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论法律解释方法的规范性质及功能


发布时间:2018年4月18日 王夏昊 点击次数:693

[摘 要]:
解释具有不同的意义。法律解释方法只是狭义解释项下操作性解释中的一个范畴。它是法官或法律适用者证成其法律决定所依赖的大前提即法律规范的一个理由,是确定怎样运用法的渊源与法律解释结果相关联的规准或规范。对于法官或法律适用者的法律解释活动或行为来说,法律解释方法是一种调整性规范,是具有原则性质的规范。它们是证成法律决定的一种形式理由,是一种预先假定的前提,是保证大前提从法的渊源推论出来的一种转换规则,能够保证法律解释结果以及法律决定的可预测性、确定性,能够增长法律决定的理性。
[关键词]:
法律解释;法的渊源;调整性规范;形式理由;转换规则

引子

 

  关于法律解释方法在法律适用或法官对法律决定证成中的地位与作用,不同的法学家有不同的观点或主张。一方面,有人认为:法律解释方法在法律适用中起着决定性作用[1]。这种观点是诠释学的观点。根据诠释学的理论,法律适用的过程就是法律解释的过程,没有法律解释就没有法律适用。在这种视角下,法学方法的内容就是法律解释方法。另一方面,有人认为:法律解释方法在法律适用中是可有可无的[2]。这种观点不仅否认了法律适用过程是一种解释过程,也完全否定了法律解释方法的存在。这就意味着法律解释方法在法律适用中根本不起作用。如果说前一种观点是关于法律解释方法的绝对主义,那么,后一种观点是关于法律解释方法的虚无主义。本文关于法律解释方法的观点既反对虚无主义也不支持绝对主义。质言之,本文肯定法律解释方法的作用,但是否定它具有决定性的作用,持一种折中主义的立场。

 

  一、法律解释方法的界定

 

  “解释(interpretation)”是一个非常一般的术语,有以下三种意义。

 

  第一,最广义的解释包括了所有对文化客体的理解。举例来说,我们可以将一组从地面突出来的大石头解释为是人们为了宗教崇拜目的人为地树立起来的,而不是将其作为纯粹的地理现象看待。我们是根据假定的目的解释它们,而不是根据对它们的制定者使用它们向我们传达某些信息的猜测而解释它们。

 

  第二,广义的解释是指对语言或任何其它有意向的交往系统的解释。这种解释是指接受截获信息的人能够将其作为具有一定意义的东西来理解它。对任何语言信息的理解都是一种广义上的解释。举例来说,一个汽车司机看到马路一个“左行”标志或符号,他将它的意义解释为他必须向马路左边行使。

 

  第三,狭义的解释是广义解释的一个亚种类。这就是说“狭义”的解释也是对语言的理解,只不过是一种特殊情形的语言理解。这个特殊情形是指人们对于被使用于一个特殊语境或一个交往行动中的语言的理解或解释产生疑问的情形。具体来说,语言在一个具体语境或具体交往行动中有不同的意义,对于哪一个意义应该被归于这个具体交往行动,或者说,该语言在这个具体语境中的意义是什么,人们产生了争议或疑问。在这个情形下,涉及到对于语言的不同意义的选择的问题。人们应该如何来选择语言意义呢?这就是所谓的狭义的解释。举例来说,我告诉你:我们将在星期三10点钟见面。你可能会产生下列疑问:我所说的“星期三”是指这个星期的“星期三”还是下个星期的“星期三”呢?我所说的“10点”是指上午“10点”还是指晚上“10点”呢?对在这个真实的疑问或争议的语境中的不同意义作出一个选择,就是我们所谓的狭义的解释{1}。任何特定国家的法律都具有日常语言的依赖性,而日常语言具有多义性、指称范围的开放性和价值开放性。因此,上述最狭义的解释在法律实践或法律商谈中也常常发生。例如,一位法学家准备对某部制定法作学理释义并予以评论时,发现了该制定法中的某些条款存在着不同的意义。该法学家就应该注意到这些具有不同意义的条款,并应该说明在这具有不同解释可能中哪一个或哪一些可能的解释具有合理的优先性。又如,一家制药公司在没有改变其某种药的配方和成分的前提下,将该药的名称改变为与美国“伟哥”相类似的名字并以高于原来药价10倍的价格在市场出售。国家药监局以该制药公司出售劣药为由没收了全部该种药品并对该公司做出了行政罚款。该制药公司的法律顾问认为,药监局所依据的《药品法》关于劣药的规定具有模糊性,对于该公司的该种药品是否属于劣药存在着不同的解释的可能性。该制药公司的法律顾问向该公司提出的建议就必须解决这个疑问。再如,一位公民通过邮寄方式受到一家旅游公司的邀约,但是他发现该邀约存在着模糊之处。他在其认为最为合理的解释基础上答复了该公司的邀约。所有这些解释的例子都属于狭义上的解释。但是,这与本文所谓的解释有所不同。后者是指法官或法律适用者在实际的审判或诉讼争议中为了作出一个有效的法律决定或法律判断所实施的狭义的解释行为。这就是说,本文所谓的法律解释也是狭义的解释,但是,这种狭义的解释只是指下列情形:法官或法律适用者为了针对特定具体案件做法律决定或法律判断必须以一种足够准确的方式决定法律语言的意义,从而以特定法律条款的解释意义为理由而证成法律决定,或者说以特定法律条款的意义正当化为基础支撑他所做的法律决定或法律判断。我们将这种狭义的解释称为“操作性解释”(operative interpretation)。质言之,操作性解释是在法官或法律适用者的法律适用中发生的,而且是被对具体案件的法律决定进行证成的要求所决定的。[3]

