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论法律行为的效力评价体系


发布时间:2018年3月24日 殷秋实 点击次数:1787

[摘 要]:
我国现行法将法律行为不发生完全效力的情况三分为无效、可撤销和效力未定。这个体系的问题在于三分法并不全面,内部的区分标准不一致,无效和可撤销时有界限不清、后果不确定的情况。这些问题来自于三分法的历史形成过程。借助历史经验,解决方案是区分法律行为的利益设立和利益实现两个阶段的法律评价,前者判断法律行为是否有效,后者决定法律行为是否具体生效。有效和生效区分符合法律行为的私人自治性质和效力乃是法律评价这两个特点。基于该前提,一方面应简化无效和可撤销概念,使其成为法律行为有效与否的评价后果;另一方面,应该完善不生效力各个类型的研究,以处理无效、被撤销法律行为的后果。
[关键词]:
法律行为;无效;可撤销;效力未定;不生效力

 
  作为意思自治的载体和实现方式,法律行为在私法中拥有举足轻重的地位。不过,显而易见的是,并非所有法律行为都会得到法律的承认、保护与执行。为了识别值得保护的法律行为,法体系需要对法律行为进行效力评价,依据事先确定的标准对法律行为进行筛选和甄别,平衡当事人利益、第三人利益和社会公共利益,以确定法律行为是否以及获得何种程度的法律保护。
 
  从《民法通则》、《合同法》和《民法总则》等法律的规定和通行学说来看,对于存在效力瑕疵因而不能发生完全效力的法律行为,我国法确立了三分的评价体系。具体来说,我国学者将法律行为不能发生完全效力的情况划分为三种类型,分别是法律行为无效、法律行为可撤销和法律行为效力未定。[1]《民法通则》、《合同法》和新近的《民法总则》均专门规定了无效和可撤销。效力未定则没有法律的明文归纳,学者通常认为无权代理、无权处分和限制行为能力人订立的合同是三种典型情况。[2]
 
  这种三分体系虽然已经沿袭多年,细究之下却有诸多问题。从外延上看,无效、可撤销、效力待定的三分法并不能涵盖所有法律行为不发生完全效力的情况,如附条件行为、待批准行为的效力评价颇有分歧和争议。从内涵上看,三分法也并不逻辑自洽,三种类型并非基于同一标准而划分,效力未定在构成和效果上与无效、可撤销存在质的差别;无效和可撤销本身也存在交叉和模糊。事实上,立法所用的语言也云山雾罩,对于效力有瑕疵的行为,仅在《民法通则》、《合同法》和《民法总则》就可以发现无效、失效(如解除条件成就和终期届满)、不发生效力(如未被追认的无权代理)等诸多术语,司法解释中还出现过“未生效”的概念。这些并不相同的术语是否具有不同的内涵和法律效果,是尚未被引起充分重视但会对实践产生重要影响的问题。
 
  所有这些问题都呼唤理论对效力瑕疵体系作出更加完善的解读。不少学者已经认识到现有的体系存在问题,并试图做出修补,[3]但并未彻底妥善地解决相关问题。为此,本文从现有效力体系存在的问题出发,基于法律行为效力体系的演化过程讨论各效力瑕疵类型的功能,明确效力体系所产生问题的原因和可能的解决方案。
 
  一、现有效力体系的问题
 
  现有体系将法律行为效力瑕疵三分的做法,在全面性和自洽性方面存在问题。一方面,三分法在外延上并不全面,无效、可撤销和效力未定不能解释所有法律行为没有发生完全效力的情况,至少未经批准登记的合同、附条件和期限行为的定性颇具争议。另一方面,三分法内部不够自洽,无效、可撤销和效力未定的区分标准并不一致,效力未定具有很强的异质性;而无效和可撤销之间的区分有时候并不严格。
 
  (一)三分法的全面性问题
  现有效力体系将法律行为成立但是不能发生完全效力的情况划分为无效、可撤销和效力未定三种类型,每种类型都有特定的发生原因。然而,就现有法律规定而言,三分法并不能涵盖所有法律行为效力异常的情况。
 
  一个典型是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释(一)》)第9条第1款,该条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”这里提到的“未生效”的概念未见诸于《民法通则》、《合同法》、《民法总则》等一般法律之中。对于未生效如何评价,是否构成独立的效力类型,学界争议颇多,支持与否定的观点对垒分明。
 
  支持的观点认为未生效是一种独立的效力类型。未生效和无效、可撤销、效力未定均不相同,是一种已经具备一定效力的合同。[4]未生效合同是一种尚未完全生效的合同类型,处于部分生效、部分未生效的状态。[5]即使行政主管机关明确不予批准,也应该认为合同并非无效,而是处于一种和无效相区别的确定未生效的状态。[6]
 
  否定观点有不同角度。有的学者认为未生效和无效、可撤销、效力待定并非同一语境;[7]批准、登记等并不属于效力评价范畴,只是行为成立和生效之间的特殊状态或者阶段,不能直接纳入效力否定评价体系,也不属于独立的效力评价新类型。[8]也有学者将批准之前的未生效界定为效力待定,因其和无权代理、无权处分一样,都是需要第三人同意才能生效的行为。[9]
 
  与《合同法司法解释(一)》第9条第1款规定的尚未批准登记而未生效的合同相关联的,是对附条件、期限合同的效力界定。条件、期限是针对合同效力的。从《合同法》《民法总则》的规定来看,附条件、期限的合同不属于无效、可撤销的效力类型,但是,附条件、期限的合同与效力未定与未生效的关系则模糊不清。
 
  从效力未定的角度看,有学者将附条件行为认定为真正的效力未定行为,和无权代理属于同一类型。[10]有学者则认为附条件行为和效力未定行为虽然类似,实则有别,因为附条件行为不存在行为补正的问题;[11]以及,效力未定行为是欠缺有效要件的无效法律行为,而附条件行为是具备有效要件的法律行为,两者存在根本不同。[12]
 
  从未生效的角度看,有些学者将未生效分类为约定未生效和法定未生效,前者如附条件和期限的行为,后者如没有经过批准、登记的合同。[13]不过,两者之间被认为存在深刻不同,对于附条件、期限行为而言,由于行为效力发生与否取决于当事人意志,因此和其他源自法律的法律行为效力评价不同。[14]还有学者直接否定未生效和附条件、期限行为的关系,认为两者在当事人是否有促进条件成就和协助义务上、结果预见性上都有不同。[15]
 
  待批准的行为和附条件、期限的行为显然都是合同尚未发生完全效力的情况,但是,两者在立法和理论上的具体定性都存在疑问。按照并非少数的观点,这两种行为并非效力未定行为,也就意味着三分法的体系并不全面。
 
  (二)三分法的自洽性问题
  三分法的全面性问题比较容易解决,再不济也可以通过新增类型的方式来解决。相比而言,自洽性是更加严重的问题,这主要体现为两个方面:其一,三分法并不是依据同一个标准区分的——无效、可撤销的逻辑和效力未定并不相同;其二,无效、可撤销两个概念的区别并不严格,两者存在诸多交叉和模糊。
 
  首先,从评价标准上看,通常认为,法律行为效力三分法的依据在于:如果欠缺的要件涉及公共利益,那么法律行为无效;如果欠缺的要件仅关系当事人的利益,法律行为可撤销;如果要件只是程序欠缺,则法律行为效力未定。[16]这三者的关注视角显然并不一致。无效和可撤销是基于同一标准而区分,即合同所涉及利益的影响范围和重要程度;效力未定却并非基于这一标准,其关注合同订立的程序。和无效、可撤销相比,效力未定的异质性比较明显。
 
