设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   理论法专题   >   法治思维如何形成

法治思维如何形成


以几个典型案例为分析对象
发布时间:2018年4月18日 刘作翔 点击次数:416

[摘 要]:
法治思维是实现依法治国、建设社会主义法治国家的重要思维方式和思想基础,对于深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、解决纠纷都有至关重要的作用。但法治思维如何形成,还是一个需要认真研究的问题。本文以几个典型案例为分析对象,从中可以看出法治思维不是一个空洞的口号,而是建立在一系列法治观念、法律知识基础上的。文章分析了法治思维的形成机理,以及法律知识对于形成法治思维的重要意义。
[关键词]:
法治思维;法治方式;法治观念;法律知识;案例

  党的十九大报告提出了“坚持战略思维、创新思维、辩证思维、法治思维、底线思维”五大思维,作为增强执政党执政能力,提高执政本领的要求。其中的“法治思维”至关重要,它是实现依法治国,建设社会主义法治国家不可缺少的思维方式和思想基础。
 
  从十八大以来,关于法治思维、法治方式,中央文献中有很多次强调。较早的是在2012年11月8日召开的十八大会议上,胡锦涛同志代表中央作的报告中就提出了“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。此后的十八届三中全会、四中全会、五中全会都强调了运用法治思维法治方式化解基层矛盾。2014年11月习近平总书记在“深化平安中国建设会议”的一个批示里,也强调“坚持运用法治思维和法治方式解决矛盾和问题”。所以,从十八大以来,中央召开的每次全会都在强调如何运用法律思维和法治方式来解决社会矛盾,这是一个我们在实现法治国家和法治社会中非常重要的问题。本文试以几个典型案例为分析对象,探讨法治思维在处理社会矛盾、社会问题中的重要作用,以及法治思维如何形成。
 
  一、几个与法治思维有关的典型案例
 
  第一个案例:某市关于商住房[1]整治的案例
 
  在中国,商住房是一个比较特殊的现象,各个城市基本上都有。2017年初某市对商住房进行整治,出台了一些政策。这些年,因为一些城市实行住宅房屋限购政策,这种政策针对没有本市户籍的人口,要交够一定年限的社保才能购房,有的城市是五年,有的城市是两年或三年。在这个限购政策之下,商住房成为一个空白,不在限购范围,有些人想解决住房问题,就购买商住房,也不排除有些人炒房。这样一来,就许多人买了商住房。此前,商住房是可以住的,至少在新政策出台之前。2017年初该市对商住房进行整治,要恢复商业用房的性质,不能作为住宅使用,颁行了一系列政策,比如在商业用房中不能做饭,等等。由于新政策的实施,商住房的价值大跌,价格也大降,引起了一些商住房住户的不满,还有一些相应的行动。
 
  这个案例和法治思维有什么关系呢?法律上有一个原则,叫做法不溯及既往原则。一个法律在制定和颁布之后,不能对此前的行为产生效力,只能对这个法律颁布生效之后的行为有效力,这就是著名的法不溯及既往的法治原则。政策的制定是不是也要遵循这个原则呢?在刑法中,法不溯及既往是一个一般原则,和它相对应的还有一个“从旧兼从轻原则”,即对一个犯罪行为进行刑法处罚时,在新法律发布之前发生的犯罪行为,如果旧法律对他判的是轻的,那么就采用从旧兼从轻原则,即采用有利于被告的原则,这是一个重要的法治原则。这个法治原则是不是也适用于政策的制定?各级政府在制定政策的时候是不是也要考虑这个原则?我认为应该适用。比如,在商住房整治之前,并没有关于商住房的限制性要求,现在一道命令下来,对此前的商住房购买者就产生了作用,并引起一些连锁反应。
 
  因此,各级政府在制定政策的时候,也应该遵循法不溯及既往的法治原则。政策制定中的有关规定要不要涉及以前的行为和事件,这个问题比较复杂,也不可一概而论,但这样一个法不溯及既往的法治原则要坚持。近些年,有些社会矛盾就是由于不适当的政策规定本身带来的矛盾,而且一般政策的制定带来的矛盾不只是涉及一、二个人,而可能是涉及一个阶层、一个群体的问题。近年来,国务院发文件要求各级政府部门配备法律顾问,对有些事情把握不住时,可以请法律顾问把关。不但行政部门,企事业单位,包括一些社会组织,都应配备法律顾问,当出台一个政策、决策的时候,或者签订一个合同的时候,要考虑在法律上是不是合适,可以让法律顾问来把关,以避免政策的出台导致新的社会矛盾和社会问题。[2]法治原则应该体现在政策制定及其运行过程中。
 
