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期货市场中“抢先交易”行为的刑法规制


发布时间:2018年5月15日 卢勤忠 黄敏 点击次数:1048

[摘 要]:
证券市场“抢先交易”被视为操纵证券市场行为且被纳入刑事司法规制,期货交易行为虽然在微观上与证券交易行为存在差异,但两者在金融市场属性、违法性要素等方面存在同质性。通过参考证券市场“抢先交易”的理论之争,并考察域外期货操纵犯罪中“抢先交易”的相关规定,期货市场“抢先交易”应当予以刑法规制具有实质合理性。在纳入刑法规制时,该行为的实施主体、主观意图、客观行为要素应当作充分的论证。
[关键词]:
期货;抢先交易;利益冲突信息;市场操纵;犯罪构成

    2004年开始,中国证监会陆续对证券市场的“抢先交易”(scalping)行为予以行政查处,[1]20118月,汪建中因“抢先交易”被判处操纵证券市场罪,此案被视为证券犯罪领域“抢先交易”入刑第一案,引发理论界和实务界的广泛关注。201057日最高人民检察院和公安部联合发布的《刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称:《刑事立案标准二》)第39条第7项规定:“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的,应当以操纵证券、期货市场罪追究刑事责任。”该规定从司法解释的角度,明确了“抢先交易”应以操纵证券、期货市场罪认定。然而,无论是理论界抑或实务界对于“抢先交易”的关注一直停留在证券领域,而对于期货领域的“抢先交易”极少提及,往往在论证证券“抢先交易”行为时顺带表述,并且,《刑事立案标准二》关于“操纵证券、期货市场罪”的立案追诉标准所表述的“抢先”交易行为仍旧只涉及证券领域,对同属金融市场的期货市场而言,“抢先交易”是否入刑处于颇为尴尬的状态。

 

  一、我国期货“抢先交易”法律规制现状

 

  所谓“抢先交易”,是指证券期货公司、证券期货咨询公司、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有有关证券、期货合约,并对相关证券、上市公司、期货合约及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告,通过期待的市场反应获取经济利益的行为。[2]关于期货“抢先交易”的禁止性规定,散见于我国相关期货管理法规中。1997年国务院证券委员会发布《证券、期货投资咨询管理暂行办法》,以行政规章的形式禁止投资咨询机构通过投资咨询和建议等方式操纵市场。根据该办法第24条和第25条,证券期货投资咨询机构及其投资咨询人员不得利用咨询服务与他人合谋操纵市场或者进行内幕交易;具有自营业务的证券经营机构在从事超出本机构范围的投资咨询业务时,就同一问题向社会公众和其自营部门提供的咨询意见应当一致,不得为自营业务获利的需要误导社会公众。就其内容来看,上述禁止抢先交易的规定显得有些简单,这与当时对操纵市场和内幕交易的认识模糊有关。然而,不可否认的是,此时监督管理机构也已经意识到,证券期货投资咨询机构在发布证券期货投资建议或报告时,有抢先进行相应的投资操作并由此获利的可能。2011年证监会发布的《期货公司期货投资咨询业务试行办法》第13条就抢先交易行为涉及的利益冲突、市场操纵等问题,进行了较为概括的规定,明确要求期货公司及其从业人员从事期货投资咨询业务时,应当遵循诚实信用原则,基于独立、客观的立场,公平对待客户,避免利益冲突,禁止利用期货投资咨询活动操纵期货市场价格、进行内幕交易,或者传播虚假、误导性信息。这是“汪建中证券市场操纵案”之后,我国首次将期货抢先交易作为禁止性规定给予清晰的法律规制。

 

  即使如此,期货“抢先交易”是否应该纳入市场操纵的范畴,是否能以市场操纵予以行政处罚或者刑事处罚,当前的法律仍旧没有明确的规定。期货市场操纵的外延,在我国法中主要出现在《期货交易管理条例》第40条、第71条以及我国《刑法》第182条中。《期货交易管理条例》第40条规定了市场操纵的5类违法行为,即联合(连续)交易、约定交易、自我交易、囤积和其他操纵行为;我国《刑法》规定了市场操纵的4类犯罪行为,即联合(连续)交易、约定交易、自我交易和其他操纵行为。从有关市场操纵的现行法律文本列所采取的“举式+兜底”式的规定来看,抢先交易显然不属于我国行政法规以及刑法中列举的几类操纵手法,由此期货“抢先交易”是否可以归入兜底的“其他操纵行为”呢?

 

  二、期货“抢先交易”与市场操纵的关系

 

  (一)证券“抢先交易”能否以操纵行为入罪之争的现实参照

 

  我国《刑法》第182条关于操纵证券、期货市场罪明确规定了联合(连续)交易、约定交易、自我交易等操纵市场犯罪类型,并用“兜底条款”将以其他方法操纵证券、期货市场犯罪行为纳入该罪处罚范围,如此,“抢先交易”是否应当被纳入刑法评价?这一问题曾因“汪建中操纵证券市场案”的定罪量刑而引发了刑法理论界的争论。“抢先交易”在事实层面对证券市场的巨大冲击和对广大投资人造成的利益侵害,是对其予以刑法处罚的现实基础,但由于刑法文本的列举性表述局限在“量价交易操纵”为蓝本的操纵犯罪范式之中,故“抢先交易”是否与操纵期货、市场犯罪具有“同质性”特征而应由“兜底条款”予以规制存有分歧。

 

