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民法总则法源条款的缺失与补充


发布时间:2018年5月25日 于飞 点击次数:1675

[摘 要]:
我国民法总则第10条规定了“法律—习惯”二位阶法源体系。该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶“法律”中已包含民法基本原则来解决,弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端,应将“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性。适用该法源时,法官具有“确立规则的义务”,并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过目的性扩张的方法论路径,可以在解释论上产生该第三位阶补充性法
[关键词]:
民法总则第10条;习惯;补充性法源;民法基本原则

    民法法源,通常是指民法的存在形式。[1]从司法和法官裁判的角度,法源系指“一切得为裁判之大前提的规范的总称”。[2]民法法源条款的本质,是指示民事法官应当在何处寻找裁判依据。该指示包括以下两项内容:其一,可为裁判依据的民法法源有哪些;其二,各种法源之间的适用次序如何。民法法源条款的意义,是将一国民事法官能够据以裁判的所有依据进行通盘整理,并将整理得出的框架在立法上确认,以指引法官的找法过程。故法源条款是民法典适用的根本规则,意义重大。民法总则第10条是我国的民法法源条款:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”该条确立了我国民法之“法律—习惯”二位阶法源体系。[3]其中,法律即制定法,习惯通说指习惯法。[4]该法源条款看似简单无奇,实则蕴含着重大的理论与实践问题。本文试图揭示该条款的不足,提出弥补的手段,指示方法论的路径,对已成为现行法的民法法源条款进行解释论上的补充。
   
    一、比较、差异及相关讨论
 
  (一)民法总则学者建议稿的比较
 
  与民法总则立法上的二位阶法源体系不同,大部分学者建议稿采三位阶法源体系:
 
  1.梁慧星主持的建议稿第9条第1款:法律—习惯—法理;[5]
 
  2.孙宪忠主持的建议稿第9条第1款:法律—习惯法—适用法官依民法基本原则确立的规则;[6]
 
  3.王利明主持的建议稿第12条第1款:法律—习惯—依据本法确定的基本原则参照法理处理;[7]
 
  4.杨立新主持的建议稿第4条第1款:法律—习惯—法理;[8]
 
  5.李永军主持的建议稿第3条第1款:法律—习惯—法理;[9]
 
  6.于海涌主持的建议稿第13、15条:法律—民俗习惯、商业惯例—法官按照自己如作为立法者应当提出的规则进行裁判;[10]
 
  7.徐国栋主持的建议稿第12条:法律—习惯—事理之性质—法理—同法族的外国法。[11]该建议稿实际上只是把可能在第三位阶法源中发挥作用的几种因素拆分开来,可以看作是三位阶体系的一种变形。
 
  另有两个建议稿需要额外说明。
 
  第一,中国法学会建议稿第9条:法律—习惯。[12]该条看起来是二位阶法源体系,但该建议稿第11条又规定,“本法及其他法律有明确规定的,人民法院以及仲裁机构不得仅依照基本原则作出裁判”。换言之,法律没有明确规定的,可以依照基本原则裁判。若如此,在法律、习惯无具体规则之时,法官仍然有据以裁判的手段。
 
  第二,龙卫球主持的建议稿第3条第1款:法律—惯例。[13]该款看起来也是二位阶体系,但该建议稿第4条第2款又规定,裁判者“可采取类推适用、举重明轻、明示其一即反对其他、目的性扩张、目的性限缩等方法,以填补漏洞”。故该建议稿也为法官在法律、惯例无具体规则之时保留了出路。
 
  反观民法总则第10条,仅列举了“法律”“习惯”两项法源,之后未为法官提供任何补充手段。就结果而言,可以说立法者在法源问题上对所有的建议稿都没有采纳。
 
  (二)比较法的视角
 
  我国台湾民法第1条确立了“法律—习惯—法理”的三位阶法源体系。王泽鉴就“法理”谈到:“所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称。”[14]因此,我们不妨先把法理、法律精神、一般法律原则、条理、自然法、法律原理等概念归于一类——具体规则之外的补充性法源,来分析和归纳比较法上的一些法源规定。
 
  1.“法律—习惯(法)—补充性法源”三位阶法源体系
 
  (1)瑞士民法典第1条第1、2款:法律—习惯法—法院得依其作为立法者所提出的规则裁判;[15]
 
  (2)我国台湾民法第1条:法律—习惯—法理;[16]
 
  (3)韩国民法典第1条:法律—习惯法—法理;[17]
 
  (4)西班牙民法典第1条第1款:法律—惯例—法的基本原则;[18]
 
  (5)路易斯安那民法典第1、4条:立法—习惯—法官根据衡平处理。[19]
 
  2.“法律—类推产生的规则—补充性法源”三位阶法源体系
 
  (1)德国民法典第一草案第1条:法律—类推产生的规则—由法秩序精神所生之原则;[20]
 
  (2)奥地利民法典第7条:法律—类推产生的规则—自然法律原则;[21]
 
  (3)蒙古国民法典第6条:法律—类推产生的规则—民法的原则。[22]
 
  3.“法律—习惯—类推产生的规则—补充性法源”四位阶法源体系
 
  (1)俄罗斯民法典第6条:立法及协议—交易习惯—类推产生的规则—民事立法的一般原则和精神及善意、合理、公正的要求;[23]
 
  (2)意大利《法律的一般规定》第1条、第12条第2款:法律、法规—习惯—类推产生的规则—国家法律制度的基本原则;[24]
 
  (3)葡萄牙民法典第1条、第3条、第10条第1、3款:法律—习惯—类推产生的规则—以解释者假设由其本人根据法制精神立法时即会制定的规定处理。[25]
 
  由上可知,肯认法律与习惯(法)之外的补充性法源,是比较法上的普遍现象。该补充性法源位于法源适用次序的最后,其前面必然有法律,还可能有习惯(法)和类推。我国民法总则第10条确立的“法律—习惯”二位阶法源体系在比较法上几乎未见先例。[26]
 
  (三)立法与学界的讨论
 
  1.立法过程中的讨论
 
  众多建议稿都提到的“法理”,自然会进入立法者视野,但并没有被立法者采纳。立法机构工作者归纳了正反两方面的意见,反面意见约为以下四点:第一,法理的内涵不明确、外延难界定;第二,规定法理难免导致法官滥用;第三,并非明文规范的法理何以具有约束力,此易引起公众质疑;第四,对于法律规定不完善之处,完全可借助司法解释、法律的类推适用或适用基本原则等手段解决,诸基本原则体现的就是民法的基本精神和法理。[27]
 