  第二个案例:浙江岱山遗腹子案例
 
  杨慧(化名)是浙江省岱山县人,婚后一直无法怀孕,医院检查后诊断为输卵管堵塞,在医生的建议下,夫妇俩决定做试管婴儿。按照医院的要求,杨慧进行了前期各项检查,并成功完成了试管胚胎,本来可以马上移植,但是她的身体条件暂时还不允许,需要治疗几个月以后再来移植胚胎。在这个过程中,男方出海打鱼,结果失踪了,也没有明确说死亡。过了几个月,在杨慧身体恢复的差不多、满怀期待准备接受胚胎移植手术的时候,距离手术还有一个月的一天,杨慧却被医院告知不能继续手术了。医院说,按照卫生部的有关条例,你现已经成了单身女性,不能移植胚胎(其实我们知道,在法律上,如果没有宣告死亡,不能判定这个男方死亡)。卫生部有一个《人类辅助生殖技术管理办法》,还有一个《人类辅助生殖技术规范》,其中有一条规定是“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。医院说我们不能违背这个条例。事情僵到这儿没法解决。丈夫不在了,整个家庭把希望寄托在这个胚胎上,希望能生下一个孩子。最后医院方面说我们也没有办法突破法律规定,但可以给你出个主意,建议你寻求法律帮助,去法院起诉。法院如何判,我们听法院的。于是,杨慧到法院起诉。法院审理后的结果还是令人比较欣慰的,法院回避了杨慧是否单身女性的问题,而是判决医院继续履行先前的合同,因为此前双方签署的合同都是合法的,该交的费用也交了,最后这个问题得到了解决。[3]
 
  此案例从法律上涉及以下问题。
 
  第一,杨慧的这种状况能不能判断她是单身女性。此案中的杨慧就想不通:我是结过婚的人了,由于丈夫出海失踪了,就把我变成单身女性,我又不是一个没有结过婚的单身女性。
 
  第二,上位法和下位法的关系问题。我国在生育问题上的法律是《人口与计划生育法》,该法17条规定“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”它用了一个“公民”的概念,没有用“夫妇”或“夫妻”的概念,这其中有深刻的意蕴。从自然权利角度讲,公民拥有生育的自然权利。在法治社会中,要受到法律的约束。中国实行计划生育,在2015年之前《人口与计划生育法》规定一对夫妇只能生育一个孩子。2015年“十三五”规划提出实行二孩政策,随后,对法律进行了修订,规定一对夫妇可以生育两个孩子,但还是计划生育。[4]
 
  当出现法律规定不一致的情况下,我国在立法上的处理原则是“上位法高于下位法”。在这个案例中,上位法就是《人口与计划生育》,是由全国人大常委会制定颁布的;卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》是一个国务院部门规章,在法律位阶上是下位法,《人类辅助生殖技术规范》是一个技术规范,其法律效力要低于国家的《人口与计划生育法》。在《人口与计划生育法》没有明确禁止性条款的情况下,能否适用下位阶的技术规范,是一个可以讨论的问题。当然,不能说这个技术规范就违背了上位法,而是在这个案件中,能否使用这个条款,这涉及对这个案子的判断,即能不能把杨慧定性为单身女性;此外,还涉及她和丈夫同医院方面签订的合同的有效性,以及是否继续履行合同的问题。
 
  通过此案是想说明,在处理一些类似具体事件的过程中,如果判断不准确,可能就会造成矛盾。医院有医院的理由,既然法律做了这样的规定,医院就不能违反。而医院最后提出的建议是非常智慧的。有时候,当问题出现僵局解决不了时,可以走诉讼渠道。医院说,法院判下来,我们听法院的;如果法院判定可以移植,我们也好执行。这也给我们提供了一条思路:我们在化解社会矛盾的时候,有时候在有些问题纠结不下、双方在理解上存在差异的情况下,就应该去找法院,法院是一个裁决机构,由法院来对这个事件做出一个判断,做出一个裁决,这就充分发挥了司法对于化解和解决社会基层矛盾的作用。
 
  第三个案例:北京的丈夫拒绝签字致孕妇胎儿死亡案例
 
  这是十年前发生在北京的一个很典型的案子。案情为:2007年11月21日下午4点左右,北京某医院,一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进医院,面对身无分文的孕妇,医院决定免费入院治疗,而其同来的丈夫竟然却拒绝在医院的剖腹产手术同意单上面签字,医生、护士束手无策,在抢救了3个小时后(19点20分),医生宣布孕妇抢救无效死亡。
 
