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合同预期不履行的救济及其法理基础


再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分
发布时间:2018年4月24日 陈韵希 点击次数:870

[摘 要]:
《合同法》中的不安抗辩权和预期违约均为预期不履行的救济制度,在适用要件和法律效果上都存在着重叠的可能性,如何梳理二者的关系,一直是我国民法学界较为关注的问题。本文认为,预期不履行的法律救济有“渐进性”和“径直性”两大模式,二者的适用范围主要根据预期不履行的确定性程度来区分。《合同法》中的不安抗辩权对应于前者,预期违约对应于后者,故二者在功能和适用范围上应有明确区分。在现行《合同法》框架下,应将预期违约的适用范围限定于严格意义上的期前拒绝履行,同时对不安抗辩权的适用范围进行适度扩张,以使其适用于所有不履行可能性较高但尚不确定的情形。此外,针对我国司法实践及学界中争议较多的、债权人根据《合同法》第69条解除合同后如何请求损害赔偿的问题,本文认为,期前解除权和期前损害赔偿请求权在法理基础及成立范围上并不相同,二者在逻辑上属于两个问题,故在不安抗辩权框架下仅规定中止履行权和期前解除权即已足够,既无须将第69条与预期违约规则衔接,亦无须将其解释为新的预期违约规则;而有关适用第69条时的期前损害赔偿问题,则应根据《合同法》第107条而非第108条来处理。
[关键词]:
预期不履行;法律救济;不安抗辩权;预期违约

   一、问题的提出
 
  合同的预期不履行(prospective nonperformance of contract)是指在双务合同的一方当事人的履行期届满之前,有客观事实表明该当事人将有可能不按约履行合同的情形。由于合同的履行取决于当事人的履行意愿和履行能力,预期不履行的原因据此可归为两类:一是债务人主观上欠缺履行意愿,其中一个典型的情形是履行期前的拒绝履行(anticipatory repudiation);二是债务人缺乏足够的履行能力,例如买方资不抵债,卖方没有足够的研发生产能力、供货渠道不畅等。
 
  在这些情况下,由于履行期尚未届满,并不要求债务人实际履行义务,严格来说不存在实际违约,但债权人会为此感到担忧。例如,卖方为了履行合同需要先行进货或者制造产品,若买方到期不付款,卖方将面临无法回收履行成本的风险。又例如,买方购买原材料零部件是为了开展后续的生产活动,又或是从卖方进货后再进行转售,若卖方无法依约履行,买方不仅会蒙受经济损失,其商业信誉也可能因此受损。尽管债权人可以等到债务人实际违约后再追究违约责任,但现实中,债权人的损失可能无法通过事后的损害赔偿得到完全弥补,这可能是因为债务人缺乏足够的支付能力,又或者是因为损失难以准确计算。[1]因此,在一定情况下,允许债权人尽早结束此种不确定状态,提前采取措施避免损失成为必要。
 
  关于合同的预期不履行,我国《合同法》继承了大陆法传统,又参考了英美法经验,同时规定了不安抗辩权(第68条和第69条)和预期违约制度(第94条第2项和第108条)。二者在适用条件和法律效果上有所重叠,从而导致司法实践中条文重复适用,二者适用情形区分不清、判断标准模糊等问题。[2]学理上,如何厘定二者之间的关系则成为我国民法学界较为关注的一个经典问题。
 
  (一)我国学界有关不安抗辩权和预期违约之关系的讨论
 
  关于《合同法》中不安抗辩权和预期违约的关系,我国学界主要有两种立场。
 
  一是认为二者存在一定的重合。一类观点认为二者在要件上重叠,主张只保留其一。如有学者认为,第68条中的“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与第108条中的“以自己的行为表示不履行义务”重叠,造成实践中法律适用的混乱,故应删除不安抗辩权,另参照美国法中的“充分履约保障制度”(后述)设“默示预期违约制度”取代之,并将“以自己的行为表明不履行义务”纳入“默示预期违约制度”的适用范围(后文称此为观点①)。[3]另有学者认为,在履行期限到来之前债务人以自己的行为表明将不履行合同义务的,无非是对方行使不安抗辩权的一种情形;预期不履行的救济在大陆法系民法的现有框架(拒绝履行制度、同时履行抗辩权、不安抗辩权)内即可得到适当处理,就没有必要再引进英美法上的预期违约制度(观点②)。[4]另一类观点则认为二者的要件不同,但在效果上存在衔接关系,即尽管从《合同法》的规定来看,第68条和预期违约的适用情形各有侧重,但第69条规定的违约解除权在性质上已超出不安抗辩权的范畴,应属于预期违约规则的内容;预期违约有明示和默示之分,第94条第2项和第108条中的“以行为表明不履行合同义务”即为“默示毁约”,实际上是指债务人“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保”的情形。据此,先履行方根据第69条解除合同时,还可同时依据第108条追究对方的违约责任。[5]持相同观点的学者进而认为,第69条规范的情形与第94条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形相重合,前者关于解除权的发生要求催告,而后者却无此要求,二者出现分歧,故对于第94条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形,在解释上应参照第69条,其解除权的发生应以催告为前提(观点③)。[6]
 
  二是认为二者适用范围各异,相互之间也无效果上的衔接关系,不过具体理由有些差别。有学者认为,履行期前的违约包括三种类型:一是履行期前的拒绝履行;二是履行期前已经确定发生的履行不能,二者都属于第94条第2项和第108条规范的情形;[7]三是陷于不安的债权人向债务人发出催告,债务人未在合理期限内提供充分履约保障的行为。针对第三种类型的预期违约,在《合同法》中也应确立类似于美国法“充分履约保障制度”的“期前违约第三规则”,这可以通过对第68条和第69条进行目的性扩张来完成。[8]“期前违约第三规则”主要是为债务人将来违约的可能性没有达到拒绝履行和履行不能那样的确定程度的情形而设计的,[9]其法律基础在于附随义务的违反,即当债权人因合理理由陷入不安时,根据诚信原则债务人负有提供充分履约保障的附随义务,债权人催告而债务人不提供履约保障时,即构成对于该法定义务的实际违反。据此,债权人在解除合同之外,还可以依据《合同法》第107条或者类推适用第108条主张违约责任(观点④)。[10]
 
  还有学者认为,《合同法》中的不安抗辩权和预期违约的适用情形有较大差别,故在法律效果的设计上也应体现出差异。第68条(第1款第2项除外)和第69条规定的主要是债务人的财产状况出现恶化这一客观状况,与债务人的主观状态无关,故债权人欲解除合同须先进行催告。而第94条第2项(此外还包括第68条第1款第2项)和第108条规定的是拒绝履行的情形,这完全是债务人的主观问题,在此情形下再要求债权人催告已无意义,故债权人可直接解除合同并追究债务人的违约责任(观点⑤)。[11]若采此观点,逻辑上似乎可以推论,债权人在依第69条解除合同时无法直接适用第108条,那么债权人可否同时主张违约责任?若可以,其法律依据何在?该学者对此并未予以回答。
 
  (二)问题的提炼
 
  上述讨论实质上包含了两个问题。第一,不安抗辩权和预期违约在适用范围上是否重合?二者都是预期不履行的救济制度,且均承认履行期前的合同解除,却设置了不同的解除路径(通知+担保不提供后的解除vs.直接解除),那么基于该路径上的差别,是否应当认为二者在适用范围上也存在着明确的区分?区分标准何在?是以预期不履行之确定性程度为标准,还是以预期不履行的原因为标准?对应着这种区分,解除路径上的差别意义何在?
 
  第二,债权人根据第69条解除合同时,应当如何进行履行期前的损失清算?第69条只规定了解除而未规定债务人的违约责任,这是否是种逻辑上的断裂?若认为不安抗辩权与预期违约之间存在衔接关系,把第69条规定的解除权发生情形等同于“默示毁约”,则债权人在解除合同时还可以根据第108条立即主张损害赔偿。但此观点也有令人困惑之处:何以第68条的适用情形与预期违约相区别,而第69条规范的情形却与预期违约相重合?与此相对,如认为不安抗辩权与预期违约有着严格的区分从而无法推导出上述等同关系,则债务人未及时提供适当担保时,债权人无法当然适用第108条主张违约救济。此时可否将债务人的不作为一律视为发生在履行期届满之前的实际违约,从而使得债权人可立即要求对方承担损害赔偿等违约责任?
 