  对于前两点反对意见,事实上,内涵不明确、外延难界定、可能导致法官滥用,这是法律具体规则不备时法官另觅依据进行裁判所必然处于的状态。若立法放弃规定补充性法源,无法定规则时的裁判活动依然会存在,由此引发的问题也依然会存在,而且会因为没有立法规定而更加无序。相反,若能在立法上斟酌明定一个妥当的表述,从而事先给法官确定、有效的指示,恰恰可以解决至少是缓解不确定性与法官滥权问题。对于第三点反对意见,显然,补充性法源的功能就是在法律规则不备时为法官提供裁判依据,故当然会同时具备无明文规范和具有约束力两个特点。对于第四点反对意见,司法解释属于制定法范畴,已被第一位阶广义的“法律”所包含,[28]并非一种制定法之外的补充资源。类推适用本身就属于漏洞补充,恰恰需要通过规定补充性法源获得立法上的存在空间。以我国民法基本原则替代“法理”的功能是值得赞同的,这也是本文将深入讨论的话题。但若要某一事物发挥法源功能,就应当将其在法源条款中明确规定出来。综之,前述理由尚难否定立法规定补充性法源的必要性。
 
  立法讨论过程中,确立补充性法源的立法建议被大量提出。例如,张德江委员长主持召开民法总则草案北京座谈会简报中载明,“有的地方、代表建议增加规定‘无习惯的,可以适用公认的民法原理’。有的单位建议,在既无法律的具体规定也无习惯的情况下,可以把民法基本原则作为补充法源,并增加‘人民法院不得以法律无明文规定为由拒绝对民事纠纷进行裁判’。有的地方建议增加‘法规’和‘民法基本原则’。”张德江委员长主持召开民法总则草案成都座谈会简报中载明,“有的地方建议在本条末尾增加规定‘没有习惯的,适用公认法理’。”李建国副委员长民法总则草案宁夏调研简报中载明,“有的专家建议,将法理规定为法律渊源,即法官裁判时如果既没有法律规定和习惯,也没有相应的司法解释和指导性案例,可以参考‘公认的法理’,并根据实际需要作出相应的创设性规定。”李建国副委员长主持召开民法总则草案上海座谈会简报中载明,“有的地方提出,从主流国家和地区的立法趋势看,民法渊源除制定法、习惯外,还包括法理。”数量之多,难以一一列举。[29]但以上建议未能获得采纳。
 
  2.立法之后的学界观点
 
  立法通过之后,学者仍有许多不同观点。梁慧星就民法总则第10条指出:“虽然本条未明文规定‘法理’为法源,并不等于裁判中不能适用法理。”[30]杨立新主编的释义书认为,“对于既没有法律也没有习惯调整的民事生活,用法理进行调整。”[31]张新宝的释义书在第10条的核心概念中列举了“法理”,称“法理的基本功能在于补充成文法与习惯法的不足,使得司法者以立法者的角度来寻找具体案例中所应适用的规则,以实现民事纠纷的合理处理”。[32]但也有人持与前述相反的观点。龙卫球主编的释义书认为,“基于‘明示其一即排斥其他’的解释原理,我国民法渊源应该严格限于上述制定法和习惯法的范围,而不得随意扩解。”[33]
 
  总之,既有讨论没有解决问题,只是使问题更鲜明地摆在我们面前。民法总则第10条走了一条几乎与所有建议稿、比较法立法例都不同的道路,但还欠缺根本性、有说服力的理由,学界也尚未展开真正深入的讨论。
 
  二、“法律—习惯法”二位阶法源体系的弊端
 
  (一)弊端及其产生的理论阐释
 
  1.大陆法系实证法根本矛盾无法克服
 
  大陆法系建立了立法与司法相分离的成文法模式。然而,倘以立法形成的有限法条去控制无限且永续发展的社会,必定会带来不周延性、滞后性、不合目的性等天然局限。[34]为救成文法(制定法)之不备,比较法上通常会以习惯法来补充;制定法与习惯法可合称为实证法。[35]然而实证法规则仍然有限,规则不备的情况仍然大量存在。于是,实证法规则不备时法官如何裁判,就成了大陆法系的一个根本矛盾。
 
  法源条款,就是要对这个根本矛盾作一个立法上的回答。法源条款的根本任务,不是回答有实证法时法官怎么办,这时不需要回答;而是要回答没有实证法时法官该怎么办。如果一个法源条款仅表述到法官依实证法裁判,那它实际上回避了主要问题,未能直面自己的使命。在这个意义上,我国民法总则第10条并未完成其立法任务。
 
  2.“法官不得拒绝裁判”无法实现
 
  法国民法典著名的第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”[36]魏德士恰当地评论道:“法院在漏洞领域发挥着立法的功能,这首先是因为有‘禁止拒绝裁判’的原则在先。换言之,法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候,对属于其管辖范围的待决法律案件作出判决。这符合欧洲长期以来的法律传统。”[37]虽然这一原则在中国还没有获得立法认可,但理论界普遍持接受态度。梁慧星为法官讲授裁判方法时指出:“出现了法律未作规定的这个案件,既然受理了这个案件,又不允许以没有法律规定为由拒绝裁判,要求非裁判不可……岂不惟有法官自己创设规则一途。”[38]王利明认为:“在个案裁判中,因法律存在漏洞,而立法又不能及时作出回应,法官又不能以存在法律漏洞为由拒绝审判,这就要求,法官必须通过漏洞填补来寻求裁判依据,作出公正的裁判。”[39]
 
  这里须澄清一种可能的误解。在法无明文规定时,若法官一律判决无法律依据支持其主张的一方当事人败诉,是否也算没有拒绝裁判?法国民法典起草人波塔利斯明确指出:“如果只允许法官在法律已指明的时候才能宣判,司法进程会被中断。很少有诉讼案件是在明确的法律文件之下裁决的:大部分争议正是根据一般原则、法学学说、法律科学进行宣判的。民法典没有排除这些认识,相反,它以它们为前提。”[40]因此,法无明文规定时,法官仍需在“一般原则、法学学说、法律科学”之中,继续寻求妥当裁判的路径。科殷正确地指出:“当一个请求权在法官面前提起,但是该请求权赖以产生的基础事实未被立法者考虑到时,法官固然得以不能获得法律依据为由,径行驳回该诉。但是他可能违反了其依正义与衡平裁判的义务”。[41]法无明文规定时,若法官一律判决一方当事人败诉,表面上看没有拒绝裁判,但实际上他没有去积极寻找每一个个案中的衡平点;质言之,他拒绝了“正义与衡平的裁判”,这仍然是违反义务。可见,所谓法官不得拒绝裁判,其实是不得拒绝为妥当的裁判。
 