 

  正如上述,本文所谓的法律解释是一种特殊狭义的解释。这种特殊的法律解释被称为操作性解释。我们认为,这种操作性解释所面临的实质问题是:法官或法律适用者在针对具体案件做法律决定的过程中发现制定法文本或其它法的渊源的文本具有两种以上的可供选择的意义,而且这些不同的意义可能会导致不同的法律决定或法律判断,为了做出有效的或有约束力的法律决定或法律判断,作为决定者,法官或法律适用者就必须在这些可能解释中选择一个解释,而且他或她必须选择一种由正当理由所证成的意义作为其所做的法律决定或法律判断所依赖的大前提。由此可见,操作性解释就是指法官或法律适用者为了证成其法律决定或法律判断,在有关法的渊源的文本的诸多说明的可能性之中,选择一种正当的意义。既然法官或法律适用者必须选择一种正当的意义,这就意味着法官或法律适用者必须对其所做的选择——对法的渊源的文本的解释结果——进行证成。那么,法官或法律适用者根据什么或用什么理由证成其解释结果或选择呢?这主要涉及的就是我们通常所说的法律解释方法。这就是说,如果特定法的渊源文本的一种意义是由法官或法律适用者运用其所属的特定法律职业共同体所承认的法律解释方法所证成的,那么,该种意义或法律解释结果就至少具有初步的正当性。这就意味,法律解释方法是证成法官或法律适用者所选择的法的渊源文本的意义或解释结果的一种理由。

 

  从前述的分析可以看到,法律解释方法是介于法律解释的对象即法的渊源与法律解释结果即作为特定法律决定大前提的法律规范之间的一个范畴。从这三者之间的关系看:法的渊源是法律解释的对象,法律解释方法是指确定怎样运用法的渊源与法律决定或判断的大前提法律规范之间相关联的标准或规准。进一步来说,特定法律决定或判断的大前提来自于法的渊源,但是,这些渊源并不是直接被运用的,而是法官或法律适用者按照其所属的法律职业共同体所承认的法律解释方法或规准所要求的方式而被运用的。这样,法的渊源和法律解释方法或规准都是被用来证成特定案件的法律决定所依赖的大前提即法律规范的理由,而大前提即法律规范被用来直接证成特定法律决定或判断的理由。质言之,法的渊源与法律解释方法或规准是证成特定法律决定或判断的间接理由,而法律规范是证成特定法律决定或判断的直接理由{2}。这就是说,法律解释方法或规准是特定法律决定或法律判断所依赖的一个前提,只不过,法律解释方法不是特定法律决定或法律判断在逻辑上直接依赖的前提,而属于一系列扩展前提中的一种前提。如果这些扩展前提不存在,法律决定或法律判断就有可能不能从其所直接依赖的前提逻辑地推论出来。从法律证成的角度看,法律解释方法是证成特定法律决定或法律判断的一个或一种理由,只不过,正如上述,它是用来直接证成法律决定或法律判断所依赖的大前提的,也就是说它是通过证成法律决定或法律判断所依赖的大前提而证成法律决定或法律判断的。这样,法的渊源、法律解释方法或规准与法律决定或法律判断之间的关系可以被表述为:法的渊源→法律解释方法或规准→法律规范→案件实施→法律决定。在这里,我们需要指出的是,特定案件事实是依据所确定的法律规范确认或认定的事实,而不是通过证据被证明的事实本身。而认定案件事实的过程也是一个理解和解释法的渊源文本的过程即确定大前提的过程。因此,案件事实怎样认定的问题不是法教义学本身的研究范畴,而只从法律规范的角度研究法律问题。

