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共同善权利观的力度与限度


发布时间:2018年5月25日 朱振 点击次数:1323

[摘 要]:
拉兹的共同善权利观试图超越义务论与功利主义的对抗,从而为权利理论找到一条新路。根据共同善权利观,权利的重要性超过了权利人利益的重要性,权利可证成其他人对权利人的义务,但权利人的利益则无法做到这一点。这一权利观的最终目标是指出权利存在的价值在于它对共同善的贡献,共同善是决定权利存在的最重要的理由。但是,这一权利观并不能有意义地证成自由权的存在,既无法揭示权利人中心权利观的政治哲学意涵,也无法解释权利保护的严格性与权利行使的正确性之间存在的不匹配。更重要的是,自由权与共同善的关系是非常复杂的,不仅众多的共同善是相冲突的,而且共同善对权利也不是单向的、必然的支持关系。权利保护的严格性,并不来自抽象意义上的共同善,而是来自对相冲突的不同共同善的衡量。这一点为理解我国《民法总则》第185条中“公共利益”的涵义与功能提供了一个融贯的解释,而这一条规定也正好展现了共同善权利观的力度与限度。
[关键词]:
共同善权利观;自由权;拉兹;公共利益;英烈人格利益

    我国《民法总则》185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。这是在全国人民代表大会审议《民法总则》草案阶段新增加的一个条文,在此之前的历次审议稿中都没有出现。学界对英烈人格利益保护问题存在许多争议,其中之一就是应如何理解本条所称“公共利益”的涵义和功能及其与死者人格利益的关系。此处的“公共利益”,显然是指维系一个共同体的公共价值或共同善(common god)。它是构成英烈人格利益的根本理由,还是只作为承担侵权责任的一个必要条件?这些问题都需要学界深人讨论并取得共识。本文旨在从理论上深人阐述权利与共同善的多重关系,最后再回到关于《民法总则》18条的争议,并试图为关于该条的合理解释提供一个融贯的论证。
 
  当代权利理论的一个重要任务就是回应功利主义对集体性(collectivity )的偏爱,罗尔斯(John B. Rawls)、德沃金(Ronald M. Dworkin)和诺齐克(Robert Nozick)的权利理论都可以被视作这一任务的组成部分。于是,他们在权利主义/功利主义、个人善/普遍善、利己主义/利他主义之间发展出了一种二元对立的关系。在这种关系中,权利人的利益与普遍福利或集体利益是相互冲突的,这正如德沃金所指出的:“权利诉求和普遍福利诉求是相互对立的关系。”[1]拉兹(Joseph Raz)认为,冲突模式对于权利来说并不是关键的,它误解了权利的特征;拉兹的目标就是挑战冲突模式,于是他在一篇论文中这样清晰地界定其目标:
 
  许多人一直把个人权利的首位性作为一种标志,即权利的特殊作用——也就是它们在道德和政治思想中特殊的功能或重要性——在于,它们代表了个人的视角或利益,以反对普遍善或公共善(general or public good),或者一般性地反对其他人的主张、需求、需要或要求。挑战这一观点正是本文的任务。[2]
 
  拉兹并非要针对权利这一概念的性质提供一个统一的解释,而是主要针对自由权(liberal rights)。自由权就是我们一般而言的公民权利和政治权利(civil and political rights)。拉兹把这些权利具体列举如下:宗教自由、表达自由、结社自由、职业自由、迁徙自由、婚姻自由;旅行的权利;契约自由、经济自由;甚至还包括刑法中怀孕妇女的权利、福利法上具有赡养或抚养义务之父母的税收减免的权利。[3]他认为,证成这些权利的理由,并非这些权利对个人利益的重要性,而是这些权利服务于一个社会的共同善。
 
  一般来说,正是在自由权领域,以德沃金等为代表的义务论权利观具有强大的解释力。因此,尽管拉兹认为他的共同善权利观并不预设具体的对手,而只是阐述作为一种文化现象的权利的性质,但实际上,他关于权利与共同善之必然关联的论证,在根本上挑战了义务论权利观。本文的任务就是评述这一挑战的成败,并对拉兹的部分挑战提出本文的“挑战”。从拉兹的论证思路来看,我们能够发现其一贯的方法论预设:第一,共同善权利观是对权利这一社会现象的概念分析,也是关于这一实践的一种概念必然性的判断;第二,这种判断具有强大的社会依赖性,即立基于我们的权利实践和我们共同文化的根本特征。因此,本文的“挑战”不可避免地要涉及这些基本的方法论问题,尝试重构作为一种普遍特征的权利的性质,并在此基础上对自由权的性质给出本文的理解。
 
  一、共同善权利观的问题意识及其两重意涵
 
  众所周知,拉兹主张权利的利益论以对抗权利的选择论(或称意志论)。在其早期的理论中,他在“利益—权利—义务”之间建立了一种论证关系。和其他诸多利益论者一样,拉兹也认为主要是权利人的利益辩护了权利的存在(即提供了权利存在的理由),权利的正当理由就在于它服务于权利人的利益[4];同时,权利人的利益又构成了让他人承担义务的理由。关于这一论证关系,麦考密克(Neil MacCormick)有一个精辟的概括:“对于权利的构成具有本质意义的是,在法律(或道德)上保护或提升一个人的利益以对抗其他某个人或全世界,对于受保护的一方来说,其手段是对后者强加义务(duties)、无能力(disabilities)或责任(liabilities)。”[5]
 
  拉兹对利益论的发展,始于关于权利的一个困惑,即对权利保护的严格性与权利对权利人利益的重要性之间存在不匹配。关于这种不匹配,拉兹指出:“一方面,通常来说,权利是对权利人而言有价值或被认为有价值的东西。而另一方面又相当常见的是,一个权利的价值,亦即权利被赋予的分量(weight)或权利将被遵守的严格性(stringency),并不相符于权利对权利人的价值。”[6]这里所说的“分量”(或“重要性”)或“严格性”,指的是权利在实践推理中的规范性力量。拉兹曾举例说,一件旧衬衫对一个人也许没有多少价值可言,但这个人对旧衬衫拥有权利;既然存在权利,那么其他人就有义务尊重这一权利。由此可见:第一,权利的重要性或分量,与它所直接保护的权利人之利益的重要性或分量是相分离的,权利人的利益与权利本身并不等同,权利的重要性超越了权利人利益的重要性;第二,权利直接证成了义务,而并非权利人的利益证成了义务,正是权利证成了其他人所受到的义务约束,而权利人的利益无法必然做到这一点;也因此,第三,在实践推理的意义上,权利是一个比权利人的利益更强的理由,权利不仅反映了权利人的利益,而且为其添加了一个额外的、独立的理由。[7]故而,除了权利人的利益,权利在规范性上所具有的强度还有其他的独立因素予以支持,拉兹找到了这种神秘的力量:其他人的利益或共同善。
 
