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民法分则婚姻家庭编立法研究


发布时间:2018年5月25日 夏吟兰 点击次数:1915

[摘 要]:
在民法典中,婚姻家庭法律制度最具伦理属性、民族特性和人文主义精神,与国家发展、社会进步密切相关。从“单行法”到“法典法”,婚姻家庭编应当坚持社会主义婚姻家庭制度的价值取向与基本原则,保持其相对独立的身份法特点。制定婚姻家庭编既是编纂民法典的需要,也是回应社会发展所面临的新问题以及完善婚姻家庭法律制度的需要。婚姻家庭编立法应当考虑我国的立法传统、基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势,重构婚姻家庭编的基本原则;应当考虑非婚同居关系在社会中逐渐被公众接受并成为一种生活模式的现实,对非婚同居关系作出原则性规定,以保护当事人特别是未成年子女的合法权利;应当认真对待我国离婚率不断上升、轻率离婚屡见不鲜、离婚救济制度适用受限的问题,在保障离婚自由的同时,为防止轻率离婚,实现法律的公平正义作出理性的制度安排。
[关键词]:
宏观定位;基本原则;非婚同居;离婚自由;离婚救济

编纂民法典是党中央适应社会主义市场经济与和谐社会建设的需要作出的重大决策,“民法典是民族精神、时代精神的立法表达”[1]。中国民法典应当充分体现中国的民族精神和时代特征,弘扬中华民族的传统美德。婚姻家庭法律制度在民法典体系中最具伦理属性、民族特性和人文主义精神,与国家发展、社会进步密切相关。近代以来,大陆法系各国婚姻家庭编大多是民法典的重要组成部分,在民法典中占有重要地位。民法典的体例结构体现的是立法者的立法宗旨和价值追求,人身关系法律制度在民法典的体例架构中应当坚持以人为本的人文主义精神和权利本位理念,以便更加充分地体现人与家庭的价值。正如著名民法学者王家福教授所说:“新世纪的中国民法典应当是人法,是人的权利法。一定要坚定不移地以人为本,把人摆在全部法典的中心”。[2]尽管21世纪初民法典草案的编纂活动基本确立了婚姻法回归民法典的路径,但对婚姻家庭法在民法典体系中的地位以及体系架构,甚至具体内容又有不同的安排和表述。[3]我们认为,婚姻家庭编调整的是有关亲属身份关系的人身关系和财产关系,是民法典人身关系的重要组成部分,“调整人身关系和财产关系”的民法典应当将婚姻家庭编作为民法典分则编的第一编放在民法总则之后,这不仅体现了婚姻家庭编作为人法的重要性,也体现了人权理念在中国社会主义法律体系中的勃兴。
 
  21世纪以来,无论是国际社会还是中国的婚姻家庭观念和婚姻家庭关系均发生了重大变化,受到了前所未有的挑战。这种挑战有多元文化对传统观念、传统文化的挑战,有市场经济规则对婚姻家庭秩序、婚姻家庭规则的挑战,也有人权理念对传统民法理论的挑战。制定婚姻家庭编既是编纂民法典的需要,也是回应社会发展所面临的婚姻家庭新问题以及完善婚姻家庭法律制度的需要。婚姻家庭编立法的主要问题包括婚姻家庭编在民法典中的宏观定位、婚姻家庭编的基本原则重构、婚姻家庭编应否调整类婚姻关系、离婚自由的保障与限制、离婚救济制度的充实与发展以及夫妻身份关系的拓展、夫妻财产制度的修改,亲子关系的确认与保护、监护制度的进一步完善诸多问题,鉴于本文篇幅所限,仅对前五个问题进行分析和论证。
 
  一、婚姻家庭编立法的宏观定位
 
  民法典婚姻家庭编立法首先要解决的是“脱单入典”的《婚姻法》在民法典体系中的宏观定位问题。我们认为,《婚姻法》从“单行法”到“法典法”应当坚持明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取向与基本原则,在民法典中保持其相对独立的身份法特点。婚姻家庭编既要注重保障公民的人格尊严,崇尚意思自治,保护个人自由,完善婚姻家庭的权利体系;又要重视和维护健康文明、和谐有序的社会主义婚姻家庭核心价值观,弘扬家庭美德,强化家庭责任,维护婚姻秩序,促进社会公正。因此,民法典中的婚姻家庭编立法应当注意处理好以下几对关系:
 
  (一)在立法的指导思想上,要把握婚姻家庭立法中法治与德治的关系。婚姻家庭法律的伦理属性决定了维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点,也是制定法律和法律调整所追求的伦理价值目标。习近平总书记对法治与德治的关系有过非常精辟的论述:“法律是成文的道德,道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用,在国家治理中都有其地位和功能。法安天下,德润人心。法律有效实施有赖于道德支持,道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废,国家治理需要法律和道德协同发力。”[4]古今中外,人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整,又受法律规范的调整。婚姻家庭问题不是纯粹的“私事”,而是带有社会意义的大事,它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。在婚姻家庭中,道德是基础,法律是保障。婚姻家庭法律的主要特色之一,就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定,也是道德要求。[5]有关婚姻家庭关系的法律规范与伦理道德密切相关,婚姻家庭立法应当与主流的婚姻家庭伦理道德保持一致性,体现社会主义婚姻家庭的核心价值观。法律与道德相辅相成,相互影响,相互作用,共同调整婚姻家庭关系,维护婚姻家庭秩序。
 
  (二)在立法的价值取向上,要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系。一方面,要总结我国法制建设的成就与优秀文化传统,坚持婚姻家庭法的传承与创新。传承中华民族几千年来重视家庭的优秀文化传统、家教家风,总结1950年《婚姻法》施行以来我国婚姻家庭立法及司法实践的成就与经验,彰显婚姻家庭法律的中国价值、中国文化;同时,也要看到婚姻家庭关系的发展变化及其面临的问题与挑战,对传统文化要取其精华、去其槽粕,在立法的价值取向及具体制度中进行创新。另一方面,还应当参照、吸收和借鉴国外婚姻家庭立法之先进经验。保护家庭的国家责任原则、性别平等原则、不歧视原则、儿童最佳利益原则不仅是多项国际人权公约的重要内容,也已经成为各国婚姻家庭立法的基本原则和重要内容。[6]尊重和保障人权不仅是宪法原则,也应当是婚姻家庭立法的基本理念和宗旨,贯穿于整个婚姻家庭法的具体制度中。我国在制定民法典婚姻家庭编时既要传承中国优秀的法律文化传统,也要借鉴国外先进的立法经验,在具体制度的设计与构建中,要强化国家保护家庭的责任,稳定婚姻,支持家庭,追求性别关怀,实现儿童权利优先,弘扬婚姻家庭的主流价值观。
 