 

  综上所述,法律解释方法是作为狭义解释的操作性解释中的一个范畴,它是法官或法律适用者证成其所做法律决定的一个理由,而且是证成法律决定所依赖的大前提法律规范的理由。但是,只有法律解释方法或规准是不可能证成大前提的,它必须是以法的渊源作为证成基础。而法的渊源只能按照特定的法律解释方法或规准的要求被解释。这就意味着,法律解释方法或规准实质上是指示或指导法官或法律适用者如何解释法的渊源的指针、标准或准则。质言之,法律解释方法是法官或法律适用者在解释法的渊源文本意义的过程中应该遵循的一种规准或规范。在这个意义上,有的人将法律解释方法称为法律解释的标准{1}200,有人将其称为法律解释的规准{3}

 

  二、法律解释方法的规范性质

 

  既然法律解释方法是法官或法律适用者在解释法的渊源文本意义的活动中应该遵循的一种规准或规范,那么,对于这个活动或行为来说,作为规准或规范的法律解释方法的意义是什么呢?根据规范与活动或行为之间的关系的性质或意义,规范可以被区分构成性规范与调整性规范。所谓构成性规范是指它所针对的行为或活动在逻辑上依赖于这些规范。这就是说,构成性规范创立了这些行为或活动,没有构成性规范就没有这些行为或活动。例如棋类比赛是由构成性规范构成的,这些规范规定了棋子是什么,棋子如何移动和比赛目的是什么。没有这些规范,就无法进行这样的比赛。在这个意义上,所有的制度都是凭借构成性规范而存在的。因此,构成性规范就是麦考密克和威尔伯格所谓的制度规范。哈特所谓的次级规范都是构成性规范,因为如果没有它们,就根本不可能有制定规范和发布命令的权力,拥有这样的权力,在逻辑上依赖于授予权力的次级规范。所谓调整性规范是指它所针对的行为或活动在逻辑上独立于这些规范,也就是说没有这些规范,这些行为或活动也存在着。调整性规范只是限定或调整行为的,决定了人们应该如何行为或活动,而不是决定或创立行为或活动本身。例如,在校园行使的汽车每小时不得超过30公里,这个规范就是一个调整型规范,它预先就假定了人们可以在校园不顾任何控制车速的规范驾驶汽车,这个规范只是通过限制车速而调整驾驶汽车的行为。所有的调整性规范都是哈特所谓的初级规范,但是,并非所有的初级规范都是调整性规范,有些初级规范也可能是构成性规范。调整性规范可以调整或限定基于构成性规范而成为可能、因而在逻辑上依赖于构成性规范的行为或活动[4]

 

  根据构成性规范与调整型规范的区分原理,指示或指导法的渊源适用的规准或规范,奠定了法律解释活动或行为,如果没有这些规准或规范,解释在根本上就不是法律解释活动或行为。因此,对于法律解释活动或行为来说,指示或指导法的渊源的规准或规范是构成性规范。法律解释规准或规范是调整或限定法官或法律适用者解释法的渊源文本的行为或活动,是限定或确定法官或法律适用者解释程序的规范{2}95-96。因此,对法律解释活动或行为来说,法律解释规准或规范是调整性规范。如果法律解释规准或规范不存在,法官就可以按照他自己的意愿任意地解释他手中的法律文本,他的意图就可以代替作者的意图,法律文本就失去了它独立的品质,法学就被化约为对解释者的心理学或社会学的研究,法律就成为它自身的一幅漫画{4}。这样,法官或法律适用者在解释法的渊源文本的过程或活动中就应该遵循法律解释规范或方法。在这个意义上,法律解释方法的虚无主义观点就是错误的。但是,对法律解释活动或行为来说,法律解释规范或方法只是一种程序性的限定和约束,是一种调整性规范。因此,法律解释的结果不仅仅取决于法律解释规范或方法,而且取决于法的渊源文本自身及其所在的具体语境。这就意味着法律解释规范或方法不是决定法律解释结果的惟一因素。因此,法律解释方法的绝对主义观点也是不正确的。