  区分标准的不一致体现在很多方面。从效力未定的具体情况看,程序有瑕疵的情况也是为了保护个人利益,为何可撤销行为无法统一涵摄两种情况?[17]毕竟,在根本上,效力未定和可撤销都是把行为效力的最终决定权交给当事人,[18]只是两者的出发点有所不同,一个是当事人行权之前行为有效,一个是当事人行权之前行为无效。有学者从保护力度上区分可撤销和效力待定,认为可撤销和效力待定虽然都具有保护当事人的功能,但可撤销的保护性较强,效力未定的较弱。[19]这种视角采用了同一标准来描述无效、可撤销和效力未定行为,但进一步的问题是,较强与较弱的标准显然不够清晰,难具操作性。而且,考虑到效力未定中,在权利人行为之前法律行为都没有效力,权利人也不必通过诉讼主张权利,看起来对权利人的保护反而比可撤销更强。
 
  在合同的效力上,效力未定与无效、可撤销也有不同。我国学者通常区分合同的形式拘束力和实质拘束力,前者是当事人不能擅自单方变更、解除合同;后者则落实为合同具体的权利、义务。[20]对于无效和被撤销的法律行为而言,形式和实质拘束力都不存在:无效、被撤销的行为都不会产生当事人预期的权利义务;当事人也不受其约束。相较而言,效力未定只是不产生实质约束力,当事人的具体权利义务不能发生,但当事人并没有脱离形式拘束力的约束:在合同确定生效或者无效之前,当事人依旧不能擅自变更或者解除合同,[21]例外情况可能只在于无权代理和限制行为能力人订立的行为中善意的相对人享有撤销权。
 
  其次,暂时搁置异质的效力未定行为,就无效和可撤销两个概念来说,他们的内涵和区分也没有想象中那么严格。在有些场合,两者之间的区分与其说来自明确的事先标准,不如说只是来自法律的具体规定。
 
  无效和可撤销的区分基础,在于所保护的是公共利益或是个人利益,并以此为基础衍生了其他区分。由于无效保护的是公共利益,因而需要尽可能地发现并且消除无效行为的效力,因此,无效之诉是任何(有利益的)主体都可以主张,并且不受除斥期间或者时效的限制,法官也可以依职权审查合同效力。也是由于无效是为了保护公共利益,无效行为并不能因为当事人的个人行为而变得有效。相比而言,可撤销只是保护合同一方当事人的利益,因此,是否主张撤销合同取决于该方当事人的决定,法官不能依职权发动。当事人依据自己的意愿,可以消除可撤销行为的效力瑕疵。由于可撤销会造成一种不确定的状态,因而需要附加时效限制,让合同状态尽快稳定。
 
  突破无效和可撤销表面严格区分的典型体现之一,是所谓的相对无效,或者说是仅当事人一方或特定当事人可以主张无效的行为。[22]例如,《合同法》52条第2项被某些学者认为属于相对无效,即在恶意串通损害第三人利益的情况,只有该特定第三人可以主张不生效力;[23]再如《合同法》53条规定不当的免责条款无效,第40条规定“格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款无效,从条文语义上看,能够主张无效的主体也限于合同相对人。
 
  相对无效虽然被称为无效,但是其保护对象并不是公共利益,而是某特定主体的利益。上述《合同法》52条第2项的行为显然是保护特定第三人的利益,而第40条保护的也明显是格式合同中的一方当事人,其和可撤销事由中的显失公平看起来也并没有很大区别。再如,内容违法或者违反公序良俗会导致法律行为绝对无效。但是,如果悖俗行为属于仅仅损害当事人一方的显失公平或者暴利行为,理论也只承认受不利益的当事人有权主张无效,这也是保护当事人利益的体现——虽然有学者认为此时公序良俗的规则仍然体现了社会公共秩序和公共利益的立法宗旨。[24]
 
  只有特定当事人能够主张的无效因此打破了无效和可撤销之前赖以存在的区分基础,即保护对象的不同。只有特定当事人能够主张的相对无效和可撤销的区别就很薄弱。这也进一步带来其他实际问题,例如主张相对无效的权利是否要受到时效限制,法官是否可以依职权宣告相对无效等。
 
  现代法中无效和可撤销的区分,除了是否需要当事人主张,还有法官是否可以依职权判断、是否受到诉讼时效的限制、行为效力是否可以补正等。这些标准也并非绝对。在比较法上,已经出现了不特定主体可以主张的可撤销、[25]不受时效限制的可撤销抗辩、[26]可以补正和转换的无效等,这就让无效和可撤销不可避免地更加靠近,甚至让无效和可撤销的区别下降到只能在诉讼法上体现,即法官是否能够依职权确定,[27]这都体现了无效和可撤销的区分并非如同表面上那样严格彻底。当然,无效和可撤销的彼此靠近,也更加凸显了这两者和效力未定的性质差异。
 
  以上所述表明了现有效力体系的自洽性问题。效力待定相比于无效、可撤销具有很强的异质性,所谓的三分法并非基于统一标准而确定。无效和可撤销之间的内涵和外延模糊,时有难以区分的情况。因此,即使抛开全面与否的问题,仅从内部观察,三分法本身也不完善,让人疑窦丛生。
 
  二、效力体系演化的历史考察
 
  我国现行的法律行为效力瑕疵三分法承继自我国台湾地区“民法”的有关规定,并可追溯到德国法中。德国法中,如果法律行为能够发生预定后果,即是法律行为生效(wirksam)。如果预定结果没有发生,则是法律行为不生效(unwirksam)。不生效又可以分为数种情况。违反法定形式、违法等行为,从任何方面来说都不生效而且永远不生效的行为被认为是无效(nichtig)的。起初虽然生效,但可以被溯及撤销的法律行为,是未定的生效(schwebendwirksam)。起初虽然不生效,但经过追认能够生效的法律行为,则是未定的不生效(schwebendunwirksam)。[28]我国法中的无效、可撤销和效力未定概念基本能与之相对应。
 
  域外法的这种效力体系并非一蹴而就或者凭空建立。这种将法律行为效力瑕疵三分的体系主要建立在潘德克顿学派对罗马法文本的重新整理、提炼和再加工之上。从不区分效力形态的罗马法时代到现代法的效力瑕疵三分体系,有两个关键节点,即无效、可撤销概念的分化和不生效力概念的产生。对该历史过程的梳理,有助于寻找三分法在当下产生问题的原因。
 
  (一)不区分效力形态的罗马法
  罗马法中尚未形成统一的法律行为理论,自然也不会从法律行为角度讨论行为效力。对于如遗赠、要式口约、合意合同等会被现代理论评价为法律行为的行为类型来说,罗马法学家用来描述效力瑕疵的术语多样(如nullus, nullius moment, inutilis, irritus等),但这些术语并非技术性的,而只是描述性的,含义大抵是没有这个行为、不存在这个行为。现代学者在罗马法中区分无效和不存在(不成立)、无效和不生效力的努力并不成功,没有得到原始文本支持和学界普遍认可。[29]总的来看,如果用现代法的视角描述,会发现对于罗马法而言,无效、不成立和不生效是基本等同的概念,[30]都是用来表达某种并不完善、不符合法律预定形态的行为。继续用现代的话语来表达,这些不完善的行为是要素存在瑕疵的行为。[31]
 
  此外,虽然存在实际效果相似的情况,但罗马法中也不存在现代法意义上的可撤销概念。罗马法中存在双元法律体系,即市民法和荣誉法,两者具有不同的规则。[32]市民法比较古老,法源确定,来自于习俗、十二表法、民众会议的决议等,难以改变。荣誉法产生于程式诉讼,主要是裁判官制定的规则,其功能是辅助、补充或者矫正市民法规则。[33]在发挥矫正功能时,荣誉法的规则和市民法的规则并不一致。由于荣誉法规则体现在具体诉讼程序中,案件最后的裁判结果会适用荣誉法规则,而不是市民法规则。在这种双元体系下,可能发生的情况是,一个市民法上有效的行为在裁判官法上却没有效力;反之亦然,一个市民法上没有效力的行为可能被裁判官支持。从表面上看,前者的实际效果类似于现代法的可撤销。
 