  (三)在立法的技术上,要把握婚姻家庭编与民法典总则以及其他各编的关系。在坚持婚姻家庭法身份法特点的同时,实现与民法典其他各编的衔接与融合。首先,婚姻家庭编立法要坚持人格独立下的团体主义,在保障个人利益的同时要维护婚姻家庭关系的稳定,实现婚姻家庭的社会功能,加强对婚姻家庭中弱者利益的特殊保护。其次,要特别关注婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则的协调,婚姻家庭编监护章与民法总则中监护规定的协调,夫妻财产制度与物权编、合同编的协调;要把握婚姻家庭编立法的粗疏与细密之间的关系,摈弃婚姻法多年来“宜粗不宜细”的立法传统,在完善现行法律规定的基础上,增加具体的制度、规定和措施,实现立法的科学性与可操作性。最后,在体例架构上,要解决我国传统婚姻家庭立法重婚姻关系、轻家庭关系的状况,[7]婚姻家庭编要强化亲属制度、家庭关系的内容,将涉及亲属关系的各项制度均统一在婚姻家庭法中,以建构起体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法体系。[8]我们认为,婚姻家庭编应当包括通则、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女与其他近亲属关系、收养、监护七章。
 
  (四)在立法的内容上,要把握婚姻家庭立法中现实性与前瞻性的关系。在市场经济的大背景下,随着社会的发展变化,婚姻家庭领域不断地出现新情况和新问题,婚姻家庭立法应当有效应对婚姻家庭领域的深刻变化和法律需求,回应社会关切。但也必须认识到法律所具有的相对稳定性,以及法律的告示作用与指引作用。法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成与许可或反对与禁止的形式,向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息,起到告示的作用。法律通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来指引人们的行为,法律的指引作用比个别调整具有更稳定和更持续的影响和效力。[9]婚姻家庭编的立法,一方面,要与时俱进,充分认识到中国婚姻家庭关系面临的各种挑战与问题,为婚姻家庭关系的新情况新问题尽可能提供解决的路径;另一方面,要实事求是,从中国国情出发,考虑中国的现实情况,最终制定出符合中国现实需求、顺应时代发展、符合立法前瞻性和指引性要求的婚姻家庭编。
 
  二、婚姻家庭编基本原则之重构
 
  婚姻家庭法的基本原则是婚姻家庭法的概括性准则,是该法所调整的婚姻家庭关系本质特征的集中体现和基本价值的高度概括,蕴涵着该法调控社会生活所欲实现的价值目标,体现了婚姻家庭法的立法宗旨,并贯穿于该法的始终,在婚姻家庭法中发挥着立法准则、审判准则和行为准则等功能。[10]此次婚姻家庭编立法对于基本原则重构的讨论主要有四种观点:一是应当取消婚姻法的基本原则,在婚姻家庭编中不设基本原则。民法总则已经明确规定了民法的基本原则,婚姻家庭编应当适用民法总则的基本原则。婚姻家庭编的具体规定已经体现了婚姻法的基本原则,且必须符合民法总则的基本原则,因此,作为民法分则的婚姻家庭编无须单独制定基本原则。二是应当完整保留婚姻法的基本原则。婚姻法的基本原则是我国婚姻家庭立法的重要价值目标与立法宗旨,无论是普通公民,还是司法实践均已接受和认可了基本原则的导向性规定,在婚姻家庭编中不设立基本原则会导致社会公众的认知混乱,影响婚姻家庭关系的稳定,不利于指导司法实践和审判活动。三是保留属于婚姻家庭编具有重要价值目标与立法宗旨的基本原则,取消其他法律有明确规定且非婚姻家庭立法核心价值的基本原则,如计划生育原则,禁止家庭暴力的规定等。实行计划生育已经由《人口与计划生育法》予以规定和调整,不应再作为婚姻家庭编的基本原则。禁止家庭暴力已经出台了《反家庭暴力法》,不应再在婚姻家庭编中规定。四是在保留婚姻法基本原则的基础上,根据我国社会的发展与国际公约的要求,应当进一步完善婚姻法的基本原则。如应当增加未成年人利益最大化,倡导家庭成员尊重善良风俗,禁止权利滥用等。
 
  综观世界各国婚姻家庭立法,对于基本原则的规定主要有两种范式:一是将基本原则隐含在法律条款中,不设立基本原则,但可根据具体规定在法理上进行抽象概括;二是明确规定基本原则,在婚姻家庭法的法律条文中直接作出明确的表述。在我们收录的55个大陆法系国家或地区立法例中,[11]未规定通则或总则的有35个,[12]规定通则或总则的30个[13]。有些国家的亲属法总则仅规定亲属通则,不明确规定基本原则,如日本民法典亲属编总则仅规定了亲属的范围、亲等的计算,亲属关系的发生、终止以及亲属间有相互扶助的义务。有些国家则明确规定基本原则,如立陶宛民法典在第三编(家庭编)第3.3条中明确规定了家庭法的基本原则和立法目标。[14]
 
  我们认为,我国民法典婚姻家庭编基本原则的重构应当考虑我国婚姻家庭立法传统,婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则之间的协调,基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势,在坚持2001年婚姻法修正案原有基本原则的基础上进一步发展完善。
 