  持“否定说”的一种观点认为,“抢先交易”与我国《刑法》第182条列举的操纵行为不具有“同质性”,我国《刑法》第182条前三项所规定的行为属于通过交易行为影响市场供求关系,进而影响股价,汪建中发布资讯报告诱使投资者购买证券影响供求关系的行为不能包含于此法条规定的操纵市场行为中,不属于刑法规定的操纵市场行为。[3]持“否定说”的另一种观点认为,“抢先交易”虽具有操纵实质内涵,但基于我国《刑法》和我国《证券法》均未明示规定,而运用双重兜底立法技术情况下,“抢先交易”不宜认定为操纵证券市场罪。[4]

 

  “肯定说”则认为,“抢先交易与操纵证券市场罪”列举条款具有同质性,操纵证券、期货市场罪明确列举的连续买卖、合谋买卖以及自我买卖等三种行为的共同特征在于,故意通过欺诈性手段致使证券交易价格异常或者形成虚拟的价格,或者致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量,“抢先交易”通过实施欺诈行为,影响投资者的行为,从而影响证券交易价格或者证券交易量,以操纵证券市场罪“兜底条款”认定为犯罪,符合现行刑法条文规定和刑法理论,不违背罪刑法定原则。[5]尤其,对于操纵证券、期货市场罪的实质内涵,有学者指出,证券、期货市场是各种有价证券、期货合约等金融商品供求关系的总和。从这一表象性定义出发,证券、期货市场就是金融商品的交易价格与交易量,操纵市场就是操纵价量。但是,如果从功能性内涵的角度解析证券、期货市场,就会发现上述理解仅认识到了证券、期货市场中的商品要素,而忽略了另一核心要素——资本。也就是说,探究证券、期货市场功能性内涵的价值在于发现金融商品要素(证券、期货交易价格与交易量)之外的资本要素(资本的流动与配置)。据此,价量操纵是法律推定市场操纵的基础,但是市场操纵并不等同于、局限于价量操纵,资本操纵也是市场操纵的行为类型。[6]这一观点对于深入理解和研究操纵证券、期货市场罪的实质内涵提供了开拓性视野。从该角度出发,汪建中“抢先”交易行为具有资本操纵的行为要素,在资本操纵的层面可以构成操纵证券市场罪。

 

  尽管存在一定争议,但“肯定说”所主张的,操纵证券市场罪不应拘泥于我国《刑法》第182条文本明示的量价操纵特征,而应从操纵行为实质运作机理角度出发,将“抢先交易”纳入刑法规制的意见,明显成为了刑法理论与实务界的主流看法,故2010年证监会出台《发布证券研究报告暂行规定》,明确对抢先交易的行为作出禁止性规定。[7]同年,《刑事立案标准二》第39条第7项也作出了禁止性规定,从而在司法实务层面给出了刑法规制的明确态度。此后,证券市场的抢先交易以操纵证券市场罪予以刑法规制成为司法实践的常态。

 

  证券和期货虽然是两类不同的金融工具,但证券市场与期货市场都属于金融市场。证券的本质是资产的所有权凭证,而“期货”既不是“货”也不是所有权凭证,而是“货”的合约,如果这种“货”是所有权凭证如债券或股票,这种期货交易是债券或股票的远期合约交易。在期货市场上,绝大多数期货交易不必转移期货合约标的所有权,交易者是通过对冲来免除履约义务,而在证券市场上,所有的证券交易都必须转移证券所有权。但同时,期货交易和证券交易从交易方式上看有较为相近之处,比如,期货和证券两者都是投资和投机兼备的金融工具,“二级市场”都在固定的交易所集中竞价,通过经纪公司委托交易,甚至交易的指令、价格趋势表示方式、技术分析手段大致相同。同时它们存在以下违法犯罪行为的共性:(1)以不正当手段占有和利用信息;(2)提供编造信息、诱骗投资者买卖交易品种;(3)操纵交易价格或者交易量,如我国《刑法》规定的联合(连续)交易、约定交易、自我交易等。正因为两者之间存在着天然的联系,对其二者在犯罪要素的评价上,存在着共通之处。如美国期货和证券是分别立法的,但是在许多具体犯罪行为上,美国法采用了共通性的规则。譬如美国法中的sceinter,虽名为欺诈,但其和其他领域的欺诈并不相同,而是专指发生在证券业和期货业交易中的欺诈。Sceinter的构成和传统欺诈大相径庭,但是在证券犯罪和期货犯罪中,其基本构造却是一致的。[8]也正因为如此,我国《刑法》将期货和证券犯罪糅合在同一个刑法条文中,作为选择性罪名予以规定。而在“抢先交易”的行为评价上,对“证券市场”的相关刑法讨论,可以作为期货市场同类行为的评价借鉴。

 

  (二)域外期货市场操纵理论发展的历史与现状参考

 

  由于传统法学或者经济学理论难以对法律意义上的操纵实质进行准确解释,导致事实上在全世界范围内都没有一种市场操纵犯罪的实质界定能够获得相对广泛的理论认同和肯定。根据《布莱克法律词典》,操纵被定义为:“意图造成不真实或足以令人误解其买卖处于活跃状态;或者抬高或压低证券的价格,以诱使他人购买或出售该项证券而进行涉及买卖某一证券的系列交易行为。”

 