  但是,两者的不同实质不可不察。罗马法中类似可撤销的现象建立在两个同时存在的法律体系之上。荣誉法的规则虽然在具体案件中可能优先于市民法规则而适用,但并不会改变或者废除市民法规则。因此,罗马法存在市民法上的无效和裁判官法上的无效,类似可撤销的现象是一种市民法上有效,但是效力不能具体落实、被裁判官授予的救济所阻却的行为。而现代法中只存在统一的一元法律制度,法律只能出自宪法所确定的立法者。法律行为的效力依据法律而统一确定,可撤销是一种撤销前有效、撤消后就确定无效的行为。罗马法中在市民法上有效、在裁判官法上效力被阻却的情况和现代法的可撤销虽然形似,实质有很大差别。
 
  最后,虽然不区分无效、不生效力和不存在,罗马人也并不是对所有不发生效力的行为都一视同仁,而是认识到效力瑕疵也会有不同的严重程度和级别。[34]例如,在盖尤斯法学阶梯第三编第176段中,可以看到有些更新要式口约尽管无效,因而新债无法产生,但是仍然能够发生让前债消灭的效果;而有些无效更新行为则不产生任何效果。但是,这种区分在当时并没有在理论层面上被系统提炼。
 
  (二)可撤销与无效的分化
  效力瑕疵三分体系的第一个重要基点,是可撤销和无效的区别。潘德克顿法学家基于罗马法文本进行抽象和提炼,区分了可撤销和狭义无效,从而形成了可撤销这一效力类型。
 
  萨维尼将可撤销(Anfechtbarkait)作为广义无效的种概念,狭义无效和可撤销构成了广义无效的一种分类方式,前者是完全无效,后者是不完全无效。他认为可撤销是相对于原有法律关系而言的一种新权利,是一种会导致相反效果的权利。[35]温德莎伊德承继了这种观点,他确定了广义无效(Ungültigkeit)的属概念,广义无效是指由于不符合法律的要求,因而在法律上不发生效力的情况。[36]广义无效包含无效、可撤销(nichtig anfechtbar)两个种概念,前者是法律行为不产生任何当事人所欲的法律效果,如同没有缔结一样;后者是法律行为虽然能够产生法律效果,但是不能够产生或者保持与之相应的事实状态。[37]温德莎伊德进一步认为,无效之诉并没有实现的限制,无效也并不依赖于诉讼才能实现,每个人都可以主张无效;而可撤销行为的效力则只能通过特定主体的行为才能剥夺。[38]
 
  潘德克顿学派构建的无效和可撤销的区别,名义上是基于罗马法通过提取公因式而形成。不过,如前所述,罗马法中事实上并没有成型的可撤销制度。潘德克顿学者提出可撤销概念所参考的罗马法文本包含了很多发生原因、保护程序、救济手段都不同的情形,这些情形只是在市民法有效的行为无法具体实现效力这一角度来看具有相似特征。可以说,他们是通过对抽象概念的演绎(这里是法律行为) ,创设更多的抽象名词,并以这些抽象概念来操作罗马法原始文献,构建法律行为效力体系。
 
  罗马法中类似撤销的现象乃是基于存在市民法和荣誉法两个规则和运作方式不同的法律体系。潘德克顿学者界定的可撤销是在一元法律体系中试图模仿双元法律体系规则的产物。[39]这种历史根源导致了无效和可撤销的相似性,以及为何潘德克顿学者将无效和可撤销涵摄在广义无效的属概念之下。
 
  (三)不生效力的产生与合流
  不生效的概念同样源自于潘德克顿法学,不生效这一概念的提出奠定了效力瑕疵的三分体系。广义无效和不生效力(Unwirksamkeit)之间的区分是温德莎伊德首先提出的。在温德莎伊德之前,不生效力等同于无效;之后,不生效力获得了自己的独立含义。[40]依据温德莎伊德的观点,广义无效是一个比不生效力更加狭窄的概念。不生效力的外延更加广泛,包括所附加条件未实现的情况、以他人名义缔约未获追认等情况。[41]
 
  区分广义无效和不生效力的观点迅速获得了不少认同,但是,和无效、可撤销理论相对完善的状态相比,潘德克顿学者就不生效力的原因并没有发展出来令人满意的理论。
 
  温德莎伊德在区分广义无效和不生效力时,认为不生效力的基础在于当事人不愿意行为发生效力,而不是行为不能发生效力。[42]据此,不生效力的原因来自于当事人。然而,温德莎伊德界定的不生效力原因过于狭窄。显而易见的是,来自法律的原因也可能导致法律行为不生效力,这就是法定条件(condicioiuris)的理论,例如标的物应该属于出卖人就被认为是一个法定条件,[43]不具备这一条件会导致行为不生效力。不过,法定条件的理论并没有获得一致认同,存在法定条件是法律行为的构成因素(因而缺乏会导致无效),还是如同意定条件一样只作用于行为效果的争论。[44]
 
  之后,学者们更进一步,试图在一般层面上提炼不生效力要件。如有学者认为不生效力的原因在于缺乏效力发生要件(Wirksamkeitsvoraussetzungen),即那些有关法律效力产生或者延续的要件。[45]换言之,这种理论为不生效和无效设置不同的要件,区分涉及法律行为存在的要素和涉及法律行为效力的要素,不同要件的缺乏会产生不同的结果。
 
  这其中比较有影响力的观点,是基于结构标准来界定不生效力的原因。关于效力的前提条件被认为外在于法律行为的结构,[46]处于所谓的要素之外。不生效力的原因可以是事件或者情况,可以来自法律或者来自当事人意愿,可以在行为成立当时发生也可以嗣后发生,内容可以是积极的也可以是消极的,[47]但都不是法律行为的自身构成要素,而是外在于法律行为本身的结构。这个标准一致延续到现代。[48]
 
  但是,这些观点并没有免于批评。区分无效要件和不生效力要件被认为是一种方法论上的颠倒,因为同一法律效果可能来自不同的原因,但是同一原因也可能导致不同的效果。[49]例如,就附条件行为的条件而言,虽然不少学者认为是不生效力的要件,但也有学者认为条件是法律行为有效与否的要件。[50]当然,最大的问题在于没有明确的标准来区分不生效力要件和无效要件。[51]毕竟,无效要件也可以来自法律或者意思,也可能有自始和嗣后的区分。而且,法律行为结构之外的因素也可能导致行为无效,如条件、期限通常被认为只导致合同的不生效力,而不导致无效,但是,违法条件、不可能的始期却可能直接导致合同无效。[52]有的学者干脆认为,在确定无效要件和不生效力要件的问题上,只能考察实证法的具体规定,[53]亦即理论很难提炼出确定自洽的体系标准。
 
  总的来看,不生效力虽然在潘德克顿时期也已被提出,但是,和无效、可撤销相比,不生效力并没有发展得非常成熟。不生效力的地位比较尴尬:一般意义的、广义的不生效力概念比较宽泛,只具有描述意义,并没有特别的教义学意义;狭义的、和无效相区别的不生效力,虽然看来并不能否认其存在,但是其发生原因却无法有效清晰地归纳。后来,无效和不生效力的概念合流,两者常常不作特别区分。[54]例如,在德国民法典中,无效(nichtig)和不生效力(unwirksam)的区分就并非贯彻始终。[55]
 
  德国法的效力体系,也是将无效和不生效力在同一个层面上加以讨论和分类,这也为我国立法和理论所继承,形成了现行的三分体系。
 
  三、问题的原因与解决思路
 
  (一)三分法体系存在问题的原因
  从法律行为效力体系的演变过程来看,潘德克顿学者对现代效力体系的形成居功至伟:他们打破了罗马法不对效力瑕疵作细致区分的混沌状态,区分了无效和可撤销,并提出了不生效力的概念。效力体系的演变进程也为其存在的问题提供了线索和指引。
 
