45),市场份额不断发生实质性变化的话,当这种情况在某一市场已经发生或预期将要发生时,就是竞争力量存在的重要证据,说明应当将相关市场界定得更为宽泛。”[26]即便采用假定垄断测试法界定技术市场,也应考察下列因素:创新活动(如研发支出与趋势,技术引进与产品性能提高),竞争活动(如市场份额的改变,潜在进入的影响,消费者购买活动的变化)等。[27]虽然这一观点现在并不被人广为接受,但它值得在每个个案中考虑。随着时间的推移和经验的积累,法院和反垄断执法部门完全可能发展出一套有效、透明及统一的分析工具来满足特定情形下特定产业中技术市场界定的需要。

 

  第二种质疑认为,界定技术市场是不切实际的,因为评价知识产权的竞争效果非常困难。该观点认为,运用传统的相关商品市场规则来评判专利技术的竞争效果并不适合,因为专利权的范围和效力很不稳定,从而难以确定某专利技术的替代品,这便导致界定相关市场不可行,也很难预测未来的商品竞争。[28]不仅如此,当专利许可协议并不是以许可费方式交易的(如回授、交叉许可、技术协助等),便很难确定被许可使用的技术及其替代品的价格。[29]这些困境应当引起法院和反垄断执法机构的重视,当专利效力和范围高度不确定或难以评估非以许可费方式交易的技术之价值时,通过界定技术市场来评判竞争效果可能是不恰当的。但这仅仅是限定了技术市场的适用条件,而不是整个抛弃这一概念。无论是界定商品市场还是技术市场,都依赖证据。如果既有证据足以证明界定技术市场是可行的,我们没有理由不去使用它。尽管知识产权的价值很不确定,但许可人不得不给出一个许可费率,而被许可人也不得不决定其愿意出多少价,双方定价无非是基于下列考量:(1)目标技术的哪一方面或哪一部分对于生产经营实践是有用的;(2)该知识产权排除或限制同行竞争者的效力如何;(3)目标技术有无替代品。如果知识产权许可人和被许可人这些市场参与者能够评估目标技术的竞争效果和法律风险,尽管这种评估容易出错,且并不是完美无缺的,那法院和反垄断执法部门同样也可以基于这些证据来界定技术市场。

 

  四、中国的立法与实践

 

  近几年来,中国相关部门开始对通信、芯片、软件、互联网等以信息技术为代表的高科技产业展开反垄断调查、处置和裁判。20131月,国家发改委对韩国的三星、LG和我国台湾地区的奇美、友达、中华映管、瀚宇彩晶六家大型液晶面板企业2001年至2006年的价格垄断行为进行处罚,包括责令退还、没收和罚款总金额达3.53亿元。201310月,商务部经审查认为微软收购诺基亚案(涉及大量知识产权许可与收购)对中国智能手机市场可能具有排除、限制竞争效果。201311月,华为发起对IDC的诉讼,深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院两审法院均认为IDC在标准必要专利的许可费上定价过高,违背了公平、合理、无歧视(FRAND)原则,构成滥用市场支配地位,赔偿华为2000万元。20142月,国家发改委启动了对美国高通公司过度收取专利费和搭售行为,损害中国手机产业利益的反垄断调查。上述趋势显示:专利许可的反垄断规制将越来越多地摆在法院和执法部门的面前。尽管技术市场概念很新,且不是完美无缺的,但它在反垄断规制中所扮演的重要角色却不容忽视,尤其是在运用传统的相关商品市场来判定市场支配力明显不足甚至有误的场合。

 

  我国2007年颁行的《反垄断法》第12条第2款定义了相关市场:“指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”可见,虽然一些发达国家早在十年前就已经突破了相关市场的范围,但中国的立法部门依然将相关市场仅仅界定为传统的商品市场或服务市场。《相关市场指南》第3条再次重申了该定义,但第5款指明:“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中,可能还需要界定相关技术市场,考虑知识产权、创新等因素的影响。”虽然该指南确立了“技术市场”概念,但它毕竟只是部门规章,不属于全国人大及其常委会制定的法律,效力等级不足,只能对反垄断执法具有一定的约束力,而无法作为司法审判的裁量依据。不仅如此,该条文使用“可能还需要”这样非常模糊和非强制性的表述,且没有阐明界定技术市场的具体方法和考量因素,使得它对反垄断执法和司法的指引和约束效力趋于弱化。20154月国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第3条指出:“在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中,相关商品市场可以是技术市场,也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。”201510月国务院反垄断委员会公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》进一步指出:“界定涉及知识产权的相关市场,既要相关市场界定的一般原则和方法,同时也需要考虑知识产权领域的特殊性”,“如果知识产权和相关商品分开交易,或者仅界定相关商品市场难以全面评估相关知识产权行使行为的竞争影响,需引入对相关技术市场的界定”。应当说,这两个最新文件在此问题上是有所发展的,但不无遗憾的是,关于技术市场的界定,仍然存在诸多不确定之处,如技术市场是否仅包含技术,而不包括与某类技术存在竞争且能够相互替代的具体商品?“相互替代”是泛指技术上的可替代,还是限于“技术上可替代且商业上也可替代(即替代成本较低)”?如何判断“相互替代”?其考量因素有哪些?是局限于短期的静态审视还是放眼于长期的动态考量?“知识产权领域的特殊性”会给相关市场界定的一般原则和方法带来哪些挑战和修正?