  美国在期货市场发展过程中形成的“人为价格说”是最为各国所理解和接受的期货市场操纵定义的学说。该学说认为,期货市场操纵一定是为了某一经济利益而扭曲期货市场价格,包括通过操纵创造一个不反映供求状况的人为价格,或者制造虚假的供求关系使价格发生操纵者所期望的变化和(或)引起其他市场参与者作出操纵者所期望的反映。[9]根据这一定义,一般来说,期货市场操纵,又称“价格操纵”,是指通过在现货市场或期货市场,或者同时在现货市场和/或期货市场,拥有供给或需求的支配性地位,消除了现货市场和/或期货市场上的有效价格竞争,并运用其支配性地位故意制造人为的高价或人为的低价。[10]美国的法院和CFTC(美国商品期货交易委员会)通过一系列的案例,在该定义的基础上,形成了判断期货市场操纵的四个要件:影响市场价格的能力(the ability to influence market price);操纵的意图(the intent to execute a squeeze or corner);人为价格的存在(the artificial price existed at the time of the offense);因果关系(that the accused the artificial price)。然而,由于要证明操纵的主观故意、人为价格、市场控制、操纵行为与人为价格之间的因果关系,实践中能以操纵入罪的情况少之又少,美国在2010年出台《多德——弗兰克法案》以及2011年《反操纵实施细则:反操纵最终规则》,[11]上述四要件测试法被全面放松(详后)。同时,该法案新增虚假信息操纵的行为类型:明知是虚假、误导、失实的研究报告,或罔顾危害结果地无视虚假、误导、失实的研究报告,依然传播或推进相关虚假信息传播,从而实质性地影响跨州期货、期权、掉期等交易价格,并且,在此时间段进行关联期货合约买卖的,属于期货、期权、掉期交易操纵。[12]

 

  英国《2005年市场滥用规则》第2条“一般释义”第1款将市场操纵界定为:(1)交易或交易指令可能给供求或金融工具的价格带来虚假或误导性的信号,或者一人或多人联合使金融工具的价格出现异常或人为的水平;(2)采用虚假手段或其他欺骗形式进行交易或发出交易指令;(3)通过媒体传播信息(如谣言、虚假或误导性新闻),可能会给金融工具带来虚假或误导性信号,而行为人知道或应该知道这些信息是虚假或误导性的。英国《2000年金融服务与市场法》第118条规定了市场操纵的判断标准:(1)所进行的交易必须与实际发生的、合格的交易相关;(2)该行为可能就某种期货的供给、需求、价格给市场的一般用户造成错误印象或误导印象;(3)市场上知悉该行为的一般用户可能认为该行为违背其合理预期。英国《2005年市场滥用规则》第2条第3款对此有了更进一步明确的认定方法:(1)一人或多人联合取得某一金融工具供给或需求的主导地位,直接或间接地影响购买或销售价格,或者创造其他非公平的交易条件;(2)在闭市时通过操纵收盘价买卖金融工具,以误导投资者;(3)利用偶尔或经常访问的传统或电子媒体对金融工具表达意见,而在此之前先建仓,之后从该噪声交易中获利,但未同时采用适当和有效的方式向公众披露利益的冲突。[13]

 

  日本《金融商品交易法》第159条也作出了禁止市场操纵的规定,其主要依据行为人的目的进行分类,具体的行为包括三种类型。(1)以误导他人相信交易市场是繁荣的为目的而进行的虚假交易行为,包括不以转移所有权为目的进行虚假的有价证券买卖、市场衍生交易(只限于该法第2条第21项第一类内容),或者是店头衍生交易的行为;不以收受金钱为目的进行虚假的市场衍生交易(只限于该法第2条第21项第2类以及第4类至第5类规定的交易)或者店头衍生交易;不以期权的交付或取得为目的进行虚假的市场衍生交易或店头衍生交易;与他人通谋,买入或卖出相同价格的有价证券或进行相同条件的市场衍生交易或店头衍生交易等虚假的行为。(2)以引诱他人进行交易为目的,误导他人相信市场是繁荣的或者市场上将会出现价格波动,从而接受投资者买卖的申请或委托、或者散布商品市场中行情会因自己或他人的市场操纵而发生变化的流言、或者故意对重要的事项进行虚假表态,或会引起误解的表态。(3)以操纵、控制、稳定商品价格为目的而进行一系列的交易或者接受投资者的申请或委托。

 

  可见,尽管上述有代表性的国家的刑法规范在对操纵期货市场的概念界定、构成要件配置上存在一定的差异,在表述上也各有侧重,但对“抢先交易”应当以市场操纵犯罪规制都形成了肯定性的意见。在各国的操纵期货市场犯罪的语境中,期货操纵不仅仅被归纳为价格或者交易量的操纵,信息型操纵也作为一种重要操纵形式被纳入刑法调整范围,而“抢先交易”正是信息型操纵方式的典型。

 

  (三)期货市场“抢先交易”应当被纳入期货操纵刑事规制的实质理由

 

  我国刑法理论界根据1997年我国《刑法》的表达范式,对于操纵证券、期货交易价格罪概念的界定基本集中在交易价格的操纵之上。有的学者将其界定为,以牟利或减少损失为目的,操纵证券、期货市场交易价格,获取不正当利益或转嫁风险,情节严重的行为。[14]有学者认为,该罪是指以获取不正当利益或转嫁风险为目的,利用资金优势、持股优势、信息优势制造市场假象,诱导投资者作出违背其本来意愿的投资决定,扰乱证券市场秩序,情节严重的行为。[15]2006年《刑法修正案六》将操纵证券、期货交易价格罪修改为操纵证券、期货市场罪之后,我国刑法学界也对操纵证券、期货交易罪的概念进行了重新修正和界定。如有观点认为,证券、期货操纵,指单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者交易量;与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者交易量;在自己实际控制的账户之间进行证券、期货交易,影响证券期货交易价格或交易量;以其他方法操纵证券、期货市场,情节严重的行为。[16]这一定义的基本思路是依据法条进行归纳,将证券、期货市场的操纵实质等同于以非法交易行为操纵证券期货的交易价格和交易量。