  全面性的问题比较简单,为我国法所特有。从历史和比较的角度来看,中国法之所以会产生全面性的问题,其实是我国理论将效力未定限制得太过狭窄的缘故,只要采用一般性的不生效力概念来包含效力未定、附条件行为等下位具体情况,问题即可解决。
 
  至于自洽性方面的问题,一方面和三分法的历史根源有关,另一方面则和无效后来日益的复杂化与多样化密不可分。
 
  从历史根源来看,无效和可撤销概念在产生之初就非常相似,两者的差别主要在于不发生效力的方式。在罗马法上,两者其实都是法律行为不能产生最终效力,两者的区别无非是行为依据市民法而当然(ipso iure)无效,还是依据荣誉法由裁判官确定无效。潘德克顿学者提出的无效和可撤销的区分是将双元法律体系的运作规则转化到统一法律体系之中的结果,这也是为什么在两者能够涵盖在广义无效这一共同概念之下的原因。两者本出同源,也体现在可撤销行为被撤销的后果就是无效这一事实上。
 
  相比无效和可撤销起源上的同质性而言,不生效力的产生则另辟蹊径。不生效力在产生之初是通过和无效的区分来建立自己的概念和范围。狭义不生效力和无效的法律效果类似,都是法律行为不产生当事人所预期发生的效力,因此两者可以统称为广义不生效力。狭义不生效力和无效主要是从发生原因角度区分,典型的不生效力原因如附条件期限的行为、尚不满足法定条件的行为、无权代理行为等。不生效力的典型是暂时不生效力,也就是效力处于悬停状态,法律行为嗣后仍然有实现利益安排的可能。[56]这也和具有绝对、溯及特征的无效相区别。不过,这种暂时或者未定的不生效力也并非不生效力的全部内容,例如,在附生效条件的法律行为中,如果条件确定不成就,该法律行为就是确定的不生效力。
 
  可见,在产生之初,无效和可撤销就具有同源性,而不生效力则具有异质性。由于不生效力和无效在具体后果上的接近,以及不生效力的发生原因没有和无效系统区分开来,无效、不生效力两个概念往往混用,以此形成了法律行为效力瑕疵的三分体系。
 
  虽然如此,效力瑕疵三分法的自洽性问题是可以隐而不发的,只要法律对每种瑕疵的发生原因和具体效力后果都有基本明确的规定即可。在产生之初,无效行为被认为不发生任何效力(Quod nullum est, nullum producit effectum),相当于在法律上并不存在该行为,该行为也因此当然、绝对、溯及地不发生任何效力。只有在立法者明确规定的情况——主要是意思表示存在瑕疵——法律行为才可以被当事人撤销。对于不生效力,法律也明确了主要的适用情形,而且不生效力的主要情况是暂时不生效力。三种效力形态大体界限清楚,不至于产生严重问题。
 
  然而,这只是一种相对稳定的状态。随着社会经济生活的发展和新的利益保护需求的出现,无效的发生原因和具体效果日益复杂和多样化,也因此扰动了原本相对稳定和明确的三分法。
 
  从发生原因来看,可撤销的发生原因具有相当的稳定性,一直维持在行为人的意思表示瑕疵之上。表面上看,无效的发生原因似乎也一直保持了稳定。实则不然。造成这种假象的原因在于无效的发生原因中存在转介条款,也就是违反效力性强制规定的法律行为无效。这条实际上赋予法律解释和适用以很大空间,使得无效成为一种更受司法和理论界青睐的保护当事人的方式。如果某项行为违反了相关法律,而法官或者学者认为有必要通过让行为不生效力的方式来实现法律目的或者保护当事人利益时,该法律行为就因此而无效。
 
  无效所获得的这种青睐扩大了无效的适用范围,也导致了在部分情况中无效和可撤销区分的模糊。在现代法中,无效和可撤销的区分基础是公共利益与个人利益之别。法律所承载的最终利益是公共利益,但是保护的对象可能是特定的。因此,由于违法而无效的情况中,可能发生的情况是法律直接保护的是特定合同当事人或者第三人的利益,因此能够主张合同无效的权利限于该特定主体。《合同法》40条所规定的无效、流押条款的无效等都是保护特定合同当事人的无效。再如,《农村土地承包法》57条规定:任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的,该流转无效。该条规定和胁迫类似,显然不是所有主体都可以主张的无效,而是和可撤销接近的、只有被强迫方能够主张的无效。
 
  更值得重视的是无效的具体效果也更加复杂。传统上,无效行为相当于法律上不存在,因而自始、绝对、确定、当然、溯及的无效;而撤销的后果是法律行为溯及既往的消灭,发生无效的效果。[57]这意味,无效和被撤销的后果,是对所有人溯及既往的发生,任何人都不能主张行为有效,也无法挽救行为效力。换言之,只要一个行为被确定为无效或者被撤销,该行为的具体后果也就确定。如今,无效、被撤销的行为后果已经丰富多样。在受影响的主体范围上,出现了并不是针对所有人的无效,无效、可撤销的后果有时不能对抗特定第三人,如通谋虚伪表示虽然无效,但不能对抗善意第三人;[58]无效、可撤销的后果并不能总是回溯到行为之初,而是可能只对将来无效,如在持续性法律行为(主要是公司、劳动关系)中,为了避免清算困难,无效和可撤销的溯及力应受到限制,只面向将来发生;[59]无效后果也并非不能挽救,而是可能通过转换、补正等措施发生效力。
 
  因此,一个行为被判定为无效或者被撤销并不能直接从概念本身确定其具体后果,而是需要结合案件的具体情况、法律的相关规定等才能进一步确定。可以说,当下对行为无效的研究更应该集中于无效的具体形态和后果之上。这也让无效(可撤销)的概念本身复杂起来:一方面,无效本身仍然是一种评价,应该具有自己的意义;另一方面,无效、可撤销的具体后果又是一次衡量和评价的过程,看起来和不生效力、效力未定处在同一层面之上。
 
  可以说,无效在发生原因和具体效果上的复杂性是三分法在自洽性上出现问题、难以维持原有框架的原因。无效在发生原因上的复杂化,导致无效也被用来保护合同一方当事人或者特定第三人的利益,突破了无效和可撤销的原有区分。无效在具体后果上的复杂化,导致需要讨论在每个具体的无效中,当事人的权利义务应该如何落实,这进入了不生效力的范畴,使得无效和不生效力纠缠在一起。
 
  (二)法律行为效力评价的不同层次
  对效力瑕疵体系的重新思考,因此主要在于如何评价无效在发生原因和效果两方面的复杂和多样化。相较而言,无效和可撤销的模糊比较容易理解:考虑到可撤销事由的稳定和无效——特别是违法无效——更受法官和学者青睐的情况,保护特定主体利益、只能由特定主体主张的无效是不可避免而且已经发生的情况。因此,主要的问题在于如何界定这种无效的具体效果,尤其是除斥期间是否适用、法官是否能够依据职权主张等具体问题。这已经逸出了本文的讨论范围,而需要专题加以讨论。
 
  无效在后果上的复杂性,以及其与不生效力之间的关系,则是更加复杂且亟待理论加以观察和梳理的问题。解决无效和不生效力是否区分以及各具何种功能,是理顺效力瑕疵体系的关键节点,而这需要从更上位的法律行为概念出发。
 
  首先需要明确,法律行为效力作为一种法律评价,是法律概念而不是纯粹事实概念。法律行为是当事人为了实现一定的目的和利益安排而对彼此权利义务的约定,法律行为效力评价的最终目标也就是评价当事人的利益安排是否可以和如何落实的问题。只要事实上可能,法律行为总是可以被履行的,和法律行为能够获得的法律评价其实并无关系。无论是标的违法、形式违法,还是违反强制性规定与公序良俗,如果一方当事人进行了给付,另一方当事人接受,任何一方都没有横生枝节主张合同无效,该法律上无效的行为也会在事实上发生效力。从这个角度看,法律行为的效力评价,如无效、可撤销或者不生效力等,都是法律评价,是实践中当事人是否可以借助法律手段获得保护、是否可以强制履行合同、是否可以请求损害赔偿以及是否可以要求返还已经履行的给付等。一言以蔽之,即当事人是否可以借助国家力量保障自己权利实现。
 