  在长达3个小时的僵持过程中,该男子一直对众多医生的苦苦劝告置之不理,该医院的院长亲自到场、110支队的警察也来到医院。为了让该男子签署同意手术单,甚至医院的许多病人及家属都出来相劝,一名住院的病人当场表示:如果该男子签字,则立即奖励他一万元钱。医生和其他病人百般劝服不能打动他,该男子竟然在手术通知单上写上:“坚持用药治疗,坚持不做剖腹手术,后果自负。”为确认其精神没有异常,医院紧急调来已经下班的神经科主任,经过询问,其精神毫无异常。
 
  该医院妇产科医生在3个小时的急救过程中,一方面请110紧急调查该孕妇的户籍,试图联系上她的其他家人;一方面上报了北京市卫生系统的各级领导,得到的指示为:如果家属不签字,不得进行手术。在“违法”与“救死扶伤”的两难中,医院的几名主治医生只好动用所有急救药物和措施,不敢“违法”进行剖腹产手术。呼吸机已经无任何作用,几个医生轮番进行心脏按摩。晚7点20分,22岁的孕妇抢救无效死亡。[5]
 
  案件发生以后,展开了全国性的讨论,到底是谁的责任?大多数人谴责这位丈夫,认为是他的责任;有人说是卫生局不作为,通报给你后,为什么不很快答复?但关于这个案件的讨论和议论都是有误导性的:很多人没仔细去看法律条款怎么规定的。针对此案,我的一位博士生专门研究了这个问题,写了一篇文章,题目为《法律运用的误区与分析——拒签导致孕妇死亡事件再反思》,[6]指出了该案讨论中法律运用的误区。在这个问题上有明确的法律规定,《医疗机构管理条例》33条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”这里讲得非常清楚:经治医师可以拿出医疗处置方案,在没人签字的情况下,医疗机构负责人即医院的院长完全可以做一个决定,是不是要做这个手术。可惜的是院长怕担责而推卸责任,法律赋予他的责任和义务都不执行,踢皮球踢到卫生局,卫生局是一个卫生行政机关,它并不是一个专业的医疗机构。为什么法律要规定由医疗机构的负责人批准呢?因为一般情况下,医院的院长应该都是内行(有没有不是医生的当院长也不排除,但一般来讲,医疗机构的负责人应该是医生出身),是职业人,职业人可以做出判断。但是由于在我们国家,医患矛盾是一个大问题,医患纠纷层出不穷,医院都不愿意担当责任,最后将球踢到卫生局了。
 
  从法律上看,这个医院的负责人有责任。法律为什么赋予他们权利(力)——在紧急状况下的处置权,就是因为他们会做出职业上的判断,才赋予他们这样的权利(力)。一旦出现问题,法律是免责的,不会因为当时签了字而导致死亡的后果,签字的人就要负责任。法律赋予医生和医院负责人在紧急状况下做出决定,如果一旦出现不利的后果,从法律上是可以免责的,并不是让其来承担这个责任,这是由医疗事业的特殊性所决定的。
 
  所以,像这样一个孕妇胎儿双双死亡的案件反映出,也许这位医院院长对法律规定不熟悉,也许熟悉这个规定但为了规避风险。此外,卫生局作为医疗主管机构应该熟悉这些条款,作为行业必读的规范,应该是熟悉的,卫生局完全可以给一个答复,让医院来决定。但是卫生局的指示为:如果家属不签字,不得进行手术,造成这样的结果。所以讲法治思维也好,法治方式也好,首先要熟悉相关法律规定。如果不熟悉这些法律规定,在遇到问题的时候就不知道如何处理。
 
  第四个案例:交警执法导致孕妇胎儿死亡案例
 
  这个案例的案情是:一个孕妇要生产了,找了一辆车,司机驾车飞快地向医院开去,由于超速被交警拦住了,一查,这个司机还没有驾照,严重违章。在这个过程中,互相纠缠,交警说不能放你走,你超速,又没有驾照,严重违章。由于耽误了时间,最后导致了孕妇和胎儿的双双死亡。[7]
 
  案件发生以后,也引起了全国性的讨论。在讨论中都说这个交警不对,但交警认为他是在严格执法。我当时看到这个案例后认为,这位交警同志不熟悉一个法律制度,即紧急避险制度。如果他掌握了这样一个法律知识,知道法律上有这样一个制度,完全可以避免这样一场悲剧的发生。紧急避险制度是指当出现两个合法权益不能相容时,并且存在着大的利益和小的利益冲突的时候,为了保护大的利益而牺牲小的利益。交警可以采取很多种方式来妥善地解决此事:比如,可以叫一辆出租车,让出租车送孕妇去医院;或者实在不行就先放行,好像没有做到严格执法,但是这是紧急情况,为了维护孕妇和胎儿的生命安全,可以放行,如果到时候组织上追究为什么不严格执法,交警可以用紧急避险来抗辩;或者交警自己驾车,亲自送孕妇到医院去,表面上擅离职守,但它是紧急情况。可惜的是这位交警一个办法都没采取,而是机械的理解所谓的严格执法,导致这样的后果。
 