  法无明文规定时,若法官不能依据补充性法源就个案寻找妥当的裁判规则,则其不得拒绝为妥当裁判的义务就无法实现。
 
  3.民事诉讼目的无法达致
 
  关于民事诉讼目的有多种学说。“纠纷解决说”在日本居于通说地位,并对我国产生重要影响,是我国的有力学说之一。[42]在我国较早提倡“纠纷解决说”的刘荣军认为:“法院在顾及当事人的意思,同时尊重国家利益的前提下,基于法律、法规,适当、迅速、经济地解决当事人之间的纠纷,应是民事诉讼制度的目的。”[43]张卫平在新近出版的著作中指出:“民事诉讼的目的应当是,公正、迅速、经济地解决民事纠纷。公正、迅速、经济地解决民事纠纷,这一目的比单一地主张以纠纷解决作为目的更具有合理性。……如果单纯追求民事纠纷的解决,就可能忽视公正性,导致对当事人程序权利的侵害。”[44]
 
  以上学者都没有将单纯地解决纠纷作为民事诉讼的目的,而是强调纠纷解决的“适当”或“公正”。法无明文规定时,如果法官直接判决一方当事人败诉,形式上看也解决了纠纷,至少终结了纠纷解决程序,但实际上违反了民事诉讼的目的。因为径获败诉判决的当事人会继续上诉、申诉或信访,乃至用制度外的手段寻求自己所要的正义。纠纷非但没有解决,反而被激化了。只有在实证法规则不备时,积极寻找对个案妥当的规则并依之裁判,法官才可能适当、公正地解决纠纷。
 
  (二)第一位阶“法律”中不应包含基本原则
 
  对前述弊端的一个可能辩解是,民法基本原则在我国已经制定法化,因此在“法律—习惯法”二位阶体系中,第一位阶“法律”已经包含了基本原则,故补充性法源实际上已被纳入法源体系了。本文第一部分中立法机构工作者所述不采纳“法理”的第四点理由,即对于法律规定不完善之处可借助基本原则解决,也可能包含了这一论点。
 
  这种辩解看似能维护二位阶体系,实则会给该体系致命一击。分三点述之:
 
  1.习惯法将丧失适用余地
 
  若第一位阶“法律”中包含基本原则,就会形成一个“制定法具体规则—基本原则—习惯法”的适用次序。可以想见,民法基本原则都是高度抽象的价值理念,可以说是无所不在、无所不包。当制定法无具体规则时,适用基本原则几乎可以导出任何结论,足以解决民事领域的任何问题。于是,制定法就成了一个无漏洞的体系,法源中有“法律”一个位阶就够了,习惯法成了冗余。
 
  2.导致抽象规定优先于具体规定适用
 
  法律适用的基本规律之一,是具体规定优先于抽象规定适用。因为越具体的规定与案件的联系性就越密切,其对案件的针对性就越强,[45]从而越容易在个案中操作,也更容易获得妥当的结果。若将基本原则嵌入制定法规则与习惯法之间,就会导致基本原则这一高度抽象的规定优先于习惯法具体规则适用,这显然有问题。
 
  3.存在方法论上的矛盾
 
  法律解释以文义为限,超出文义则属于漏洞补充(法律续造)的范畴。法律解释与漏洞补充是前后相继的两个阶段,两者有方法论上的区别。[46]“法律—习惯法—补充性法源”三位阶体系的合理之处在于,前两位阶制定法、习惯法都是具体规则,这些实证法规则的适用都属于法律解释的范畴。当法官无法在实证法规则文义范围内通过解释手段找到裁判依据时,即存在法律漏洞。此时第三位阶补充性法源才登上舞台,发挥漏洞补充作用。
 
  若将基本原则嵌入制定法规则与习惯法之间,会形成一个“法律解释—漏洞补充—法律解释”的奇怪次序。在制定法规则解释中找不到答案,会开启漏洞补充程序;当漏洞补充作业完成时,漏洞必定被填补完毕了,怎么可能再有法律解释的余地呢?前文所说基本原则优先于习惯法会导致后者丧失适用余地,原因恰在于此。实际上,实证法规则的适用整体性地属于对具体规则的法律解释领域,该领域中塞不进任何漏洞补充的内容。故,即使基本原则被制定法化,在适用时它也必须从制定法中剥离,移至全体实证法规则——包括制定法规则、习惯法规则——之后,才是科学的次序。
 
  (三)法学实证主义(概念法学):无心而离奇的思想基础
 
  不给漏洞补充留下文义空间的法源规定,隐含着法无漏洞的思想,这是19世纪法学实证主义的典型表现。法学实证主义是维亚克尔用于指称概念法学的用语。[47]20世纪以来经典民法典的法源条款,体现的正是对这种法学实证主义的克服。王泽鉴评论我国台湾民法第1条的意义时指出,该条“就法学方法论言,克服了19世纪的法实证主义,肯定制定法的漏洞。明定其未规定者,得以习惯或法理加以补充。法院不得以法无明文规定而拒绝裁判”。[48]
 
  事实上,凭借法律学术上的后发优势,我们对概念法学及其弊端早已熟知。梁慧星指出:“直至20世纪初期,概念法学占据了支配地位,使民法解释学陷于僵化和保守,丧失了创造性,无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。”[49]王利明指出:“在大陆法系国家,概念法学过度强调了法律的安全性价值在适用法律中的机械性作用,所以受到之后各学派的批评。”[50]徐国栋认为:“概念法学把法律看作是与其社会环境相脱离的现象,把作为手段的法律当作目的,认作为金科玉律的法条为唯一的研究对象……由于毫不关心法律原理及其社会的基础,必然会承认立法者万能、立法者无错、法律毫无漏洞。”[51]王卫国认为,中国民法学界受概念法学的束缚过重,提出“超越概念法学,高于概念法学”的口号。[52]
 