 

  法律解释规准或规范是一种调整性规范是从其与法官或法律适用者的法律解释行为或活动之间的关系来说的,那么,从规范的自身性质的角度来看,法律解释规准或规范属于哪种类型的规范呢?这个问题本身预设了规范在性质上可以被区分不同类型的规范。众所周知,自美国法学家德沃金明确提出规范在性质上可以被区分规则与原则以来,绝大部分法律理论家都接受了这个区分。这就意味着,从性质的角度看,一个规范,要么是一个规则,要么是一个原则。根据这个观点,上述的问题就转换为下列问题:法律解释规准或规范是属于规则还是属于原则呢?回答这个问题,取决于规则与原则的区分原理。正如前述,德沃金认为,针对一个情景或具体案件,一个规则要么适用要么不适用。针对一个情景或具体案件,原则具有分量或重要性维度,也就是说原则适用不适用于特定案件,需要在原则之间进行衡量,看看原则的分量或重要性程度如何。因此,阿列克西认为,规则的适用方式是涵摄,而原则的适用方式是衡量。针对一个情景或具体案件,对于法官或法律适用者来说,规则是一种确定性命令,而原则是一种最佳化命令。原则的适用具有初步或初始性特征而规则不具有初步或初始性特征[5]

 

  根据这里的规则与原则的区分原理,法律解释规准或规范在规范性质上很清楚地属于原则。原因在于,法律解释规准或规范并不必然地要求法官或法律适用者必须要么有条件地做或要么无条件地去做。它们更多地属于法官或法律人针对法的渊源文本提问题的视角或指导他们对法的渊源的文本进行解释的方针(guidelines){3}245。质言之,法律解释规准或规范只是指示或指导法官或法律适用者从那些视角或角度揭示或说明某个法的渊源的文本的意义是什么,它们本身并不能决定内容或意义。换句话说,法律解释规准或规范只是指出了法官或法律适用者在对法的渊源文本进行解释的过程中应该考虑的因素是什么。如果我们承认或接受法律解释规准或规范具有原则的性质,那么,这就意味着它们的适用就不是按照“要么全有要么全无”的方式被适用,也就是说它们的适用方式不是涵摄方式;它们的适用具有分量或重要性的面向,也就是说它们的适用方式是衡量,具有初步或初始性特征。这就意味着,法官或法律适用者在对某个法的渊源的文本进行解释时,并不是说,一种解释规准要么被遵循要么不被遵循,也不是说只有一种解释规准或规范可以被适用,而是有两种以上的规准或规范可以被适用。这就是说,法官或法律适用者可以运用不同的法律解释规准或规范对该法的渊源的文本进行解释,那么,到底按照哪个法律解释规准或规范进行解释呢?这就需要法官或法律适用者结合特定案件事实和其它因素,衡量哪一个法律解释规准或规范在该特定情境下对该法的渊源的文本进行解释是更具有分量或重要性。

 

  既然法律解释规准或规范具有原则的特性,那么,这就意味着法官或法律适用者在最佳的法律证成中应该遵循它们。换句话说,如果法官或法律适用者为了保证法律解释的理性,那么,他或她必须保证以最佳化的方式适用法律解释规准或规范。既然法官或法律适用者解释法律时要在法律解释规准或规范之间进行衡量,保证它们得到最佳的实现,那么,这就意味着法官或法律适用者不仅要遵循解释规准或规范,而且要考量选择法律解释规准或规范背后的实质性理由或价值。这在实质上是要求法官或法律适用者要对他或她为什么选择某个法律解释规准或规范进行证成。如果说法律解释规准或规范是证成法律解释结果即大前提的理由,那么,这里的实质理由或价值是对选择法律解释规准或规范的证成理由。这也许就是那些对法律解释规准或规范持虚无主义观点的人的背后的理由;也是我们反对“法学方法就是法律解释方法”的观点的理由之一,也就是说仅仅只有法律解释方法并不能完全证成法律决定或法律判断。有人就会问,我们到底应该如何看待法律解释规准或规范在法律决定或法律判断证成中的作用呢?