 

  有学者另辟蹊径,从经济学分析出发,对操纵证券、期货市场罪的实质内涵进行深度解构,认为市场操纵犯罪的实质应当是对金融商品或者市场资本的非正常控制并从中谋取交易利益,即操纵者通过能够向市场传递误导性信号的信息、交易、市场力量,直接影响金融商品交易价格(交易量),或控制市场投资者(投机者)参与特定的金融商品交易价格(交易量),同时从事相关金融投资并从金融商品市场价格偏离其真实供求关系或者基础资产价值的价差中获取利益。所以,市场操纵犯罪的实质就是通过资本市场基本要素的非正当控制实现经济利益,即市场操纵犯罪的实质是金融商品或(与)市场资本的非正当控制。[17]其进而给出操纵市场的实质化概念:以违反证券、期货、衍生品等金融法律法规的手段人为控制资本市场,直接影响金融商品交易价格或交易量,或者直接影响投资于资本市场的资金流向,致使特定金融商品的交易价格或者交易量维持在一定水平,阻碍或者排斥资本市场正常的运行机制,情节严重,根据刑法规范应当通过刑事处罚的方式进行惩治与控制的行为。[18]

 

  基于对操纵概念的不同归纳路径,直接决定了“操纵”本身的内涵与外延,从而使得抢先交易是否属于“其他操纵方式”的探讨出自不同的刑法概念基础,由此得出了全然不同的看法。在市场操纵等同于量价操纵的刑法判断下,“抢先交易”通过咨询意见影响资本市场的交易行为,因不直接作用于期货合约的交易价格或者交易量,难以纳入操纵期货市场罪“兜底条款”予以评价。而从“商品或者资本非正当控制”理论出发,抢先交易作为资本操纵的具体形式,通过发布隐瞒了利益冲突的信号直接作用于市场投资者进而影响其资本配置策略与行为,故虽不具有刑法明示的行为类型所具备的量价操纵的共同特征,但与资本操纵的运作机理完全契合,具有操纵市场的犯罪实质。

 

  笔者认为期货“抢先交易”属于信息型操纵。从操纵概念本身的实质内涵出发界定操纵行为的外延的观点具有合理性。所谓期货市场,就是与期货合约买卖、交易有关的所有交换关系的总和,期货市场应当保证公开、公平和公正。商品期货市场上的制造、仓储、消费环节以及金融期货市场上的套期保值交易者,都依赖于经过充分竞争的价格指导其交易策略,在此基础上,所有的市场参与者以自由意思为基础,通过自由的买卖,以追求自身利益最大化。对市场参与者来说,期货的买卖和交易一定是建立在自由意思基础上的自由买卖和交易。市场参与者通过对市场供求关系等市场信息的判断,自主决定证券和期货合约的交易。确保自由竞争机制和市场供求关系的均衡正常发展,以使市场上有足够的竞争者并能充分而自由地参与竞争,是市场监管立法的宗旨和监管的职责和使命。期货市场操纵,就是具备市场优势或者影响力的交易方,通过滥用其优势和影响力,破坏市场参与者交易自由和意思自由,并由此获利。在期货市场中,市场参与者做出交易决策最重要的信息判断,在于市场供求关系主导下的市场价格和交易量,因此价量操纵是最典型的破坏交易自由和意思自由的方式。如传统的市场力量型操纵,就是通过外部的市场力量,破坏市场参与者的交易自由和意思自由,迫使他们只能按照操纵者设置的人为价格进行交易。不过,除市场价量信息外,还有其他重大信息足以影响市场参与者的交易决策,如若这些信息被人为虚构并用以操纵,则同样可以破坏参与者的意思自由和交易自由,如信息型操纵,通过虚假的重大信息的传播,影响市场参与者的信息判断,并在非自由意思的基础上做出交易决策。“抢先交易”属于信息型操纵,期货市场的“抢先交易”核心在于,通过“持仓-发表评价-与期待行为反向平仓”的方式,滥用其掌握的信息优势,通过未披露利益冲突的投资咨询意见诱使投资者按照行为人的预期进行资本配置,从市场操纵行为破坏参与者的自由交易和意思自由的角度看,抢先交易操纵和连续交易、虚假交易、洗售等操纵方法完全一样,具有同质性,均以破坏市场参与者的交易自由和自由意思的方法,影响参与者的交易决策,为操纵者带来利益。在美国反期货操纵历史上,处理了众多因通过人为报道制造人为价格实施期货操纵的行为。在MooreBrannan案中,[19]哥伦比亚地区上诉法院支持了美国商品交易所管理当局司法官认定的被告通过发布虚假政府新闻操纵了猪油价格的事实。该消息虚构政府将进行期货交易,并导致猪油价格上涨,使被告人本身持有的头寸获利。通过散布信息的方式操纵期货市场的目的,是吸引公众对某种将被操纵的期货合同或者期货感兴趣,一旦市场走向有利于操纵人,操纵人即刻作出买空或者卖空期货的反向操作,获得差价。