  二、不安抗辩权和预期违约之适用范围的区分
 
  首先来看第一个问题,即《合同法》中的不安抗辩权和预期违约在适用范围上是否重合。笔者认为,要回答这个问题,首先应对预期不履行的法律救济体系进行整体考察,在此基础之上再探讨不安抗辩权和预期违约在该体系中的定位,从而对二者的适用范围作出合理区分。
 
  (一)预期不履行救济制度的基本模式
 
  预期不履行的救济手段在功能上可以区分为两种:一是防御性、一时性救济手段,即债权人中止或拒绝履行自己所负合同义务的权利,不安抗辩权属于此种救济;二是进攻性救济手段,包括履约担保请求权、期前合同解除权、期前损害赔偿请求权等,其中解除和损害赔偿为终局性救济手段。根据不履约风险发生情形的不同,救济手段及救济规则的设计有所差异。
 
  1.关于履行期前的拒绝履行的处理
 
  在英美法中,债务人在履行期前以一种相当明确且肯定的方式表明自己将不履行合同义务,且拒绝履行威胁到整个合同的履行时,债权人可以选择立即解除合同并请求损害赔偿。这被称为“履行期前的拒绝履行法理”。拒绝履行主要有两种类型:一是债务人明确表明(statement)自己将不愿或不能履行合同;二是债务人通过自发且积极的行为(voluntary affirmative act)使得合同履行不再可能,例如卖方把特定的合同标的物卖给第三方。[12]
 
  在德国和日本的民法中,并非一开始就有关于履行期前的拒绝履行的明确规定,但两国的审判实践中均认可类似的规则。德国以往的判例和通说把拒绝履行视为“积极侵害债权”的一种类型,并且承认,当债务人于履行期前以一种相当明确且终局性的方式拒绝履行合同从而威胁到合同目的的实现,致使合同关系难以维系时,债权人不必等到对方履行期届满即可解除合同或者请求损害赔偿。[13]德国新债法第323条第4项规定“在债务履行期届满之前,如果解除权的要件显然会具备,债权人有权解除合同”,该条款虽并未对预期不履行的类型作出具体限定,但主要设想的是期前拒绝履行的情形。[14]与此类似,日本的判例通过灵活解释履行不能规则,也允许债权人在债务人期前明确拒绝履行的情况下径直解除合同。[15]
 
  由此可知,当一方当事人在履行期前以一种非常明确且肯定的方式拒绝履行合同,从而导致合同目的无法实现时,对方当事人可以立即寻求终局性救济,即不经催告解除合同,(或/并)请求损害赔偿。在这项救济规则中,期前拒绝履行有三个特点:其一,拒绝履行主要和债务人的履行意愿相关,即债务人之所以拒绝履行主要是因为其主观上不愿再继续履行。然而更重要的是第二点,即债务人拒绝履行的方式必须足够明确且肯定。由于具备履行意愿是债务人履行合同的前提条件之一,当债务人拒绝履行且态度强硬时,从债权人的角度来看,债务人的履行已然无法期待,换言之,可以确信债务人将不会履行合同了。其三,因债务人拒绝履行而将要发生的合同不履行在性质上应当是相当严重的,它将导致债权人订立合同的目的落空。当债务人的拒绝履行符合上述条件时,债权人固守合同关系已无实益,故债权人可立即终止合同关系,并通过损害赔偿来提前清算损失。
 
  2.关于其他类型的预期不履行的处理
 
  然而,实际情况是,债务人尽管缔约后反悔,但不一定以足够明确的方式表现出来,或者尽管主观上仍有继续履行之意愿,但客观上缺乏足够的履行能力。在这些情况下,虽然将来发生不履行的确定性程度不及期前拒绝履行的情形,债权人也会感到不安,无法安心等到对方履行期届满。
 
  在德国和日本,用于处理此类问题的主要是不安抗辩权。德国旧债法第321条规定:“因双务合同而负有先为给付义务的当事人,如果对方当事人的财产在缔约后显形减少,从而有可能妨害到对待给付请求权的实现之时,在对方为对待给付或者为对待给付提供担保前,可拒绝履行自己所负担的给付义务。”日本现行民法没有规定不安抗辩权,但学界普遍认可这项法理。[16]
 
  传统不安抗辩权的适用有一定的限定条件。首先,它是赋予先履行方的救济手段,合同双方的履行期必须存在先后关系。其次,其适用情形较为狭窄,即后履行方的财产于合同订立后明显减少从而危及到合同履行的情形。不过,这点后来有所变化。在德国新债法中,不安抗辩权的适用范围被扩张到后履行方欠缺履行能力的所有情形。[17]另外,从效果看,不安抗辩权只是防御性、一时性的救济手段,它只能使先履行方得以暂时拒绝履行而不负履行迟延责任;担保的提供不过是不安抗辩权的消灭事由,先履行方并不享有要求对方提供担保的“权利”。但是,若后履行方一直不为对待给付也不提供担保,合同关系将处于一种悬而未决的状态。例如,买卖合同规定“买方在卖方交货后60天内付款”,如卖方行使不安抗辩权一直拒绝交货,则买方的履行期将一直无法到来。为了消除这种法律关系的不确定状态,德国的判例和学说都认可这样一项规则,即先履行方可以设置一个合理期限,若后履行方在此期限内既未为对待给付也未提供担保,先履行方可解除合同。[18]此项规则后来为德国新债法所承认。[19]
 
  在日本,有关期前拒绝履行之外的预期不履行的救济问题,相关讨论也主要集中在不安抗辩权上。但在实践中出现较多的问题是,当长期信用买卖中的买方资金不足、经营状况恶化时,卖方在要求对方采取相应履约保障措施未果的情况下,可否停止供货? 结合实际情况来看,此处的“停止供货”在大多数情况下意味着合同的解除。尽管尚未出现最高裁判所判决,但下级裁判所普遍认可这种解除的合法性。[20]因此,日本的审判实践亦认可针对预期不履行的“渐进性”解除规则。
 
  谈到英美法中对于期前拒绝履行之外的预期不履行的处理,必须提到美国法中的“充分履约保障制度”。该制度为1952年公布的《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code,以下简称为“UCC”)首创,并为《第二次合同法重述》(Restatement (Second) of Contracts)所继承。
 
  充分履约保障制度的内容可以简要概括为:债权人有合理依据相信债务人将违反合同时,有权要求债务人就合同的履行提供充分的保障;在获得履约保障之前,在合理情况下可以中止履行自己所负担的合同义务;若债务人未在合理期限内提供保障,债权人可将此种不作为视为拒绝履行,据此,债权人可提前终止合同并请求损害赔偿。[21]
 
  在要件上,充分履约保障制度不要求履行期存在先后关系,其适用亦不局限于债务人财产状况恶化这一种情形,而是包括债务人欠缺履行意愿或者履行能力的所有情形,适用范围广于传统不安抗辩权。在救济手段上,充分履约保障制度不仅规定了中止履行权(与大陆法的不安抗辩权相对应),还规定了履约保障请求权、合同解除权以及损害赔偿请求权等救济手段;中止履行权这种一时性救济手段与解除、损害赔偿等终局性救济手段通过履约保障请求相衔接。履约保障请求虽然在形式上被设计为“权利”,但在司法实践中,更多的是债权人行使终局性救济手段之前的必经程序。法官在判断债权人是否恰当履行了这项程序时,实际上所考察的是在债权人解除合同、请求损害赔偿之前,当事人之间进行了何种程度的交涉,故所谓的履约保障“请求权”,实际功能更接近于催告。[22]
 
  通过上述考察可知,无论是大陆法的不安抗辩权制度,还是美国法的充分履约保障制度,所适用的都不是或不仅限于债务人欠缺履行意愿的情形,还包括债务人欠缺履行能力的情况(不安抗辩权原本针对的就是债务人支付能力出现问题的情形),因而有别于履行期前的拒绝履行规则。而更为重要的是,在这些制度的适用情形中,预期不履行的确定性程度不及期前拒绝履行,尚不能断言债务人必然不会履行合同。正因为如此,债权人不能径直解除合同或请求损害赔偿,而仅能在一定条件下中止或拒绝履行自己所负担的合同义务(或履行准备行为)。债权人要行使终局性救济手段,必须先同债务人进行一定的交涉,以确定债务人的履行是否确实无法期待。[23]只有当交涉结果表明债务人确定不会实质性地履行合同义务时,债权人才可提前解除合同和请求损害赔偿。至于相关规则设计形式,则可以有多种。例如,德国新债法允许债权人设定一个合理期限来催告债务人为对待给付或提供担保,美国法赋予债权人请求对方提供履约保障的权利。二者又同时规定,只有当债务人在合理期限内不采取必要措施消除不履约风险时,债权人才能解除合同。它们为期前终局性救济手段设置了这些前置性交涉程序,一时性救济和终局性救济得以衔接,也使救济手段的行使具有了“渐进性”特征。
 
  虽然不安抗辩权和充分履约保障制度有上述相似之处,但二者之间仍有差别。首先,前者主要适用于债务人欠缺履行能力的情形,而后者适用于债务人欠缺履行能力或履行意愿的所有情形。其次,前者的救济机制以中止履行为起点,因而要求履行期存在先后关系;而后者的救济机制以履约保障请求为起点,中止履行权仅是其中的一个环节,因而未对履行期的先后关系设置要求。
 