 

  三、法律解释方法或规准的功能

 

  正如前述,无论是法的渊源还是法律解释方法都是支持特定法律决定或判断的理由。那么,它们各自属于什么类型的理由呢?根据美国法学家萨默斯的观点,在逻辑上,证成法律决定或法律判断的理由可以被区分形式理由和实质理由,而且法的渊源属于形式理由{5}。那么,法律解释规准或规范作为证成大前提即法律规范的理由或作为支持法律决定或法律判断的理由是属于形式理由还是实质理由呢?正如前述,法律解释规准或规范是调整或限定法官或法律适用者解释法的渊源文本的行为或活动,是限定或确定法官或法律适用者解释程序的规范。这就意味着作为理由的法律解释规准或规范属于形式理由而不属于实质理由。作为形式理由的法律解释规准或规范,发挥着形式理由的功能:服务于与法治典型特性相关联的价值,即统一性、可预测性。这就是说,形式理由在法律推理之中可以保证法律的统一性、可预测的实现。法律解释规准或规范的这个形式功能的实现首先表现为:它们能够使法律解释免于法官或法律适用者的武断,保证法律解释的统一性和法律解释结果的可预测性或确定性,从而保证法律解释结果及其所支持的法律决定或法律判断是理性的。

 

  法律解释规准或规范属于证成分离决定或判断的形式理由,但是,这并不意味着它们在被适用的过程中不涉及到实质理由。原因在于,一方面,每一个法律解释规准或规范在被适用的过程中或多或少要涉及到实质理由。这就是说,有的法律解释规准或规范的适用涉及的实质理由很少或几乎不涉及实质理由,例如语义学解释。有的法律解释规准或规范的适用涉及的实质理由多或甚至就是在运用实质理由,例如,目的解释,无论是主观目的解释还是客观目的解释,解释者要想运用这种解释规准或规范,他或它首先要寻找隐含在法的渊源文本中的目的或从其它法的渊源如立法资料中寻找能够被归于该文本的目的或效果,然后,他或她才能够按照这个目的解释特定的法的渊源的文本。法律解释规准或规范的适用或多或少地涉及到实质理由,这就意味着,涉及到实质理由多的法律解释规准或规范的形式性程度低,涉及到的实质理由少的法律解释规准或规范的形式性程度高。总之,法律解释规准或规范或多或少是形式的{5}15。另一方面,正如前述,针对特定案件事实,法官或法律适用者可以按照不同的法律解释规准或规范对某个法的渊源文本进行解释,如果按照不同的解释规准或规范对相同的法的渊源文本解释出不同的意义,那么,法官或法律适用者应该按照哪一个法律解释规准或规范对该文本进行解释?这就要求法官对其选择进行证成,也就是要在不同解释规准或规范之间进行衡量和平衡。这个衡量和平衡过程中就涉及到实质价值。虽然法律解释规准或规范的适用涉及到实质理由,但是,这并不影响它们本身作为形式理由在法律决定或法律判断的证成中发挥功能和作用。

 

  根据前述的内容,我们可以看出,无论是法的渊源还是法律解释规准或规范,在法律决定或法律判断的证成中都是一种形式理由。法的渊源是形式理由中的权威理由,作为形式理由的法的渊源的强制性来自于其是权威理由。这就是说,法官或法律适用者在证成法律决定或法律判断中之所以适用法的渊源是因为法的渊源是权威理由。现在的问题,法律解释规准或规范是权威理由吗?如果它们不是权威理由,那么,作为形式理由的法律解释规准或规范的强制性来自于哪里呢?也就是说,法官或法律适用者在法律决定或法律判断的证成中为什么应该遵循或适用法律解释规准或规范?对于第一个问题,我们的答案是否定的,即法律解释规准或规范不是权威理由。原因在于,与法的渊源不同,法律解释规准或规范不是处于官方位置的人或机构制定的,更不是按照所谓的正当程序或法定程序制定的,一言蔽之,它们不具备权威的要素。从实质上看,所谓的法的渊源就是特定国家的人们一般所认为的法,即有效的实在法,既然是它们是法律,法官或法律适用者当然应该遵循它们或适用它们。而法律解释规准或规范不可能被特定国家的人们认为是有效的法律,因此,法官或法律适用者就没有法律上的义务必须遵循或适用它们。既然法律解释规准或规范不是权威理由,那么,法官或法律适用者在解释法的渊源的文本时为什么应该遵循它们呢?即它们的强制性来自于哪里呢?要想回答这个问题,我们就需要从另一个角度来分析法的渊源与法律解释规准或规范的不同。虽然它们各自都是形式理由,都是证成法律决定或法律判断的一个前提,但是它们各自属于不同种类的前提。正如前述,对于法律决定或法律判断来说,法的渊源是相对直接的前提,而法律解释规准或规范是间接前提。但是,这种“直接前提和间接前提”的分类并不能够使我们明白法律解释规准或规范具有强制性的理由和根据。因此,我们需要从其它关于前提的分类中寻找理由和根据。