  法体系应该如何评价法律行为的效力?对此,可以对比法律行为和非法律行为(尤其是事实行为)。非法律行为虽然没有无效、可撤销、未定的不生效等复杂变化,也不会附加条件和期限,而只有全有或者全无式的发生法律效果与否的问题,不过,考虑到事实行为的生效和法律行为获得积极评价最终都会导致当事人可以实际主张权利,和事实行为作对比是一个合适的切入点。
 
  在事实行为中,当事人是否具有相应权利义务,也就是法律效果是否发生,取决于构成要件是否满足。法官探寻个案的具体事实是否满足法律规定的构成要件,来判断相应法律效果是否发生。法律行为中也有类似的评价过程,即当事人是否可以要求法律保护他们约定的内容,法官也要考虑个案事实是否满足合同约定的条款,这也就是我国学者所讨论的法律行为的实质约束力或者效力的问题。
 
  不过,需要注意到的是,在事实行为中,构成要件由法律预先明确规定,这就确定了构成要件的合法性,其符合法体系的价值和要求。在法律行为中,一个常常隐含但不可缺省的前提问题是当事人为自己设立的规则是否合适,是否可以被法律认可。这就是法律体系对法律行为的规范评价。毕竟,即使不认为法体系是法律行为效力的来源,而以当事人合意作为法律行为的效力根据,也不可否认当事人需要借助法律才可以强制执行法律行为,而这就需要法体系认可当事人所追求的利益,认可其符合社会共同体的价值评判。这种评价考察法律行为是否具备产生稳定效力的能力。[60]换言之,法律行为是当事人为自己创设的规则,而这种规则是否恰当和恰当的规则是否可以获得实际执行是两个并不必然重合的问题,也因此需要不同的效力评价。
 
  因此,就法律行为的效力评价而言,应该区分法律行为设定的规则本身是否合适和这些规则是否可以具体实现两个阶段。这两个阶段都获得法律的积极评价才有可能让当事人最终确定地获得法律保护。两个阶段各自的功能、侧重点和构成要件设置均有不同。可以说,前者是法律行为的“合法性”问题,[61]后者则是“执法”问题。两者都具有自己的必要性和重要性,不可偏废。在法律行为中,我们可以将法体系对当事人设立规则是否合适的评价称为有效性评价,将当事人设定的规则是否适宜实现的评价称为生效与否的评价,由此区分法律行为有效/无效和生效/不生效两个阶段。
 
  有效与否考察当事人订立的法律行为本身是否符合法体系的基本价值,考察当事人约定的利益安排是否有利于经济和社会。如果符合,法律行为就会获得法律的积极评价,该行为就值得维护,合同就此有效,产生对当事人的形式拘束力,当事人不能擅自变更或者解除法律行为。如果不符合,法律行为就会获得消极评价,导致行为无效、不能导致行为生效或者不能稳定保持行为的生效。有效性判断的正当性基础,在于法律行为是否对公共、个人利益造成严重的、非否定行为否则无可挽回的侵害。
 
  有效性判断是一般性和基础性的判断。考虑到意思自治和法律行为形式自由的原则,以及法律预先设定了多样的有名合同类型,法体系不必设置繁琐详细的判断要件,只需设置一些重要原则和标准即可。这方面,法律、行政法规的强制性规定和公序良俗具有重要意义。违反强制性规定和公序良俗的法律行为自然不符合法律体系和社会共同体的基本价值,并不值得法律的保护;意思表示存在严重瑕疵时也是如此。除此之外的其他行为则可以通过有效性检验。
 
  生效与否考察当事人的利益安排能否具体实现,即法律行为是否能够产生可被当事人主张并且获得法律保护的权利。一个利益安排符合法体系价值判断、因而是对社会有益的行为并不意味着法律行为设定的利益即刻就可以实现:当事人可能不想让权利义务即刻发生而设定了条件、法律可能设置了需要行政机关或者第三人审批同意的手续、当事人的具体身份没有确定或者物没有确定、行为损害了善意第三人利益等诸多因素都可能让当事人暂时或者永久无法通过法律手段落实自己在法律行为中设定的利益安排。总之,合同是否生效,是否发生可执行的权利义务,需要权衡其他与之相冲突或者竞合的体系利益和价值。[62]如果法体系衡量诸多因素,依旧给予积极评价,那么当事人的利益就可以转换成法律认可的权利义务,行为就此产生具体效力;反之,法律行为约定的权利义务就无法具体落实,这会导致不同程度的不生效力。不生效力并不必然意味着法律行为有效性的否定,一是因为某些情况中,行为不生效不等于利益安排本身违反强制性规定或者公序良俗;二是不少不生效力还有事后生效的可能,直接否定行为的有效性并不能妥当保护当事人,还会造成社会资源的浪费,而将行为认为有效但未生效的状态可以让法律行为产生一些基本的约束效力,有利于保障当事人的利益,贯彻诚实信用原则,防止背信行为的出现。
 
  由于生效阶段需要考虑诸多因素,依据每个合同的具体情况而有所不同,因此无法也不必对其作一个一般生效要件的详细列举,而应该依据合同类型、相应的法律规定和具体情况来作出判断。
 
  原则上,如果法律行为要保持稳定的、无瑕疵的生效,需要建立在法律行为有效的基础上。并非有效的法律行为并不能产生以及稳定保持当事人所欲求的权利义务,只是在法律有例外规定的情况下,无效行为才可能产生稳定的效果。在我国法中,劳动合同被确认无效后,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬的规定(《劳动合同法》28条)是一种可能的情况。[63]
 
  有效和生效的区分并不是脱离现有体系的无根之木,而是植根于现有体系之中,是对现有立法和理论的重新梳理。在我国法,依据《民法总则》133条,法律行为被认为是“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。细究起来,法律行为和法律关系是两个层面的概念,而有效和生效两层判断则与之对应,法律行为本身的评价结果为有效与否,而法律关系是否可以落实的判断结果即为生效与否。进而,有效性判断对应是形式约束力的问题,而生效与否则是实质约束力是否存在的问题。
 
  对有效和生效的区分判断,我国立法和理论虽然还没有系统提炼和总结,但是已经有所表现。一个典型例子就是附生效条件的行为。我国法律均规定,附生效条件的法律行为,在符合所附条件时生效,当事人可以具体主张权利义务。而在所附加条件尚未成就时,法律行为仍然处于有约束力的状态,因为当事人并不能单方撤销或者解除合同。再譬如,在等待批准登记的行为中,有学者认为批准只影响履行行为,合同效力层面不受影响。这实际上都体现了对法律行为从不同层面多重评价的思路。有学者区分效力评价和效力内容,前者是有效、无效、可撤销、效力待定等各种情况;后者是被评价的行为会发生的相应后果。[64]有学者将法律行为要件构建为狭义成立要件、特别生效要件和阻却生效要件的观点,并认为无效大多数情况下是不生效力。[65]这些观点显然不能用单一层次有效解决,但是有效、生效相区分的视角则很容易赋予这些观点以正当性。
 
  (三)效力瑕疵体系的构建思路
  秉持区分有效和生效两个层次的视角,可以更直观地明确传统三分法所面临的问题。
 
  传统三分法的全面性问题,主要在于效力未定或者不生效力的范围太过狭窄。传统的不生效力多强调一种悬停的未定状态,认为不生效力的法律行为还有事后获得完整效力的可能性。这本身就可以包含附条件、待批准的法律行为等。而且,不生效力并不限于悬停的未定状态,确定的不生效力也并非罕见,如没有被批准的行为、生效条件确定不成就的行为等。这些行为没有被补救而生效的可能,因而不是效力“未”定;但也不同于通常所认为的无效:法律行为的要素并没有什么瑕疵,也没有违反强制性规定。
 