 

  三、“抢先交易”以操纵期货市场罪入刑的犯罪构成

 

  (一)“抢先交易”的主体是否包含新闻从业人员、网络名人

 

  我国《刑法》并未对操纵证券期货市场罪在犯罪主体方面做出限制。对于“抢先交易”这种信息型操纵市场犯罪行为,很难由一般主体实施。“抢先交易”主体之所以能够对证券期货市场形成操纵,其根本原因在于证券期货市场上信息掌握的不对称,期货市场中从事期货投资咨询业务的机构及其从业人员可以投入大量人力、物力和财力搜集信息并加以分析,从而得出相对合理的市场判断并据此制定市场交易策略,而一般的普通投资者则囿于专业知识的匮乏,处于信息弱势的地位,需要依赖期货机构的分析和判断,这也给上述具有专业性信息优势的期货投资咨询机构及其从业人员滥用信息优势以操纵期货市场提供了可能。因此,“抢先交易”操纵期货市场犯罪的主体,应当是具有期货专业知识和背景的期货公司、期货投资咨询机构、专业中介机构及其从业人员。

 

  在期货市场中,存在着这样一些人,他们虽不具有专业的期货投资咨询资格,但是却能够单独利用自身的影响力,通过媒体、网络来传递相关信息,并通过反向交易来获取利益,操纵期货市场。这类主体主要是新闻媒体从业人员和所谓的“网络名人”。有部分学者认为应当将其纳入“抢先交易”操纵期货市场犯罪的规制范围。[20]他们认为,“抢先交易”操纵期货市场行为作为一种信息型操纵,行为人的意图是通过信息和名望优势,来影响其他投资者的行为,从而操纵和控制期货市场交易行为,影响市场走势和行情,并从中获益。随着我国互联网时代的到来,以及各种新媒体、自媒体的发展和繁荣,能够对普通散户投资者产生诱导和影响的主体,已经不再局限于期货投资咨询机构及其从业人员。对此问题,有的国家或地区也有相关立法或者司法判例。如我国香港地区《证券及期货条例》第299条明确规定,“人不得意图诱使另一人购买或认购或不售卖证券,在香港地区有两宗及两宗以上交易,而该等交易可能会提高任何证券的价格”。在美国,财经专栏作家Zweig案件和网站运作者Park案件的判例也表明“抢先交易”的禁止从投资顾问扩展到了其他主体。[21]

 

  笔者认为,不应当扩大操纵期货市场罪的主体范围,而应当采取相对严格的司法认定理念和法律判断标准。其一,相对于专业的机构投资者及其工作人员,普通投资者影响市场的能力是有限的,即使是具有一定财经知识的新闻从业人员和“网络名人”,他们在专业性方面也无法与期货机构投资者及从业人员相提并论,他们对期货市场所能造成的危害性和危险程度远不及专业机构和从业人员。其二,新闻媒体及从业人员和“网络名人”等,根据公开的市场资料,通过自己的分析得出意见或者进行评价,并且将这些意见和评价通过媒体进行传播,如果他们没有对相关信息进行虚构或者编造,其所得出的意见和评论也没有故意扭曲和夸大,这一行为本身并不构成违法。即使他们的意见和观点对一些投资者的期货交易行为产生影响,也属于正常的个人观点影响力的范畴,很难直接判断和认定为具有操纵期货市场的主观意图。其三,《刑事立案标准二》已经将该犯罪行为的主体限定为证券投资咨询机构、专业中介机构及其从业人员。

 

  (二)主观上是否以“引诱他人进行期货交易”为意图

 

  操纵期货市场犯罪行为人主观方面为故意。“引诱他人进行期货交易”这一目的是“抢先交易”作为操纵犯罪本身的逻辑起点,是操纵犯罪的应有之意,这本身无可争议。但是对于操纵期货市场犯罪的司法实践更有价值的问题在于,如何认定这一操纵故意。正是鉴于实践操作的现实性和可行性考量,域内外司法界存在着将其主观要件修改为低阶位的故意要件的趋势,如欧盟第2003/6/EC号指令第12)条规定市场操纵的三种核心定义中的第三种就是,依靠网络以及其他任何形式的媒体散布与特定金融工具关联的失实、虚假或误导讯息,包括行为主体明知或应知此类讯息是失实的、虚假的、误导投资者的,而依然散布讹传、谣传。[22]比如,抢先购入或者卖空特定金融工具,通过传统或者网络媒体公布与该金融工具具有关联的投资建议,同时,没有根据法律要求向资本市场或投资者披露利益冲突信息,利用其发布的投资建议及其市场影响力量以及特定金融工具的价格波动,获得经济利益。又如美国,CFTC在执法中也遭遇到重重困难,由于要证明操纵的主观故意、人为价格、市场控制、操纵行为与人为价格之间的因果关系,现任CFTC委员Bart chilion曾叹息“这是一件难以完成的任务,三十五年内我们只胜诉过一起操纵案件”。[23]鉴于在既往立法和执法中出现的严重问题以及受2008年金融危机的重创,美国在2010年《多德——弗兰克法案》以及2011年《反操纵实施细则:反操纵最终规则》中对主观故意做出了实质性的修改。[24]修改的第一个方面是明确“试图操纵”构成要件,具体为:(1)存在操纵故意;(2)存在促使该意图得以实现的显著行为。这种转变使操纵行为从结果犯变为行为犯,即只要发生了操纵行为即构成法律意义上的操纵,而不将法定危害结果的发生作为既遂标志。修改的第二个方面是以轻率(reckless)取代故意(intent),作为证明操纵意图的最低标准,对是否试图或者已经制造人为价格则无需证明。