  批判之多,无法一一列举。
 
  法学实证主义或概念法学的根本特点是认为法无漏洞,排斥法官对法律的补充和发展。民法总则第10条对法源的列举仅限于实证法,未对漏洞补充留下文义上的空间,无论有意无意,这在客观上恰恰是法学实证主义或概念法学的体现。王泽鉴亦坦言,民法总则第10条显示出19世纪法实证主义的法律无漏洞思想。[53]概念法学本是死虎,无需本文再批。本文想要揭示的是,我们一方面在本土著述中将概念法学批了一遍又一遍,另一方面却在自己的民法典里制定了一个堪称完美体现概念法学思想的法源条款,这中间巨大的矛盾,细想之下我们自己都会感到惊奇。
 
  三、依基本原则确立的规则作为补充性法源
 
  (一)作为补充法源的是依基本原则确立的规则
 
  诚如王泽鉴所说,第三位阶法源有多种可能的表述方式,如法理、法律精神、一般法律原则、条理、自然法、法律原理等,它们“基本功能相同,实质意义殆无差别”。[54]原则(基本原则、法律原则、一般原则等)是其中可选表述之一种,前文提及的西班牙民法典第1条第1款的“法的基本原则”、德国民法典第一草案第1条的“由法秩序精神所生之原则”、奥地利民法典第7条的“自然法律原则”、俄罗斯民法典第6条第2款的“民事立法的一般原则”、意大利《法律的一般规定》第12条第2款的“国家法律制度的一般原则”等,即为成例。若要弥补第三位阶补充性法源的缺失,诸多功能相同的表述本来是具有同等可选择性的,但是,诸表述中只有基本原则在我国获得了立法肯认,这构成了重大不同。一方面,这意味着让基本原则在第三位阶中发挥作用能得到实证法的有力支撑;另一方面,意味着此举能够有力地促进建立在本土法条上的法解释体系建构,使每一个条文都焕发活力,充分发挥其积极的实践价值。因此,在平等竞争中,基本原则得到了制定法的有力加权,脱颖而出。
 
  须着重说明的是,基本原则在第三位阶中发挥漏洞补充作用[55]之时,作为法源或法官裁判依据的并不是基本原则本身,而是依基本原则确立的“规则”。
 
  拉伦茨明确指出:“作为原则,其并非可直接适用于具体个案的规则,毋宁为一种指导思想。透过立法,或者(如前所述)由司法裁判依具体化原则的程序,或者借形成案件类型以演绎较为特定的原则,借此可以将原则转变为——能被用作裁判基准的——规则。”[56]卡纳里斯也强调:“原则并非规则,因而不能不经中介地适用,而是必须首先使之要件固化或者说‘规则化’。”[57]可见,原则不能作为大前提直接适用于裁判,而是必须经具体化形成规则。规则才是法官的裁判依据,才是司法三段论的大前提。
 
  我国台湾民法第1条中的“法理”也不是法官裁判依据,对于这一点,我国台湾学者有清醒的认识。黄茂荣明确指出:“法理于经具体化成明确之构成要件的形式前,并不能直接被引用来解答法律问题,而只能被引用来作为解答法律问题之取向或考虑的出发点。……引用法理补充法律前,尚必须就法理进一步加以具体化。”[58]杨仁寿亦提出:“法理之援用,实指法律之补充而言,其在具体化以前,并不生规范的作用,不能据为个案裁判之依据。”[59]显然,以“法理”为三段论大前提,是推不出任何结论的;“依据法理,裁判如下”的表述,根本不能满足涵摄的要求。我国台湾民法第1条中的第三位阶法源,实为基于法理而具体化得出的规则。
 
  由上可知,“原则”也好,“法理”也罢,或者其他被王泽鉴称为“殆为同一事物”的表述,其实都不是法源。在实证法不能提供三段论大前提时,作为大前提的是法官在个案中提出的某个具体规则。此即瑞士民法典第1条第2款的经典表述——“法院得依其作为立法者所提出的规则裁判”,法官“提出的规则”才是法源。只是这种实质上的立法活动不能背离法律的基本价值要求,这种价值要求可以表述为基本原则,也可以表述为法理或其他。
 
  (二)“依基本原则确立的规则”较之“法理”的优越性
 
  可能是受我国台湾民法第1条的影响,“法理”这一表述特别受我国学者青睐,本文第一部分所引的多个草案建议稿可以为证。但本文认为,“依基本原则确立的规则”较之“法理”更有优越性,理由如下:
 
  其一,“法理”并不是法源或法官裁判依据,只是寻找法源的“出发点”。“法理”实际上无法与制定法、习惯法并列,能与这两者并列作为法源的,只能是法官在个案中依一定价值判断确立的“规则”。
 
  其二,“依基本原则确立的规则”传递了更多重要而有效的信息。在我国把基本原则制定法化的背景下,基本原则较之“法理”是更为明确的价值指引。而且“依基本原则确立的规则”这一表述中包含了法官“确立规则的义务”,也就提供了立法对司法的明确强制和事后检验的可能。“法理”二字传递的有效信息太少。
 
  其三,我们规定了那么多基本原则条文,总是期待它们能发挥作用,而不只是价值宣示。把基本原则安置在第三位阶法源中,可以为其寻找一个科学的安身立命之所,使法典中的法源规定与基本原则规定之间产生很好的配合,也使众多的基本原则条款“活”了起来。
 
  其四,被法律明文规定的基本原则,在法源体系中并不属于第一位阶“法律”,而是属于第三位阶补充性法源,这一点很容易被误解。该误解弊端极大,必须避免。明文规定基本原则属于第三位阶可以避免误会。
 
  根本上说,立法上明文规定第三位阶补充性法源,具有“授权”与“指示”两项功能。授权功能是指立法者通过第三位阶补充性法源,授权法官在实证法规则不备时造法。指示功能是指立法者通过第三位阶补充性法源,指示法官在实证法规则不备时如何寻找裁判依据。授权功能解决能否造法的问题,指示功能解决如何造法的问题。第三位阶补充性法源的各种表述在授权功能上没有区别,“法理”与“依基本原则确立的规则”都具备授权功能。但在指示的明确性与妥当性上,各表述之间存在很大差异。“依基本原则确立的规则”能够在第三位阶法源的操作中,明确指示真正的法源——规则,明确指示制定法上的证立基础——基本原则,明确指示正当的证立过程——法官须确立规则。从指示功能角度,“依基本原则确立的规则”优于“法理”。
 