  于是,拉兹所坚持的权利的利益论中的“利益”需要进行一个完整的解读,即权利的分量或重要性等于权利人的利益再加上其他人的利益(普遍利益或公共利益)。后者可被统称为“共同善”,关于它的确切含义,下文再进行详述。在此要处理的一个关键问题是:共同善在什么意义上影响了一个权利理论的建构?综观拉兹的论述,他实际在两个层面上阐述共同善对理解权利之性质的影响:一是在实践推理的意义上,阐明普遍的或共同的善构成了辩护权利正当性的部分理由,正是这一部分理由强化了权利保护的力度;二是在概念分析的意义上,表明自由权的性质及其证成主要奠基于它对共同善的贡献和价值,正是后者决定了自由权的地位和存在。陈祖为(Joseph Chan)把这两方面分别称之为共同善权利观的弱版本和强版本。[8]接下来让我们逐一分析这两个版本。
 
  在法律上对公民权利和政治权利的保护能够服务于共同善,这几乎是现代社会的一个事实。比如契约自由,它有助于一种开放市场的存在,这是一种共同善,所有人都受益于这种善。新闻自由、婚姻自由、职业自由和表达自由等都具有这种性质。于是拉兹指出:“保障个体的公民权利和政治权利对维护共同善做出了重大贡献,有鉴于此,不把这一事实反映在权利的价值中将会是一个非理性的做法。”[9]共同善成为决定权利分量或重要性的一个因素,它增加了权利的重要性或价值,并使得这种重要性超过了权利人的利益。这是一种弱版本的共同善的权利论,但这个版本并不必然挑战个人主义的权利观。[10]它只是表明,权利的重要性与其对权利人之福祉的重要性不相匹配的主要原因,在于证成权利的部分理由是它对共同善的贡献。[11]如果是这样的话,那么拉兹的权利理论就不是一个独立的理论。但情况似乎并非如此。在其论述中,我们能够发现,拉兹的最终目的是要表明:共同善不仅说明了上述所谓的不匹配,而且还辩护了或证成了自由权的存在。这就是强版本的共同善的权利观,即共同善是自由权存在的根据。
 
  从拉兹的论述中,我们能够建构出一条相对明确的论证线索。拉兹反对的是权利人利益的权利观,[12]这是一种个人主义视角的、并基于有关个人的某种性质和价值的权利理论。拉兹并不满足于共同善只是证成权利的“部分理由”。这是因为,即使承认“部分理由”,一样也可以同时承认权利人视角的权利观。拉兹明确指出:“它们[亦即公民权利和政治权利]的真正价值(real value)在于其对一个共同的自由文化的贡献”;[13]“对自由民主国家中最为珍视的公民权利和政治权利的保护,根据它们服务于共同善或普遍善这个事实而得以证立。”[14]由此我们可知:第一,自由权的真正价值并非基于权利人视角,而是基于共同善视角;第二,自由权的证立是基于它们服务于共同善或普遍善这一事实,正是共同善而非权利人的利益成为自由权存在的理由。因此,拉兹指出,对个体的公民权利和政治权利的保护,就不仅仅只是服务于共同善,而且,“在大多数情形中,这些权利所服务的共同善对人们来说,相较于他们自己的公民权利和政治权利所能享有的重要性,是更加重要的;因此,权利在自由民主社会中所享有的地位(status)归功于它们对共同善的贡献。”[15]
 
  二、自由权与“共同善”的必然关联:概念分析的进路
 
  自由权(公民权利和政治权利)的“真正价值”或“地位”,源自它们对共同善的贡献。可以说,正是最终为了共同善,这些权利才有存在的基础。显然,这是关于自由权之性质的一个本质性判断,是共同善权利观的强版本。问题的关键是,怎样在权利与共同善之间建立必然的关联,并与义务论的权利观相竞争?因为从这一权利观的弱版本无法必然推导出其强版本。在这一问题上,我们依然无法从拉兹的《权利与个人福祉》(Rights and Individual Well-Being)一文中准确把握其观点,不过在他的另一篇论文《表达自由与个人认同》(Free Expression and Personal Identification)中,我们可找到其论证思路,即这种必然关联奠基于道德上的后果主义(consequentialist)因素:
 
  鉴于[一个]权利有这些后果[亦即有益于第三人利益或共同善的那些后果],任何后果主义的道德都会承诺考虑它们。确实,带有后果主义成分(亦即承认后果是至关重要的,即使后果并未涵括所有的重要事物)的任何道德,一定要考虑它们。考虑它们的最自然的方式,就是让它们反映在我们关于权利之重要性的判断中,对权利的尊重确保了这些后果。[16]
 
  拉兹进一步在重要性和存在之间建立关联,他指出:“否认权利的存在与权利所服务的第三人利益相关将会是奇怪的,因为这等于是在断言影响一个权利之重要性的那些因素无关乎其存在。”[17]
 
  权利能够服务于其他人的利益或共同善,这一点必须要纳入我们对权利之重要性的判断中,而重要性与权利的存在之间有必然相关性。这就是拉兹的论证逻辑。[18]
 
  上述这一思路符合我们对于现代社会之权利实践的直觉,“后果/重要性/存在”之间概念必然性的关联,就建立在对权利实践的理论抽象之上。要理解这一点,就必须首先理解概念分析的一般方式。拉兹关于权利与共同善之必然关联的理论是关于权利性质的概念分析,这是对作为一种文化现象的“我们的”权利实践的一种诠释。[19]拉兹一再表明,其论证风格是现象学的(phenomenological)。他指出:“关于权利人关切与公共善关切之间的关系这个问题,以及这种关系对理解权利之根基的重要性,都属于结构或概念的层次,因此都属于现象学的进路。”[20]这里所谓的“现象学的进路”,指的是权利的概念分析所具有的社会依赖性,即它是立足于某些社会文化现象的。在某种意义上,这种文化现象是地方性的,是“我们的(our)”,即拉兹论证的这种现象学风格指向了“我们共同文化的根本特征”。[21]关于概念与文化的一般关系,拉兹曾给出了一个一般性的论述:“基于现存的文化,我们能够得出的是关于‘我们概念的性质、这些概念的结构与一般特征以及它们在道德和政治思想中所起到的作用与功能’的诸多结论。”[22]这里关于“概念”的判断,同样可以适用于权利,即权利与共同善的关联是一种概念上的必然,这种必然性奠基于西方的自由文化。[23]从这种自由文化的社会实践中,我们能够发现个人善/社会善的双重和谐关系,而不是冲突关系。
 