 

  在我国,在2006年《刑法修正案(六)》修改该罪名之前,我国《刑法》第182条设置了“获取不正当利益或者转嫁风险”要件,且当时该条款属于主观目的还是客观结果要件在理论上存在极大分歧,导致当时的操纵期货交易价格罪难以确定主观内容系直接故意还是间接故意。然而,《刑法修正案(六)》取消了我国《刑法》原第182条“获取不正当利益或者转嫁风险”要件,从而主观上是否具有特定的目的,不再是操纵期货犯罪的特定主观意图。参考《刑事立案标准二》第37条,在对证券“抢先交易”行为进行规定时,要求“行为人通过公开作出评价、预测或投资建议,在相关证券的交易中谋取利益”,这是否意味着“抢先交易”主观要件具有特定的要求?笔者认为,这属于对行为人行为逻辑的描述性表达,可以理解为行为人主观上的状态是,通过这一系列行为在随后的交易中谋取利益,但是主观要件实际隐含在“抢先交易”一系列的客观行为之中,通过客观行为予以直接体现。具体而言,考量期货“抢先交易”行为的逻辑关系,可以知道,“抢先交易”通过事先持仓并隐瞒这一利益冲突信息,再通过发布期货评价、建议的方式引导市场参与者进行期货配置的这一系列行为本身,不仅属于“不合行为常理的异常行为”,更是违背有关从业禁止的规定的违规行为;从这一行为的特定性上分析,已经可以推定其主观上存在“引诱他人从事预期内的操作,从而获取经济利益”的意图,故而在刑法理论上可以视其为主观上的要件,但司法实践中无需另行证明。

 

  (三)客观行为的评价要素

 

  1.是否以“发布虚假的意见和评论”为必要

 

  在“抢先交易”操纵期货市场犯罪中,对于行为人向市场公众发布的意见和评论是否必须是虚假的?有人认为,向市场和公众传播虚假的投资意见和市场评论,是构成该罪的必要条件,因为虚假的投资建议和评论,是构成行为人主观故意的要件,只有在行为人明知相关信息是虚假的情况下,依然发布和传递,才能认定行为人具有操纵的故意。[25]也有学者从定罪的审慎角度出发,认为必须将利用具有客观依据但未披露利益冲突的投资咨询意见操纵市场的行为排除在外,原因在于虽然行为属于违规,但客观上符合市场价格机制,没有或者较少损害投资者的利益。[26]

 

  笔者认为,信息的虚假性并非构成抢帽子操纵期货市场犯罪行为的要件。其一,操纵期货市场犯罪的行为,其违法性在于通过操纵的行为,扭曲本应由期货市场供求关系决定的期货交易价格,从而损害期货交易的价格发现机制和套期保值功能。抢先交易的行为由几大复合行为组成:(1)事先持有相关期货合约;(2)发布公开评价、预测或者投资建议;(3)隐瞒事先持有相关合约的事实;(4)抢先平仓获利。抢先交易属于市场操纵的原因,在于通过未披露的利益冲突的投资咨询意见诱使投资者按照行为人的预期进行资本配置,投资咨询意见本身是否具有虚假性或者误导性,并不影响操纵性质的认定。如根据美国的欺诈理论,其操纵的本质体现在发布信息时未披露实际投资行为上,系重大遗漏性欺诈,是以欺诈方式诱使他人进行证券交易或者人为影响市场行情的行为。故其违法性不在于推荐、评价行为或者交易行为,而在于隐瞒利益冲突。因此其本身发布的评价、预测和建议所依据的信息的真实性并不重要。其二,从“抢先交易”操纵行为所使用的信息本身性质上看,该信息是一种客观事实存在,“抢先交易”操纵主体作为期货投资咨询机构及其从业人员,其工作职责就是对期货市场进行综合分析和判断,然后对其进行评论或提出投资建议,并向客户或社会公众投资者传递该种评论或者投资建议信息。这些信息与期货市场的实际情况相比较,其是否真实,本身就是由期货投资咨询机构及其从业人员主观意志加以判断的。因此,即使是所谓的与期货市场实际情况不符合的虚假信息,也很难认定是专业投资咨询机构及其工作人员的故意行为,从而来认定其构成抢帽子操纵期货市场。只要这些机构投资者及其从业人员所发布的评论或投资建议所指向的期货交易品种与他们提前建仓的期货品种相同,这类信息就构成了利益冲突信息,如果该类冲突信息被利用试图影响其他投资者的交易决策,并从中谋取利益,这就构成了抢帽子操纵交易,即使他们所发布的信息是真实的,也可以认定该种行为是“抢先交易”型操纵期货市场。

 

  2.行为结果是否以“实际获利”为标准

 