  如前所引,孙宪忠主持的建议稿将第三位阶法源表述为“依民法基本原则确立的规则”,王利明主持的建议稿将第三位阶法源表述为“依据本法确定的基本原则参照法理处理”,都属于将基本原则引入第三位阶法源的尝试。细究之下,王利明主持的建议稿的方案中既有“基本原则”又有“法理”,二者功能与实质均相同,实无需并举;在表述上既“依据A”又“参照A”,似有矛盾之感;且未指明法源须为规则。相较之下,孙宪忠主持的建议稿的方案更显妥当。
 
  (三)“依基本原则确立的规则”的适用方式
 
  “依基本原则确立的规则”并不只是一个对我国法源体系的理论上、形式上的弥补,而且是一个有章可循的、具有操作性的制度。
 
  1.法官具有“确立规则的义务”
 
  第一,法官须明示规则,即在判决书中明示本案司法三段论的真正大前提。瑞士民法典第1条第2款即以立法方式要求法官必须“提出规则”,这构成一项法官义务,“法院被委托创制一般性规则,而不是采取一种纯粹案例决疑式的做法”。[60]也即,立法者在这里的期待不仅仅是个案妥当,个案妥当通过“纯粹案例决疑式的做法”也可能办到。立法者真正期待的,是建立在一般规则基础上的个案妥当。黄茂荣进一步指出,漏洞补充中法官还须“将该案型之特征构成要件化,并使其具有足够之明确性,使之在将来不待于更进一步利用裁判者之主观裁量加以具体化,已能直接被引为裁判之大前提”。[61]依此要求,法官在适用第三位阶法源进行漏洞补充时,不仅要提出一个一般规则,而且该规则还必须构成要件明确化,而不能用模糊的要件搪塞了事。唯有如此,判决的妥当性才能以事后可检验的方式获得保障,个案裁判才能为以后同类案型提供可参考的一般规则,[62]第三位阶补充性法源领域才能经逐步积累,获得一定的合理的确定性。
 
  第二,法官须明示规则的建构过程,即在判决书中明示作为依据的基本原则,并展示从该基本原则到规则的推导过程。在指出法官在法律续造中要确立规则之后,拉伦茨强调:“该规则须能够从某个实体法律原则中可理解地推导出来,并以这种方式去实现该原则;该规则不能仅仅表现为一个单纯的规定”。[63]瑞士学者也指出:“当前的法律漏洞应由法官以立法者的方式按照一般法律原则(瑞士民法典第1条第2、3款)进行补充。”[64]法官固然要确立规则,但如何避免法官任意确立规则?或者说,如何保障法官确立之规则的正当性?这就要求该规则须在法律价值体系上有确定的依归,而不能仅仅是一个无法与法律价值建立可靠关联的“单纯的规定”,这种价值依归须能通过推导过程来验证。王利明主持的建议稿也强调:“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时,人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”[65]其中用意,深值赞同。
 
  综上,法官在适用第三位阶法源进行漏洞补充时,要在判决书中做到三个指明:其一,指明起点——基本原则;其二,指明过程——如何推导;其三,指明终点——具体规则。也即,法官有义务把这条线从始至终地、清楚地画在判决书上,展示给他人,以供检验。唯有如此,第三位阶法源的适用才能避免沦为黑箱操作。
 
  2.基于平等原则的类推在第三位阶法源适用中的优先地位
 
  众多基本原则之间有没有一定的适用次序,从而使得第三位阶补充性法源更具层次性和操作感?本文认为,平等原则及建立在其基础上的类推具有尤其重要的地位,原则上应当优先适用。
 
  类推,即相同的事项相同处理,此为贯彻平等原则的正义要求。[66]比较法上,德国民法典第一草案第1条、奥地利民法典第7条、俄罗斯民法典第6条第1款、意大利《法律的一般规定》第12条第2款、葡萄牙民法典第10条第1款,均将类推明确规定在法源条款中;其位置仅次于法律与习惯,优先于其他补充性法源。王泽鉴就我国台湾民法第1条指出:“第1条规定‘法理’,其主要功能在于以‘平等’作为类推适用的依据,以填补法律漏洞。”[67]瑞士学者亦强调,在漏洞补充的“整个过程中,类推这个工具具有极其重要的意义”。[68]
 
  在利用第三位阶法源进行漏洞补充作业中,类推在原则上具有适用的优先性,原因有二:其一,规则获取上的确定性。类推是经由既存规则产生一个新规则,该产生过程的确定性与可靠性优于其他漏洞补充方法。其二,规则获取上的妥当性。既有法定规则包含已获立法确认的法律评价,类推的正当性正是根植于这一既存的法律评价,功能也在于在法律原未调整的类似领域中继续维持这一法律评价。类推能够获得既有立法评价的支撑,故其妥当性优于其他漏洞补充方法。[69]
 
  类推之外,还有目的性限缩与目的性扩张[70]方法,两者都是基于法律目的的考量而对既有法律规则的修正。法律目的为何,应当主要从表征法律价值的基本原则(即“内在体系”[71])中寻找。再往后便进入拉伦茨所谓的“超越法律的法的续造”阶段,在这一阶段中法律续造的重要基准之一,便是“法伦理性原则”。[72]于是,民法基本原则可以在整个法律续造过程中发挥基准作用。[73]
 
  第三位阶补充性法源的适用,核心问题在于如何从原则中妥当地推出规则。解决该问题的根本途径是本土案例的类型化。在分析案例和形成案型之时,可以借鉴源于阿列克西的权衡理论[74]及源于维尔伯格的动态体系论[75]。以上问题所涉甚广,已非本文所能讨论。
 
  四、引入补充性法源的方法论路径:目的性扩张
 
  面对民法总则第10条的二位阶法源体系,如何在解释论上产生三位阶法源体系?这需要一个方法论上的路径。
 
  (一)确认漏洞
 
  1.未规范的生活事实是否属于法外空间
 
  关于法外空间,拉伦茨列举了纯粹内在心灵事项及应由伦理、礼仪规范的事项等。[76]显然,我们绝对无法认为,未被实证法规定的事项一定属于与他人无涉的内心事项或更宜由礼仪调整的事项。倘若认为未被实证法规定的都属于法外空间,会导致太多应被法律调整的社会关系遭到排斥,这等于宣告了大陆法系立法与司法相分离的调整模式的彻底失败。
 
  2.法律未规范是否构成“有意义的沉默”
 