  无论是共同善权利观,还是权利人视角权利观,都是基于现代社会的权利实践对权利的性质所做的本质性判断。厘清它们之间的差异非常重要。我先引证拉兹的一段话来表明这两种权利观的根本分歧所在,尽管在权利保护的力度上二者也许差别不大。在得出“公民权利和政治权利的保护,根据它们服务于共同善或普遍善这个事实而得以证立”这一结论的基础上,拉兹进一步指出:公民权利和政治权利对共同善的重要性,而不是它们对权利人之福祉的贡献,证成了这些权利所受到的高度重视,并证成了这样一个事实,即捍卫这些权利也许要付出牺牲许多人之福利的高昂代价。当人们被要求以个人所享有的一种基本的公民权利和政治权利的名义做出实质性牺牲时,这并不是因为在这些问题上个人利益或应给予个人的尊重凌驾于集体利益或多数人利益,而是因为,通过保护那个人的权利,,人们才保护了共同善,并因此为而服务于为数人的利益。[24]
 
  显而易见,共同善权利观对公民权利和政治权利的保护力度,从表面上看与义务论的权利观似乎没有多少差别。对于牺牲福利以保护权利这样的论证,我们并不陌生。德沃金也同样认为,权利应该被理解为“优先于政治决策之某个背景性证成——这一证成表达了社群整体的一个目标——的王牌”。[25]“作为王牌的权利”也是解释权利在实践推理中所拥有的额外力量[26]的一种理论,权利的存在给权利人提供了一个针对异议的“可辩护性的域限(argumentative threshold)”。[27]
 
  从上文所引证的拉兹的那段论述中,我们可以明显看出个人的自由权只具有工具性价值,它们主要是工具性权利(instrumental rights),而不是道德上的基本权利。这是拉兹自己曾作出的一个区分。工具性权利意味着,权利的证成,依赖于它能够成为服务于其他人利益的工具,而非基于个人利益本身或给予人的尊重这样的道德价值。关于道德上的基本权利,拉兹认为:“如果一个权利基于它服务于权利人在拥有那一权利方面所具有的利益而得以证成,那么这个权利就是一个道德上的基本权利,这是因为权利人的利益被视为最终的价值,亦即权利人的利益并不源自某个其他的权利人利益或其他人们的利益。”[28]德沃金式的权利进路就具有这种基本道德权利的性质,它有两大特点:一是个人主义式的,二是义务论性质的。[29]在这一进路中,权利保护的严格性来自个人所具有的某种性质和价值,比如尊严或自主性这样的价值。这些价值与一个人的人格紧密相连,正是个人本身的人格特质决定了权利拥有一种规范性的或道德的力量,而权利又是基于这种力量凌驾于相竞争的公共利益之上。[30]
 
  这样一个推理保证了德沃金式权利保护的严格性,显而易见,这与拉兹式的共同善进路关于权利之重要性的论述差异很大。例如,同样是解释表达自由的存在根据,在共同善权利观看来,对表达自由保护的严格性,来自于对这种权利的保护有益于其他想获得信息的人的利益,甚至还服务于没有从事表达的人的利益,因为对生活在民主社会中的任何人来说,他都会受到一个享有信息自由交换的社会的影响。[31]但是在权利人利益的权利观看来,“说话的权利也许只是对待人们——他们有着自己的想法并有能力运用各种手段把它表达出来——的唯一合宜的方式……不承认一个人说话的选择权就是不尊重他……说任何特定的人无权享有强的表达自由权就是……指这样一个说法,即关于人性的某些至关重要的特征不足以在任何人那里产生出权利。但这似乎是一个错误。”[32]这正是阿隆·哈勒尔(Alon Harel)所概括的,这两种进路的区别乃是证成权利之内在理由的差异:拉兹的权利证成理由来自共同善,共同善有利于整个社会和其他人;而德沃金和诺齐克的权利理论都是权利人中心的权利理论,保护权利的唯一根本理由源自权利人。[33]
 
  三、再访自由权与共同善:存在的理由,抑或论证的力量?
 
  由上一部分的论证可知,前述两种权利理论的差别显而易见。在与义务论的权利观进行比较分析的基础上,现在让我们讨论一个根本的问题:哪一个理论更好地揭示了自由权存在的理由和意义?共同善权利观抓住自由权的本质了吗?笔者认为,共同善权利观并不能有意义地辩护自由权的存在本身,根本的理由在于共同善权利观对自由权之核心特征的理解是脱离思想史语境的,并与我们对权利文化之形成史的直觉相抵触。鉴于对此问题的全面阐述并非一篇论文所能承担,下面笔者将选择几个比较重要的方面分别予以具体阐述,并在此基础上试图揭示出共同善权利观的真正价值。
 
  (一)共同善与自由权存在的理由
 
  第一,共同善权利观无法揭示权利人中心权利观的政治哲学意涵,而后一点对于自由权的存在来说具有根本性的意义。这涉及对权利本身以及对权利与社会自由文化之关系的理解。权利人中心的权利观几乎是完全个人主义的权利观,[34]即一种分立的个人权利观,它赋予个人的权利以极端的重要性,并凌驾于社会目标和社会功利的考量之上,因此权利构成了对后者的边际约束。个人的分立性(the separateness of persons)[35]的关键在于,个体权利是不可以被牺牲的,无论是以功利和社会目标的考量,还是以其他人之权利的总和考量;这就是个人的不可侵害性(the inviolability of persons),于是个人就拥有了一种更重要的道德地位。[36]此外,从思想史上看,这种道德地位更多是指向国家的,而这就意味着自由权基本是在个人/国家的意义上辩护个人利益;与这种权利相对应,义务的主要承担者是国家,而不是其他的公民个人。对于多数人来说,这一点更为深刻地揭示了自由权存在的本质意义,即它的政治意涵:权利保护个人以防范来自政府以社会利益之名的侵犯,即使这种侵犯有利于社会共同利益。对于这一点,德沃金曾精辟地指出:“仅当伤害一些人的某个决定仍旧在如下主张中找到了初步的支持理由,即这个决定基于对社群一般福利之所在的某些貌似有理的说明将使得社群整体比过去更好,我们才需要权利作为政治理论中的一个独特要素。”[37]
 