  “抢先交易”操纵期货市场犯罪行为,利用利益冲突信息谋取利益,诱导投资者的期货交易,影响了期货交易供求关系,危害期货交易市场秩序,同时也使得受到诱导的投资者遭遇损失。但是,对于该行为构成违法犯罪是否以操纵者实际获利为前提,则有着不同的观点。有学者认为,“抢先交易”操纵构成违法或犯罪均应以实际获取利益为前提。行为人利用发布投资咨询意见从事相关交易却未获利,说明其没有对市场形成操纵,不能以反操纵法律规定进行评价。“抢先交易”没有获取利益可以反向推断资本市场没有按照“抢先交易”者的预期进行变化,投资者的资本配置行为没有显著的受到相关投资咨询意见的影响,市场操纵社会危害的性质与程度便难以界定和评估。没有获取利益的“抢先交易”者所从事的证券、期货交易,实际上成为了提供市场流动性的投机行为;发布投资咨询意见时隐瞒利益冲突的,可以通过反虚假陈述法律规定予以规制;向市场发布重大虚假信息,造成投资者重大损失或市场波动等严重后果的,应以编造并传播证券、期货虚假信息罪论处。[27]

 

  笔者认为,不能一概而论地认为是否应当以实际获利为入罪标准,而应当根据行为人的不同行为方式给予不同的评价标准,体现对行为危害性的实质考量。具体而言,可以按照行为人是否基于真实的信息抑或虚假的信息不同情况予以评价,即,原则上行为人发布的基于真实的信息得出的评价、推荐和建议意见后实施“抢先交易”的,应以获利为要求对其予以入罪评价;若行为人发布的是基于编造的重大、虚假的信息,则无需要求其实际获利,即可以作为操纵市场行为定罪。操纵期货市场罪的社会危害性表现为扰乱市场机制与侵害投资者权益,期货市场操纵中的明示行为如量价操纵方式,通过对期货交易价格或者交易量形成明显的控制力而对市场秩序构成显性的侵害,而“抢先交易”属于以信息传播为手段实施的操纵,并不直接指向期货本身的交易价格和交易量,而是其通过对投资参与者投资行为的引导,从而引起期货市场供求关系发生变化,因此其发布推荐报告的行为与市场上期货的价格和交易的变化是否具有因果关系,从实践层面而言是无法予以证明的,而多是基于对基础事实的推定。一方面,在行为人基于真实的信息发布预测之后,通过“抢先交易”,与受该预测影响的投资人反向操作的方式进行对冲,理论上,其获得的收益可以视为其他投资人的损失,故而其行为具有可罚性,但如果其未获得收益,则可以视为其没有对市场形成操纵,市场操纵社会危害的性质与程度便难以界定和评估。因此,基于真实信息发布期货市场信息和预测后“抢先交易”但未获利的行为,通过刑法入罪进行评价难以体现刑法的谦抑性。另一方面,行为人如果基于严重背离事实、未经查证、肆意编造的期货投资信息而发布的预测性信息,并在事前持仓、事后“抢先交易”的,即使未能获利,从结果上未能实现操纵,但是其行为本身有引起交易价格和交易量异常波动的极大可能性,已经侵犯期货市场的管理秩序,可以归入“情节严重”的情况,纳入刑法规制的范围。

 

  3.行为是否应导致“期货交易量和交易价格波动”

 

  根据我国《刑法》第182条以及《刑事立案标准二》第39条的具体追诉标准来看,“量价操纵型”操纵犯罪的认定,只在行为人持有或者实际控制期货合约的数量的绝对数以及与期货总量的占比必须达到一定的阈值,才能启动入罪程序,即操纵行为必须体现在交易量的控制上。不过,与此同时,《刑事立案标准二》在第39条第6项中,针对利用信息优势予以操纵证券价格的,并没有规定实际控制的证券数量,在该条第7项对证券“抢先交易”的规定中,同样没有对控制证券的数量的要求。

 

  从美国立法实践看,尽管要求存在操纵的人为价格,但是既往法庭多借助供求要素比较、跨期比较、期现比较等经济学方法来发现人为价格的存在,从而使得法益权衡变成了经济学判断,且现实中从无数因素竞争形成的价格中发现非正常的人为因素,实际操作难度和经济成本过高。因此《多德——弗兰克法案》的出台,“以终局推定”取代“经济分析”证明存在价格扭曲。为此CFTC指出,可以通过对涉嫌操纵的行为性质以及相关事实环境的具体分析,推定市场定价机制是否存在人为性,即只要存在不正当行为,就必然存在人为价格。德国在将欧盟“抢先交易”操纵相关规定内化为国内法时,也特别将客观要件予以剔除,只要求行为具有影响市场行情的可能性即可,不需证明实际影响了市场行情。

 

  所以尽管形成异常或虚拟价格或交易量波动确实是实施操纵行为的常见后果,但是若添加行为后果为要件,将提高对操纵规制的难度,而且同样面临美国“人为价格”说所面临的问题,即信息发布与交易量或者价格波动的因果关系证明的问题。如从“汪建中操纵证券市场案”来看,当事人对自行持有的资金量提出抗辩,称其个人实际交易的量不到1%,但也有分析指出,在汪建中实施的55次发布推荐报告次日与前一个交易日、前五个交易日常见的交易数据相比,在开盘价涨跌幅、集合竞价成交量、开盘后一小时成交量、全天成交量、当日成交量、买入参与账户数、新买入账户数等7项数据均有较大幅度的变动,[28]据此,在推荐的标的股基本面未发生特殊变化的情况下,成交量和成交价格均独立于当时的市场,发生异动,实际有效影响了投资者决策,进而造成了相关标的交易价格和证券交易量的偏离。从该案例来看,发布信息与标的股票价格异动之间的因果关系,显然是通过二次推定完成,即首先推定报告激发了投资参与者的投资行为,其次推定由于投资者被激发故造成股价涨跌幅异常。笔者认为,需要通过二次推定来实现预测、推荐行为与期货交易量和交易价格波动之间的因果关系,显然不符合刑法中因果关系证明的要求,也是司法实践中无法完成的证明任务,故笔者建议不要将其作为客观结果要件。