  所谓“有意义的沉默”,是指法律虽然未规定某事项,但实际上立法者已有明确的拒绝态度,故这种不规定并不构成法律漏洞。[77]“法外空间”是法律禁入之地;而“有意义的沉默”则属立法者虽可调整、但经权衡明确放弃调整的领域,法官自然不得声称存在漏洞并继续填补。在“有意义的沉默”之处,即得为“反对解释”或“反向推理”,[78]也即“明示其一即排除其他”。
 
  如何判断“有意义的沉默”?黄茂荣指出:“在这里重要的是构成要件这一方的态样必须已被穷尽地列举……这里所称穷尽的列举是指立法者明示地或依其立法意旨已可被认知,他只拟赋予被提到的这些构成要件的态样以某特定的法律效果。”[79]魏德士认为:“这里要求的反向推理与任何适当的解释一样具有一个前提:法律适用者应当探究立法者的规范目的。”[80]若法律拟调整对象已被穷尽地列举,则可认为立法者已经拒绝了其余对象,也就可以进行反向推理。黄茂荣列举了两个判断标准:立法者明示及立法目的;后一标准也被魏德士所强调。以下依这两个标准展开分析。
 
  (1)立法者明示。立法者并未在民法总则第10条中采取限制性或禁止性表述明示地封闭法源体系。立法者在历次草案审议中形成的公开说明、报告、汇报中,没有对第三位阶法源问题进行过说明,更没有表示过否定。[81]
 
  有疑问之处,出现在两个方面。第一,本文第一部分提到,立法机构工作者在其著述中,就反对“法理”的意见进行了归纳,并称“征求意见稿采纳了这些意见,在第9条中没有规定法理”。[82]这是否意味着立法者已经明示否定了第三位阶补充性法源?
 
  必须明确的是,“法理”并不等同于第三位阶补充性法源,它只是后者可能的表述之一。否定“法理”并不意味着否定第三位阶补充性法源,反倒是为接纳基本原则进入第三位阶法源扫清了障碍。立法机构工作者的著述中列举的反对“法理”的理由之一,恰恰是“对于法律规定的不完善之处,完全可……适用基本原则等手段解决”。[83]这正是将基本原则纳入补充性法源的思路,反倒成了本文观点的一个佐证。
 
  第二,“民法总则(2015年8月28日民法室室内稿)”(以下简称“室内稿”)第9条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定。法律没有规定的,可以适用习惯,但不得违背公序良俗。”第10条规定:“本法或者其他法律有具体规定的,不得仅依照基本原则作出裁判。(另一方案:本法或者其他法律有具体规定的,应当先适用具体规定,没有具体规定的可以适用基本原则。)”[84]
 
  “室内稿”很可能受中国法学会建议稿影响,在法源条款(第9条)之外又专列一条规定了基本原则适用(第10条)。数月之后,“室内稿”第10条在“草案征求意见稿”(2016年2月3日)中被删除,[85]以后再未恢复。删除原因在现有公开资料中未见说明。这是否意味着立法者明确拒绝了将基本原则纳入第三位阶补充性法源?这是真正的判断难点。
 
  这里有一个关键,“室内稿”第9条明确了“法律—习惯”的适用次序,“室内稿”第10条可以说确立了“法律具体规定—基本原则”的适用次序,但习惯与基本原则谁优先这一点无法从条文上看出来。“室内稿”征求意见时,对该问题存在两种截然相反的观点。有法官认为适用顺序应为“具体规定—基本原则—习惯”;有法官认为,应当是“无法律依习惯,无法律、无习惯时依原则”。[86]立法者也没有对这两种观点表态,只是将第10条删去。可以说,立法者并没有明确否定将基本原则放在第三位阶适用的意思。再观察“室内稿”第10条——尤其是第一方案——的表述,“本法或者其他法律有具体规定的,不得仅依照基本原则作出裁判”,可以看出,立法者的真正目的恐怕是想要禁止实践中常见的“向一般条款逃避”的情况。[87]征求意见中对第10条持积极意见者,主要也是肯定这一点。“有的法官提出,司法实践中确实存在有的民事案件只引用基本原则而不引用具体规定作出裁判的情形,本条规定可以指引法官裁判时首先要看具体的法律规定,在没有具体法律规定时再依照民法的基本原则,很有必要。”[88]可见,立法者恐怕只是想要否定“向一般条款逃避”这一实践中常见的错误做法,但并不明确基本原则应当放在法律具体规定之后的哪个位阶发挥作用,也没有将基本原则作为习惯法之后的第三位阶法源的明确目的。人们不可能对一个自己没有意识到的观点表示拒绝。因此,立法者删除“室内稿”第10条,并不能视为明示否定了将基本原则纳入第三位阶法源的思路。
 
  (2)立法目的。民法总则第1条是立法者明示的立法目的,[89]应当在解释上得到高度重视。第1条中明确规定了“调整民事关系”这一目的。首先,“调整”意味着全面调整,若出现民事关系调整上的重大遗漏,必然是对立法目的的违反。其次,立法机构释义书对“调整民事关系”进一步阐释道,“民法通过各种具体制度、规则调整民事主体之间的相互关系,最终的目的就是促进和实现民事主体之间生活秩序的和谐”。[90]实现“和谐”意味着妥当调整。第三位阶补充性法源的缺失,会导致实证法规则未涉及的事项无法纳入民法典调整范围之中,这会造成民法调整社会关系的重大遗漏。而且,若法官对法无明文规定的事项一律判决一方当事人败诉,则妥当调整民事关系、实现和谐这一“最终目的”就不可能实现。
 
  综上,一方面立法者并未明确否定将基本原则纳入第三位阶补充性法源,另一方面若否定第三位阶补充性法源,必然违背明示的立法目的。更进一步,即使立法者有明确否定第三位阶补充性法源的意思,其还是要服从立法目的。因此,民法总则第10条未提及第三位阶补充性法源,并不构成“有意义的沉默”,不能进行反向推理或认为“明示其一即排除其他”。第三位阶补充性法源的欠缺,违反了“调整民事关系”这一立法计划,造成民事关系调整上的重大遗漏,具有不圆满性,故构成法律漏洞。[91]
 
  (二)填补漏洞:目的性扩张
 
  1.民法总则第10条文义过狭,导致立法目的不能实现。作为大陆法系民法典的法源条款,对法源列举仅限于实证法规则,无法解决成文法系的根本矛盾,无法实现民法总则第1条明定之“调整民事关系”的立法目的。
 