  就三分法中不同效力形态的评价标准不一的问题来说,不生效力和无效、可撤销确实存在区别。传统的不生效力概念聚焦在行为的生效与否,而不考虑法律行为的有效性问题。传统的无效和可撤销概念则有所不同。一方面,无效和可撤销的发生原因是法律行为自身的构成要素存在瑕疵,或者违反了民法和通过管制通道引入的其他法律的强行规范,对公共利益或者个人利益造成了严重损害,以至于法律需要否定其存在的意义和价值。从这个角度看,无效和可撤销是法体系对当事人之间设立规则的否定性评价,用来拒绝对那些不符合法体系基本价值的利益提供法律保护。[66]这是法律行为有效与否的问题。另一方面,传统理论中的无效、可撤销直接和特定的不生效力状态相联系,无效、被撤销的行为会导致自始、绝对、当然无效的后果。因此,无效和可撤销同时涉及有效和生效两个层面。这体现了无效、可撤销的相似以及两者和不生效力的不同。同时,无效、可撤销兼具有效性评价和生效与否评价两个层面的特点,也解释了无效、被撤销行为后果的多样化为何会产生问题:无效、可撤销概念原本效果的特定性可以掩盖其横跨两种效力评价的性质,但是后果的多样化导致这种特性无法再被很好地掩饰。
 
  承接区分法律行为有效和生效的思路,对我国现行的无效、可撤销和效力未定的三分法作重新解读,明晰各自所在的层次,就可以顺畅地重构效力评价体系。
 
  从有效和生效区分的角度看,现有的无效、可撤销概念横跨两个层面的效力评价。考虑到既然无效、可撤销的发生原因集中在意思表示是否真实、是否违反法律规定或者公序良俗等法体系抽象评价的层面,且无效、可撤销的实际效果已经不等同和局限于自始、绝对、确定的不生效力,我们可以将无效、可撤销作为合同有效与否的评价后果。这样,无效、可撤销的法律评价重新获得明确的含义,是法律行为设定的规则本身不符合法律的抽象评价,其利益结构严重损害公共利益、个人利益。至于法律行为被评价为无效和可撤销的具体后果,则交由不生效力制度处理。也就是说,无效和可撤销概念不再横跨有效和生效两个层面,而是只作为合同有效性的评价结果,生效与否层面的问题,则交由不生效力制度解决。
 
  将无效、可撤销纯化到有效性层面,无效、可撤销难以区分的问题也不会造成什么严重影响。事实上,如前所述,考虑到两者的历史同源性和在效力评价体系中功能的相近性,随着立法者和解释者兼采无效制度来保护个人利益,两者在有些情况难以区分是很难避免的。重要的是在中间情况中,法律需要在有权主张无效的主体、是否有除斥期间限制、法官是否可以依据职权主张等方面提供合适的具体规则。
 
  无效和行为被撤销的具体后果则交由不生效力制度来具体处理。当然,不生效力制度还要接纳那些有效性没有问题,但是由于当事人意愿或者涉及第三人利益而暂时或者相对不能发生效力等情况。这显然需要一个更加完善的不生效力体系。毕竟,效力未定只是不生效力的一种情况,无法解释原先无效和可撤销的复杂后果,更不足以承载法律有效调整社会生活的需要。而不生效力的体系构建则是法学理论应该承担的责任,这就至少需要从不绝对不生效力与相对不生效力、自始不生效力与嗣后不生效力、确定不生效力与未决不生效力、全部不生效力与部分不生效力等基本分类出发,通过不同类型的组合来更加精细有效地调整法律关系的具体效力。
 
  这里有必要提及传统的效力未定类型。法律行为效力的实现需要建立在具体、确定的主体和客体之上。不确定的主体或者客体会导致法律行为的效力处于不确定的未决状态,但只要有确定未决状态的方法,即这种未决是可决的,法律行为本身结构的合法性并不会存在问题。例如,在未来物或者不确定物的买卖中,只要有确定的方法,法律行为就被认为结构完整,因而有效。但是在标的物没有最终确定之前,处分行为是否发生效力并不确定。如果物最终产生或者被确定,那么处分行为发生效力;反之则确定不生效力。而无权代理和无权处分类似于这种情况,无权代理和限制行为能力是主体身份的不确定,而无权处分接近于客体的不确定。两者都有确定的方法,因此只要没有其他法律行为要素的瑕疵,法律行为框架的抽象评价是有效的。当然,由于无权代理和无权处分行为涉及他人利益,主客体的确定方法就是他人的许可或者追认。
 
  事实上,即使不认同有效和无效相区分的观点,而继续在平行的三分法上修修补补,对不生效力的研究也很有必要。虽然三分法表面上仍堪敷用,其实存在不少漏洞,这主要体现在无效具体后果的复杂性,使得法律行为即使被判定为无效,仍然需要进一步确定无效的具体效果。因此,关于无效(包括被撤销的行为)的研究应该注重无效具体效果的研究。以不生效力为基点出发的观点,有助于理清无效、可撤销可能导致的不同后果,发展完善相对无效、嗣后无效、部分无效等具体形态和其后果,从而填补现有三分法的漏洞。[67]
 
  四、分层理论的解释力:两个例子
 
  由于将无效和不生效力混合在一起,我国理论在关于无效具体形态的问题上存有不少疑问,甚至连基本的概念都未能界定清楚。但是,如果采用有效(无效)和生效(不生效力)相区分的理论,不少问题都可以迎刃而解,由此也可体现分层理论的解释力。
 
  一个典型的例子是相对无效。总的来看,我国学者对于相对无效的讨论其实相当混乱。有学者是从谁有权主张无效的角度界定相对无效,甚至将相对无效和可撤销等同。[68]除此之外,有的学者认为相对无效是不能以无效对抗善意第三人;[69]有的学者认为相对无效是指合同仅仅对特定的人不产生效力,而相对于其他人仍然可以产生效力。[70]不得不说,这两者的讨论对象并不相同,前者描述的是在当事人之间无效的法律行为对第三人有效,如通谋表示不能对抗第三人;而后者还可包括行为在当事人之间发生效力,但是对某特定第三人无效或者说不能对抗第三人的行为。还有学者认为相对无效包含以上两者,认为相对无效或者是法律行为对特定人不生效力,或者是无效不能对特定人主张。[71]
 
  显然,现有关于相对无效的理论讨论的对象并不一致,也不是在同一个层面上讨论问题:谁有权主张无效,和无效会影响的主体范围是两个层面。从有效和生效层次区分的角度看,从有权主张无效的主体角度定义相对无效是一个更合适的选择。[72]从受影响的主体范围角度界定的相对无效着眼于效力层面,其实就是相对不生效力。这样可以区分相对不生效力和相对无效,前者作用于生效与否,后者的切入点则是法律行为本身的合法性。这种区分也可以解决相对无效在我国理论上的定义混乱。
 
  因此,我们可以将相对不生效力界定为法律行为对特定当事人发生或者不发生效力,或者更准确的说,相对不生效力是在行为典型效力的实施阶段,阻止行为对第三人的领域产生影响或者造成损害。[73]无论是行为在当事人之间无效,但是对善意第三人有效;还是行为原则上发生效力,但是对特定第三人无效的场合,都可以纳入相对不生效力的范畴。[74]
 
  相对不生效力的制度价值在于保护第三人利益,本身具有强大和广泛的解释力。我们已经看到,通谋虚伪表示、真意保留、被撤销行为不能对抗善意第三人,这都是相对不生效力的适用范畴。不过,相对不生效力的空间不止于此。例如,在解释债权人撤销权的效果时,不少国家的做法是限制撤销权行使的效力,让行为仅在债权人和转让人与受益人之间无效,其他主体不受影响,[75]这其实就是相对不生效力的应用。相对不生效力也可以解释有对抗力的优先购买权的效果,第三人已经取得标的物时,第三人和转让人之间的行为对先买人不生效力。在实施登记对抗要件主义的特殊动产物权变动中,相对不生效力也可以提供思路,未经登记的行为在当事人之间发生效力,但是对已经登记的主体来说则不发生效力。
 