  这个案例告诉我们一个经验教训,我们在处理这种紧急事务的时候由于缺乏相关的法律知识,才导致悲剧的发生。后来我又看到一个同类的案件,也是一个孕妇生产,也是违章,那个交警发现这个情况,就亲自驾车把孕妇送到医院生产,这种悲剧就完全可以避免了。紧急避险的知识目前在法律职业队伍中、领导干部中,以及广大的普通民众中,普及率还不是很高。当出现紧急状态,两种利益都是法律保护的权益,需要做出抉择时,我们就要保护大的利益,牺牲小的利益。
 
  紧急避险制度是解决两种合法权益发生冲突时的一个极为典型的制度安排。这一制度既以立法的形式规定在法律体系中,也是在司法过程和执法者过程中判定和解决冲突问题的有效制度。在世界多数国家,法律中都规定有紧急避险制度。有的规定在刑法中,有的规定在民法中,有的是刑法、民法兼而有之。以中国为例,《刑法》21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”中国的《民法总则》182条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。”“危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿。”“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第156条规定:“因紧急避险造成他人损失的,如果险情是由自然原因引起,行为人采取的措施有无不当,则行为人不承担责任。受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。”
 
  紧急避险的一个法理上的理由是为保全大的利益而牺牲小的利益。刑法中的紧急避险是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的”行为,这种行为有可能造成人身伤害或财产损失,但因为它是为了“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”,不得已采取的行为,因而使行为具有了正当性。同时,为了避免对于紧急避险的滥用,法律又规定了“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这样使行为人在行使避险行为时可以尽量对自己的行为进行克制,以免产生避险过当,造成不应有的损失。但我们知道,在实践中,紧急避险行为大多是发生在“紧急”情况下,在这种“紧急”情况下,行为人很难对自己的行为作出有理性的判断和掌控。因此,所谓紧急避险行为“不要超过必要限度”,实际上就成为了一种事后的判断,成为了法官在裁决案件时的一种考量。什么是“造成不应有的损害的”,须根据行为人在“紧急”情况下所能采取的必要手段,如果行为人超越了在“紧急”情况下所能采取的必要手段,而造成了对方“不应有的损害的”,“应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”也即即便行为人超越了在“紧急”情况下所能采取的必要手段,而造成了对方“不应有的损害的”,要负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。法律作这样的规定,也是充分考虑了行为人在“紧急”情况下很难对自己的行为作出有理性的判断和掌控,同时由于采取紧急避险行为是为了“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”的正当性,因此对即使出现了避险过当行为而应当承担刑事责任的,也应当减轻或者免除处罚。这样一种制度安排,既使行为人在采取避险行为时尽可能的克制,也是事后即使出现了避险过当的情况下对行为人的一种宽大处理。[8]
 
  刑事案件里面也有很多紧急避险的案例。我这几年一直在研究权利冲突这个问题。列举一个案例:李某出身于农民家庭,年青时曾经当过一段时间的“赤脚医生”,粗通一点医学知识。近几年由于年老体弱,难以从事农村体力活了,于是便操起了“赤脚医生”的老本行。因此,对其非法行医行为,区卫生行政部门分别在2006年10月和2008年7月两次给予行政处罚。在第二次对其处罚时有关人员明确警告他,如果再一次发现非法行医,将移送公安机关追究非法行医罪的刑事责任。此后,李某下决心不干了,也曾有几个乡亲找到他要求给打针配药也都被他回绝了。2008年10月19日晚上六点多钟,同村农民田某突然跑到家来找李某,说是他12岁的儿子不知道吃什么东西卡住了气管,人眼看就要不行了,求李某去给想办法救一救。李某说自己也没有什么办法,没有医生资格也不能随便想什么办法。但由于想到救人要紧还是去了。来到现场后,李某见孩子呼吸、心跳已经停止,他知道县医院的救护车赶到至少也要50分钟,孩子肯定性命不保了。在孩子父母等亲人的哀求下,李某果断地为孩子实施了简易的气管切开手术。很快,手术见效了,孩子有了心跳和呼吸。果然50分钟之后,救护车也赶到了。孩子的性命保住了,但却半身瘫痪。医院的诊断结果认为是最初实施的气管切开手术不当导致的结果。县卫生行政部门知道这一情况后,将情况报告给公安机关,公安机关以李某的行为涉嫌非法行医罪立案侦查后向检察机关移送起诉。检察院以李某的行为涉嫌非法行医罪向法院提起公诉。法院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理,检察院指派检察员顾某出庭支持公诉,被告人李某及其辩护人周某到庭参加诉讼。经过合议庭评议及审委会讨论决定后,法院判决被告人李某无罪。
 