  2.须采用漏洞补充方法。第三位阶补充性法源的涵义,已经超出了前二位阶制定法、习惯法的文义边界,故无法通过扩张解释来解决,必须进行漏洞补充。漏洞补充方法中首先应考虑类推,但由于第三位阶法源——依基本原则确立的规则——与制定法、习惯法具有显然不同的构成要件,故无法进行类推。我们的思路还需继续延展。
 
  3.采用目的性扩张方法。第一位阶制定法与第二位阶习惯法,都是为了实现“调整民事关系”这一立法目的,但仅有这两位阶法源,该立法目的显然还无法实现。唯有将法源类型扩张至第三位阶——“依基本原则确立的规则”,对民事关系全面、妥当调整这一立法目的才能在体系上获得实现。这就是目的性扩张方法。
 
  结论
 
  法官如何寻找裁判依据?这是司法的根本问题,也是法学的根本问题。对该问题有两种回答方式。一种是立法不规定,完全交给学说,如德国。另一种是立法解决,解决的结果就是法源条款,如本文第一部分所引的众多立法例。但无论以何种方式回答问题,答案都应当包括有实证法规定与无实证法规定两部分,这样法官才能明了自己在所有情况下的行为方式,问题才算回答完毕。
 
  民法总则第10条不属于以上任何一种方式。我们用立法回答法源问题,但只回答到有实证法为止。于是,实证法无规则时法官到哪里寻找裁判依据,怎样寻找,甚至法官究竟有没有漏洞补充的授权,这些都没有立法上的答案。法源条款的功能,就是在形式上完全解决法官的裁判依据问题,做不到这一点,就存在缺失。该立法缺失或立法留白呼唤解释论上的补充。本文建议采目的性扩张方法,利用民法总则第1条中“调整民事关系”这一立法目的,扩张产生第三位阶补充性法源“依基本原则确立的规则”。法典编纂无非是普遍法理与本土情况的妥当结合。确立第三位阶补充性法源就是尊重普遍法理,把基本原则纳入第三位阶发挥作用就是虑及本土情况。本文致力于提出一种解释论上的建设性意见,并谦卑地期待立法可能的改变。
 