  (一)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现我国婚姻家庭立法的传承性与连续性。新中国婚姻立法有明确规定基本原则的立法传统,早在1950年婚姻法就明确规定了婚姻法的四大基本原则:婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿童的合法权益。破除旧的封建主义的婚姻家庭制度、建立新的新民主主义的婚姻家庭制度是1950年婚姻法的立法目的和宗旨。1980年婚姻法在坚持四大基本原则的基础上,根据当时的国情和社会发展的需要进一步丰富了基本原则,不仅将保护妇女、儿童的合法权益增加为保护妇女、儿童和老人的合法权益,还将计划生育基本国策明确规定为婚姻法的基本原则,以巩固和发展社会主义婚姻家庭制度,促进社会的经济发展与人口增长相适应。2001年婚姻法修正案中坚持和丰富了婚姻法的基本原则,更加注重婚姻法的伦理属性,明确规定禁止家庭暴力,禁止有配偶者与他人同居,并增加了“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员应当敬老爱幼”的倡导性规定,以进一步修改和完善社会主义婚姻家庭制度,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。66年来,这些基本原则和导向性规定已经成为我国基本的主流的婚姻家庭价值观念,成为公民在婚姻家庭生活中共同肯认与遵循的基本准则与基本精神。婚姻家庭编应当继续坚持和遵循这些共同的主流价值理念和基本准则,以实现法律的传承性和连续性。
 
  (二)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现对民法总则基本原则的具体化与补充性。有学者认为,现行婚姻法的婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益和计划生育原则,已经被《民法总则》中的民事主体平等原则、自愿原则、公平原则、公序良俗原则,以及《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《反家庭暴力法》、《人口与计划生育法》中的相关原则所涵盖,民法典婚姻家庭编无须另行规定基本原则。但是,我们必须看到,民法总则调整的是所有平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系,而婚姻家庭编调整的是亲属身份关系的发生、变更、消灭以及基于此身份关系而产生的人身关系和财产关系。民法总则的基本原则是表述民法典的基本属性和基本价值,为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准,是全部民事规范的价值主线和灵魂所在,是民法的基本原则与基本价值的体现。[15]民法总则的基本原则与分则的基本原则之间构成上下位阶的关系,下位原则具有更为具体的内涵和特殊的规范功能。作为民法典的分则,婚姻家庭编既要遵循民法总则的基本原则,还要对总则的基本原则根据婚姻家庭关系的特殊属性予以具体化并进行适当的补充。民法总则所确立的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则,是宏观的、抽象的,以调整和规范财产交易行为为主要目的;婚姻家庭编的男女平等、婚姻自由以及保护妇女、儿童和老人合法权益的基本原则以调整和规范非功利性的亲属人伦关系为目的,直接反映亲属关系伦理性、社会性与团体性,以维护人伦秩序、家庭成员间的男女平等、养老育幼、保护弱者以及和睦文明的社会主义婚姻家庭关系为宗旨。[16]同时,尽管男女平等,计划生育,保护妇女、儿童和老人合法权益,禁止家庭暴力,禁止家庭成员间的虐待与遗弃等原则在其他法律中有明确规定,甚至有专门的立法,但这些规定作为基本原则在婚姻家庭编中或有特殊涵义或必须通过婚姻家庭关系实现。因此,婚姻家庭编的基本原则具有独特的内涵与功能,应当予以明确规定。
 
  (三)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在整个婚姻家庭立法中的地位与作用。基本原则集中体现了婚姻家庭法律的基本属性和基本价值,对婚姻家庭立法与司法活动具有普遍的指导意义。因而,它体现的是国家对婚姻家庭关系的干预,是强行性规定,当事人必须一体遵循;同时,由于基本原则的非规范性与不确定性,决定了其具有补充婚姻家庭编规范不足或弥补漏洞的功能。[17]婚姻家庭编必须通过基本原则体现立法宗旨并解决一部法律难以涵盖及规制不同地域、不同民族所有婚姻家庭问题的情况。我国地域辽阔,东西部经济发展水平差距较大,民族众多,风俗习惯迥异,法律的规定即使相当精到准确,也难以适应社会生活、家庭生活的复杂多样性,为了实现法律的公平正义,法律解释必不可少。法律解释包括立法解释与司法解释,而婚姻家庭编的基本原则正是有关婚姻家庭法律解释必须遵循的具有最高指导意义的标准,法律解释的内容必须与基本原则相一致。在法无明确规定时,法官的自由裁量权就是将抽象的基本原则的精神转化为具体规范进行裁判。因此,婚姻家庭编基本原则的强制性与弥补法律漏洞的功能性对于婚姻家庭法律规范的贯彻实施具有重要作用,应当予以明确规定。
 
  (四)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在社会发展与变化中的成长性。婚姻家庭立法作为民法典的一部分,其保护公民私权利的私法属性不言而喻。但我们也应当看到在婚姻家庭法现代化进程中私法公法化的趋势,婚姻家庭权利不仅是私权利,也是与生存权、发展权密切相关的基本人权,是宪法中的基本权利。因此,国际社会特别强调国家负有保护家庭的责任:“家庭是天然的和基本的社会单元,并应受到社会和国家的保护”。[18]婚姻家庭编立法应当力求兼顾婚姻家庭法的私法属性与公法功能,明确规定国家对婚姻、家庭负有保护责任。《民法通则》104条“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”在《民法总则》中已被取消,这一规定涵摄了公民的人身权利,其内容相当广泛,应当作为婚姻家庭编立法指导思想的核心,在婚姻家庭编中体现。儿童最大利益原则是《儿童权利公约》的首要原则,[19]我国作为《儿童权利公约》的签署国,应在所有涉及儿童权益的法律中体现这一原则。将儿童最大利益原则明确规定为婚姻法的基本原则,在家庭关系中以未成年人最大利益为原则,优先保护未成年人权益,正是履行国际条约和国际义务的应有之义。
 
  三、婚姻家庭编应否调整类婚姻关系
 
  婚姻家庭法所调整对象的范围为婚姻家庭关系,包括夫妻关系、亲子关系、有权利义务关系的其他近亲属关系;从调整范围的运行机制看,既包括婚姻家庭关系发生、变更和终止的动态运行的过程,又包括由该动态运行所形成的各主体之间的权利和义务关系。
 
  具有血缘联系的亲属关系的范围远大于法律所调整的亲属范围。婚姻家庭法所调整的只是一定范围的亲属关系,只有法律所调整的亲属关系,才是婚姻家庭法调整对象的主体。我国婚姻家庭法调整对象的主体范围,根据现行婚姻法、收养法以及相关法律法规的规定,主要涵盖:夫妻(包括被法律所认定的事实婚姻中的夫妻)、父母子女(包括婚生、非婚生及法律拟制的子女)、祖孙(包括祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女)、兄弟姐妹(包括全血缘、半血缘及法律拟制的兄弟姐妹)、儿媳与公婆、女婿与岳父母以及其他三代以内旁系血亲。
 