  在法院在审理过程中,经过合议庭评议,形成以下两种截然相反的观点:一种观点认为被告人李某没有取得医生执业资格非法行医且发生了严重后果,并且是在被两次行政处罚后又非法行医的,是属于非法行医情节严重的行为,已构成非法行医罪;另一种观点认为则认为,被告人李某在被害人的生命危急关头,而不得已地为其进行简易的气管切开手术,其行为是一种紧急避险行为,而非行医行为,更不是非法行医行为,其行为不构成犯罪。最后法院采纳了第二种观点。[9]
 
  在民事方面这类案件也很多。浙江有一个水库,水库没打招呼放水,下游的一个渔民养了大概有价值300多万的鱼,被冲得一塌糊涂,损失大了。后来,渔民起诉了这个水库,认为水库事先没有告知,造成渔民损失。水库方面认为当时情况紧急,来不及告知,是紧急避险。最后法院的判决是,水库的答辩理由不成立,法院根据当时的很多条件、时间等各种因素的判断,最后裁决紧急避险的理由不成立。[10]
 
  紧急避险在民事领域、刑事领域包括行政执法领域会经常遇到,如果我们能够更多地掌握一些有关知识,在紧急情况下做出判断,会避免一些损失。
 
  第五个案例:北京大学撤销于艳茹博士学位案件
 
  基本案情:于艳茹是北京大学历史学系2008级博士研究生,2013年7月5日自北京大学毕业,并取得历史学博士学位。随后,她进入中国社科院世界历史研究所博士后流动站。2013年1月,在于艳茹读博期间,她将撰写的论文《1775年法国大众新闻业的“投石党运动”》(以下简称《运动》)向《国际新闻界》杂志社投稿。同年5月,临近博士学位论文答辩,她提交了答辩申请书及科研统计表,《运动》被她作为科研成果列入答辩申请书,注明的是“《国际新闻界》于2013年3月18日接收,待发”。彼时,连同《运动》提交的还有她已发表在核心期刊的4篇论文及其他3篇未发论文。2013年7月23日,在于艳茹拿到博士学位,毕业18天后,《国际新闻界》才刊登了《运动》一文。
 
  时隔一年多后的2014年8月17日,《国际新闻界》发布公告称,于艳茹在《运动》中大段翻译原作者的论文,直接采用原作者引用的文献作为注释,其行为已构成严重抄袭。随后,北京大学成立专家调查小组调查于艳茹涉嫌抄袭一事。2015年1月9日,经北京大学学位评定委员会表决后,北京大学作出撤销于艳茹博士学位的决定,称其在校期间发表的《运动》存在严重抄袭。北京大学称,依据《学位条例》、《国务院学位委员会关于在学位授予工作中加强学术道德和学术规范建设的意见》、《北京大学研究生基本学术规范》等规定,决定撤销其博士学位,收回学位证书。于艳茹不服,相继向北京大学学生申诉处理委员会、北京市教育委员会提出了申诉,均未获支持。2015年7月,她将北京大学告上法庭,请求法院撤销北京大学作出的撤销决定,并判令恢复其博士学位证书的法律效力。
 
  2017年1月17日,海淀区法院经审理认为,北京大学作出的《撤销决定》有违正当程序原则,适用法律亦存有不当之处,判决撤销北京大学作出的《撤销决定》,由北京大学依照相关规定进行处理。海淀法院称,学位条例及相关法律法规虽然未对撤销博士学位的程序作出明确规定,但撤销博士学位涉及相对人重大切身利益,是对取得博士学位人员获得的相应学术水平作出否定,对相对人合法权益产生极其重大的影响。因此,北京大学在作出《撤销决定》之前,应当遵循正当程序原则,充分听取于艳茹的陈述和申辩,保障于艳茹享有相应的权利。本案中,北京大学虽然在调查初期与于艳茹进行过一次约谈,但此次约谈系调查程序;北京大学在作出《撤销决定》前未充分听取于艳茹的陈述和申辩。因此,作出的《撤销决定》有违正当程序原则。此外,海淀法院还称,北京大学作出的《撤销决定》中仅载明依据学位条例、北京大学研究生基本学术规范等规定,未明确具体条款,故没有明确的法律依据,适用法律亦存有不当之处。一审判决驳回了于艳茹要求恢复其博士学位证书法律效力的诉讼请求,称不属于本案审理范围。一审判决作出后,北京大学微博发布了“关于于艳茹事件宣判结果的声明”,表示不服判决,将上诉。于艳茹表示同意一审判决,请求二审法院维持一审判决。2017年6月6日,北京市一中院做出了二审判决。判决书显示,北京大学在上诉中提出了三条理由:没有相关法律规定,学校在作出撤销学位决定之前必须听取当事人的陈述与申辩;约谈属于调查程序,没有必要也不可能向于艳茹提及最终处理结果的问题;尽管《撤销决定》中没有列明具体法律条文,但这不表明相关的法律依据不存在。北京市一中院认为,北京大学在作出《撤销决定》前,仅由调查小组约谈过一次于艳茹,约谈的内容也仅涉及《运动》一文是否涉嫌抄袭的问题。至于该问题是否足以导致于艳茹的学位被撤销,北京大学并没有进行相应的提示,于艳茹在未意识到其学位可能因此被撤销这一风险的情形下,也难以进行充分的陈述与申辩。因此,北京大学的约谈不足以认定已履行正当程序。北京市一中院还认为,本案中,北京大学作出的《撤销决定》虽载明了相关法律规范的名称,但未能明确其所适用的具体条款,相对人难以确定援引的具体法律条款,一审法院据此认定《撤销决定》没有明确的法律依据并无不当。最后,北京市一中院作出终审判决:驳回北京大学的上诉,维持一审判决。
 