  另一个典型例子是嗣后无效。传统教义中的嗣后无效,被认为是成立时候没有无效原因,在生效前发生无效原因而归于无效的情况,如附条件行为中,在条件成就前标的违法。这样的嗣后无效概念已经被认为并没有什么实际意义。[76]
 
  从区分有效和生效的层次看,法律行为的有效性在行为成立时就会被评价,也只应该在这个时候被评价。如果当时的评价结果是积极的,很难理解一个当时被积极评价的利益安排如何能够以及为何应该被后来的情况所影响。事实上,在法律行为的无效原因中,难以想象一个行为本来并不损害国家、集体、第三人利益,或者并不违反公序良俗,却因为后来的某些情事违反了这些利益或者规则;只是行为能力和强制性规定可能在事后发生变化。考虑到事后丧失行为能力并不会影响行为效力,嗣后无效的主要情形就限于后来颁布了新的强制性规定。[77]然而,考虑到法律通常并不溯及既往,事后颁布的法律也不应该影响法律行为设定时候的要素。
 
  所谓的嗣后无效真正关注的是合同是否发生具体效力。[78]嗣后无效想要描述的其实是嗣后不生效力。[79]不过,从不生效力的角度来看,传统的嗣后无效界定不够准确。嗣后不生效力应指行为已经发生效力后,由于某些因素的变化而导致行为不再适合发生效力。传统教义上的可撤销的行为后果归属于此。
 
  嗣后不生效力的关键,在于不生效力是否有溯及力,这涉及已经给付的履行是否需要返还的问题。传统理论上,无效通常被认为具有自始无效的特点,因此无效应该溯及到行为效力发生之初。可撤销行为被撤销后也是如此。我国《民法总则》155条确认了这一点,认为无效的或者被撤销的法律行为从民事法律行为开始时就没有法律约束力。不过,一刀切的溯及既往显然过于严苛。比较合理的答案应该区分情况设定规则。在可撤销的情况中,由于法律行为的“合法性”在行为成立伊始就有瑕疵,认定不生效力具有溯及力通常比较恰当;在其他情况,尤其是长期合同中,如果法律行为在设立时的“合法性”并没有什么问题,事后发生的不生效力应该只向将来发生效力,因为没有什么理由否定之前发生的效力。正如在长期供应行为中,标的后来被宣布违法并无必要影响之前给付的正当性。至于自始无效合同的返还中,已经给付且无法实物返还的履行如何折价进行不当得利返还则是另一个问题。
 
  五、结论
 
  现行法对法律行为不完全发生效力的评价是一种三分体系,即区分无效、可撤销和效力未定,三者各有相应的发生原因。这并非一个完美无缺的体系。将不发生完全效力三分为无效、可撤销、效力待定的做法并不全面,至少没有包含附条件、期限的行为和有待批准、登记的行为。三分法的区分标准并不一致,效力未定明显不同于无效、可撤销; 而无效、可撤销的区分也时有模糊。
 
  现有的三分体系承继自域外法,乃经过长期历史演变分化而成。罗马法时代不区分无效、不存在、不生效力,没有可撤销概念。潘德克顿法学提炼区分了无效和可撤销,提出了不生效力概念,形成现有体系。之后,由于不生效力的不成熟,导致其逐渐和无效合流,在概念上不再特地区分。在无效、可撤销和不生效力的发生原因和具体后果确定时,三分法尚可正常运作。随着社会经济的发展,无效的发生原因和后果日益复杂,导致三分法出现诸多问题。
 
  面对现有效力体系的问题,借助历史经验,解决的思路是区分法律行为的效力评价层次,应该区分对法律行为设立规则本身的评价和这些规则是否可以具体实现的评价。前者判断法律行为是否有效,是否能够得到法体系的认可,行为设立的利益安排是否有利于社会经济,是对法律行为的评价;后者决定法律行为是否具体生效,是否能够产生具体可执行的权利义务,是对法律关系的评价。有效和生效的区分符合法律行为的私人自治性质和行为效力乃是法律评价这两个特点。基于有效和生效区分的思路,一方面,应该提纯无效、可撤销概念,使无效、可撤销和具体效力形态脱钩,作为法律行为有效与否的评价后果;另一方面,应该完善对不生效力各个形态的研究,处理法律行为是否生效和相应后果。有效和生效区分的思路,有利于诸多理论和实践问题的明晰。
 