  3.预期不履行的基本救济模式:“径直性”和“阶段性”救济
 
  由此可见,关于预期不履行存在着两套并行的救济模式:一是允许债权人立即行使终局性救济手段的“径直性”救济模式;二是采取一时性救济手段和终局性救济手段相衔接的“渐进性”救济模式。[24]两种救济模式的适用范围可有两类区分标准:一是所规范的预期不履行的产生原因,即债务人有可能不履行合同是因为主观上欠缺履行意愿,还是因为客观上缺乏履行能力;二是所应对的预期不履行的确定性程度,即债务人不履行合同是非常确定的,还是情况尚未明了。两种标准究竟何种更为合理?笔者认为,无论预期不履行的原因在于履行意愿的欠缺还是履行能力的不足,债权人所受到的影响并无实质差别。救济模式之所以不同,更多的是因为债务人将来不履行合同的确定性程度不同,需要在救济路径的设计上平衡双方当事人的利益,故宜采不履行的确定性程度为区分标准。[25]
 
  (二)《合同法》的解释
 
  1.不安抗辩权和预期违约的功能定位和适用范围上的区分
 
  《合同法》中的预期不履行救济制度同时借鉴了两大法系:第94条第2项和第108条可被视为对英美法履行期前的拒绝履行法理之借鉴,[26]第68条和第69条既继承了大陆法不安抗辩权制度,又吸收了英美法经验,[27]那么在解读这些制度时,不妨参照比较法。既然从比较法来看,履行期前的拒绝履行制度与不安抗辩权制度、充分履约保障制度各有独立的适用范围以及救济路径,我们也可接受这种界分。同时,从《合同法》的规定来看,这种界分也是存在的。
 
  首先,《合同法》第94条第2项和第108条所规范的均是债务人“明确表示”或“表明”其将不履行合同义务的情形,均包含着一种主观意志的表达,这与拒绝履行的定义本质上是一致的。在法律效果上,当出现这种情形时,《合同法》允许债权人不经催告直接解除合同并请求损害赔偿,亦即“径直”行使终局性救济手段。
 
  其次,《合同法》第68条第1款第4项明确规定该条款适用于债务人欠缺履行能力的情形。由于履行能力的欠缺一般出于客观原因,主观上债务人可能有继续履行之意愿,事实上也有恢复履行能力的可能,那么就应当给予债务人消除不履约风险、维系交易关系的机会。因此《合同法》并不允许债权人径直解除合同,而仅允许其暂时中止履行,同时须“及时通知”对方;只有当债务人在合理期限内未能采取必要措施消除不履约风险时,债权人才能解除合同。这一“通知+合理期限的经过”实际上为债权人行使期前解除权设置了一定的前置交涉程序,故第69条规定的解除权的行使是“渐进性”的。
 
  据此,笔者认为,《合同法》中的不安抗辩权和预期违约分别对应着预期不履行的“渐进性”救济和“径直性”救济两套规则。两套规则在适用范围和救济机制上各有特点,各具独立功能,共同构成统一的救济体系,并无优劣高下之分。相应地,《合同法》中的不安抗辩权和预期违约各有相对独立的制度功能,二者不可相互替代,应当并存(故有别于我国学界的观点①②)。
 
  基于上述制度功能定位的明确区分,应对不安抗辩权和预期违约的适用范围加以严格区分,不宜模糊二者的界限。如前所述,从第94条第2项和第108条的文本表述来看,二者规范的两种情形均包含了一种主观意志的表达,本质上符合期前拒绝履行的定义;且《合同法》预期违约规则允许债权人径直行使终局性救济手段,对债务人影响较大,有必要对其适用情形作严格解释。故此,其适用应限于期前拒绝履行的情形。[28]“以行为表明不履行(主要)合同义务”,应当被解释为债务人通过行为以一种非常明确且肯定的方式表明自己主观上不愿再履行合同的情形,债务人通过自发且积极的行为造成合同不能履行的情形为其典型,[29]而不等同于债务人“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保”。况且,第69条本身即单独规定了解除,将其与同为期前解除权规范的第94条第2项“接轨”,就期前解除问题而言,实无必要(故有别于观点③)。
 
  2.《合同法》预期不履行救济体系的缺陷及补全
 
  但如此一来,对于以下三种预期不履行情况,应如何适用《合同法》进行处理,值得探讨。
 
  一是有情况表明债务人欠缺履行能力但债权人不负有先履行义务的情形,因不安抗辩权的救济机制以中止履行为起点,要求债权人负有先履行义务,故难以发动。该情形所涉及的问题在于,履行期前的渐进性解除机制是否必须以中止履行为起点。期前解除的意义在于,当合同履行无望,合同关系的维系失去意义时,债权人可以提前摆脱合同关系的束缚,避免因继续投入资本而蒙受进一步的损失,并尽快寻求其他交易机会。而这种期前解除的意义,没有理由因履行期的先后关系而遭到否定。因此,即使债权人无须先行履行因而不涉及中止履行权的问题,也应当在其合同利益受到重大威胁时允许其在履行一定的交涉程序后提前终结病态合同关系。
 
  二是债务人拒绝履行的意思尚不明确的情形。所涉及的问题是,如何区分预期不履行的“径直性”救济规则和“渐进性”救济规则的适用情形。如前所述,二者适用范围的区分标准可以是预期不履行的产生原因(债务人欠缺履行意愿还是欠缺履行能力),也可以是债务人不履行合同的确定性程度(确定不履行还是不太确定),而结合解除权行使路径上的差别,后者更为合理(故有别于观点⑥)。然而《合同法》中不安抗辩权和预期违约的区分标准却更趋近于前者——不安抗辩权所规范的主要是债务人欠缺履行能力的情形。由于笔者主张将《合同法》中预期违约的规范对象解释为严格意义上的期前拒绝履行,故在债务人欠缺履行意愿却未明确表示拒绝履行的场合,既无法适用不安抗辩权,也难以适用预期违约。针对这一问题,为了确保预期不履行救济体系的完整性,不妨对不安抗辩权的适用范围进行适度扩张,使其可适用于所有不履行可能性较高但尚不确定的情形,从而涵盖债务人欠缺履行意愿的情形。实际上,第68条第1款第2项规定的“转移财产、抽逃资金,以逃避债务”本身即属于债务人欠缺履行意愿的情形,故此种扩张性解释与制度宗旨并不矛盾。
 
  三是非因债务人行为导致的履行期前确定的履行不能。有观点认为,期前履行不能应属于预期违约规范的情形,期前解除权的发生依据应是第94条第2项。[30]此观点值得商榷。由于履行不能一般不区分履行期的先后关系,有关解除权的发生依据应是第94条第1项或第4项。
 
  三、期前解除与期前损害赔偿的法理基础及二者的逻辑关系
 
  上文对预期不履行的主要救济规则的功能进行了辨析,指出不安抗辩权和预期违约各有独立的功能定位,二者适用范围应有明确区分。由此得出的一个观点是,第69条和第94条第2项在适用范围上不存在重合,“债务人不及时提供履约担保”不等于“债务人以自己的行为表明不履行合同义务”。由于第108条规范的情形与第94条第2项基本相同,与不安抗辩权规范的情形也有本质区别,故债权人根据第69条解除合同时,无法直接援引第108条追究对方的违约责任。然而问题是,第69条仅规定了合同解除,未规定期前违约责任,不能成为债权人请求损害赔偿的依据,无法直接处理合同解除后损失清算的问题。这是否意味着《合同法》存在着疏漏?为何《合同法》中预期不履行的“渐进性”救济规则和“径直性”救济规则在终局性救济手段的内容上存在着差异,这种规则设计背后的逻辑何在?在不安抗辩权的框架下,应如何确定期前损害赔偿请求权的成立范围和法律依据?要回答这些问题,关键在于阐明预期不履行的主要救济手段,即中止履行、期前解除、期前损害赔偿三者的法理基础,并对其关系进行梳理,而这一点在我国学界尚未得到充分讨论。鉴于此,下文将以日本和美国的相关合同法理论为参照,[31]对此问题进行说明。
 
  (一)日本学界的观点
 
  在日本的民法学界,有关预期不履行救济的学理讨论主要围绕履行期前的拒绝履行法理和不安抗辩权制度而展开,研究着眼点在于中止履行权和期前解除权这两种救济手段。关于救济手段的法理基础,主要有三种观点。
 
  1.义务违反说
 
  这种观点将预期不履行视为一种实际违约,认为期前解除属于实际违约的效果。不过,在具体的法律构成上学者们的观点又有所不同。如有学者(北川善太郎)[32]认为,预期不履行乃是对“从属于给付义务的履行过程中的附随义务”的违反,不安抗辩权和期前解除均属于该义务违反的效果(又称“契约危殆责任”)。除此之外,预期不履行的效果还包括债权人获得担保请求权、债权人就采取相关应对措施时所支出的费用有权要求债务人进行赔偿等。至于期前解除权的成立条件,该学者认为,当债权人要求债务人提供担保而未能实现时,预期不履行状态即转换成一种现实的债务不履行状态,债权人据此取得合同解除权。
 