 

  四、结 语

 

  价格发现是商品期货的一项重要功能,但是关于远期定价的信息严重不足,已有的信息则非常不充分,并且在交易者之间的分布不对称,尤其市场中具有期货专业知识和背景的期货公司、期货投资咨询机构、专业中介机构及其从业人员相对于普通投资者而言就有绝对的信息优势,因此期货市场上的建议、预测甚至传闻消息非常密集。期货市场采用杠杆交易,风险极高,在“T+0”交易方式催生出的超短线交易手法共同作用下,导致市场参与者对信息高度敏感,市场参与者跟风操作现象明显,滥用市场信息优势的“抢先交易”操纵方式很容易获利,且相对于传统的逼仓行为,其隐蔽性强,查处困难,故至今我国期货市场尚没有发生或者发现这类信息型操纵的案例。然而,随着期货市场的品种的继续丰富以及交易技术的日益便捷,通过操纵交易量和交易价格的传统型操纵方式将日趋式微,信息型操纵将成为市场操纵的主流,在这样的大背景下,如何通过行政、刑事法律对其予以规制的探讨显得尤为必要。

 

【注释】

  [1] 如“雷立军操纵证券市场案”。参见证监会市场禁入决定书[200411号。

  [2] 刘宪权:《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用:抢先交易刑法属性辨正》,《中外法学》2013年第6期。

  [3] 参见李珊珊:《浅析操纵市场行为之刑法认定——从首放案说起》,《现代经济:现代物业(下半月刊)》2009年第10期。

  [4] 何荣功:《刑法兜底条款的适用于抢先交易》,《法学》2011年第6期。

  [5] 王崇青:《抢先交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角》,《政治与法律》2011年第1期。

  [6] 同前注[2],刘宪权文。

  [7] 《发布证券研究报告暂行规定》第3条规定:“证券公司、证券投资咨询机构发布证券研究报告,应当遵守法律、行政法规和本规定,遵循独立、客观、公平、审慎原则,有效防范利益冲突,公平对待发布对象,禁止传播虚假、不实、误导性信息,禁止从事或者参与内幕交易、操纵证券市场活动。”其第12条规定:“证券公司、证券投资咨询机构应当建立健全与发布证券研究报告相关的利益冲突防范机制,明确管理流程、披露事项和操作要求,有效防范发布证券研究报告与其他证券业务之间的利益冲突。发布对具体股票作出明确估值和投资评级的证券研究报告时,公司持有该股票达到相关上市公司已发行股份1%以上的,应当在证券研究报告中向客户披露本公司持有该股票的情况,并且在证券研究报告发布日及第二个交易日,不得进行与证券研究报告观点相反的交易。”

  [8] 曹廷生、李巍:《论期货、证券犯罪罪名的“分”与“合”———兼论期货犯罪罪名体系的构建》,《浙江金融》2008年第7期。

  [9] GAOUnited States General Accounting OfficeReport to Congressional CommitteesMay 1999-THE COMMODITY EXCHANGE ACT: Issues Related to the Commodity Futures Trading Commissions Reauthorization.p.69.

  [10] Philip McBride Johnson: Commodities Regulation, Little, Brown and Company,1982,Volumep.231,261-265,238.

  [11] See manipulation final rules,17 cfr part 180

  [12] The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act§753

  [13] 胡光志、张美玲:《我国期货市场操纵立法之完善——基于英美的经验》,《法学》2016年第1期。

  [14] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第418页。

  [15] 陈兴良主编:《罪名指南》,中国政法大学出版社2000年版,第410页。

  [16] 最高人民检察院法律政策研究室、中国证券监督管理委员会法律部编著:《证券期货犯罪司法认定指南》,中国人民公安大学出版社2009年版,第75页。

  [17] 刘宪权、谢杰:《市场操纵犯罪的实质解构:法律与经济分析》,《现代法学》2014年第6期。

  [18] 谢杰:《操纵资本市场犯罪刑法规制研究》,上海人民出版社2013年版,第27-28页。

  [19] 参见顾肖荣、张国炎:《证券、期货犯罪比较研究》,法律出版社2005年版,第595页。

  [20] 刘连煜:《新证券交易法案例研习》,元照出版有限公司(台北)2007年版,第453页。

  [21] Thomas L Hazen, Law of Securities Regulation,5 Law Sec. Reg.§14.176th ed.)(2009. Jill I. Gross, Securities Analysts Undisclosed Conflict of Interest: Unfair Dealing or Securities Fraud,2002 CLMBLR 6312002.

  [22] Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on insider dealing and marketmanipulation market abuse,Article 12)。

  [23] 上海期货交易所《“期货法”立法研究》课题组编著:《“期货法”立法研究》(下册),中国金融出版社2013年版,第655页。

  [24] See manipulation final rules,17 cfr part 180.

  [25] 余磊:《操纵证券市场罪研究》,中国人民公安大学出版社2013年版,第76页。

  [26] 同前注[18],谢杰书,第234页。

  [27] 同前注[18],谢杰书,第141页。

  [28] 苏浙隆:《“抢帽子”交易若干问题研究——以汪建中操纵市场案件为视角》,华东政法大学2015年硕士学位论文。

来源:《政治与法律》2017年第9期

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责任编辑:江晨

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