  拉兹的理论把共同善视为自由权存在的主要证成理由,这已经偏离了自由权之存在的政治性意义。此外,带有政治哲学意涵的义务论权利观,不仅能够得到思想史的支持,而且也更容易得到自由文化之形成过程的支持。从历史上看,一个社会之自由文化的形成,主要来自自由权本身在社会中的兴盛,伴随着这一兴盛过程的是争取民权的此起彼伏的社会斗争,而斗争的对象基本都是指向国家。从法理的层面来看,争取被承认的自由权,不可能是以道德权利的形式存在的,只有建制化的法律自由权才能有助于一个稳固的自由文化的形成,比如美国宪法中关于权利的条款也就只有十几条修正案,但是经由司法上的不断解释和运用,这些抽象的宪法权利极大地助益于一个开放和自由的文化的形成。因此,从这个意义上讲,自由权的存在,并不来自它对自由文化这个共同善的贡献,而是反过来,一个自由文化的共同善的形成,来自自由权的贡献。
 
  第二,共同善的权利观无法解释关于权利的另一个缝隙,即权利保护的严格性与权利行使的正确性之间存在不匹配。拉兹对自主性有一个独特的理解,他认为:“具有自主性的生活是有价值的,仅当这一生活是在追求可接受的和有价值的方案与关系。自主性原则允许甚至要求政府去创造道德上有价值的机会,并消除令人厌恶的机会。”[38]这就是拉兹关于自主性之至善主义(perfectionism)的理解,他并不认为每一个人基于选择的自由所作出的行为选择都是有价值的,对于一个人的什么样的选择是好的、什么样的选择是坏的,存在着相对客观的标准,而不是说“基于自由意志并作出选择”本身必然就是有价值的。由此可见,拉兹的自主性观念蕴涵着它要受客观价值的评价,它也不可能支持一种无价值的生活方式。再结合言论自由权,根据拉兹的观点,无价值的言论并不符合至善主义的原则,也无益于行使言论的人;即使发表了无价值的言论,也不会有利于其他人,只会使他人感到不便或厌烦,从而也无益于共同善。而拉兹的共同善权利观又认为,权利人的利益与其他人的利益是双重和谐的,仅当通过有益于权利人而有益于其他人时,它才能为共同善所证成。[39]
 
  在这一推理逻辑中,无价值的言论就不属于言论自由权的保护范围;但实际上,在司法实践中,错误言论依然是言论自由权的涵摄对象,权利保护的严格性与其正确性之间也是分离的。
 
  第三,自由权与共同善的关系是复杂的,不仅共同善是复数的、相冲突的,而且共同善对权利也不是单向的、必然的支持关系。
 
  首先,共同善是复数的,而且就像原则一样,在具体适用时,它们之间可以是相互冲突的。因此,是时候该转向对共同善内涵的讨论了!共同善具有非常广泛的涵义,类似于经济学上的“公共物品”概念。拉兹一共提到了四种用法:common good, general good, collective good, public good(or interest),它们之间可交替使用。他指出:“我将在传统的意义上不固定地使用‘普遍的或共同的善或利益(general, or common good or interest)’,即它不是指人们所拥有的善的总和,而是指这样一些善,在一个特定社群中,一般来说它们以一种无冲突的、共享性的以及非排他性的方式服务于人们。”[40]他以牛津城为例指出,牛津城的美丽就是一个共同善,每一个人的享有并不排斥其他人的享有。因此,在拉兹的界定中,共同善是多元的,而不是亚里士多德意义上的单一共同善;这些共同善具有非常不同的性质,比如灯塔、公路、清洁空气、国家安全以及一个自由的文化。[41]
 
  拉兹的共同善可被视为一个扩大了的公共物品概念,其内涵非常广泛。这些共同善背后的价值也是不一样的,因此存在相互冲突的可能,比如国家安全与一个自由文化(个人自由、隐私权等)的冲突。这种冲突具有多种表现形态,试举几例:第一,对于同一个权利来说,既有辩护它的共同善,也有限制它的共同善;第二,对同一个共同善来说,它可能既支持了权利保护的严格性,同时又限制了权利保护的范围,比如支持传统婚姻自由的共同善也限制了将这种自由扩展到同性婚姻上;第三,一个人的福祉也许包含多方面的内容,即使一个共同善支持了某方面的福祉,也有可能与其他方面的福祉相冲突。这些冲突表面上体现为关于权利的冲突,但归根结底是共同善的冲突。
 
  我们可以从共同善的冲突得出一个基本结论:从权利与理由的方法论来说,共同善对权利不是单向的、必然的支持关系,亦即共同善无法成为辩护一个要求能够成为权利的内在理由。共同善也许能够辩护一个行为,比如说保护言论是有价值的,因为这样做能提升政府广开言路的良好形象;但这个理由无法内在地辩护言论应当成为权利,因为共同善对权利的证成是依赖于条件的。阿隆·哈勒尔区分了辩护权利的内在理由(intrinsic reasons)和外在理由(extrinsic reason):前者指的是根据这些理由,一个要求就可被归为一个权利;而后者指的是,这些理由可以证成权利所指向的那个行动,但无法证成关于那个行动的权利。比如,“自主性是关于言论自由权的一个内在理由,因为自主性被用于证成保护一个言论自由权,而经济繁荣则是关于这一权利的一个外在理由。”[42]阿隆·哈勒尔更进一步在方法论的意义上总结了这两类理由不同的运作模式和性质,他指出:内在理由是以一种统一的(uniform)、非语境的(acontextual)、类似规则的(rule-like)方式而运作的,而外在理由则是以一种变化的(variable)、语境化的(contextual)、特定化的(particularistic)方式而运作的。换言之,决策者赋予内在理由以独立于情境的统一的严格性,而不是情景化地检视内在理由的严格性。但是,外在理由的严格性经常是基于对特定情境的细致考察视情境而定的。[43]
 