  从比较法的视角看,婚姻家庭法调整对象的主体范围由于各国的风俗习惯、法律传统、社会发展程度的不同而宽窄不一。随着时代的发展和社会的变化,具有法律意义的亲属的范围也在不断地发生着变化。上世纪中叶以来,各国调整亲子关系的范围逐渐由婚生子女、非婚生子女、法律拟制子女演变为亲生子女、法律拟制子女以及人工生殖子女,一些国家为保护儿童利益,取消了非婚生子女的概念,而统称为亲生子女。[20]本世纪以来调整婚姻关系的范围在一些国家也开始有所拓展,同居关系、同性伴侣关系等类婚姻关系逐渐纳入法律调整的范围,在某些国家已经具有与婚姻同等的法律地位。
 
  (一)婚姻家庭编应否调整非婚同居关系
 
  非婚同居包括以夫妻名义共同生活,符合结婚实质要件的“事实婚姻”关系和不以夫妻名义共同生活的各类同居关系。[21]从1950年婚姻法以来,我国婚姻法的调整对象就明确界定为婚姻关系与家庭关系,从未将非婚同居关系作为形式意义上的婚姻法[22]的调整对象。对非婚同居关系的处理主要通过最高人民法院所制定的司法解释予以规制。
 
  对于“没有配偶的男女,未进行结婚登记以夫妻关系同居生活,群众也认为是夫妻关系的”事实婚姻,以1994年2月1日为界,最高人民法院的司法解释经历了从有条件承认到不承认再到补正承认的三个阶段。2001年的《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》(简称《婚姻法司法解释(一)》)对于未进行结婚登记而以夫妻名义同居生活者采取了效力待定的态度,“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”换言之,即补正有效,凡补办结婚登记的婚姻效力可以追溯,实质上也是有条件地承认符合结婚实质要件的同居关系经过补办结婚登记程序具有法律效力;没有补办婚姻登记的,则属于非婚同居关系。
 
  对于非婚同居关系,同样以1994年2月1日为界,最高人民法院的司法解释则经历了从宽容相待到一律视为非法同居再到态度中立地视为同居关系的三个阶段。2001年婚姻法修订之后,《婚姻法司法解释(一)》对于未认定为事实婚姻的男女双方不再视为非法,一律视为同居关系。2003年《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(二)》(简称《婚姻法司法解释(二)》)则进一步规定,人民法院应当受理当事人因解除同居关系而产生的财产分割或者子女抚养纠纷。[23]自此之后,司法实践中对于非婚同居关系的定性从否定性的“非法同居关系”改为中立的“同居关系”,对于符合结婚实质要件的事实婚姻,则以补办结婚登记为救济途径。故此,也可以认为,我国现行法律规范对同居关系既不禁止也不制裁,因此而产生的纠纷除财产分割和子女抚养问题外主要由伦理道德、风俗习惯、社会舆论调整。
 
  关于婚姻家庭编是否应当将非婚同居纳入法律调整的范围,一直有不同的观点。一种观点认为,法律应当回应社会现实对法律的需求。改革开放以来,特别是近十年来,非婚同居者数量增加,涉及面广,而且有不断扩大的态势,不仅年轻人的婚前同居行为被社会所认可,中老年人的不婚同居也逐渐成为一种可供选择的生活模式。积极回应社会现实,满足婚姻家庭生活日益多样化、复杂化的客观需求,扩大对当事人婚姻家庭权利保护的范围,增强对婚姻家庭的保护力度,这些都是婚姻家庭法律规范现代化的标志。因此,我国的立法不应回避上述的现实问题,而是应当承认非婚同居并给予法律保护。另一种观点则认为,应当坚持法律的严肃性,公民应当对法律有信仰并自觉遵守法律。如果不遵守法律就应当自行承担法律后果。既然法律明确规定了结婚的实质要件与形式要件,且已实施了60多年,婚姻家庭编就不应当再承认事实婚姻,不应将非婚同居关系纳入法律的调整范围予以保护。不过,大多数学者还是认为非婚同居是一种新型的家庭形态,多元性、开放性、宽容性的家庭法应尊重人们选择生活方式的自由,将非婚同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围。[24]将非婚同居关系纳入法律规制范围,并非对同居关系的鼓励,而是意图通过法律的指引,保护同居期间双方的子女以及无过错一方的合法权益。
 
  (二)婚姻家庭编应否调整同性伴侣关系
 
  同性伴侣关系的合法化是近20年来国内外婚姻家庭法学界的普遍关注的课题。自上世纪80年代以来,相继有一些国家或地区承认同性婚姻的合法地位。目前,在英美法系国家,以英国、加拿大等为代表的国家陆续出台同性婚姻合法化的法案。2012年6月7日,美国华盛顿州的同性婚姻法案正式生效。此后,美国有30个州相继承认同性婚姻合法化。2015年6月26日,美国最高法院九大法官以5∶4作出了同性婚姻与异性婚姻平权的裁决,要求各州给同性婚姻办理结婚登记,同时要承认其他州已经予以登记的同性婚姻。美国也成为全球第21个承认同性婚姻合法化的国家。[25]大陆法系国家中,丹麦、荷兰、比利时、挪威、瑞典、法国、德国、意大利、奥地利、匈牙利、西班牙、葡萄牙等国家都先后通过法律承认同性婚姻的法律地位,对同性婚姻给予法律保护。[26]各国对同性伴侣的法律保护主要有三种模式:婚姻保护模式、注册伴侣关系保护模式和同居保护模式。例如,瑞典家庭法对同性伴侣的婚姻保护模式、注册伴侣关系保护模式和同居保护模式分别规定了不同范围、不同程度的保护内容,由组成或希望组成家庭的同性伴侣自由选择。其中,对注册为婚姻的伴侣关系保护最为全面,其效力与婚姻相同,为婚姻关系;对注册为伴侣关系的保护则作为一种过渡时期的模式,主要在形式上与婚姻模式不同,为准婚姻关系;同居保护模式仅提供一定财产范围的有限保护,为契约关系。[27]各国对于同性伴侣的保护力度与各国的国情密切相关,在一些国家,民事结合或伴侣登记实际上是一种过渡性的制度安排,通过过渡阶段,最终实现同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位,如荷兰、美国等。但是在另外一些国家,注册伴侣等类婚姻关系目前已经是最终性的制度安排,对同性恋观念不同的冲突导致这些国家无法给予同性婚姻与异性婚姻完全同等的保护力度,如德国、意大利等。
 