  另有学者(须永知彦)[33]虽也认为期前解除的法理基础在于实际违约,但认为不安抗辩权的法理基础在于“双务合同的给付义务之间的对价关系”。依其观点,双务合同中各方当事人的义务互为目的,这种双方义务的交换关系是双务合同的“目的性构造”;先履行方之所以承担先履行之风险,是因为其信赖并期待将来能够获得后履行方的对待给付,当失去这种信赖或期待时,其无须再继续承担先履行之风险,故可中止或拒绝履行。不过,不安抗辩权毕竟只是防御性救济,而期前解除权属于进攻性救济,超出了不安抗辩权的范畴,故需要独立的法理基础。该学者认为,当债务人将来不履约的风险达到一定程度且债务人拒绝提供履约担保时,可将债务人的行为“视作”履行期前的拒绝履行。换言之,合同解除权和损害赔偿请求权是“准履行期前拒绝履行”的效果。由于日本学者多把期前拒绝履行视为一种实际的债务不履行形态,故依此观点,期前解除权的法理基础系实际违约。
 
  2.确定不履行说
 
  持此观点的学者(松井和彦)[34]也认为不安抗辩权的法理基础在于“双务合同的对价关系”,且同样认为,债务人将来不履约的风险达到一定程度且债务人拒绝提供履约担保,或者相关事实表明合同目的必然无法实现时,债权人不必等到履行期届满即可提前解除合同。但其又认为,期前解除的理论依据在于“合同的确定不履行”,即在债务人丧失履行意愿或履行能力,将不依约履行债务已经相当确定,且将要发生的违约在性质上足够严重时(满足这两个条件时成立“深刻的契约危殆”),如果债权人仍不得不被束缚在合同关系之中直至对方履行期到来,那么这对债权人而言“既是无法忍受也是毫无意义的”。此外,该学者还主张“深刻的契约危殆”即构成对给付义务本身的违反,将其视为一种与履行不能、履行迟延、不完全履行相并列的新的债务不履行形态。该观点背后的逻辑在于,债务人对于给付结果的实现负有具体的行为(作为或不作为)义务,该义务是给付义务的构成要素;履行期届满前债务人拒绝履行的行为以及债务人欠缺履行能力的状况,均构成对该具体行为义务的违反,而此种违约也实际阻碍了给付义务的履行,故可以将“深刻的契约危殆”视作对给付义务本身的违反。不过,值得注意的是,将“深刻的契约危殆”界定为对给付义务的实际违反主要是为了说明期前损害赔偿请求权的法理基础,并不必然针对期前解除权。
 
  3.情势变更说
 
  还有学者(潮见佳男)[35]从不安抗辩权的研究入手,将其视为情势变更原则的一种适用情形,进而将期前解除权亦归为该原则的适用效果。其认为,在双务合同的一方当事人自愿承担先给付义务的场合,应认为该当事人在一定程度上自愿承担了对方不履约的风险。若先履行方仅以存在该风险为由即可回避先给付义务,将违背“契约的拘束力”,故有必要严格限制不安抗辩权的适用范围,其适用应当满足情势变更原则的条件。而情势变更原则的适用效果可包括担保请求权及期前解除权。该学者虽未详细论述期前损害赔偿的法理基础,但其基本观点是明确的,即是否成立期前损害赔偿请求权,应依据履行期前的拒绝履行法理来判断。
 
  4.小结
 
  依照义务违反说,当债务人的不履约风险达到一定程度,且债权人要求债务人为此提供担保而未能实现时,可以认为债务人构成实际违约,或者可将此情形拟制为履行期前的拒绝履行,作为实际违约或履行期前的拒绝履行法理的效果,债权人得以在履行期前同时取得合同解除权和损害赔偿请求权,二者法理基础和适用范围均一致。依照确定不履行说,尽管针对上述情形实际处理结果也基本相同,但期前解除权和期前损害赔偿请求权的法理基础不同:前者在于不履行的确定性,后者在于对给付义务本身的违反,故适用范围基本相同但法理基础不同。依照情势变更说,当满足情势变更原则的适用条件时,债权人可取得期前解除权,而是否取得损害赔偿请求权则应当根据履行期前的拒绝履行法理加以判断,故二者在法理基础和成立范围上均有不同。由此可见,基于预期不履行的期前解除权和期前损害赔偿请求权在法理基础和成立范围上并非必然等同,至于二者的关系究竟如何,值得进一步思考。
 
  (二)美国学界的观点
 
  在美国合同法中,预期不履行的救济体系主要由履行期前的拒绝履行制度和充分履约保障制度构成。前者的确立由来已久,其仅针对期前拒绝履行,要件十分严苛,不易适用。后者为UCC所创设,期前拒绝履行之外的其他类型的预期不履行均由其处理,该制度缓和了前者的严苛性,减轻了债权人寻求法律救济的困难。[36]尽管充分履约保证制度确立的时间较晚,但在该制度确立之前,美国合同法学界已对预期不履行之法律救济的基本原理进行了系统阐述。这些学理阐述不仅是现行救济体系的理论背景,其基本思想也为后者提供了学理支撑。
 
  充分履约保障制度确立之前,有关预期不履行救济的学理讨论主要集中于两个问题:一是债权人因遭遇不履约风险而不履行自己的合同义务时可否获得免责(excuse)?二是债权人可否在债务人履行期届满前立即提起诉讼,寻求司法上的救济(损害赔偿、恢复原状、特定履行)?
 
  1.对待给付义务的免责
 
  就第一个问题而言,免除债权人不履行责任的方法有两种:一是先履行义务的“拟制条件的不成就”,二是“预期的约因脱落”。
 
  (1)“拟制条件的不成就”与中止履行
 
  现今英美合同法[37]普遍认为,若当事人未明示约定,双务合同的各方义务之间存在着两种条件关系:一是在同时履行关系中,一方的履行或者履行的提供构成对方履行义务的条件;[38]二是在先后履行关系中,先履行义务的(实质性)履行构成后履行义务的条件。[39]条件的效果在于,条件未成就时,当事人无需立即履行允诺,换言之,其可中止或拒绝履行自己的允诺。[40]在不违背当事人意思的前提下,上述条件关系的成立乃是基于公平正义的理念,故被称为“拟制条件”(constructive condition)。[41]
 
  在先后履行关系中,先履行义务的履行并不以对方的履行为条件。不过,这并非意味着先履行义务是完全独立的,先履行义务也有其拟制条件。学理上,该条件被解释为“无法获得合意的交换物(agreed exchange)之风险未明显增大”,[42]或者“对方允诺之履行的实现可能性或者期待可能性得以被维持而未出现实质性减损”。[43]基于此,后履行方在履行期前明确拒绝履行合同义务,或者有其他情况表明其将无法提供允诺的交换物时,可认为先履行义务的条件未能成就,先履行方据此可以拒绝履行自己的义务。之所以对先履行义务的拟制条件作如此解释,背后的价值判断在于,“债权人对(履行的)交换的实现所抱有的期待不应遭受实质性损害,不能苛求债权人承担实质上超出其在缔约时自愿承受的范围之外的信用风险”。[44]
 
  (2)“预期的约因脱落”与义务的消灭
 
  拟制条件获得承认的根源在于,当事人进行交易并非单纯为了获得对方的一个“允诺”,而是为了获得对方的“履行”;在合同关系当中,双方当事人不仅进行着“允诺”的交换,还进行着“履行”的交换。换言之,各方的履行互为“约因”。[45]所谓约因,本质上是指双方约定的“交换物”。在有关合同成立的语境下,其是指与一方允诺相交换的对待允诺;而在有关合同履行的语境下,则是指一方为了获得对方的履行而约定与之交换的履行。[46]因此,当一方出现重大不履行时,只要该不履行并非因对方的过错所致,对方所负有的交付约定之“交换物”的义务即因前者的不履行而消灭(discharge)。学理上,这被称作“义务因‘约因的脱落’(failure of consideration)而消灭”。[47]
 
  相应地,“预期的约因脱落”(prospective failure of consideration)也可成为预期不履行的受害方摆脱合同义务束缚的法理基础,即当事人确定将无法获得己方履行的“交换物”时,就如同该义务之履行的约因实际脱落了一般,其无须再履行自己的允诺。[48]与实际的“约因的脱落”唯一不同的是,要构成“预期的约因脱落”,将要发生的不履行不仅在性质上必须足够严重,而且确定性程度必须足够高,而确定性程度应如何判断则是在认定“预期的约因脱落”[49]时所面临的唯一难题。[50]
 
  需要注意的是,在论及免责问题时,实际或预期不履行的原因并不重要。重要的是,“该不履行给债权人所造成的影响是否达到了足够严重的程度,以至于仅靠司法上的救济(损害赔偿)已难以满足社会(community)对于正义的要求”。[51]在预期不履行的场合,只要债务人将来不履行合同是相当确定的,无论其产生的原因是债务人欠缺履行意愿还是欠缺履行能力,结果均无差别。[52]“预期的约因脱落”是否构成违约(breach)也无关紧要。[53]例如,在债务人因不可抗力而有可能丧失履行能力的情形,债务人违约可能性较高但尚未构成期前拒绝履行等情形下,债权人也可获免责。[54]债权人可否将预期不履行视作实际违约从而立即提起诉讼请求司法救济,应与免责的问题相区别而另行加以判断。[55]
 