  尽管阿隆·哈勒尔认为共同善也属于证成权利的内在理由,共同善权利观与义务论权利观的差异属于证成权利的内在理由的冲突,[44]但是笔者认为阿隆·哈勒尔的这一判断存在问题。一方面,既然他认为自主性是关于言论自由权的内在理由,那么他就不能同时认为共同善还是内在理由,因为共同善与自主性是相互对立的思维方式;另一方面,共同善对权利的证成是语境依赖的,它无法提供一个统一的、非语境的和类似规则的证成模式。关于这一点,我们可以从德沃金关于规则与原则的区分中看到类似的性质。规则的适用模式是“全有或全无(all or nothing)”,当不同的规则相冲突时,总有一个规则是无效力的;而原则的适用模式是压倒式的,即当不同的原则相冲突时,适用其中的一个原则,不再意味着另一个原则无效,而只是在这个案例中暂时不适用。内在理由的证成就是类似于规则的运行模式,它不存在进一步诠释和衡量的空间,其适用模式是排他性的;而外在理由类似于原则,它依赖于具体语境的权衡。因此,共同善就无法作为一个总括的、单一的概念能够非语境化地证成权利的存在;也许能够承担这一任务的,是亚里士多德式的那个共同善概念。
 
  (二)共同善作为保护自由权之“边际约束”的论证力量
 
  由此可见,对权利来说,共同善既是辩护的力量,也是限制的力量。证成权利的内在理由并不来自共同善,这不仅因为共同善是相互冲突的从而无法承担这一任务,而且也因为拉兹的理论有循环论证的嫌疑,他无法解决自由文化与自由权之间的相互阐释问题。那么,共同善权利观的真正意义在什么地方呢?笔者认为,共同善权利观揭示了权利的某些性质,也有意义地回应了拉兹所提出的那个“不匹配”的问题,因此本文赞同一种特定弱版本的共同善权利观。其中的“弱”体现在以下几个方面:第一,这种权利观能够解释拉兹所提出的“不匹配”问题,即揭示那种神秘的额外力量;第二,这种权利观并非一个统一的理论,而是需要在每一个权利适用的场合进行具体衡量;第三,更重要的是,通过在每一个具体场合衡量这种额外力量,我们就能够找到自由权之法律保护(反向言之,即承担法律责任)的“边际约束”。这种意义上的“弱”,并不单纯是从拉兹所持的强立场上的后退,而是依然具有存在论的意义。这要看我们在什么意义上理解“存在”。
 
  关于“权利之论证”,阿列克西(Robert Alexy)提出了三阶模式分析:(a)支持或证立权利的理由;(b)作为法律上地位或关系的权利;(c)权利在法律上的可贯彻性(保障)。[45]一般而言,(a)与(b)的关系是根据关系(Grund-Relation),但凯尔森(Hans Kelsen)的主张与众不同。他认为,主张一个权利R存在时,其实是在陈述(c),而不是在陈述(b),亦即“在主张某项权利时,并非在主张其内容,而是权利内容在法制上的可实现性。没有法制之保障,该权利就不存在。”[46]阿列克西就不赞同此一看法,他认为事情也许正是相反的,即“透过对权利存在的主张,来要求设立对保障该权利得以贯彻的制度”。[47]
 
  由此可见,尽管存在着争议,但我们可以确定,权利在多种意义上“存在”。区分证成权利的内在理由/外在理由是在(a)意义上讲的,而权利保护的严格性是在(b)或(c)意义上讲的。共同善权利观对于前者而言是不成功的,但这并不必然意味着它对于后者也是不成功的。相对于义务论的权利观,共同善权利观更有助于解释(b)或(c)意义上的权利存在。对法律哲学而言,这种意义上的“存在”更有意义,也更有利于探究法律权利的性质。
 
  在法律实践中,(b)常常是不确定的,而这种不确定性来自三个方面。首先,现代权利立法多使用模糊的、概括的语言,需要在具体情境中进行阐释。其次,对同样一个权利(比如婚姻自由),随着时代的变迁,我们对其内涵的理解是不断变化的。例如,婚姻自由是必然只包含异性的婚姻自由,还是也可以包含同性的婚姻自由?对此问题的理解和解决,似乎与我们对自主性的理解没有决定性的关系,因为如果引入彻底的自主性,则意味着国家的完全中立性,国家应该放弃婚姻管制制度而交由社会组织来认定。最后,权利是具有相互性的,它们各自的保护边界和责任交叉重合,权利的冲突多是通过司法来依据具体情境加以解决。
 
  只有在解决了上述问题之后,我们才能确定(c)的存在。对于法律权利而言,说一个权利存在,我们更多是指在司法上对它的保护能够严格到什么程度,即能够具体确定法律责任。共同善可以在这一层面上进入权利,它的主要功能并非确定权利在道德意义上应该在法律中存在,而是对于确定既有权利之法律保护的边界约束提供论证的理由。总之,权利之法律保护的严格性,并不来自抽象意义上的共同善,而是来自对相冲突的不同共同善的衡量。下文就以我国《民法总则》185条为例,来具体分析共同善权利观的力度与限度。
 
  四、共同善权利观与对《民法总则》185条的理解
 
  从现在披露出来的关于《民法总则》185条的立法过程和立法理由来看,立法者的本意似乎是将侵害英烈的四类人格利益的行为直接等同于侵害公共利益,[48]而非侵害公共利益只是一个情节严重的附加条件(若是这样,则本条规定似乎也无存在之必要)。基于这一理由,《民法总则》185条可被解释为直接赋予英烈享有人格权,否则难以解释该条所谓的民事责任应由谁承担;民法是调整平等主体之间的法律关系,不能以侵害公共利益为由直接课予义务。由此许多学者认为,从这一条规定来看,侵害英烈人格利益的行为似乎就等于损害公共利益的行为,于是公共利益(共同善)就是证成英烈人格利益之存在的内在理由。本文反对这一解读模式,而是认为:(1)英烈人格利益的内在理由,来自人的尊严和人格自由发展,这一理由对于辩护任何死者的人格利益都是适用的;(2)社会公共利益(共同善)只是赋予特定主体之权利保护严格性的初步理由,而非决定性理由;(3)权利保护的边界和民事责任的承担,取决于对多种相冲突的共同善的语境化衡量。
 
  关于死者人格权,在理论上有直接保护说和间接保护说之分,前者是以死者自己的人格为法律保护对象,而后者认为仅成立对死者遗族虔敬追思感情的保护,并借以间接保护死者的人格利益。这两种理论差异很大,不仅保护对象不同,而且前者不得请求精神损害赔偿,但后者可以,因为后者是对遗族精神利益的保护。[49]最高人民法院的司法解释采用间接保护说。[50]我国台湾地区“民法”没有关于死者人格权保护的条款,司法实践中也不支持死者人格权受民法保护,[51]但是支持遗族对于故人具有敬爱追慕之情的人格利益。德国联邦法院采用直接保护说,即死者自己人格权继续作用说(fortwirkende eigene Pers?nlichkeitsrechte der Verstorbenen)。
 