【注释】
[1]参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第92-93页;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第476页;陈自强:《民法讲义I——契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第278页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第152页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第196页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第573页。
[2]梁慧星,同注[1]引书,第211页;王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第594页。
[3]参见江必新:《法律行为效力制度的重构》,载《法学》2013年第4期,第9-15页;王轶:《民法总则法律行为效力制度立法建议》,载《比较法研究》2016年第2期,第171-181页;张弛:《法律行为效力评价体系论》,载《法学》2016年第5期,第132-141页。
[4]参见许中缘:《未生效合同应作为一种独立的合同效力类型》,载《苏州大学学报》(法学版)2015年第1期,第21页。
[5]同注[3],王轶文,第172页。
[6]参见杨永清:《批准生效合同若干问题探讨》,载《中国法学》2013年第6期,第175页。
[7]参见张家勇:《未生效合同辨析——以合同法解释第9条的理解为中心》,载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2001年第4期,第75页。
[8]张弛,同注[3]引文,第140-141页。
[9]参见朱广新:《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第2款及相关规定的解释》,载《法商研究》2015年第6期,第89页。
[10]参见李永军:《民法总论》,法律出版社2009年版,第451页。德国法上也将附条件行为置于效力未定之下。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第374页;[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第670页。
[11]参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第593页。
[12]参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2011年版,第577页。
[13]同注[7]引文,第77页;孙学致、韩蕊:《特约生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一》,载《当代法学》2011年第6期,第57页。
[14]张弛,同注[3]引文,第140页。
[15]同注[4]引文,第25页。
[16]梁慧星,同注[1]引书,第196页;王泽鉴,同注[1]引书,第476页。
[17]比较法上也有颇有意思的立法例和学说。例如,就滥用代理权的行为而言,德国法通常将其和无权代理类比处理,其后果因而是效力待定。拉伦茨,同注[10]引书,第835页;梅迪库斯,同注[10]引书,第730页。而在意大利法中,则将其认为是可撤销的行为。《意大利民法典》第1394条规定:“由代理人缔结的、与被代理人利益相冲突的契约,在第三人知道或者可知道的情况下,得根据被代理人的请求而撤销。”
[18]有学者将效力未定作为“未定的生效”(可撤销)和“未定的不生效”(通常认为的效力待定的情况)的上位概念。同注[9]引文,第88页。
[19]董安生,同注[1]引书,第94页。
[20]陈自强,同注[1]引书,第102-103页;韩世远,同注[1]引书,第75页;李永军,同注[10]引书,第428页等。
[21]比较法上可以参见的立法例是《意大利民法典》第1399条第3款,其规定在无权代理时,第三人与无权代理人可以在追认前协议解除契约。协议解除的规定,暗含了无权代理行为的形式拘束力。
[22]梁慧星,同注[1]引书,第198页。
[23]同注[2]引书,第599页。
[24]韩世远,同注[1]引书,第170页;董安生,同注[1]引书,第96页。作为对比,《德国民法典》第138条第2款将暴利行为规定为无效。《意大利民法典》虽没有规定无效,但也将其和可撤销实质不同的情况处理,参见《意大利民法典》第1448条。R. Tommasini, voce Invalidità (dir. priv.),in ED, XXII, Milano, 1972,p.588.
[25]F. Messineo, voce Annullabilità e annullamento (diritto privato),in ED, II, 1958,p.474.
[26]《意大利民法典》第1442条第4款规定:“尽管提起撤销诉权的时效届满,但是,撤销得被要求履行契约的被告方通过抗辩提出。”
[27]R. Sacco, voce Nullità e annullabilità, in Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile),Torino, 1995,p.302.
[28]拉伦茨,同注[10]引书,第627页。
[29]区分无效和不存在,参见Ludwig Mitteis, R?misches Privatrecht: bis auf die Zeit Diokletians, I, 1908,S.249 ff.区分无效和不生效力,参见S. Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, Milano, 1966,p.117.
[30]M. Talamanca, Inesistenza, nullità, ed inefficacia dei negozi giuridici nell’esperienza romana, in BIDR, CI-CII, 1998-1999,p.36.
[31]参见罗马法中行为无效的原因,A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, Torino, 1993,p.213; B. Biondi, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1972,p.218;
[32]参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第96页。
[33]D.1.1.7.1 Papinianus libro secundo definitionum. ius praetorium est, quod praetors introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigenda iuris civilis gratia propter utilitatem publicam.
[34]M. Talamanca, op. cit.,p.32; A. Masi, voce Nullità (storia),in ED, XXVIII, 1978,p.864.
[35]F. C. Savigny, Sistema del diritto romano attuale, IV, trad. it di V. Scialoja, Torino, 1889,p.611s.
[36]B. Windscheid, Diritto delle Pandette, I, trad. it. C. Fadda, Torino, 1902,p.326.
[37]Ibid.,p.327-328.
[38]Ibid.,p.328.
[39]M. Brutti, voce Invalidità (storia),in ED, XXII, 1972,564s.
[40]E. Finzi, Studi sulle nullità del negozio giuridico, I, Bologna, 1920,p.66,nt.1.
[41]Windscheid, op. cit.,p.326.不过,缺乏生效条件则被萨维尼归类为广义无效,Savigny, op. cit.,p.613.
[42]Windscheid, op. cit.,p.326.; C. Crome, Parte generale del diritto privato moderno Francese, trad. it. A. Ascoli e F. Cammeo, Milano, 1906,p.243-244.
[43]如出卖人有权处分标的物。L. Cariota Ferrara, I negozi sul patrimonio altrui: con particolare riguardo alla vendita di cosa altrui, Padova, 1936,p.202; M. Ferrara Santamaria, Inefficacia e inopponibilità, Napoli, 1939,p.13.
[44]R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1969,p.315.
[45]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft: Eine psychologisch-juristische Untersuchung, 1879,S.138 ff; Andreas von Tuhr, Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, II, I, 1914,S.18 ff.
[46]Paul Oertmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 1927,S.320.
[47]V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.),in ED, XXI, Milano, 1971,p.328s.
[48]如拉伦茨认为效力未定是法律行为本身之外还欠缺某种生效要件。拉伦茨,同注[10]引书,第668页。S. Tondo, voce Invalidità e inefficacia del negozio giuridico, in NNDI, VIII, 1957,Torino, p.995.
[49]V. Scalisi, op. cit.,p.328.
[50]该作者认为,附条件行为中,只是在未来、不确定的条件实现的时候,合意才存在。如果条件没有实现,则意愿缺乏,会导致无效。参见A. Fedele, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1984,p.153-154.
[51]R. Scognamiglio, op. cit.,p.314; D. Rubino, Le fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939,p.57ss. R. Sacco, op. cit.,p.295.
[52]史尚宽,同注[1]引书,第481页。
[53]L. Cariota Ferrara, op. cit.,p.213.
[54]R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.),in ED, XXVIII, Milano, 1978,p.867.
[55][德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第655页;A. Fedele, op. cit.,p.136.也指出,德国民法典中有些不生效力指的确实是不生效力(如解除条件),有些不生效力则是指无效。类似,意大利民法典有时也不区分,如第1341条第2款的没有效力(non hanno effetto)其实是无效。
[56]L. Cariota Ferrara, op. cit.,p.211; M. Ferrara Santamaria, op. cit.,p.14; R. Scognamiglio, op. cit.,p.406.至于确定的不生效力,例如生效条件确定不成就或者解除条件成就的情况,学者之间有争议,有人认为这等同于无效,有学者则认为这仍然是不生效力,A. Fedele, op. cit.,p.138; R. Scognamiglio, op. cit.,p.407.
[57]同注[2]引书,第615页。以及《民法总则》第155条规定,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
[58]韩世远,同注[1]引书,第170页;董安生,同注[1]引书,第96页;史尚宽,同注[1]引书,第575页。关于被撤销而不能对抗善意第三人的情况,如《意大利民法典》第1445条,《日本民法典》第96条第2款,我国台湾地区“民法”第92条第2款等。我国学者有类似建议,参见朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第300页。
[59]参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社第2013年版,第301页、第313页。
[60]V. Scalisi, Invalidità e inefficacia. modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ.,I, 2003,p.207.
[61]参见薛军:《法律行为合法性迷局之破解》,载《法商研究》2008年第2期,第46页。
[62]V. Scalisi, Invalidità e inefficacia, op. cit.,p.216.
[63]有学者认为违反效力性规定的劳动合同,善意劳动者可以主张行为对自己有效,参见李文涛、赵洪石、邵铭:《合同相对无效论:以劳动合同为重点——技术化的评价规则和目的逻辑的关联》,载《中国劳动关系学院学报》2011年第2期,第29页。
[64]韩世远,同注[1]引书,第152页。
[65]参见苏永钦:《进入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第28页。
[66]R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.),op. cit.,870.有学者认为无效是从根本上打击法律行为,其目标是法律行为的根本效力,也就是约束力,参见R. Scognamiglio, op. cit.,380.
[67]例如,有学者将不符合生效要件的法律行为分为绝对无效、相对无效、效力未定、部分无效和对特定人无效等类型。同注[11]引书,第582页。
[68]梁慧星,同注[1]引书,第198页;曲飙:《论相对无效民事行为》,载《甘肃政法学院学报》1996年第3期,第1页。
[69]同注[58]引书。
[70]同注[12]引书,第620页;同注[59]引书,第304页。
[71]参见崔建远:《合同法》,法律出版社2010年版,第101页;李文涛:《合同的绝对无效和相对无效——一种技术化的合同效力评价规则解说》,载《法学家》2011年第3期,第79页。
[72]意大利法中,相对无效也存在多种界定方式,但从可以主张无效的主体角度界定被认为是最合适的,之所以限制主体,在于无效虽然损害了社会共同体的一般利益,但是法律关系的存续本身也会带来不同的共同体利益,因此有必要限制提出无效的主体范围,典型例子是婚姻。参见R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.),op. cit.,p.899.
[73]V. Scalisi, voce Inefficacia, op. cit.,p.355.也有学者认为相对不生效力是那些合同或者至少部分条款对某一方当事人不生效力的情况。L. Valle, La categoria dell’inefficacia del contratto, in Contratto e impresa, 3,1998,p.1206ss.
[74]后者看起来是不得对抗的情况。有学者认为相对无效和不得对抗要区别,前者是无效不得对特定人主张或者只能由特定人主张;后者是行为原来有效,但是特定人可以否认效力。史尚宽,同注[1]引书,第575页。
[75]参见韩世远:《债权人撤销权研究》,载《比较法研究》2004年第3期,第47页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第199页。
[76]韩世远,同注[1]引书,第169页。德国法的情况,参见弗卢梅,同注[55]引书,第656页。
[77]如有学者认为国家后来颁布的法律让合同违反强制规范的情况是嗣后无效。崔建远,同注[71]引书,第101页。
[78]R. Tommasini, voce Invalidità (dir. priv.),op. cit.,593.嗣后无效的概念产生之时,法学家并没有清楚区分无效和不生效力,L. Valle, op. cit.,p.1206ss.
[79]已经有学者指出嗣后无效其实是因为后来发生的事由而不生效。史尚宽,同注[1]引书,第577页。

来源:《比较法研究》2017年第6期

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