  这个案件的一审、二审判决都强调了一个正当程序原则。正当程序原则不仅仅是一个司法过程诉讼程序中的重要原则,在我们整个工作过程中,正当程序都是很重要的原则。现在国家高度强调依法治国、依法执政、依法行政,都要贯彻正当程序原则,不论是党内工作、行政工作、司法工作等都要贯彻正当程序原则,立法可能有更严格的程序要求,每一个环节都不能少。我们这些年特别强调程序,因为在中国缺乏程序概念,我们的程序概念是很薄弱的,中国的文化传统没有程序意识,包括在日常的行政工作中,程序意识也比较缺乏。北京大学于艳茹的这个案例,它的重大意义就在于给全社会强化了正当程序意识。
 
  二、法治思维如何形成?
 
  从上述案例可以看出,用法治思维和法治方式来解决社会矛盾和社会问题,对于转型中的中国社会非常重要。但法治思维如何形成?首先需要重述一些基本的法治原理。什么是法治?什么是法治思维和法治方式?如果不了解这些前提,就无法养成法治思维。前面的那些案例都涉及了一些相关的法律知识、法律原则、法律制度。
 
  (一)什么是法治
  关于法治,中外有无数的解读,可谓汗牛充栋。法治包含着多重内涵。
 
  首先,法治是一种观念,一种意识,一种视法为社会最高权威的理念和文化。这种观念、意识、理念和文化尊崇以社会集体成员的意志为内容而形成的规则体系。它重视个人在社会中的价值和尊严,但排斥个人在社会运行机制中的权威地位。
 
  其次,法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法,而且还要求这种被普遍遵从的法必须是良法、善法。亦即法治之法包含着民主、自由、人权、平等、公平、正义等等人类价值要素,因而,法治之法使人类对法律提出了更高的要求,它使立法者在法律制定之后必须接受价值的评判和检验。
 
  再次,法治是一种以“法的统治”为特征的社会统治方式和治理方式,它并不排斥社会道德等对人们内心的影响和外在行为的自我约束,但它排斥以人为轴心的统治方式,它奉行“人变道不变”的哲学原则。法治社会中评判人们外在行为的标准是法律,表面看它似乎低于道德标准,但它更有利于社会文明的进展,从最终目标上是向道德准则的接近和迈进。
 
  总之,法治是一个能够统摄社会全部法律价值和政治价值内容的综合性概念。实现法治,也即实现这些价值;法治的实现,也标志着这些价值的实现。[11]
 
  (二)法治思维和法治方式及其相互关系
  有学者对法治思维和法治方式及其相互关系做了如下的界定:“法治思维是指按照法治的理念、原则、精神对所遇到的各种问题进行分析的思想认识活动或思想认识过程;法治方式是指在法治思维的基础上,按照法律规定和法律程序处理和解决问题的实践过程和工作方式。”“法治思维和法治方式既各有侧重又紧密相连。法治思维强调思维方式要符合法治的理念、精神、原则和逻辑,着眼于思想;法治方式强调各种措施、方式、方法和行为要符合法的规定性,着眼于行动。法治思维决定和支配法治方式,具备了法治思维,就会主动运用法治方式认识和解决问题。法治方式是法治思维的具体体现,法治思维只有外化为法治行为、体现为法治方式,才能真正发挥作用。法治思维和法治方式既相互作用又相互促进。善用法治思维和法治方式会促进法治实践,法治实践又会激发人们主动自觉地运用法治思维和法治方式。”[12]法治思维和法治方式的关系其实是一个基本的认识论问题。人的行动受人的思想支配,有个广告词说:思想有多远,就能走多远。人的行动是受思想支配的,一个人的思想达到什么样的境界,这个人的行动就可以达到什么境界。法治思维和法治方式存在着辩证的关系。
 