  无论是直接保护说,还是间接保护说,都认为相关人格权益存在的根本理由来自人的尊严或人性尊严。德国联邦法院在BGHZ 50,133 Mephisto案中对“死者自己人格权继续作用说”的基本理据提出了如下见解:“当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护,不被重大侵害,并在此种期待中生活,宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分保障。”[52]我国台湾地区台北地方法院在“蒋孝严诉陈水扁诽谤蒋介石案”的判决书中,对死者遗族享有其他人格法益提出了如下论证:“以‘吾国’风尚,对于死者向极崇敬,若对已死之人妄加侮辱诽谤,非独不能起死者于地下而辩白,亦使其遗族为之难堪,甚有痛楚愤怨之感,……自应将遗族对于故人敬爱追慕之情,视同人格上利益加以保护,始符‘宪法’保障人性尊严之本旨……”
 
  宪法上“人性尊严”的概念,奠基于康德的人格主义伦理学及其人性公式。正是康德的这一学说“对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响,其程度类似于18世纪的自然法学说对《普鲁士普通邦法》以及《奥地利普通民法典》的制定者们所产生的影响。”[53]而且在权利推定上,德国联邦宪法法院把人的尊严条款视为基本法“价值系统的中心”和所有基本权利的出发点,它构成了“基本权利系统中的最高价值”和“所有法律的最高目的”。[54]由此可见,人格权最重要的依据,来自奠基于人性公式的人的尊严观念;一般人格权的观念也是来源于此,它深刻地论证了为什么每一个人(Mensch)都生而为人(Person)。这个“人(Person)”是具有普遍意义的人格人,蕴涵了一种“平等的自由”观念,而不会对人(Mensch)本身做出区分。显而易见,这是一种基于内在理由的权利论述,它以一种统一的、非语境的方式辩护权利的存在。而基于社会利益(共同善)的辩护模式,就会对人进行身份上的区分,因为根据这一模式,只有有益于某个社会利益或共同善的人才拥有权利。
 
  结合《民法总则》185条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》3条之规定可以看出,我国民法理论对于死者人格权采取的应是多重保护说,即对英烈采直接保护和间接保护相结合的双重保护说,而对除英烈之外的其他死者采间接保护说。与直接保护说相呼应,为了解决英烈的诉权问题,许多学者主张应该引入公益诉讼制度,由有关机关代表英烈行使诉权。直接保护说最重要的依据,就是英烈的名誉和荣誉等具有社会公共利益属性,是和某些身份相连的,这一点基本可以排除一般死者也享有这种法律上的地位。
 
  由上文的诸多论述可知,针对英烈人格权的这样一个辩护策略是存在问题的,因为它是具有语境依赖性的,只会造成权利保护的不平等。而且更严重的是,这一策略违背了人格权的内在属性,即这个权利存在的内在理由来自对人的尊严和人在社会中存在形态的一种独特理解方式,而非它对其他人利益(亲属或社会一般人的利益)或共同善(英烈作为共同体之存在的纽带,或维系一个崇尚英烈的社会文化)所做的贡献。笔者认为,最可取的做法是应该采取德国法上的人格权继续作用说,赋予所有主体以平等的法律地位。在此基础上,再给予英烈以法律上特别的保护,因为共同善可以强化权利保护的分量,并使得权利所保护的利益重要于权利对权利人的利益;正是根据这双重利益,才可证成义务人负有比较宽泛的义务。
 
  由此就需要我们进一步解读并完善《民法总则》185条中“公共利益”的内涵与功能。显而易见,这里的“公共利益”是指抽象的政治价值与道德价值,而非具有公共性质的经济利益,它对于维系一个共同体的存在和发展是非常重要的。这一点强化了英烈人格权的重要性,并非英烈的身份而是其身份背后的公共利益强化了权利保护的力度,这正体现了权利保护的严格性与权利对权利人利益的重要性是分离的。那么,这是否意味着这种公共利益使得英烈人格权在权利推理中成为一个全胜的或决定性的理由呢?其实并非总是如此,它应该只是一个初步的理由。原因在于,公共利益是多元的,没有一个公共利益能够成为“宗师规则”。因此,应对《民法总则》185条中的“公共利益”作相对解释,它并非绝对的,而只是作为与其他公共利益相衡量的一个标准,尽管在某些条件下它可以成为一个更重要的标准。
 
  言论自由、学术研究的自由也是重要的公共利益,以与强化英烈人格权保护分量的“公共利益”相竞争。它们能够相互竞争的原因,在于每一种“公共利益”都具有双重面孔,比如《民法总则》185条中的“公共利益”既强化了英烈的人格法益,同时又限缩了其他人言论自由或学术自由的范围,即他不能就英烈问题随意发表意见,或者说关于这一方面的言论与研究的容忍度是比较低的。表达自由或学术自由与英烈人格权益(体现为名誉、荣誉等)之保护的严格性由不同的共同善所支撑,侵害支持英烈人格权益的公共利益,只能作为判定针对英烈不适宜之表达或研究是否侵权的一个基本标准,而不是全面优先于表达自由或学术自由的一个标准。因为对表达自由保护的严格性不完全在于表达内容本身,而在于其他的价值,比如它对于一个开放社会之存在的价值、对于维系一个民主国家的意义以及对于确保一个多元生活方式的社会的意义等。正是这些多重价值决定了表达自由具有超越其表达内容的重要性,因此社会对于表达内容要有比较大的容忍义务。也就是说,同样一个共同善,对英烈的保护而言是增强其个人利益,而对其他“侵权人”来说就是减弱其个人利益。但是同时也存在另外一个共同善,会增加言论自由权的强度。这两个“增强型”的共同善必然会发生冲突。当两个共同善相冲突时,就需要在司法上进行具体的衡量,看社会应当优先保护哪一个价值,在此基础上再确定权利的边界及其保护的严格性。另一方面,这也说明,社会利益或共同善的法律适用并不是全有全无式的,而只是强度不同,没有一个共同善是决定性的理由。
 
  结语
 
  拉兹的共同善进路的权利理论,试图在当下义务论的权利话语与功利主义的权利话语的对抗中找到一个新的出路,即“权利既不是最大化总和幸福的一个工具,也不是对抗集体利益的一张王牌”。[55]尽管这一理论并不寻求建立一个统一的权利观,但还是试图揭示自由权的社会性质。拉兹认为,权利人的个人利益和社会的普遍利益是相互支持的关系,而非冲突关系。一个自由权既保护权利人的利益,同时又保护其他人的利益。权利的重要性超过了权利人利益的重要性,权利可证成其他人对权利人的义务,但权利人的利益无法做到这一点。拉兹的最终目标是指出权利存在的价值在于它对共同善的贡献,共同善是决定权利存在的最重要的理由。
 