  (3)“约因的脱落”和“拟制条件的不成就”的差别
 
  “拟制条件的不成就”和“约因的脱落”均可为债权人提供免责的法理依据,但严格说来,二者的效果并不相同。依前者,当事人仅能暂时中止或拒绝履行,[56]而“约因的脱落”基本上只适用于合同不履行已达到足够严重的程度从而使得债权人所负义务全部消灭的情形。[57]这种效果上的差别,也同样适用于先履行义务的“拟制条件的不成就”和“预期的约因脱落”。在适用条件上二者也有差别。首先,二者的成立都要求将要发生的不履行是相当严重的,但对于不履行的确定性程度要求不同:在债务人严重欠缺履行意愿或履行能力,不履行具有高度盖然性,但债务人的实质性履行尚有可能的场合,债权人仅能暂时中止或拒绝履行;而只有当债务人的实质性履行确定无法期待时,债权人才可终局性地摆脱合同义务的束缚。[58]其次,“拟制条件的不成就”仅针对履行期有先后之分的情形,而“预期的约因脱落”则不问这一点。[59]
 
  (4)分析:免责的基本原理
 
  尽管存在上述差别,但“拟制条件的不成就”和“预期的约因脱落”的本质理念是相同的,二者均着眼于双务合同的对价关系,旨在确保双方当事人利益之间的实质性公平。故笔者认为,对二者的基本思想可作如下整合和提炼:在双务合同中,一方当事人负担并履行义务的目的在于从对方获得对待给付的实际履行,为了维系这种履行的交换关系,在不违背当事人的意思的前提下,首先,可以认为一方当事人的履行以对方当事人的实质性履行或者实质性履行之期待可能性的存续为停止条件。这一解释背后的价值判断在于,即使一方当事人授信于对方从而承担了一定的不履约风险,其所承担的风险也有一定的限度:原则上,当对方可能出现重大不履行的风险在缔约后显著增大时,不能再苛求授信当事人就此承担风险。其次,不论履行期的顺序如何,一方当事人的实质性履行已确定无法实现时,即使此时履行期尚未届满,对于另一方当事人来说,其订立合同的目的已经落空,已无理由再将其束缚在自己的允诺之上,故可允许其摆脱自己的义务。
 
  上述有关免责的学理讨论主要发生在充分履约保障制度正式确立之前,因而未将该制度作为讨论重点,但Corbin认为,先履行义务的“拟制条件的不成就”和“预期的约因脱落”同样可用于解释充分履约保障制度。[60]UCC第2-609条的官方评述中写到:“本条的基础在于对如下事实的承认,即商人缔结合同的本质目的在于实际履行,他们不会仅仅为了获得一个允诺或者一个允诺附加一个赢得诉讼的权利而交易;对约定好的履行将在履行期到来时得到实现这一内容的信赖感和安心感的持续乃是交易的主要特征。”[61]可见,充分履约保障制度的宗旨与“拟制条件的不成就”和“预期的约因脱落”的基本理念是完全吻合的。[62]
 
  2.履行期前的违约责任
 
  再来看第二个问题,即债权人可否将预期不履行视为一种实际违约,从而无须待债务人履行期届满便可立即提起诉讼,主张损害赔偿等违约救济。
 
  根据履行期前的拒绝履行法理,当债务人以明确且肯定的方式拒绝履行时,债权人不仅可以免于履行自己的义务,还可以立即请求损害赔偿。[63]问题在于,其他类型的预期不履行的情形应当如何处理。充分履约保障制度确立之前,学者们在讨论这一问题时所设想的主要是“预期的履行不能”(prospective inability),即非因债务人的自发行为所导致的债务人将来可能无法履行合同义务的情形。
 
  Williston认为,不可免责的履行不能(unexcused inability)和不履行之故意(wilful intention)均导致合同不履行的风险,故二者无区分之实益,应当产生相同的法律效果。[64]有学者赞同该观点并进而主张,期前违约(anticipatory breach)成立与否的判断标准应是“站在一个合理人的角度来看,当事人是否有正当理由可以推断出合同将无法被执行”,在判断预期的履行不能或期前拒绝履行是否构成诉讼原因(cause of action)时,均应以此为标准。[65]学理上,债权人在履行期前即可主张违约救济的法理依据在于,债务人因预期的履行不能或拒绝履行违反了“各方当事人所应负有的确保合同得以实现的义务”。[66]
 
  不过,也有学者认为,预期的履行不能能否成为诉讼原因应当根据具体情况判断。债务人通过自发行为致使履行无法实现时,违反了“不得侵害债权人在债务人履行期前就合同关系所拥有的利益”之消极义务,应当被视为一种履行期前的拒绝履行。[67]然而,若“预期的履行不能”系因债务人无法控制的情况所致,则无上述义务的违反。此时,若在事实上不能认定债务人作出了一项附随性允诺,以保证维持自身的履行能力(基本上无法作出这样的认定),则预期的履行不能并不构成违约。认为所有合同中均包含“债务人有责任确保无论发生任何其所无法控制的情况都不会产生不履约风险”之内容的条款,这种观点“既不自然也不现实”。[68]
 
  尽管存在上述分歧,但在期前违约责任成立范围的问题上,在充分履约保障制度确立之前,美国学者的观点整体趋向于保守:依《第一次美国合同法重述》[Restatement (First) of Contracts],在履行期尚未到来之时,只有拒绝履行才可成为诉讼原因;除非构成拒绝履行,债权人即使预见到债务人将来无法履行合同从而可以免于履行自己的义务,也只能等到对方履行期届满之后才可寻求司法救济。[69]
 
  3.小结
 
  据上可知,在美国传统合同法理论中,期前免责与期前违约责任在逻辑上是两个问题:前者成立与否取决于双务合同的对价关系因预期不履行发生了何种变化,后者则取决于债务人就履行意愿和履行能力的维持负有何种程度的义务。尽管随着充分履约保障制度的确立,期前违约责任的成立范围被扩大了,但将免责和违约责任分开来考虑的思考方式本身并没有因此而改变,这在《第二次合同法重述》中有所体现。《第二次合同法重述》在设置充分履约保障制度(第251条)的同时,又在第268条规定,当债务人就预期不履行具有免责事由(frustration, impracticability)时,债权人尽管可以依照充分履约保障制度中止履行并最终免于履行自己的义务,但无法请求损害赔偿。这一规则安排与上述思考方式本质上是一致的。[70]
 
  (三)《合同法》的解释
 
  1.期前免责法理及其与期前损害赔偿的关系
 
  结合上述考察,笔者认为应将中止履行权、期前解除权和期前违约责任作逻辑上的区分,因为二者的法理基础不同,成立范围也会因此有所差异。
 
  中止履行权和期前解除权归根结底解决的是,债权人为了应对对方的不履约风险而停止履行,采取措施减轻损失时,该行为是否可获得免责;其涉及的核心问题是,当债务人的重大不履约风险危及到债权人缔约目的实现时,债权人的对待给付命运会因此受到何种影响。
 
  有关期前免责的法理基础,日、美学者观点的交集在于“双务合同各方义务之间的对价关系”。只是严格来说,日本持此观点的学者仅将其作为不安抗辩权(中止履行权)的法理基础,而认为期前解除权属进攻性救济,超出了不安抗辩权的范畴,故需用其他的法理基础加以说明。然而,在实际纠纷中,期前解除往往只是中止履行的延伸,在债权人因债务人的不履约风险而陷入不安的场合,大多数情况下,其并不会立即解除合同,而是先中止履行,在与债务人进行一定的协商之后仍无法解决问题时,才最终解除合同。因此,中止履行和解除的界限较为模糊,二者之间多为连接关系。[71]从实际效果来看,二者都具有相同的功能,即尽早减轻损失,只不过发挥功能的方式有所不同而已:债权人通过中止履行可以停止特殊资本的投入,通过解除则可以摆脱病态合同关系另寻交易机会,以实现本欲达成的交易目的。故此,将中止履行权和期前解除权作学理上的切割的观点并不可取,在规则设计上,有必要将二者衔接,为法官在具体案件中对二者进行统一评价提供渠道。《合同法》第68条、第69条采取了这种“衔接式”规则设计模式,值得肯定。
 
  在学理上,对于二者的法理基础也可作统一解释,即把“双务合同的对价关系”作为二者共通的法理基础。[72]就中止履行权而言,诚然,合同一方基于自己的意思,自愿承诺授信于对方当事人时,应当认为其已在一定程度上承担了对方的不履约风险。但该风险并非没有边界,既然任何当事人缔结合同的根本目的在于在实质上获得对方的对待给付,那么,除非当事人另有特别约定,便可认为一方当事人的信用授予应以对方当事人的实质性履行或者实质性履行之期待可能性的存续为前提。所以,如债务人将来不履行合同具有高度的盖然性,且该不履行在性质上足够严重时(盖然性标准和严重性标准),不能再苛求授信当事人就此承担风险,该当事人应有权拒绝或中止履行己方义务。
 