 

  根据佩彻尼克的理论,证成法律决定或法律判断的前提可以被区分为确定前提(certain premise)、特定法律思维传统或范式中预先假定的前提(presupposed premise)、被证明的前提(proved premise)和不属于上述任何一类前提的其它前提(other premise){6}。所谓确定前提是指所有正常的或一般的人(normal people)或至少属于特定文化的所有正常的人或一般的人都理所当然所接受或承认的命题{6}146。我们认为,从法律决定证成或法律推理的角度看,所谓的确定前提是指属于特定法秩序的所有的正常人或一般人都理所当然所接受或承认的命题。因此,在这里所谓的确定命题是指法律决定证成或法律推理中的确定前提。所谓的预先假定前提是指在属于特定文化的一个特殊或具体(particular)实践领域中被认为是理所当然的命题。“实践”与“文化”不同,后者包括了所有生活领域,前者只包括一个生活领域。这个特殊或具体实践是一个必要的实践,所谓必要的实践是指如果某人愿意或希望更好地实施某类行动就必须参与的实践。预先假定的前提是一种程序性前提,是对确定前提进行理性再加工的程序,因此,具有生长内容的能力,它们的存在能够使我们的认识或知识得到改变或增长{6}150-151。所谓被证明的前提是指从属于一个特殊或具体实践的一系列具有一致性的确定前提和或者预先假定前提得到或推导出来的命题{6}152;所谓其它的合理前提是指那些既不属于确定前提也不属于预先假定前提和被证明前提的命题;所谓“合理”的是指既不能被证伪的也不是武断的,例如,为了证成预先假定前提而需要的命题或价值判断{6}153

 

  根据这个关于证成法律决定的前提的分类原理,我们认为,法的渊源属于法律推理或法律决定证成中的确定前提。原因在于,哪些文本或资料能够成为法的渊源?或者说,在特定国家,法律的范围有多大?这是由特定国家的人们所承认或接受,是由该国的文化或至少法律文化传统以及现行的政治体制所决定的。法律解释规准或规范属于预先假定前提。原因在于,特定国家的法律解释规准或规范有哪些?这是特定法秩序的法律人所接受或承认的,或者说,这是由特定国家的法律职业共同体的人们所接受或承认的。法律决定在逻辑上所依赖的大前提即一般法律规范和小前提即关于案件事实的命题属于被证明的前提。原因在于,法律决定在逻辑上所依赖的大小前提都是从确定的前提和预先假定前提中得出的或推导出来的。我们前述的法律解释规准或规范被适用过程中所涉及到的那些实质理由,属于其它的合理前提。

 

  如果我们承认法律解释规准或规范属于法律决定证成或法律推理中的预先假定前提或命题,那么,按照前述的关于预先假定前提或命题的原理,这就意味着法律解释规准或规范是特定法秩序的法律人职业共同体的法律人都接受或承认的命题,无论是实务法律人还是学院法律人(法教义学研究者)只要从事法律解释或法律推理,他们都必须按照法律解释规准或规范解释法的渊源文本。按照法律解释规准或规范解释法的渊源文本,是法律人与非法律人解释法律的一个本质性的不同。这就是说,属于特定国家或特定文化的任何一个人都可以对法的渊源文本做出解释,但是,法律人对法的渊源文本的解释一定是按照其所属的法律人职业共同体的所有人都接受或承认的法律解释规准或规范进行解释的。这就意味着法律解释规准或规范能够足以指导法律人在共同体之内进行解释工作。因此,任何法律职业共同体的成员都共享着解释法的渊源文本的共同的视角和途径,即使法官也是按照这个视角和途径从事着自己的工作。在这个意义上,我们可以说法律解释规准或规范不仅指导着法律人的解释工作也教育他们像法律家一样思考。如果法律解释规准或规范不存在,法官就和非法律人可能按照自己的意愿任意地解释他手中的法的渊源文本。这样,法律解释结果就不具有确定性、可预测性。在这个意义上,我们可以说,作为法律决定或法律推理中的预先假定前提的法律解释规准或规范,使“法律适用或法律推理”的这种实践更稳定,使被解释的法律规范更确定,最终增长了法律决定的理性。