  拉兹的共同善权利观主要指向自由权,但是这一权利观并不能有意义地证成自由权的存在。一方面,共同善权利观对自由权之核心特征的理解脱离了思想史语境;另一方面,这一理解与我们对权利文化之形成史的直觉相抵触。共同善权利观无法揭示权利人中心权利观的政治哲学意涵,也无法解释权利保护的严格性与权利行使的正确性之间存在的不匹配。更重要的是,自由权与共同善的关系是非常复杂的,不仅众多的共同善是相冲突的,而且共同善对权利也不是单向的、必然的支持关系。共同善的主要功能不是确定权利应该在法律上存在,而在于为确定既有权利之法律保护的边界约束提供论证的理由。权利保护的严格性并不来自抽象意义上的共同善,而是来自对相冲突的不同共同善的衡量。此点对于理解我国《民法总则》185条中“公共利益”的涵义与功能提供了一个融贯的解释,而《民法总则》中的此条规定也正好展现了共同善权利观的力度与限度。
 
【注释】
[1] Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press, 1986.
[2] Joseph Raz, “Free Expression and Personal Identification”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.11, No.3(1991).
[3] Joseph Raz, “Rights and Individual Well-Being”, Ratio Juris, Vol.5, No.2(1992).
[4] Joseph Chan, “Raz on Liberal Rights and Common Good”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.15, No.1(1995).
[5] Alon Harel, “What Demands are Rights? An Investigation into the Relations Between Rights and Reasons”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.17, No.1(1997).
[6] Alon Harel, “Theories of Rights”, in Martin P. Golding and William A. Edmundson, eds., The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford: Blackwell Publishing Ltd, 2005.
[7] Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford: Oxford University Press, 2009.
[8][德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003版。
 