  目前,我国的同性伴侣对同性婚姻也有合法化的要求。[28]对于在我国是否需要对同性伴侣予以法律规制,主要有三种观点:一种观点认为,应当给予同性伴侣以合法婚姻的地位。有学者认为,同性恋者缔结婚姻的权利是基本人权,应得到法律的保障。法律并不仅仅是为了维护多数人的权利,它要保障的是每个公民的权利,对同性恋者予以宽容是一种基本人权的要求。[29]另一种观点则认为,无论从立法导向还是传统的文化习俗以及大众的认知都决定在现阶段我国立法对同性婚姻合法化应持反对态度。有学者明确指出,我国同性恋合法化的社会环境与欧洲差异甚远,考虑到中国传统文化、人口基数等国情,我国目前尚无必要立即进入为同性恋者立法或修法阶段。[30]第三种观点认为,应当适用单行法的模式,在婚姻之外,创设另一种共同生活模式,规定非婚同居,包括同性同居当事人在非婚同居存续期间及终止后的权利、义务和责任,这样在适用范围、调整力度和对婚姻法律制度的冲击程度较小,易于被社会接受。[31]
 
  我们认为,在现阶段彻底否定传统婚姻制度,赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位,不符合中国的具体国情,比较地看,采取民事伴侣制度的做法具备较强的现实性和可行性。从人类学、生物学和宗教的角度出发,异性婚姻一直是人类社会的结构性元素。虽然现今社会公众对同性伴侣的认识有所改变、接受度有所提高,但是在主流社会并未得到真正的认可,立法者需要在伦理、正义和秩序之间进行审慎权衡。
 
  (三)我国应当如何规制非婚同居关系与同性伴侣关系
 
  目前,世界各国对于非婚同居法律规制的立法例主要有三种:一是在亲属法或婚姻家庭法中另列条款做出规定;二是颁布单行法规,以专项立法规制;三是通过司法判例承认当事人之间形成的书面或默示的非婚同居协议。[32]考虑到立法的现实性与可行性,立足于我国社会现实和法律状况,我们认为,婚姻家庭编立法时可以对非婚同居关系做原则性规定,采取契约保护模式,为将来制定相关的单行法律法规保留空间。
 
  我们认为,对于同居关系的概念,在婚姻家庭编的原则性规定中可以适当放宽,同居不是婚姻,当事人不必具备结婚的合意与形式要件。但是,同居关系的当事人必须具备持续稳定共同生活的主观合意与客观事实。对于以夫妻名义共同生活且符合结婚实质要件的同居关系,应当推动其向婚姻关系转化,将《婚姻法司法解释(一)》的规定法律化,以补办结婚登记为救济途径,补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方以夫妻名义共同生活且符合结婚的实质要件时起算。对于不以结婚为目的,或不符合结婚实质要件的同居关系,不承认其身份关系,即双方之间不具备配偶身份,不享有配偶权,彼此之间不具有经济上的扶养义务。同居关系当事人应当通过契约确定他们之间的财产关系,安排相互间的扶养、财产制度以及赠与、遗赠等相关事宜。同居关系解除时,财产关系有约定的依照约定,没有约定的适用按份共有的规定,并根据具体情形,对无过错一方予以适当补偿。双方所生子女为亲生子女,无论同居关系是否解除,双方均须承担抚养教育未成年子女的义务。
 
  四、保障离婚自由,防止轻率离婚,完善离婚救济措施
 
  保障离婚自由、反对轻率离婚是我国1950年婚姻法和1980年婚姻法两部婚姻法处理离婚问题的指导思想,也是新中国离婚制度的重要特征。2001年婚姻法(修正案)在此基础上有重大发展与突破,即在保障离婚自由、反对轻率离婚的同时,强化离婚救济,实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。[33]我国现行的离婚制度由登记离婚和诉讼离婚两大制度组成,并通过家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度、离婚损害赔偿制度构建起离婚救济制度。但是,自2001年婚姻法修正案颁布至今,我国离婚率持续上升,轻率离婚屡见不鲜,离婚救济制度条件苛刻,适用受限,修法时所确立的离婚立法指导思想没有真正得到实现。
 
  (一)我国离婚现象及存在的问题
 
  第一,离婚率呈上升趋势。国家民政部最新统计显示:2016年上半年全国依法办理离婚手续的共有168.3万对,比上年增长11%。从2002年开始,中国的离婚率一路走高。2002年,中国粗离婚率仅有0.90‰,2003年达到1.05‰,到2010年突破2‰,2015年的粗离婚率为2.8‰,是2002年的3倍多。[34]2016年发布的一项统计显示:北京、上海、深圳、广州位居全国城市离婚率的前四名,其中,北京的离婚率已达到39%。[35]离婚率的上升与2001年婚姻法修正案特别是2003年婚姻登记条例的颁布有正相关关系。正如有学者指出:离婚法律改革降低了离婚成本,使离婚很容易实现;离婚法改革清除了离婚的障碍,这无意中破坏了事先承诺机制,使得离婚的风险增加,也破坏了婚姻承诺,因为配偶一方知道,自己或对方都随时可能离婚。[36]
 