 

  与法的渊源不同,法律解释规准或规范不属于特定国家的现行有效的实证法律规范,对法官或法律适用者不具有法律的约束力,即他们没有法律上的义务必须遵守它们。它们是特定法秩序的法律人尤其是学院法律人逐渐发展出来的,即通过法律实践和法学研究进化而来的,是属于该法律职业共同体的法律人都承认和接受的规准或规范,是法律人之所以能够成为法律人所必须掌握的一种内在技艺。因此,特定法秩序的法律人在法律决定证成或法律推理中遵守或适用它们,不仅是因为它们具有知识品格,是一种理性理由,而且遵守或适用它们是特定法秩序的法律人之间“约定俗成的”。这样,我们就可以得到下列结论:作为特定法秩序的法律人,法官或法律适用者在法律决定或法律判断的证成中,应该按照其所属的法律职业共同体的法律人所接受或承认的法律解释规准或规范对法的渊源文本进行解释。前述指出,法律解释规准或规范能够保证法官或法律适用者解释法的渊源文本时的可预测性,使被解释的法律规范更确定,增长法律决定的理性。它为什么具有这些作用或功能呢?这样的观点的预设前提是什么?或者说,我们是从什么角度判断它具有这样的作用或功能的呢?根据前述佩彻尼克的观点,所有人类的知识和所有被证成的评价都是建立在转换的基础之上,也就是说建立在从一个层面“跳跃”到另一个层面的基础之上。所谓的“跳跃”是指一个结论或命题并不是演绎地从前提中推导出来的,但是,我们可以通过附加一些命题或转换规则将该推理转换为一个在逻辑上是正确的推论。如果通过附加一些命题或转换规则不能将一个推理转换为一个在逻辑上是正确的推论,那么从前提到结论之间就不存在一个所谓的跳跃。像其它任何知识一样,法律知识也依赖于跳跃或转换;而且在法律和关于法律问题的论证中,跳跃或转换具有根本性。法律转换或跳跃可以被区分转换到法律和法律中的转换。转换到法律,实际上就是说从事实和非法律应该转换到法律,凯尔森的“基本规范”和哈特的“承认规则”都属于转换到法律的转换规则。法律中的转换是指一个关于(有效的)法律的结论通过转换从至少有一个前提表达或提到了有效法的一系列前提中得出的[6]。法律中的转换又可以被区分为法的渊源转换、一般法律规范转换和法律决定转换。法的渊源的转换是指从首要渊源转换到次级渊源。一般法律规范转换是指从法的渊源到有效法律规则和原则的转换。法律决定转换是指从一般法律规范和关于案件事实的描述转换到法律决定{7}

 

  根据前述的转换或跳跃的定义,我们可以得到下列结论:既然法律中存在着三种转换,那么,与此相对应,有三种转换规则存在着。法律解释规准或规范就是其中的一种转换规则,即一般法律规范转换的转换规则。具体来说,法律解释规准或规范是从法的渊源S转换到法律决定的大前提法律规范NIi的转换规则。这就意味着,法律解释规准或规范能够将从SNIi之间的跳跃或转换改变为一个演绎推论,也就是说,它能够保证法律决定的大前提的得出被重构为一个逻辑上正确的推论过程。质言之,法律解释规准或规范保证了从法的渊源到法律决定大前提的得出是按照一定规则推导出来。既然法律决定的大前提是法官或法律适用者按照规则推论出来,这就意味着该大前提或法律解释结果具有可普遍化的特性。相反,如果没有一定的法律解释的规准或规范作为转换规则,那么,在法的渊源与特定案件的法律决定的大前提法律规范之间就存在着一个跳跃,从而导致法律决定或判断不是按照一定的规则从前提推论出来的,也就是说,法律决定的推理过程不能被重构为一个逻辑上正确的推论过程。而这就意味法官或法律适用者依据法的渊源所做的法律决定或法律判断具有一定程度的非理性,不具有可预测性或确定性,法律推理就具有不确定性,不能一定保证“相同问题相同处理不同问题不同处理”的形式法律正义得到实现。