  就期前解除权而言,正因为双务合同的各方义务互为存续前提,当债务人不履行合同或者将确定不履行合同,且该债务不履行在性质上足够严重以至于在实质上破环双务合同的对价关系时,债权人的对待给付义务也因此失去了存续的意义,因而可以终局性地免除债权人的义务。以此为逻辑基点,有关期前解除权的成立范围,可作如下解释:结合债务人的言行态度、客观环境、可能发生的不履行的严重程度、当事人之间的交涉情况等因素,若可综合判定债务人将确定不履行合同(确定性标准),且该不履行将在实质上损及债权人合同利益(严重性标准)的情况下,由于双务合同各方义务之间的对价关系遭到实质性破环,债权人可以摆脱合同关系的束缚。
 
  与期前免责问题不同,债权人能否以预期不履行为由主张期前违约救济,取决于债务人是否实际违反义务,即履行期届满前债务人负有何种义务,而这归根到底是一个如何确定合同内容的问题。从日、美学界的研究成果来看,拒绝履行主要被解释为一种对附随义务或者对给付义务本身的违反,是一种实际违约。然而问题是,在债务人因客观原因丧失或有可能丧失履行能力的场合,可否一概认为债务人实际违反了义务?换言之,是否不论发生任何履行障碍,债务人都有义务确保自身具备足够的履行能力?考虑到债务人所负义务的范围和内容因合同而异,加之存在债务人具有免责事由的情形,不宜将预期不履行与实际违约一律等同。
 
  因此,期前解除与期前损害赔偿的法理基础并不相同,双方的成立范围也会因此产生差异,在逻辑上应将二者分开考虑——这也是为何《合同法》第94条第2项和第108条的表述不完全相同的原因。《合同法》在不安抗辩权规则的框架下仅规定了中止履行权和期前解除权,没有规定期前违约责任,这符合逻辑,既无须将第69条与第94条第2项、第108条相衔接,亦无须将其解释为一条新的预期违约规则。
 
  2.期前损害赔偿的政策分析、成立范围及法律基础
 
  上述分析旨在揭示法律规则安排的内在逻辑,不过讨论并未就此结束,因为在进行制度解释和制度设计时,除逻辑的精准性之外,制度的实际效果亦是重要的考虑因素。虽债权人停止履行可及时止损,但相关损失的清算,仍需通过主张损害赔偿的方式来实现。不得不承认,从纠纷处理的方法来看,若债权人已确信债务人将不履行合同,且债务人无免责事由,允许债权人在解除合同的同时立即主张损害赔偿,有利于迅速清算病态合同关系,尽早解决纠纷。尤其是在债务人的资信状况出现问题的情况下,这种“一并式”处理方式对于确保损害赔偿请求权的实现有着重要意义。[73]出于这些政策性考虑,当债权人根据第69条解除合同时,只要债务人不存在不可抗力等免责事由,便可允许债权人立即追究对方的违约责任,提前清算合同关系。
 
  那么,这种违约责任的法律依据何在?从日、美学界的研究成果来看,预期不履行可以被视为对基于诚实信用原则而产生的附随义务的违反(UCC第2-609条采取该立场),或者对给付义务本身的违反。就实际内容而言,二者并无本质差别,因为双方均是把预期不履行视为一种实际违约,使其发生实际违约的效果。不过结合法律效果考虑,“给付义务违反”观点更为可取,因为期前损害赔偿所指向的,是债务人的全部对待给付义务,将预期不履行拟制为对给付义务本身的违反,更为自然。之所以有学者持“附随义务违反”观点,是因为他们对给付义务采取一种较为狭义的解释,仅将其理解为“债务人于履行期届满时应实现恰当的履行结果”之义务。依此观点,即便债务人在履行期届满前出现了严重欠缺履行意愿或履行能力的情况,也不构成对给付义务的违反,要说明期前违约责任的产生原因,不得不借助附随义务的概念。但如若对给付义务作较为宽泛的解释,把“债务人具有履行意愿且做好了恰当的履行准备”(willing and ready)视为给付义务的构成要素,则无须再借助附随义务的概念,当给付义务的预期不履行满足严重性和确定性要件时,便可将其视为一种对给付义务的现实违反。
 
  因此,在现行《合同法》的框架下,当事人根据第69条解除合同时,债权人主张违约责任的法律依据应是第107条,而非我国不少学者所主张的第108条。实际上,在拒绝履行的场合,期前损害赔偿责任的成立依据同样在于债务人的实际违约,[74]故第108条实际上仅是一条注意规范。
 
  四、结语
 
  《合同法》中不安抗辩权和预期违约的关系,一直是我国民法学界较为关注的问题。二者关系之厘定,实际上涉及到两个问题:一是如何区分二者的适用范围,二是如何理解二者在法律效果上的差异。
 
  有关不安抗辩权和预期违约在适用范围上的区分,本文认为,从比较法来看,预期不履行的救济机制主要有“渐进性”和“径直性”两大模式,之所以存在不同模式,是因为在不同情况下预期不履行的确定性程度有所不同,有必要针对不同情形设置不同的救济路径,以确保纠纷得到妥善解决。《合同法》中的不安抗辩权对应着“渐进性”救济,预期违约对应着“径直性”救济,故二者的适用范围应有明确区分。结合《合同法》的具体规定,应把预期违约的适用对象限定为严格意义上的期前拒绝履行,同时,还应对不安抗辩权的适用范围进行适度扩张,以使其能够应对所有债务人不履约可能性较高但非十分确定的情形。
 
  关于不安抗辩权和预期违约的法律效果,《合同法》第108条就期前拒绝履行规定了违约责任,而不安抗辩权规则仅规定了中止履行和期前解除,未规定违约责任,为何“渐进性”和“径直性”救济在法律效果上存在“不协调”,令人费解,这也给当事人依第69条解除合同后清算损失带来难题。为此,我国不少学者主张第69条和预期违约规则之间存在衔接关系。然而,据本文分析,债权人能否因预期不履行而中止履行、解除合同,和其能否立即主张违约救济,逻辑上是两个问题。中止履行和期前解除均涉及期前免责的问题,其法理基础在于“双务合同各方义务之间的对价关系”,期前损害赔偿的法理基础在于实际违约,故二者在成立范围上也并非必然等同,应分别规定。因此,《合同法》在不安抗辩权的框架下仅规定中止履行权和期前解除权既已足够,第69条仅被设计为一条纯粹的解除权规范,未规定期前违约责任,符合逻辑。既无须将第69条与预期违约衔接,也无须将其改造为新的预期违约规则。只不过出于实践中迅速解决纠纷之必要,在预期不履行满足严重性和确定性标准,且债务人无免责事由的情况下,可视为债务人已实际违反了给付义务,以使债权人在依第69条行使解除权的同时,能够直接援引第107条要求对方承担损害赔偿等违约责任。
 