  第二,登记离婚比例逐渐提高。自2002年起,全国诉讼离婚保持平稳,登记离婚的数量逐年提高,并带动整体离婚率的上升。2001年,离婚总对数为125万对,其中登记离婚的为52.8万对,占离婚总数的42%;诉讼离婚的为72.8万对,占离婚总数的58%。2002年,离婚总对数为133.1万对,登记离婚的对数增加为69.1万对,占离婚总数的52%,诉讼离婚的对数减少为64万对,占离婚总数的48%。2012年,离婚总对数为310.4万对,登记离婚的为242.3万对,占离婚总数的78%,诉讼离婚的为68.1万对,占离婚总数的22%。2015年,离婚总对数为384.1万对,登记离婚的为314.9万对,占离婚总数的82%,诉讼离婚的为69.3万对,仅占离婚总数的18%。从上述数据中可以看出,登记离婚在离婚总数中的占比逐渐走高,且已经成为当事人选择离婚的主要形式,2015年仅有不到1/5的当事人选择了诉讼离婚。其中的重要原因之一是2003年8月8日颁布的《婚姻登记条例》取消了原《婚姻登记管理条例》中当事人办理离婚登记须提供单位出具的婚姻状况证明及一个月离婚审查期的规定,婚姻登记机关对当事人离婚条件仅进行形式审查,离婚程序相当简单,登记离婚成本过低。
 
  第三,离婚当事人婚龄短,冲动型、草率型离婚数量增加。多项调查均表明,离婚当事人婚龄短,冲动型、草率型离婚数量增加。最高人民法院信息中心发布的离婚案例专题分析报告显示,2013-2015年在全国法院审理的离婚案件中,婚后1年至5年为婚姻破裂的高发期,其中婚后2年离婚的占比最高。[37]吉林省长春市某区基层人民法院2010-2012年离婚案件当事人结婚年限抽样调查显示,离婚双方在婚后5年内解除婚姻关系的比例高达四成多,其中,结婚年限在两年以下的占到24.44%。离婚双方当事人在30岁以下的比例占27.5%。从该市民政部门了解到,离婚双方婚龄在5年以下的比例最高。[38]婚姻存续时间短,表明了相当一部分当事人对婚姻持无所谓的态度。双方对婚姻的调适不够,甚至还没有完全相互适应就以离婚结束。目前,对于婚姻问题社会介入不够,解决问题手段单一,化解矛盾方式简单。加之离婚程序简化,民政部门缺乏必要的调解和限制措施,导致离婚成为解决婚姻问题的常规方式而不是最终方式,轻率离婚的数量增加。
 
  (二)完善保障离婚自由、防止轻率离婚的对策建议
 
  鉴于目前我国离婚率不断上升且有持续上升的趋势,如何在保障离婚自由的同时,防止轻率离婚是此次婚姻家庭编立法所面临的重大课题。
 
  我国离婚立法多年来一直以保障离婚自由、反对轻率离婚作为指导思想。我们认为,我国当前离婚立法的指导思想应当在坚持保障离婚自由的同时,将“反对轻率离婚”改为“防止轻率离婚”。也就是说,不仅要有反对轻率离婚的态度,还应当有防止轻率离婚的具体措施。因为离婚关系到家庭、子女和社会的利益,任何轻率离婚都会给家庭、子女和社会带来不利的后果。正如马克思在《论离婚法草案》所指出的:“他们抱着幸福主义的观点,他们仅仅想到两个个人,而忘记了家庭。他们忘记了,几乎任何的离婚都是家庭的离散……”[39]
 
  保障离婚自由并不等于任意离婚,离婚必须符合法定条件,履行法定程序。防止轻率离婚就是要在离婚的条件和程序上通过制定限制性措施,给当事人冷静和理智面对婚姻问题的时间和机会,以充分保障当事人特别是未成年子女的利益。在婚姻家庭编中对离婚的程序和条件制定一些防止轻率离婚的措施是主流观点,大部分学者均赞同要对离婚自由予以适当限制。正如哈耶克所说:每个个人的存在和活动,若要获致一安全且自由的领域,须确立某种看不见的界线,然而,此一界线的确立又须依凭某种规则,这种规则便是法律。[40]对离婚自由予以适当的限制,既可以防止当事人的草率离婚,对有特别困难的一方提供保护,实现社会的公平正义,也有利于实现子女的最佳利益。同时,把离婚限定在合理的难度内,在平衡个人选择权利的自由时,也能引导更多的人愿意对家庭投入较多的时间和精力,以共享婚姻中的可期待利益,最终实现巩固婚姻关系的目的。我们认为可以增设如下措施:
 
  第一,在登记离婚程序中增加1个月的审查期。从提交离婚申请之后1个月内由婚姻登记机关对当事人是否符合离婚登记条件进行审查,审查期届满后,对于符合条件的予以登记并发给离婚证。设立离婚审查期或考虑期可以使当事人对已经达成的离婚协议进行认真冷静地考虑,确保当事人对离婚本身及其因此而产生的各种后果都能够充分地理解并能够承担协议中规定的相应责任。婚姻登记机关应当在审查期内对当事人的离婚登记申请进行审查并对当事人进行调解,防止轻率离婚。一些国家也有设立离婚审查期或考虑期的做法。如俄罗斯规定1个月的审查期,[41]比利时、奥地利、瑞典规定6个月的考虑期。考虑到我国的具体情况和立法传统,我们认为将离婚考虑期规定为1个月比较符合中国国情。
 
  第二,增加诉讼离婚的苛刻条款。对于婚姻关系已经破裂,但一方坚决不同意离婚,如果判决离婚对未成年子女有明显不利,或者对不同意离婚一方将造成严重伤害的,法院可以判决不准离婚。设置诉讼离婚的苛刻条款是为了保护处于严重困境的一方当事人和未成年子女的利益,婚姻不仅涉及配偶之间的感情问题,还关系到未成年子女问题、财产问题等一系列的身份关系和财产关系的变化,倘若这种变化明显地会影响法律所要保护的利益,例如未成年子女的利益时,法律就需要对它进行干涉。[42]德国、日本等国对此均有明确规定。如《德国民法典》第1568条从未成年子女利益和不同意离婚一方的利益考虑,明确规定了苛刻条款。[43]《日本民法典》第770条规定,即使存在诉讼离婚的四种理由,但法院可以在斟酌一切情况之后认为继续婚姻更为妥当时,驳回离婚的请求。[44]鉴于我国的司法实践以及目前离婚案件的具体情况,我们认为,应当在我国设立诉讼离婚的苛刻条款,作为准予离婚的例外情况,保护处于困境的一方特别是未成年人的利益。
 