 

  结论

 

  无论是从法律解释规准或规范作为法律决定或法律判断的形式理由的角度看,还是从它作为法律决定证成或法律推理的预先假定前提的角度看,还是从它作为法律中转换的一种转换规则的角度看,它都具有下列功能:保证法律解释免于任意,能够保证法律解释结果以及法律决定的可预测性、确定性,能够增长法律决定的理性。因此,法官或法律适用者在对法的渊源文本进行解释时应该并必须遵守法律解释规准或规范。这是否意味着法官或法律适用者遵守了法律解释规准或规范就一定能够保证法律解释结果是可预测的、确定的和理性的?也就是说遵守了法律解释规准或规范就一定能够排除法律解释活动的非理性吗?答案是否定的,我们认为,其根本原因在于:法律解释规准或规范的规范性质。一方面,它们对于法官或法律适用者的解释法律的活动或行为来说,只是一种调整性规范,只是作程序方面的限定。这就意味着它们并不能完全排除实质理由或因素发挥作用。但是,它们能够限制和约束法官或法律适用者的任意性,从而保证法律解释结果是理性的。另一方面,它们是一种具有原则性质的规准或规范。这就意味,法官或法律适用者适用法律解释规准或规范是要在不同的法律解释规准或规范之间进行衡量或平衡。而法官或法律适用者在不同的法律解释规准或规范之间进行衡量或平衡,就意味着他们要遵循衡量法则,即他们要针对特定具体案件在不同的法律解释规准或规范之间建立优先性关系,而且这种优先性关系是初步的而不是最终的。后者就意味着法律解释规准或规范的适用具有一定程度的不确定性或不可预测性,进而导致法律解释结果的不确定性或不可预测性。即使法律解释规准或规范之间的优先性关系是初步的,但是,为了将法律解释规准或规范适用的不确定性或不可预测性限制在最小可能的范围内,我们就需要确定这种优先性关系。

【注释】  

 

[1]这种观点的代表人物是德国法学家拉伦茨,他认为:“全部的法律文字原则上都可以,并且也需要解释。需要解释本身并不是一种缺陷,只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终必要。”(参见:卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:85-86.)

  [2]这种观点的代表人物是朱苏力教授,他认为:“人们也无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的解释,也无法构建成为一种‘客观的’、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释。在这个意义上,我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力,可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。”(参见:梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社,1998:32.)

  [3]关于操作性解释的具体论述,参见:D. Neil Maccormick &Robert S. Summers. Interpreting Statutes: A Comparative Study[M].Hanover: Dartmouth Publishing Company Ltd.1991:13.

  [4]关于构成性规范与调整性规范区分的理论,参见:Aulis Aarnio.Reason and Authority[M].Ashgate Publishing Company, 1997:160-162.

  [5]关于规则与原则区分的详细论述,参见:王夏昊.法律规则与法律原则的抵触之解决[M].北京:中国政法大学出版社,2009:73-84.

  [6]这两种转换的具体分析,参见:Aarnio, Alexy & Peczenik. The Foundation of Legal Reasoning, Rechtstheorie, 1981(12):142149.

【参考文献】 {1}D. Neil Maccormick &Robert S. Summers. Interpreting Statutes: A Comparative Study[M]. Hanover: Dartmouth Publishing Company Ltd.1991:12-13.

  {2}Aulis Aarnio. The Rational as Reasonable[M]. D·Reidel Publishing Company, 1986:76.

  {3}Robert Alexy.A Theory of Legal Argumentation [M].trans.by Ruth Adler & Neil Maccormick, Oxford: Clarendon Press, 1989:234.

  {4}Abaron Barak. Purposive Interpretation in Law[M]. trans. by Sari Bashi, Princeton: Princeton University Press, 2005:38-39.

  {5}P. S. Atiyah &Robert S. Summers. Form and Substance in Anglo - American Law: A Comparative Study of Le- gal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions[M]. Oxford: Clarendon Press, 1987:1-2.

  {6}Peczenik. On Law and Reason[M]. Kluwer Aca-demic Publishers, 1989:145-154.

  {7}Aarnio, Alexy & Peczenik. The Foundation of Legal Reasoning[J].Rechtstheorie, 1981(12):150-152.

 

来源:《现代法学》

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