  (三)法治思维如何确立——法治思维与法治观念、法律知识的关系
  法治思维指导着人的行动,有什么样的法治思维,就会采取什么样的法治方式。法治思维如何建立呢?我认为,法治思维是建立在一系列的法治观念基础上。因此,要确立法治思维,首先必须具备一定的法治观念。而法治观念的确立又与对法律知识的学习、了解、通达分不开。因此,我们需要对法治观念与法律知识的一般关系做一点剖析。
 
  法治观念要建立在法律知识的基础之上。法律知识对于法治观念的建立有着重要的作用。法治观念的建立离不开法律知识做基础。没有法律知识,法治观念无以建立;即使建立起来,也不牢靠。因为它不是建立在以法律知识作为内在积淀而形成的一种自觉信念和信仰体系上,而是靠外在的因素灌输起来的(尽管我们有时也不得不强调灌输)。有时候,法律知识本身就构成法治观念的一部分。
 
  说到知识,并不一定都表现为书面的,知识的获得也不是只有从学校获得,而是人的一种社会化过程。人的一生都经历着一个不断社会化的学习过程,从家庭、学校、社会中受到各种各样的教育,都是一种知识的积累。对知识应该作广义的理解。就法律知识而言,有人讲,不懂法的人也知道一些最基本的做人的道理,这没错,像宗教里面的“十诫”,有些和法律是相同的,这是什么原因呢?就是不管哪种规范,宗教也好、道德也好、法律也好,它们都有一些人类共通的价值要素,而法律的来源是多元化的,习俗、宗教、道德,都可能是法律来源。
 
  谈到法律知识,可能有两部分组成:一部分是“法律的知识”,即我们日常生活和法律生活中经常讲到的宪法、民法、刑法、诉讼法等等具体法律中所包含的那些知识;另一部分是“关于法律的知识”,即法理学领域中所涵盖的那些法律基础知识内容,诸如法的概念,法的要素,法的渊源,法律体系,权利义务,法律责任等等,这些基础知识内容是单靠那些具体法律知识所无法完整地获得的,而需要通过“法理学”的专门学习才能获得。这些法理学的“基础知识”被定位为“法理学的基本问题”,也是法律学的最基本的问题。
 
  有了以上两部分的知识积累和储备,就可以形成我们的法治观念,塑造我们的法治意识和法治理念,进而形成法治思维。
 
  因此,法治思维的确立是以法治观念为前提的,而法治观念又以法律知识为基础,法律知识为塑造法治观念奠定基础。我国现已进入“七五”普法阶段。在最初的“一五”普法时期,我们认为:老百姓不可能懂那么多的法,就是法学专家也不可能懂那么多的法,因此,要确立一种法治观念,即有事情找律师,有纠纷找法院,律师是专门法律执业者,由专门法律执业者来帮助你解决法律问题,这是当年反复讲的一个观点,这个观点在今天仍然是有用的。但经过三十多年后的反思,发现这个观点有一定的局限性,它的局限性在于:只要把法律问题交给专业人士,自己可以不去学那么多的法律知识。但是,从公民法治观念的提高来讲,如果一个公民没有基本的法律知识,他就树立不起一种法治观念来。十八大提出“全民守法”,守法是公民个人行为,如果公民对于法律知识不熟悉,就可能做出一些违法的事情,公民个人行为也可能受到一定的限制。一个人连自己有哪些权利都不知道,他就不知道去主张权利,这是一个简单的道理。所以,还是要强调法律知识的学习。
 
  为什么我们要强调法律知识学习的重要呢?中国有成千上万的执法人员,执法行为遍布整个中国的城乡,如果执法人员的法律知识好一些,他可以在执法过程中解决很多比较技术的问题。不仅仅是法律职业工作者要学习法律,其他各行各业都要学习法律,至少要学习和自己工作密切相关的法律,比如医院院长要学习《医疗机构管理条例》,才不至于在紧急情况下处置无措;如果不学习、不熟悉相关法律规定,一旦出了问题,就要承担责任,因为没有履行法律赋予的责任和义务,严重的讲是失职。内蒙古农民王力军玉米收购案,被判了一年有期徒刑,两年缓刑,并罚了两万块钱,由于不懂法,没有上诉,最后通过指定再审,加之粮食收购体制的改革,才被再审改判为无罪。[13]有的时候连自己有哪些权利都不知道怎么去主张呢!政府在日常工作中经常会出台一些政策,如果不知道法律怎么规定的,出台的政策就可能和法律相冲突,就可能制造新的社会矛盾。
 