  (三)完善离婚救济措施的对策建议
 
  法律上有关离婚的各项规定既是对离婚自由的保障,也是对轻率离婚的限制。同时,为离婚时处于弱势的一方提供救济措施,使其获得法律上的公平正义,也是离婚立法的重要内容。离婚救济制度是对离婚当事人提供的人身和财产的救济措施。但是,多项调查表明,因家务劳动补偿的适用范围过窄,离婚损害赔偿的法定理由过严,离婚经济帮助的适用条件苛刻,离婚救济制度在司法实践中适用比例低,救济功能未能得到很好地发挥,没有达到预期的立法效果。[45]我们认为,目前我国离婚救济制度还不够完善,离婚救济制度的低适用、低救济、低功效,是一个必须予以改善的问题。[46]因此,大多数学者认为有必要在婚姻家庭编立法的过程中,针对司法实践中存在的问题进一步完善离婚救济制度。
 
  第一,家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制。针对家务劳动补偿制度的适用局限,一方面,要充分肯定分别财产制下的家务劳动补偿机制,夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。另一方面,将家务劳动补偿有条件地延展至共同财产制,夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的,有权请求另一方以个人财产给予补偿。具体补偿的方法,可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续时间以及一方付出的相应贡献等因素。
 
  第二,降低离婚时经济帮助的生活困难适用标准。离婚经济帮助是我国自1950年婚姻法以来就长期适用的离婚救济制度,其目的在于通过对离婚时生活困难的一方提供经济帮助,实现婚姻自由,是对一方保持婚姻不被破坏之期待利益的填补,[47]并减轻国家和社会对困难一方的福利性照顾和帮助。针对司法实践中经济帮助适用条件苛刻的情况,婚姻家庭编立法应将生活困难标准由绝对困难改为相对困难。对于何为生活困难,2001年《婚姻法司法解释(一)》第27条中采用了绝对困难的标准,即离婚后依靠分得的共同财产和个人财产无法维持当地基本生活水平的才视为生活困难。与16年前相比,我国目前人均生活水平已经有很大提高,社会保障比较普及,构成绝对困难的情况大大减少,这也是经济帮助适用率低的直接原因。因此,我们认为,对生活困难的界定,不仅应包括一方离婚后不能维持自己生活,也应包括其生活水平比婚姻关系存续期间显著下降的情形。相对困难标准能够最大程度地照顾到离婚后生活处于困顿或生活水平明显下降的一方以及未成年子女的权益,更加符合实质公平的原则,也与国际社会对需要扶养者普遍采用的原有生活主义或合理生活主义的判断标准相接近。[48]这样可以适当扩大受助者的范围,保证其能够基本维持原有的生活标准,不致在离婚后陷于生活困顿。
 
  第三,扩大离婚损害赔偿的过错范围。离婚损害赔偿制度通过填补损害、慰抚受害者、惩罚过错方达到伸张正义、明辨是非的警示和预防作用。[49]我国现行婚姻法所规定的离婚损害赔偿行为的过错是法定过错,这些过错实际上是婚姻一方故意或过失违反婚姻义务的结果,包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种。这些过错行为都是对他方配偶权利的严重侵害,过错方应当承担民事责任,给受害方予以损害赔偿。但事实上,婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些,这也是比较法研究中其他一些国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。我国婚姻家庭编在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式,在现有列举性规定之后增加一个概括性规定:“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。离婚损害赔偿应包括物质损害和精神损害,并应适当提高精神损害赔偿的金额,以真正体现损害赔偿的惩罚和抚慰功能,达到实现法律公平与正义的目的。
 
  结论
 
  婚姻家庭编的立法,既要考虑融入民法典,与民法总则及其民法典各分编在体例结构上保持一致,也要坚持婚姻家庭编的身份属性与相对独立性,在立法指导思想上体现婚姻法的人文主义精神与伦理特性,坚持人格独立下的团体主义。既要传承中国优秀的法律文化传统,也要借鉴国际和其他国家及地区的立法经验,在具体制度的设计与构建中,要强化国家保护家庭的责任,稳定婚姻,支持家庭,追求性别关怀,实现儿童权利优先,弘扬婚姻家庭的主流价值。既要与时俱进,充分认识到中国婚姻家庭关系面临的各种挑战与问题,为婚姻家庭关系的新情况新问题尽可能提供解决的路径;同时也要实事求是,从中国国情出发,考虑中国的现实情况。最终制定出一部符合中国现实需求、顺应时代发展、体系完备、内容完整、情理法相一致并具有前瞻性、科学性和可操作性的婚姻家庭编。
 