【注释】
[1]Richard Craswell, Insecurity, Repudiation, and Cure, 19 J. Legal Stud.399(1990).
[2]例如,“南通星宇建设工程有限公司诉江苏吉星管业科技有限公司建设工程施工合同纠纷案”江苏省南通市中级人民法院(2014)通中民初字第0006号民事判决书、“新疆多维钢结构有限公司诉乌苏市金伟业钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷案”新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院(2013)塔中民二初字第8号民事判决书、“潘某某与包某某民间借贷纠纷上诉案”广西壮族自治区钦州市中级人民法院(2012)钦民一终字第187号民事判决书、“浙江省宁波宏途纸制品工贸有限公司与浙江省宁波精英制版彩印有限公司买卖合同纠纷上诉案”浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬商终字第30号民事判决书、“沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案”最高人民法院(2002)民四终字第3号民事判决书,等等。
[3]刘凯湘、聂孝红:《论合同法预期违约制度适用范围上的缺陷》,载《法学杂志》2000年第1期,第15页。
[4]李永军:《合同法》,法律出版社2005年版,第661-676页。
[5]王利明:《合同法》(第2卷),人民大学出版社2011年版,第95-96、522-523页。
[6]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第316、519页。
[7]葛云松:《预期违约规则研究——兼论不安抗辩权》,中国政法大学出版社2003年版,第193-203、310-334页。关于履行期前确定的履行不能,其主张:“因为债务人的行为而发生的履行不能,属于第94条第2项和第108条的文义限度内解释的结果。因为此外的原因而发生的履行不能,则属于法律漏洞,经目的性扩张而构成期前违约。最后在结果上,在履行期届满前一切原因而发生的履行不能,都可以适用第94条第2项和第108条。”同上,第201页。
[8]同注[7]引书,第283-302、334-365页。
[9]同注[7]引书,第364页。近似观点,参见张金海:《预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接》,载《法学家》2010年第3期,第135页。
[10]同注引书7,第178页以下。
[11][日]中国契約法研究会『中国契約法における契約履行中の抗弁権(二)』早稲田法学89巻1号(2013年)81頁、83頁〔王成の見解〕。近似观点,参见李伟:《不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考》,载《比较法研究》2005年第4期,第63页;张璇:《浅析?合同法?中不安抗辩权和预期违约制度的问题及解决路径》,载《法制与社会》2013年第8期,第45页。
[12]以美国法为例,关于履行期前的拒绝履行,《美国统一商法典》第2-610条规定:“当一方当事人对履行期尚未到来的合同义务拒绝履行,且由此造成的损害将实质性损害合同对于对方当事人的价值时,受害方可以:(a)在一段商业上合理的期限内等待对方的履行;(b)寻求任意的违约救济(第2-703条或第2-711条),即使他已经通知拒绝履行方他将等待合同的履行并且要求后者撤回拒绝履行的表示;(c)无论上述何种情形,均可中止自己的履行,或者依据本编规定,行使卖方所拥有的、尽管发生了违约但仍将合同项下的动产特定化的权利,或处分未完成品的权利。”《第二次合同法重述》第250条将拒绝履行定义为:“(a)债务人向债权人所为之表示,该表示显示出债务人将违约,且该违约本身足以使债权人根据第243条主张基于全部违约而发生的损害赔偿请求权(a claim for damages for total breach);或者(b)自发且积极的行为,该行为使得不存在上述违约的合同履行成为不可能或者外观上不可能。”
[13]关于德国法的介绍,参见注[7]引书,第92-96页;[日]松井和彦『契約の危殆化と債務不履行』(有斐閣·2013年)246-288頁。
[14]同注[13]引书,第347页。
[15]大判大正15年11月25日民集5巻763頁,大判昭和6年11月14日新聞3344号13頁,東京地判昭和34年6月5日下民集10巻6号1182頁。学理上,受“履行不能,履行迟延,不完全履行”三分体系的影响,日本学者过去较少关注履行期前的拒绝履行问题,但近年来涌现了不少新的研究成果,越来越多的学者主张将期前拒绝履行视为一种新的债务不履行形态。有关日本的司法实践及研究状况的整理,参见[日]奥田昌道編『新版注釈民法(10)Ⅱ債権(1)』(有斐閣·2011年)59-67頁(北川善太郎·潮見佳男執筆);同注[13]引书,第224-246页等。
[16]同注[15]引书,第147-159页。
[17]德国新债法第321条规定:“(1)因双务合同负有先给付义务的一方,如果缔约后得知其对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面临障碍,有权拒绝履行其负担的给付义务。对方进行了对待给付或者为其提供担保的,履行拒绝权消灭。(2)先给付义务方可以确定一个合理的期限,作为其给付的交换,另一方须在该期限内选择为对待给付或者提供担保。期限届满而无效果的,先给付义务方可以解除合同。在此情形准用第323条。”
[18]同注[13]引书,第109-114页。
[19]第321条第(2)项,参见注[17]。
[20]東京地判昭和49年9月12日判時772号71頁,東京地判昭和52年2月22日判時865号71頁,東京地判昭和58年3月3日判時1087号101頁,東京地判昭和58年12月19日判時1128号64頁,東京地判平成2年12月20日判時1389号79頁,東京地判昭和56年1月30日判時1007号67頁,東京高判昭和56年2月26日判時1000号87頁。
[21]UCC §2-609请求提供充分履约保障的权利:(1)买卖合同的各方当事人都有义务确保对方的获得适当履行的期待不受侵害。一方当事人就对方当事人的履行有合理的理由陷入不安时,可以通过书面的方式请求对方就适当的履行提供充分的保障。在商业上合理的情况下,在获得充分保障之前,就尚未从对方获得约定的对待给付的履行义务部分,可以中止履行。(2) 商人之间,陷于不安的依据是否合理以及提供的保障是否适当应当根据商业标准加以判断。(3) 受害方受领不适当的交付或支付的事实,并不妨碍其就将来的履行行使请求对方提供充分履约保障的权利。(4)在收到受害方合法的请求后,未在不超过30日的合理期限内就适当的履行提供在具体案件的事实情况下被认为是充分的保障的,该不作为被视为构成对合同的拒绝履行。《第二次合同法重述》第251条可将保障的不提供视为拒绝履行的情形:(1)债权人有合理依据相信债务人将因不履行合同而违约,且该违约本身足以使债权人根据第243条主张基于全部违约而发生的损害赔偿请求权时,债权人可以请求对方就适当的履行提供充分的保障,并且在获得该保障前,在合理的情况下,就尚未从对方获得约定的对待给付的履行义务部分,可以中止履行。(2)债务人未在合理的期限内提供在具体案件的事实情况下被认为是充分的保障的,债权人可以将该不作为视为构成对合同的拒绝履行。
[22]参见陳韻希『アメリカ統一商事法典における保証請求制度による契約危殆の救済(1)(2)』民商法雑誌150巻3号384頁·150巻4=5号609頁(2014年)。
[23]同时,这种交涉过程还能兼顾债务人的利益,为其提供一个维系交易关系的机会。
[24]不过,也有不承认这种衔接关系,就中止履行和期前解除分别进行规定的规则设计模式。参见联合国《国际货物销售合同公约》(CISG)第71、72条,《欧洲统一买卖法(草案)》(CESL)第113、116、133、136条。
[25]国际性的合同法统一规范多以预期不履行的确定性程度为标准设置不同的期前解除路径。参见《国际商事合同通则》(PICC)第7.3.3、7.3.4条,《欧洲合同法原则》(PECL)第8∶105、9∶304条,《共同参考框架草案》(DCFR)第III.-3∶401条(2)(3)项、第III.-3∶504、III.-3∶505条等。
[26]同注[7]引书,第195页。
[27]崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年版,第146页;同注[6]引书,第309页。
[28]我国有不少学者也持此观点:同注[3]引文,第14页;同注[6]引书,第421页;同注[7]引书,第310页;同注[27]引书,第251页。
[29]近似观点,参见蓝承烈:《预期违约与不安抗辩的再思考》,载《中国法学》2002年第3期,第97、102页。
[30]参见注[7]及其所对应的正文。
[31]之所以选择这两国作为比较法的考察对象,是因为我国《合同法》中的预期不履行救济制度同时借鉴了大陆法和英美法,而日本和美国分别是这两个法系的代表性国家之一; 而且,对这两个国家相关研究成果的系统考察目前在我国尚不多见。
[32][日]北川善太郎『契約責任の研究』(有斐閣·1963年)377頁,同『現代契約法Ⅰ』(商事法務·1973年)247頁,同『債権総論(民法講要Ⅲ)(第三版)』(有斐閣·2004年)62-64頁。
[33][日]須永知彦『履行期前における反対給付請求権の危殆化(一)(二·完)——いわゆる不安の抗弁権を中心に』民商法雑誌111巻3号395頁·4=5号707頁(1994-1995年);同「履行期前における反対給付請求権の危殆化」私法60号189-190頁(1998年)。
[34]同注[13]引书,第207-219、367-377页。
[35][日]潮見佳男『債権総論(第二版) I——債権関係·契約規範·履行障害』(信山社·2003年)186頁以下;同注[15]引书,第147-150页。
[36]E. Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts vol.2,§8.23,at 574,578-79(3d ed.,Aspen 2004)[hereinafter Farnsworth on Contracts]; Alan G. Dowling, A Right to Adequate Assurance of Performance in All Transactions: U. C. C.§2-609 beyond Sales of Goods, 48 S. Cal. L. Rev.1358,1358-59(1975); Marc W. Sargis, The Uniform Commercial Code Section 2-609: A Return to Certainty, 14 J. Marshall L. Rev.113,113-20(1980); Thomas M. Campbell, The Right to Assurance of Performance Under UCC §2-609 and Restatement (Second) of Contracts §251: Toward a Uniform Rule of Contract Law, 50 Fordham L. Rev.1292,1292-99(1982); R. J. Robertson, Jr.,The Right to Demand Adequate Assurance of Due Performance: Uniform Commercial Code Section 2-609 and Restatement (Second) of Contracts Section 251,38 Drake L. Rev.305,307-19(1988-1989). See also Restatement (Second)§251 cmt. b.
[37]英国普通法在过去很长一段时间都固守着“约因独立原则”,认为除非当事人约定一方允诺的义务以对方允诺的义务之履行或履行的提供为条件,双方的允诺互相独立,一方当事人即使不履行义务,对方当事人的义务也不受影响,后者尽管可以请求损害赔偿,但不能以此为由免于履行自己的义务。不过这一教条在1773年Kington v. Preston, 2 Dougl.689,99 Eng. Rep.437(K.B.1773)一案中被打破,以该案判决为契机,双务合同各方义务之间的相互依存关系逐渐得到承认。See generally Samuel Williston, The Law of Contracts vol.2,§§816-817,at 1566-68(Baker, Voorhis 1921)[hereinafter 2 Williston on Contracts]; Arthur L. Corbin, Corbin on Contracts vol.3A, §654,at 135-41(West 1960)[hereinafter 3A Corbin on Contracts]; Farnsworth on Contracts, supra note 36,§8.9,at 472-79.
[38]Restatement (First)§§251,267.