 

  这些疑问有待执法和司法实践加以明确化。在华为诉IDC案中,二审法院开创性地将“专利许可市场”界定为一个独立于手机等相关商品市场之外的相关市场,并对IDC公司的3G标准必要专利是否构成一个“专利许可市场”展开分析论述:“当专利技术被纳入标准后,由于该专利技术是产品的制造商唯一且必须要使用的技术,而专利权人又是该必要专利许可市场的唯一供给方。在标准技术条件下,每一个3G无线通信领域内的必要专利许可市场,均是唯一和不可替代的。……2G3G4G标准是技术升级关系,2G3G4G标准下的每一必要专利都是唯一的、不可替代的。因此,鉴于3G标准(包括WCDMACDMA2000TDSCDMA)每一个必要专利的唯一性和不可替代性,故原审法院依法认定华为公司对本案相关市场范围的界定,符合我国反垄断法的规定。”[30]但在进一步论证中,该院在界定专利许可市场时沿用了界定商品市场的思路:“本院对本案相关市场的界定,主要基于涉案必要专利满足消费者需求的基本属性,考虑需求者对涉案必要专利技术的功能、用途、价格等因素进行需求替代分析,并适当考虑供给替代分析。……必要专利与一般专利不同,其并不存在充足的实际的或潜在的近似替代品。这是本案所必须重点把握的商品属性与特质。”但遗憾的是,我们看不到法院运用SSNIP等传统分析方法来详细论证为什么每一个必要专利都构成一个独立的专利许可市场。法院似乎只是从概念上而不是从证据中推演出这一结论,即某一必要专利对于其标准而言只能是唯一的、不可替代的。[31]但是,纳入标准的必要专利是否真的没有实际的或潜在的替代技术或替代商品?标准与标准之间是否具有可替代性呢?这不是单纯的逻辑问题,而是重要的事实问题。有研究者就指出:“MPEG4 VisualH.264两种视频压缩编解码技术标准虽然采用了不同的编解码技术,但从技术功能与用途的角度看,这两种技术标准均能向家庭用户提供集合数字电视、互联网浏览、多媒体欣赏、视频通讯以及固话业务等多种服务的综合交互式服务技术方案。因此,这两种技术标准属于同一相关技术市场。”[32]技术的标准化促进了互联互通,大大降低了行业的运行成本,有其不容置疑的正当性。如果不是基于充分的情势考量,而是想当然地认为每一个纳入标准的专利技术都构成一个潜在的或现实的垄断市场,势必阻碍技术革新与行业发展。

 

  正如前文所言,技术竞争的生态往往是一种技术在相当长的一段时间内独占鳌头,乃至成为无法绕开的标准必要专利,而后被另一种崭新技术“大跨越式”地全盘取代,本案上诉人IDC公司就抗辩说智能手机4G标准可以替换3G标准。虽然存在网络效应和路径依赖,但随着消费者需求和全球化市场竞争的不断加快,技术的生命周期迅速缩短,标准间的淘汰更新往往与技术发展同步,甚至超越了技术创新本身的发展水平。[33]2016年年底共享单车如雨后春笋般地迅速占领各大城市,几乎一夜间取代了传统的自行车。这显然是一种残酷的充分竞争环境,领先者时刻处于被取而代之的险境,不能就此认为其居于市场支配地位。有学者明确指出:“不管是否被认定为相关市场,标准必要专利并不能像邮政行业垄断者那样针对行业进入设置永久性障碍。所以在任何时间点,不同的标准彼此竞争(激烈的竞争一直存在),因为企业都想要为他们参与的标准研究出新技术或研发出新标准。”[34]因此,面对这样一种不同于传统商品市场的竞争模式,裁判者是否应当把界定相关市场的时间段延长,或扩大评估的范围从而发现潜在的竞争者?我国《反垄断法》第18条列举了多项认定“市场支配地位”需要考量的因素,其中第(6)项特意使用“其他因素”这样的弹性表述作为兜底条款,实际上赋予了法官和执法者针对个案新情况的自由裁量空间。与此如此,第19条虽然用“市场份额”来推定经营者是否具有市场支配地位,但其第3款尤为强调,这种推定是可以被证据所推翻的。

 

  实际上,从世界各国反垄断法的发展趋势看,市场份额在认定支配地位时已逐渐扮演辅助角色。多数情况下,已经无法从高市场份额直接得出具有市场支配地位的结论。[35]有研究者通过大量文献和判例研究得出,针对相关市场(尤其是技术市场)的分析与评判,应当摒弃“想当然”的简单推定,而转向更为精细化、全面化、客观化的多因素综合认定,注重考察不同技术标准相互竞争产生的纵向限制、标准必要专利权人的相互牵制、标准化组织对权利人的制衡以及标准与技术的动态发展和演进。一个非常值得参考的中国判例就是2013年的“奇虎诉腾讯”案,最高人民法院二审认为,QQ软件在中国大陆地区即时通信服务市场的市场份额超过80%“,尽管如此,市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易,或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品,或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下,高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是,互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用,而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据”。[36]

 

【注释】

[1]United States v. Microsoft Corp., No.981232, 5456(D.D.C. May 18, 1998).