【注释】
[1]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2017年版,第25页;王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第35页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第14页;马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第27页。
[2]黄茂荣:《法学方法论与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第371页。同参前引[1],梁慧星书,第25页;刘得宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2006年版,第15页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第35页以下。法源在不同层次上的意义,参见本注所引黄茂荣书,第1页以下。
[3]本条源于民法通则第6条,但将“国家政策”从法源体系中删除,并将习惯纳入,这是重要进步。
[4]参见王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》上册,中国法制出版社2017年版,第53页以下;杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第68页;龙卫球、刘保玉主编:《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》,中国法制出版社2017年版,第39页以下;杜万华主编:《中华人民共和国民法总则实务指南》,中国法制出版社2017年版,第55页以下。我国台湾学者通说亦认为,法源中的“习惯”系指“习惯法”。参见前引[1],王泽鉴书,第46页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第29页以下;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第81页。本文在该问题上采通说。
[5]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2013年版,第4页。
[6]参见中国社会科学院民法典立法研究课题组(孙宪忠主持):《民法总则建议稿》,中国法学网:http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx? id=49193&from=timeline&isappinstalled=0,2017年11月11日最后访问。
[7]参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版,第22页。
[8]参见杨立新《中华人民共和国民法总则(草案)》建议稿2.0版,http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2015-05/12/content_6079122.htm, 2018年1月16日最后访问。
[9]参见李永军主编:《中国民法典总则编草案建议稿及理由》,中国政法大学出版社2016年版,第5页。
[10]参见于海涌编著:《中国民法典草案立法建议(提交稿)》,法律出版社2016年版,第22页以下。
[11]参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第4页。
[12]参见中国法学会《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》,中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/zt/t/? id=30198,2017年11月11日最后访问。
[13]参见北航法学院课题组(龙卫球主持):《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿,中国法学创新网:http://www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html, 2017年11月11日最后访问。
[14]前引[1],王泽鉴书,第49页。
[15]参见戴永盛译:《瑞士民法典》,中国政法大学出版社2016年版,第1页。
[16]参见前引[1],王泽鉴书,附录一“我国台湾现行‘民法’(总则部分)”,第460页。
[17]参见崔吉子译:《韩国最新民法典》,北京大学出版社2010年版,第135页。
[18]参见潘灯、马琴译:《西班牙民法典》,中国政法大学出版社2013年版,第5页。
[19]参见娄爱华译:《路易斯安那民法典》,厦门大学出版社2010年版,第1页以下。
[20]Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band I, Berlin 1899, S. LII.德民一草第1条虽被删除,但判例学说一致认为,就法律未规定事项,无其他规定可类推适用时,须适用一般法律原则及事物之本质,以促进法律进步。参见王泽鉴:《比较法与法律之解释适用》,载氏著《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第6页。
[21]参见周友军、杨垠红译:《奥地利普通民法典》,清华大学出版社2013年版,第1页。
[22]参见海棠、吴振平译:《蒙古国民法典》,中国法制出版社2002年版,第9页。
[23]参见黄道秀等译:《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社1999年版,第5页。当事人之间的协议是否为法源的问题,因无关本文宏旨,故不讨论。
[24]意大利《法律的一般规定》(Disposizioni sulla legge in generale)是独立于民法典的一部法律。费安玲、丁玫所译《意大利民法典》(中国政法大学出版社1997年版),将“法律的一般规定”译作“序编一般原则”,放在民法典“第一编人与家庭”之前,易使人误会两者是一部法律。且该《法律的一般规定》已有不少修改,故本文采取翟远见博士未刊的新译文,在此致谢。
[25]参见唐晓晴等译:《葡萄牙民法典》,北京大学出版社2009年版,第5页,第7页。
[26]参见王泽鉴于2017年4月19日在中国政法大学所作“民法总则”讲座,录音链接http://apiv2.linklaws.com//view/course/courseware-details-share.html? type=course&id=382,2017年11月11日最后访问,详参录音31分30秒之后。
[27]参见杜涛主编:《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》,北京大学出版社2017年版,第10页。
[28]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第4条,将司法解释与法律、法律解释等并列规定为“应当引用”的裁判依据。解释上将司法解释纳入民法总则第10条广义“法律”之中的观点,参见前引[4],王利明主编书,第52页;张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第18页;前引[4],杜万华主编书,第57页以下。
[29]《民法总则立法背景与观点全集》编写组:《民法总则立法背景与观点全集》,法律出版社2017年版,第42页,第64页,第109页,第126页。该书其他部分大量提到了同类立法建议,参见第178页,第201页,第270页,第295页,第354页,第367页,第424页,第433页,第437页。
[30]梁慧星:《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期,第52页。
[31]前引[4],杨立新主编书,第66页。
[32]前引[28],张新宝书,第18页。
[33]前引[4],龙卫球等主编书,第40页。
[34]成文法的局限性,参见徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京大学出版社2013年版,第264页以下。
[35]下文提到法(如法无明文规定)时,一般即指包括制定法和习惯法在内的实证法。仅指制定法或习惯法时,会使用相应概念。
[36]罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社1999年版,第1页。
[37][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第343页以下。
[38]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第47页。
[39]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第163页。
[40]PENET, tome Ⅵ, p.20.转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第413页。
[41]Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphiolsophie, 5 Aufl.,1993, S.282.
[42]对于民事诉讼目的论诸学说的介绍,参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第8页以下;江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第10页以下。
[43]刘荣军:《论民事诉讼的目的》,《政法论坛》1997年第5期,第77页。
[44]前引[42],张卫平书,第10页。
[45]参见前引[39],王利明书,第150页。
[46]法律解释与漏洞补充之间并非泾渭分明,此为学界公认。但两者在非接壤处的区分鲜明无比,对非接壤处的了解,有助于接壤处分际问题的解决。而且,两者是相反相成的关系,一旦一方不存在了,另一方无法独立地实现正义。对这一立场的深入阐释,尤请参见前引[2],黄茂荣书,第305页,注41。
[47]参见[德]维亚克尔:《近代私法史》下,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第416页以下。从维亚克尔对法学实证主义的描述,以及其论述中替换使用法学实证主义和概念法学两个术语,可知其所谓法学实证主义是指概念法学。
[48]前引[1],王泽鉴书,第35页。
[49]梁慧星:《民法解释学》,法律出版社2009年版,第63页。
[50]王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2012年版,第56页。
[51]前引[34],徐国栋书,第350页。
[52]参见王卫国:《超越概念法学》,《法制与社会发展》1995年第3期,第37页。
[53]前引[26],王泽鉴讲座录音32分20秒之后。
[54]前引[1],王泽鉴书,第49页。
[55]基本原则的另一重要功能,表现在对前两位阶——制定法、习惯法的解释上,主要体现在目的解释之中。
[56][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第293页。
[57]Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl.,1983, S.57.
[58]前引[2],黄茂荣书,第376页以下。
[59]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年版,第192页。
[60][瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第74页。
[61]前引[2],黄茂荣书,第370页,注186。
[62]瑞士民法理论中,对法官在漏洞补充时提出规则的可重复性要求,甚至高过了个案妥当性。参见前引[60],许莉蔓-高朴等书,第74页。
[63]Larenz, Kennzeichen geglückter richtlicher Rechtsfortbildung, 1965, S.13.
[64]前引[60],许莉蔓-高朴等书,第75页。
[65]前引[7],王利明主编书,第22页。
[66]参见前引[56],拉伦茨书,第258页;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第253页;前引[2],黄茂荣书,第382页。
[67]前引[1],王泽鉴书,第51页。
[68]前引[60],许莉蔓-高朴等书,第75页。
[69]正如拉伦茨指出的:“法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。”前引[56],拉伦茨书,第258页。故类推并非完全可靠,但相对于其他漏洞补充方法,其规则获取上的确定性和妥当性较强。
[70]目的性扩张与类推适用之间的边界并不很清楚,甚至目的性扩张是否可以算作类推的一种,学说上都有争议。参见前引[60],许莉蔓-高朴等书,第68页以下。但本文认为两者的核心意义领域还是能够区分的。参见前引[56],拉伦茨书,第274页。
[71]“‘内在体系’则是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。”[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,沃尔夫序,第1页。
[72]前引[56],拉伦茨书,第286页以下。
[73]笔者在民法总则颁布之前的研究中,认为诚实信用、公序良俗属于能作为法官裁判依据的概括条款,性质上与其他不能成为裁判依据的基本原则不同;进而主张无裁判意义的基本原则无需成文化,民法典仅需在不同功能领域中规定各概括条款即可。以上讨论试图打破民法通则模式,回归传统民法,属于立法论研究。参见于飞:《民法基本原则:理论反思与法典表达》,《法学研究》2016年第3期。民法总则颁布之后,学术研究应当以现行法为基础,转向解释论立场。此时,应当认为第132条禁止权利滥用(诚实信用的一个具体化)、第153条第2款公序良俗属于概括条款,是法官的裁判依据。第7、8条规定的诚实信用、公序良俗不能再认为是概括条款,否则会发生立法重复。也即,第一章所有原则条款都属于基本原则,不能直接作为法官的裁判依据,而是统一发挥着法律解释与漏洞补充功能。
[74]国内基本文献参见[德]阿列克西:《法律原则的结构》、《重力公式》,载阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第131页以下,第148页以下。
[75]国内基本文献参见[奥]维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期;[日]山本敬三:《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第172页以下。
[76]参见前引[56],拉伦茨书,第250页;同参前引[2],黄茂荣书,第188页以下。
[77]参见前引[56],拉伦茨书,第249页;前引[2],黄茂荣书,第330页。
[78]参见前引[2],黄茂荣书,第330页以下;前引[37],魏德士书,第370页。
[79]前引[2],黄茂荣书,第332页。
[80]前引[37],魏德士书,第370页。
[81]参见前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第3页以下。
[82]前引[27],杜涛主编书,第10页。
[83]前引[27],杜涛主编书,第10页。
[84]前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第201页。
[85]参见前引[27],杜涛主编书,第30页。
[86]前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第241页以下。
[87]实践中向一般条款逃避的案例,参见前引[34],徐国栋书,第249页。
[88]前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第242页。
[89]所谓立法目的,可以指具体条文的规范目的,也可能指整部法律的抽象目的。参见前引[66],王泽鉴书,第234页以下。本文此处分析的是被民法总则第1条明定的整部法律的抽象目的。
[90]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第7页。同参张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第3页;石宏主编:《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第5页。
[91]本文在何为法律漏洞上采通说,即“违反计划的不圆满性”,参见前引[56],拉伦茨书,第251页。异说可参见前引[2],黄茂荣书,第348页以下。

来源:《法学研究》2018年第1期

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