【参考文献】
[1] Ronald M. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1978, p.367.
[2] Joseph Raz, “Rights and Individual Well-Being”, Ratio Juris, Vol.5, No.2(1992), p.127.
[3] See note [2], pp.132-136.此处所列最后的那个例子,似乎可以用来表明拉兹的共同善权利观的范围不仅仅只是公民权利和政治权利,还可以包括某些福利权。但是有一种拉兹称之为个人权利(personal rights)的权利类型位于共同善进路的范围之外。他指出,个人权利“主要通过其给予权利人之利益——利益具有内在的价值——的保护以得到证成,而不是、或者说并非与自由权在同等的程度上通过服务于一个公共文化(a public culture)而得以证成”。这里的个人权利至少包括“财产权和经由双方一致同意而产生的权利(consensual rights)”,以及“个人安全的权利”。 See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press, 1986, pp.262, 255.这些权利之所以不属于自由权的范围,是因为证立它们的理由主要是权利人利益的重要性,而非它们对共同善的贡献。 See Joseph Chan, “Raz on Liberal Rights and Common Good”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.15, No.1(1995), p.17.
[4]拉兹及其后来的许多权利的利益论者,都没有详细地区分不同类型的利益以及这些利益对权利的支撑程度,而国内学者于柏华对这一问题进行了详细的论述,参见于柏华:“权利认定的利益判准”,《法学家》2017年第6期,第113页。
[5] Neil MacCormick, “Rights in Legislation”, in P. M. S. Hacker and Joseph Raz, eds., Law, Morality and Society: Essays in Honour of H.L. A. Hart, Oxford: Oxford University Press, 1977, p.192.
[6] Supra note [2], Joseph Raz, p.128.
[7] See note [2], Joseph Raz, p.130.
[8] See note [3], Joseph Chan, pp.22-24.
[9] Supra note [2], Joseph Raz, p.137.
[10]当我们辩护一种权利的时候,从来都不是只以权利人本身的利益作为唯一的依据。权利人的权利观与共同善的权利观之间的真正分歧,并不在于是否承认除权利人之外的其他形态的利益对辩护权利具有意义,没有任何坚持权利人利益论者会主张完全无意义。他们之间的分歧在于证成权利的内在理由到底是什么,即哪一种形态的利益对决定权利的存在具有最终的意义。参见Alon Harel, “What Demands are Rights? An Investigation into the Relations between Rights and Reasons”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.17, No.1(1997), pp.109-110.
[11]See note [2], Joseph Raz, p.138.
[12]但是在他的《自由的道德》一书中,拉兹实际上并不反对这一权利理论的进路。他认识到对权利的说明包含其他人的利益,但是他至少淡化了第三方利益(third-party benefits)在说明权利性质中的重要性。对此,他指出:“如下做法将会是错误的:把[第三方利益]提高到一个普遍规则的地位,并主张,只有满足了这些考虑因素,权利才存在。此外,对这些——一般来说是无足轻重的——因素的重要性的强调,模糊了权利在实践推理中的基本作用,即表明对权利人利益的关切,而这一利益足以使另一主体负有义务。” Supra note [3], Joseph Raz, p.88.
[13]Supra note [2], Joseph Raz, p.137.着重号为引者所加。
[14]Supra note [2], Joseph Raz, p.135.着重号为引者所加。
[15]Supra note [2], Joseph Raz, p.135.着重号为引者所加。
[16]Joseph Raz, “Free Expression and Personal Identification”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.11, No.3(1991), p.307.着重号为引者所加。
[17]Supra note [16], Joseph Raz, p.307.着重号为引者所加。
[18]陈祖为认为,拉兹的这一论证思路是不成功的,因为后果及其赋予权利的重要性并不必然影响我们对自由权存在理由的理解。他认为,拉兹关于这两类利益之间关系的“双重和谐”说,提供了一个实质性的论证。他引证了拉兹的如下这段话:“仅当其他人的利益和谐交织于权利人的利益,亦即有益于权利人是有益于他们的一种方式,并且通过有益于他们权利人的利益也得到了维护,其他人的利益才说明了权利的正当理由。”(拉兹此段话的出处,参见注[2],Jsph Raz, p.34)参见注[3],Josph Chan, pp.24-27。我的看法和陈祖为恰好相反,双重和谐说只是在描述或表现这两类利益的关系,而不是就其他人利益与权利之间的关系做一个本质性的判他。另一方面,陈祖为的引证割裂了上下他的联系;即陈祖为所引证的内容只是拉兹用以表明两类利益的部分关系,除此之外,“权利有时候通过确保服务于其他人而非权利人来得以证成”(Supro note [2],Joseph Raz, p. I34)。
[19]重点参见拉兹的如下三篇论文:“On the Nature of Law”,“Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”,以及“Can There Be a Theory of Law?”。它们都收录在拉兹的《权威与解释之间:关于法律与实践理性的理论》一书当中。参见Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford: Oxford University Press, 2009, pp.17-125.
[20]Supra note [2], Joseph Raz, p.128.
[21]Supra note [2], Joseph Raz, p.128.
[22] Supra note [2], Joseph Raz, p.128.
[23]概念分析的社会依赖性,表明它具有鲜明的地方性特征,但是概念分析是可以具有普遍性的。拉兹指出:“尽管法律的概念是地方性的,亦即并不是所有的社会都拥有它,而我们的探究却是普遍的,因为它是在能够发现法律的所有地方探讨法律的性质。” Supra note [19], Joseph Raz, p.32.原因在于:第一,根据不同概念之间的相似性和起源,我们可以通过自己的法概念来理解其他的法概念,实际上是通过以自我概念为中心的概念性关联,来建立我们对所有法律概念的理解;第二,“我们的”概念本身是具有包容性的,也许会包容其他的地方性法概念。
[24]Supra note [2], Joseph Raz, p.136.着重号为引者所加。
[25]Ronald Dworkin, “Rights as Trumps”, in Jeremy Waldron, ed., Theories of Rights, Oxford: Oxford University Press, 1984, p.153.
[26]See Alon Harel, “Theories of Rights”, in Martin P. Golding and William A. Edmundson, eds., The Blackwell Guide to the Philosophy ofLaw and Legal Theory, Oxford: Blackwell Publishing Ltd, 2005, p.197.
[27]See David Lyons, “Utility and Rights”, in David Lyons, ed., Rights, Welfare, and Mill’s Moral Theory, Oxford: Oxford University Press, 1994, p.152.
[28]Supra note [3], Joseph Raz, p.192.
[29]参见哈贝马斯对德沃金所称权利性质的总结,Jürgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 1996, pp.211-222。另可参看诺齐克的相关论述,他将权利的特征概括为“边际约束(side constrains)”,认为它们“反映了‘人是目的而不仅仅是手段’这个深层的康德式原则”。参见Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York: Basic Books, 1974, pp.30-31.
[30]See note [10], Alon Harel, p.101.持同样观点的学者,参见Robert Alexy, “Individual Rights and Collective Goods”, in C. Nino, ed., Rights, New York: New York University Press, 1992, pp.178-179; note [25], Ronald Dworkin, p.153; note [27], David Lyons, p.152.
[31]See note [2], Joseph Raz, p.137.
[32]Frances Kamm, Intricate Ethics, Oxford: Oxford University Press, 2007, p.247. See also Leif Wenar, “Rights”, in Edward N. Zalta, ed., The Stanford Encyclopedia of Philosophy(Fall 2015 Edition), https://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/rights/,2018年1月6日访问。
[33]See note [10], Alon Harel, pp.108-109.
[34]拉兹本人甚至曾持有一种与此相类似的权利观,他认为权利“标识着某些东西,因其对权利人的重要性而值得特别关注,并且当权利人的利益与社群中其他人的利益相冲突时给予前者以特殊的重要性”。正是在得出这一结论前,拉兹参照并赞成“道德的个人主义者(moral individualists),他们把[权利]视为一个受保护的领域,以防范假其他人福祉之名义所为的道德要求”。 Supra note [3], Joseph Raz, p.250。但是他后来似乎放弃了这些看法的核心内涵。
[35]See note [29], Robert Nozick, p.33.
[36]See Frances Kamm, Morality, Mortality: Rights, Duties, and Status, Vol. II, Oxford: Oxford University Press, 1996, p.261.
[37]Marshall Cohen, ed., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, London: Duckworth, 1984, p.290.
[38]Supra note [3], Joseph Raz, p.417.
[39]See note [2], Joseph Raz, p.134.
[40]Supra note [2], Joseph Raz, p.135.
[41]See note [3], Joseph Chan, p.18.
[42]Supra note [26], Alon Harel, p.201.
[43]Supra note [10], Alon Harel, p.111.
[44]See note [10], Alon Harel, pp.109-110.
[45]参见颜厥安:《鼠肝与虫臂的管制:法理学与生命伦理论文集》,元照出版有限公司2004年版,第8796页。
[46]同注[45],颜厥安书,第88页。
[47]同注[45],颜厥安书,第89页。
[48]全国人大法律委员会把《民法总则》第185条的立法理由阐述为:“有的代表提出,现实生活中,一些人利用歪曲事实、诽谤抹黑等方式,恶意诋毁、侮辱英烈的名誉、荣誉等,损害社会公共利益,社会影响很恶劣,应对此予以规范。”《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉审议结果的报告》,2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过。另可参见最高人民法院发布的四个相关指导性案例所体现出的整体价值取向。学者的观点,可参见迟方旭:“如何理解英雄烈士人格利益民法保护制度”,载《中国社会科学报》2017年6月27日。
[49]参见王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,台北2012年自版,第352355页。
[50]自2001年3月10日起开始施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉……”这一条规定表明,只有近亲属才拥有此权利。死者无法行使诉权,其人格利益在法律上并不是以权利形态存在的,这一点可参见前文关于权利之存在形态的论述。
[51]1996年我国台湾地区台北地方法院第2348号判决(蒋孝严诉陈水扁诽谤蒋介石案)认为:“按人之权利能力,始于出生,终于死亡;继承,因被继承人死亡而开始,‘民法’第6条、第1147条分别定有明文。从而,人于死亡时即丧失作为权利义务之主体,包括名誉权在内之人格权与人身攸关,原则上具有专属性,纵经承认或已起诉,仍不得让与或继承(‘民法’第195条第2项参照),故包括身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等权利在内的人格权应于死亡时消灭。”
[52]转引自注[49],王泽鉴书,第354页。这一理据实际上是合并了《德国基本法》第1条第1款和第2条第1款之规定,《德国基本法》第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”第2条第1款规定:“人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。”
[53][德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003版,第4546页。
[54]谢立斌:“中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷”,《政法论坛》2010年第4期,第54页。
[55]Supra note [3], Joseph Chan, p.15.

来源:《法学家》2018年第2期

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责任编辑:刘凌月

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