[2]Walker Process Equip., Inc. v. Food Mach.& Chem. Corp., 382 U.S.172, 177(1965).

[3]Brown Shoe Co. v. United States., 370 U.S.294, 325(1962).

[4]United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S.377, 394(1956).

[5]Id, at 399.

[6]Brown Shoe Co. v. United States., 370 U.S.294, 325(1962).

[7]United States v. Baker Hughes, Inc., 908 F.2d 981, 987(D.C. Cir.1990).

[8]See Willard K. Tom & Joshua A. Newberg, Antitrust and Intellectual Property: From Separate Spheres to Unified Field, 66 AN-TITRUST L.J.167(1997).

[9]See, e.g., United States v. Besser Mfg. Co., 96 F. Supp.304, 314(E.D. Mich.1951).

 [10]See, e.g., United States v. Krasnov, 143 F. Supp.184, 202(E.D. Pa.1956).

 [11]Hartford-Empire Co. v. United States, 323 U.S.406407(1945).

 [12]Walker Process Equip., Inc. v. Food Mach.& Chem. Corp., 382 U.S.172, 178179(1965).

 [13]U.S. DEP'T OF JUSTICE, ANTITRUST ENFORCEMENT GUIDELINES FOR INTERNATIONAL OPERATIONS §3.63(Nov.10, 1988).

 [14]See id.§3.63.

 [15]假定垄断测试法是界定相关市场的一种常用方法,参见黄坤、张昕竹:《盲人摸象与相关市场界定——假定垄断者测试及其执行方法的一个框架》,《财经问题研究》2013年第7期。

[16] See generally Gregory J. Werden, Demand Elasticities in Antitrust Analysis, 66 ANTITRUST L.J.363(1998).

 [17]Joshua A. Newberg, Antitrust for the Economy of Ideas: The Logic of Technology Markets, 14 Harv. J.L.& Tech.83, 106(2000).

[18]参见王晓晔:《市场支配地位的认定——对华为诉IDC一案的看法》,《人民司法》2014年第4期。

[19]Standard Oil(Indiana)v. United States.283 U.S.163, 179(1931).

[20]Joshua A. Newberg, Antitrust for the Economy of Ideas: The Logic of Technology Markets, 14 Harv. J.L.& Tech.83, 107108(2000).

[21]See, e.g., David J. Teece & Mary Coleman, The Meaning of Monopoly: Antitrust Analysis in High-Technology Industries, 43 AN-TITRUST BULL.801, 803(1998).

[22]See, e.g., Robert Pitofsky, Antitrust Analysis in High-Tech Industries: A 19th Century Discipline Addresses 21st Century Prob-lems, Remarks Before the American Bar Association Section of Antitrust Law's Antitrust Issues in High-Tech Industries Workshop(Feb.25, 1999).

[23]See generally David J. Teece & Mary Coleman, The Meaning of Monopoly: Antitrust Analysis in High-Technology Industries, 43ANTITRUST BULL.801, 826828(1998).

[24]See generally Raymond Hartman et al., Assessing Market Power in Regimes of Rapid Technological Change, 2 INDUS.& CORP.CHANGE 317, 319321(1993).

[25]Henderson, R.M., Clark, K.B., 1990.Architectural Innovation:The Reconfiguration of Existing Product Technologies and the Failure ofEstablished Firms.Admin.Science Quarterly.35, 930.

[26]卢文涛:《动态竞争视野下的反垄断相关市场界定》,《中国版权》2014年第3期。

[27]Christopher Pleatsikas and David Teece, the analysis of market definition and market power in the context of rapidinnovation, International Journal of Industrial Organization, 19(2001).

[28]Azam H. Aziz, Note, Defining Technology and Innovation Markets: The DOJ's Antitrust Guidelines for the Licensing of IntellectualProperty, 24 HOFSTRA L. REV.475, 494497(1995).

 [29]Id, at 492.

[30](2013)粤高法民三终字第306号。

[31]2015年发国家改委针对高通公司的反垄断处罚决定遵循了同样的逻辑思路,参见发改办价监处罚(2015)1号。

[32]宁立志、周围:《专利许可中差异化许可价格的反垄断分析》,《法商研究》2014年第4期。

[33]参见王博、丁堃、刘盛博、张春博:《基于技术标准的下一代移动通信产业竞争情报分析》,《科技管理研究》2015年第2期。

 [34][]大卫·埃文斯、张艳华、张昕竹:《反垄断法规制不公平定价的国际经验与启示》,《中国物价》2014年第5期。

 [35]参见刘贵祥:《滥用市场支配地位理论的司法考量》,《中国法学》2016年第5期。

 [36]最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。

 

来源:《东方法学》2018年第2期

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责任编辑:江晨

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