【注释】
[1]参见张维炜、王博勋:《让民法典成为民族精神、时代精神的立法表达——访全国人大常委会法工委主任李适时》,载《中国人大》2016年第13期。
[2]王家福:《21世纪与中国民法的发展》,载《法学家》2003年第4期。
[3]有关民法典草案的三个版本,分别参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版;王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版;徐国栋:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。
[4]习近平在中共中央政治局2016年12月9日下午就我国历史上的法治和德治进行第三十七次集体学习上的讲话,载国务院网站http://www.gov.cn/xinwen/2016-12/10/content_5146257.htm,最后访问时间:2017年4月14日。
[5]参见巫昌祯、李忠芳:《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》,载《中华女子学院学报》2002年第4期。
[6] 《世界人权宣言》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》等国际公约对婚姻家庭权及妇女、儿童、残疾人等人权的保护均有明确规定。如《德国民法典》在生效之后,在国际人权法及德国宪法的影响下,经过20余次重大修改,逐渐将男女平等原则、不歧视原则、儿童最佳利益原则等作为其亲属编的立法原则与宗旨,并制定了一系列的具体制度和规定确保这些原则得以实现。
[7]从1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》到2001年《婚姻法》(修正案),调整婚姻家庭关系的法律名称始终都是“婚姻法”,可见一斑。民法典中调整婚姻家庭关系的法律名称应当改为“婚姻家庭编”。
[8]参见夏吟兰:《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》,载《法学论坛》2014年第4期。
[9]参见张文显主编:《法理学》(第3版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第81-82页。
[10]参见夏吟兰主编:《婚姻家庭继承法》,高等教育出版社2010年版,第31页。
[11]婚姻家庭编课题组收集整理了大陆法系主要国家或地区的立法例,包括以大陆法系为基本特征的部分混合法系国家和地区立法例,但未包括非洲大陆法系国家和地区(埃塞俄比亚除外)立法例。大多参照英文文本,少部分参照了俄文、西班牙文、罗马尼亚文、法文、德文等文本,部分立法例参照了已经出版的中文译本。
[12]民法典家庭编(或人与家庭编)或家庭法典(或家庭法、婚姻家庭法以及其他立法形式)未设立家庭法总则、一般规定或序言的国家(地区)共35个,分别是西班牙、法国、意大利、德国、比利时、拉脱维亚、希腊、瑞士、爱沙尼亚、波兰、格鲁吉亚、泰国、土耳其、捷克、瑞典、奥地利、芬兰、挪威、冰岛、丹麦、委内瑞拉、阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、墨西哥、乌拉圭、巴拉圭、厄瓜多尔、哥斯达黎加、多米尼加、玻利维亚、美国路易斯安娜州、加拿大魁北克省、菲律宾。
[13]民法典家庭编(或人与家庭编)或家庭法典(或家庭法、婚姻家庭法以及其他立法形式)设立了家庭法总则、一般规定或序言的国家(地区)共30个,分别为日本、朝鲜、韩国、柬埔寨、老挝、越南、蒙古、俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯坦、乌兹别克斯坦、阿塞拜疆、乌克兰、阿尔巴尼亚、科索沃、保加利亚、亚美尼亚、塞尔维亚、罗马尼亚、黑山、立陶宛、荷兰、葡萄牙、白俄罗斯、摩尔多瓦、古巴、中国澳门地区、中国台湾地区。
[14] See CIVIL CODE OF THE REPUBLIC OF LITHUANIA 18 July 2000 No VIII-1864 Vilnius (Last amended on 12 April 2011 No XI-1312)
[15]参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2009年版,第22页。
[16]参见薛宁兰、金玉珍主编:《亲属与继承法》,社会科学文献出版社2009年版,第31页。
[17]参见余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007年版,第51页。
[18] 1948年《世界人权宣言》第16条(三),载《人权国际文件汇编》,联合国人权事务中心译,联合国出版物1994年版,第4页。
[19] 1989年《儿童权利公约》第3条明确规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”参见《人权国际文件汇编》,联合国人权事务中心译,联合国出版物1994年版,第161页。
[20]如《德国民法典》、《瑞士民法典》以及《智利民法典》等均先后废除了非婚生子女的概念,不再强调父母的婚姻关系对子女法律地位的影响,无论父母是否有婚姻关系,与子女的权利义务关系没有区别。
[21]包括未婚同居、不婚同居、试婚同居、婚前同居等形态。
[22]根据编制的方法,婚姻法分为形式意义上的婚姻法和实质意义上的婚姻法。形式意义上的婚姻法专指以婚姻法、家庭法、亲属法等命名的法律或民法典中的婚姻家庭编。实质意义上的婚姻法是指调整婚姻家庭法律规范的总称,它不以形式意义上的婚姻法规定为限,还散见于其他形式的规范性文件。
[23]参见《婚姻法司法解释(一)》第5条、《婚姻法司法解释(二)》第1条。
[24]参见何丽新:《我国非婚同居立法规制研究》,法律出版社2010年版,第373页。
[25]参见青山:《美最高法院裁定同性婚姻合法 成为全球第21个承认同性婚姻合法的国家》,载《京华时报》2015年6月27日第16版。
[26]参见梁慧星主编:《民商法论丛》(第53卷),法律出版社2013年版,第3-654页。
[27]参见夏吟兰、谈婷:《瑞典家庭法对同性伴侣的保护及评析》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第53卷),法律出版社2013年版,第7页。
[28]参见“孙某某、胡某某诉长沙市芙蓉区民政局不履行婚姻登记法定职责案”,湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01行终452号行政判决书。
[29]参见孙振栋:《同性恋者人权保护问题研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷),香港金桥文化出版有限公司2002年版,第622-623页。
[30]参见蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第331页。
[31]参见前引[24],何丽新书,第324页。
[32]参见前引[24],何丽新书,第321-322页。
[33]参见巫昌祯、夏吟兰主编:《婚姻家庭法学》,中国政法大学出版社2016年版,第207页。
[34]粗离婚率是指当年离婚对数占总人口的千分比。本文中的离婚数据均来源于《民政部社会事业发展统计公报2001-2015》。
[35]参见《北京100起离婚案调查:婚姻保鲜期缩短7年之痒变5年》,载《北京晚报》2017年2月7日第17版。此处的离婚率是指当年的结婚对数与离婚对数之比。
[36]参见前引[30],蒋月书,第160页。
[37]参见最高人民法院信息中心、司法案例研究院司法大数据:《离婚纠纷专题报告2014-2016》,2016年12月22日发布。
[38]参见李洪祥:《我国离婚率上升的特点及其法律对策》,载《社会科学战线》2015年第6期。
[39] 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第183页。
[40]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序伦理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第183页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1980版,第176页。
[41]参见鄢一美译:《俄罗斯联邦家庭法典》,载李忠芳主编:《外国婚姻家庭法汇编》,群众出版社2000年版。
[42]参见马忆南:《裁判离婚理由立法研究》,载《法学论坛》2014年第4期。
[43]参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2006年版,第476页。
[44]参见渠涛编译:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第164页。
[45]参见陈苇、何文骏:《我国离婚救济制度司法实践之实证调查研究——以重庆市某基层人民法院2010-2012年被抽样调查的离婚案件为对象》,载《河北法学》2014年第7期。
[46]参见王歌雅:《离婚救济的实践隐忧与功能建构》,载夏吟兰、薛宁兰主编:《民法典婚姻家庭编立法研究》,北京大学出版社2016年版,第363页。
[47]参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第520页。
[48]原有生活主义是指请求方无法通过自己的全部财产和收入维持离婚前原有的生活水平,即需要扶养。合理生活水平是指请求方无法通过自己的全部财产和收入达到合理的生活标准。
[49]参见田岚、何俊萍:《论离婚有过错方的精神损害赔偿责任——析因配偶一方婚外恋导致离婚的现状及其民事责任》,载《东南学术》2001年第2期。

来源:《中国法学》2017年第3期

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责任编辑:刘凌月

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