[39]Restatement (First)§269.
[40]See Restatement (First)§274 cmt. d, e.
[41]Arthur L. Corbin, Conditions in the Law of Contracts, 28 Yale L. J.739,743-44(1919); see also Edwin W. Patterson, Constructive Conditions in Contracts, 42 Colum. L. Rev.903(1942).
[42]3A Corbin on Contracts, supra note 37,§657,at 152; Arthur L. Corbin, Corbin on Contracts vol.4,§975,at 916-17(West 1951)[hereinafter 4 Corbin on Contracts]; Arthur L. Corbin, Corbin on Contracts vol.6,§1259,at 32(West 1962)[hereinafter 6 Corbin on Contracts].
[43]Patterson, supra note 41,at 921.
[44]Patterson, supra note 41,at 925; see also 6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1363,at 511.
[45]2 Williston on Contracts, supra note 37,§§813-815,at 1560-65;3A Corbin on Contracts, supra note 37,§654,at 138; Restatement (First)§266& cmt. a.这一原则存在两个例外:一是双务合同的一方或者双方的允诺以偶然事件的发生为条件,即射幸合同的情形;二是双方的允诺均以赠与为目的的情形(gift promise)。Restatement (Frist)§266(2)& cmt. d, §§133(2),at 291-293.
[46]2 Williston on Contracts, supra note 37,§814,at 1563; Restatement (First)§274 cmt. b.
[47]2 Williston on Contracts, supra note 37,§814,at 1562-64;6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1255,at 21; Restatement(First)§274(1)& cmt. a.
[48]2 Williston on Contracts, supra note 37,§814,at 1564,§875,at 1677-78;6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1255,at 42; Restatement (First)§280 cmt. a.
[49]《第一次合同法重述》第280-287条对“预期的约因脱落”的具体情形进行了列举。
[50]2 Williston on Contracts, supra note 37,§875,at 1677-80.
[51]6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1253,at 9-10; Restatement (First)§§274(1),at 397.关于实际不履行的严重性的判断标准,参见《第一次合同法重述》第275条和第276条。
[52]2 Williston on Contracts, supra note 37,§875,at 1678; Samuel Williston, The Law of Contracts vol.3,§1305,at 2356(Baker, Voorhis 1922)[hereinafter 3 Williston on Contracts];6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1255,at 22.故Williston主张,债权人可否因预期不履行而获免责的判断基准应当是,“从一个合理人的角度来看,当事人是否具有正当的理由认为合同将不会被执行”。2 Williston on Contracts, id.§879,at 1684 n.24. See also 6 Corbin on Contracts, id.
[53]2 Williston on Contracts, supra note 37,§875,at 1678.
[54]3 Williston on Contracts, supra note 52,§1305,at 2356,§1331,at 2384-85.
[55]3 Williston on Contracts, supra note 52,§1315,at 2366,§1331,at 2384-85; Samuel Williston, A Treatise on the Law of Contracts vol.3,§875,at 2462(Samuel Williston & George J. Thompson ed.,rev. ed.,Baker, Voorhis 1936).
[56]See 2 Williston on Contracts, supra note 37,§829,at 1582;6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1257,at 25-26.《第二次合同法重述》已不再使用“约因的脱落”这一表述,而是在以“条件的不成就”为主轴来规范对待给付义务的中止履行及消灭。See Restatement (Second)§225(1)(2),§237& cmt. a, §238.
[57]3A Corbin on Contracts, supra note 37,§658,at 155-57; see also 6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1253,at 10-12; Restatement (First)§274 cmt. e.
[58]John D. Calamari & Joseph M. Perillo, Calamari and Perillo on Contracts, §12.2,at 425(Joseph M. Perrillo ed.,6th ed.,West 2009).
[59]4 Corbin on Contracts, supra note 42,§975,at 917; see also 2 Williston on Contracts, supra note 37,§876,at 1680;6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1259,at 34-35.
[60]3A Corbin on Contracts, supra note 37,§657,at 152-53 n.18;6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1260,at 36 n.37.
[61]UCC §2-609 cmt.1.《第二次合同法重述》251条宗旨亦同。Restatement (Second)251,cmt. a.
[62]从UCC第2-609条的实际适用情况来看,有关中止履行权和期前解除权的判断因素也与正文所述的基本原理相契合。参见注[22]引文。
[63]Restatement (First)§§280,306,318.
[64]3 Williston on Contracts, supra note 52,§1326,at 2378.不过,Williston认为,既然债务人所允诺的仅是在一定的期限内履行义务,期限到来之前的违约在逻辑上是难以成立的,据此Williston对期前违约持反对态度(Id.§1296 at 2345);期前违约法理之所以得到支持,主要在于实践上的便利性,即既然债权人迟早要提起诉讼,那不妨尽早解决纠纷,这对双方都是有利的。
[65]Henry W. Ballantine, Anticipatory Breach and the Enforcement of Contractual Duties, 22 Mich. L. Rev.329,344(1924); Herbert R. Limburg, Anticipatory Repudiation of Contracts, 10 Cornell L. Q.135,165(1925).二者均参考了2 Williston on Contracts, supra note 37,§879,at 1684 n.24。
[66]具体而言,这项义务被解释为“不妨碍合同履行的默示允诺”(3 Williston on Contracts, supra note 52,§1318,at 2369-70),或是“基于诚信原则产生的、实施一切为了履行合同而被合理要求的行为的法定义务”(Ballantine, supra note 65,at 333-34),又或是“就尚未履行的部分,持续做好履行准备且具备履行意愿的默示义务”(Limburg, supra note 65,at 141)。
[67]Lauriz Vold, Repudiation of Contracts, 5 Neb. L. Bull.269,304-306(1927).
[68]Id. at 306-308.
[69]See Restatement (First)§323(1)& cmt. a, b; Samuel Williston, The Law of Contracts, vol.5,§1326,at 3728-29(rev. ed.,Baker, Voorhis 1937);6 Corbin on Contracts, supra note 42,§1260,at 38.
[70]与此不同的是,UCC第2-609条并未区分这两个问题,而是规定债权人在未获得充分履约保障时同时取得合同解除权和损害赔偿请求权,这与上述思考方式明显不同,因而受到了学者的批判。See Farnsworth on Contracts, supra note 36,§9.9,at 665, n.8.
[71]参见注[22]引文。
[72]此外,有关不安抗辩权和期前解除权的法理基础,可否采取日本学者提出的情势变更说?在日本,对情势变更原则的解释相当严苛,故若采情势变更说,不安抗辩权及期前解除权的适用范围将会大大受限。不过,这也正是情势变更说的意图之一,因为日本的国内商事买卖主要采取“固定交易伙伴间长期持续性地对同种商品进行反复交易”的模式(江頭憲治郎『商取引法〔第7版〕』(弘文堂·2013年)4頁),买卖双方通常互相具有较高的依赖性。不安抗辩权的问题主要发生在这类交易类型中,多以“先履行的卖方在后履行的买方资信状况出现问题时可否停止供货”这一问题形式出现。实践中,尤其是在买方企业对卖方的货品供应有较高依赖性的情况下,卖方的停止供货往往会给买方造成致命的打击,甚至导致买方破产。故为了保护交易关系的长期性、持续性,有必要对不安抗辩权的行使条件作严格限制。与此不同的是,我国《合同法》设置不安抗辩权的一个主要目的是“防止合同欺诈”(参见顾昂然1999年3月9日在第九届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于?中华人民共和国合同法?(草案)的说明》),且我国司法实践表明,预期不履行的问题可以发生在多种交易类型中,并不限于某一特定交易类型,故无需对《合同法》不安抗辩权的适用条件作过于严格的限制。此外,学理上,情势变更说的出发点还在于这样一种认识,即先履行方自愿承担风险的意思与不安抗辩权之间存在着矛盾关系。这种观点值得商榷,因先履行方所承担的风险并非没有任何边界,当后履行方出现重大不履行的风险在缔约后显著增加时,原则上不应认为先履行方就此情形承担了风险,这种解释本质上根源于双务合同各方义务之间的对价关系(参见注[42]至注[44]所对应的正文)。
[73]参见“南通星宇建设工程有限公司诉江苏吉星管业科技有限公司建设工程施工合同纠纷案”、“浙江省宁波宏途纸制品工贸有限公司与浙江省宁波精英制版彩印有限公司买卖合同纠纷上诉案”,同注[2]。
[74]此外,预期不履行还包括履行期前确定的履行不能。有学者认为有关期前履行不能的救济问题应适用《合同法》中有关预期违约的规定。笔者的观点是,在现行《合同法》框架下,应将预期违约的适用范围限定为严格的期前拒绝履行,不包括期前履行不能。对于后者的处理,与解除相关的问题可以适用第94条第1项或第4项;与违约责任相关的问题,在债务人不具有免责事由的情况下,同样可以直接适用第107条,其理由与正文所述相同。

来源:《比较法研究》2017年第6期

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责任编辑:刘凌月

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