【注释】
[1]所谓商住房,是指原用于商业用途的房屋被用来作为住宅使用。严格地讲,商住房这个概念不是一个很规范的概念,商铺就是商铺,就是用于商业经营,和住宅的用途不一样。
[2]据悉,后来该市做出了一些调整和让步,妥善解决了这个问题。
[3]此案例来源:中央电视台2017年8月5日《今日说法》栏目:《“遗腹子”之困》。
[4]有些人以为二孩政策的实施意味着没有计划生育了,这是一个误解。计划生育是基本国策,在宪法里面是明确规定的。2015年修订后的计划生育法仍明确规定计划生育是基本国策,有些省在制定一些计划生育方面的措施。比如对超生,生两个是合法的,生三个就是违法的,除非有特殊理由,超生还是要处罚的。所以不能说实行二孩政策以后,我们就不坚持计划生育的基本国策了。公民有生育权,在恩格斯的“自然辩证法”里面,人就是一个自然的存在物,人本身有好多自然权利。这种自然权利在进入社会体制之后受社会规则的约束,社会规则中最主要的就是法律。对于我们这样一个人口大国,不得不计划生育。有人提出当初实行计划生育政策是不是就错了,是不是当初不该,这是大家可以讨论的问题。对于这样一个人口大国,计划生育是在一个特定的阶段、特定的时期,为了解决因人口极度的膨胀所带来一系列的社会经济问题,甚至政治问题。
[5]吕卫红:《无知丈夫拒不签字手术致怀孕妻子胎儿死亡》,见“正义网”2007年11月22日。
[6]戈含锋:《法律运用的误区与分析--拒签导致孕妇死亡事件再反思》,载《法治研究》2010年第1期。
[7]此案例是多年前在中央电视台播出过的一个案例。
[8]刘作翔:《紧急避险:解决权利冲突的制度设计及刑民案例》,载《河北法学》2014年第1期。
[9]付建国、赵春玲:《本案赤脚医生救命伤人如何定性?》,110法律咨询网,http://www.110.com/ziliao/article-64317.html.2009年3月10日访问。
[10]郭晓明:《本案被告水库放水所采取的紧急避险措施是否得当》,中国法律咨询网,http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/04/id/110676.shtml.2011年8月18日访问。
[11]刘作翔:《实现法治:我们的理想和追求》,截《政治与法律》1996年第5期。
[12]吴汉民:《提高运用法治思维和法治方式能力》,载《人民日报》2013年12月24日第7版。
[13]见新华社呼和浩特2017年2月17日电:《王力军收购玉米被判非法经营罪一案再审改判无罪》。

来源:《甘肃政法学院学报》2018年第1期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:卢亚娟

上一条: 习近平立法思想论要

下一条: 论法治秩序

刘作翔:法治思维如何形成

04-18

钱玉林:分期付款股权转让合同的司法裁判

11-13

顾培东:当代中国法治共识的形成及法治再启蒙

03-07

刘克毅:法律解释抑或司法造法?

12-26

岳彩领、潘登:从“无法可司”到“合法性修辞”——论创制型案例裁判的经验与方法

01-08

吴建斌:公司纠纷指导性案例的效力定位

09-13

雷 磊:指导性案例法源地位再反思

05-27

陆青 :论消费者保护法上的告知义务

11-20

孙光宁:目的解释方法在指导性案例中的适用方式——从最高人民法院指导性案例13号切入

10-14

高放 :合同无效中的损害社会公共利益与违法之辩

09-09

张红:“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定

09-17

张泽吾:特殊专利的侵权判定

05-13

孙瑞玺:享有所有权的期间抑或所有权的存续期间:以同一案件的不同认定为中心

04-28

王利明:民法案例分析的基本方法探讨

11-03

刘作翔:法治思维如何形成

04-18

刘作翔:社会利益问题:理论与实践的背反及其争论

06-13

刘作翔:通过司法解决法律权利之间的冲突

05-05

刘作翔 :权利相对性理论及其争论———以法国若斯兰的“权利滥用”理论为引据

04-01

刘作翔:关于司法权和司法体制的宪法修改意见

01-08

刘作翔 :法律职业共同体的意义

12-19

刘作翔:《思想的碎片》:在思想家的世界里徜徉

10-22

刘作翔:利益平衡在司法中的适用领域和范围

09-29

刘作翔:法律没有自己的历史

12-26

刘作翔:中国法制进程中的权利平等问题

11-15

刘作翔 :权利冲突的“正当性、合法性”辨析

05-26

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157