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如何提炼法理?


发布时间:2018年3月19日 邱本 点击次数:622

[摘 要]:
法理是法理学的中心主题,但长期以来,许多法理学著述其实是没有法理的法学学。张文显教授的长文《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》发表以来,在法学界引发了广泛的关注和深入的讨论。就深入开展法理研究,张文显教授提出的基本问题达19项之多,其中最关键的问题是如何提炼法理。这是法理学的中心任务和主要困难。只有提炼法理、体现法理、具有法理之后,法理学才能成为名副其实的法理学,才能真正转型升级。提炼法理需要一定的方法和路径,这些方法和路径主要包括概括、思想(理论)、思辨批判、分析、体系化和金句表达。
[关键词]:
法理;法理学;法学

张文显教授在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》[1]中提出,在法理学研究中,要把“法理”作为中心主题,并倡导部门法学与法理学共同关注“法理”问题,促使中国法理学转型升级,提升部门法学的思想品位。这是一个非常重要且十分重大的学术问题,也可以说是中国法学的水平问题、层次问题、面子问题。如果说哲学是时代精神的精华,那么法理学就应当是当代法学的精华。目前的中国法理学,可以说是没有法理的法理学,急需转型升级,这涉及很多方面,如张文显教授提出的基本问题就有19项之多。我认为,其中最关键的问题是如何提炼法理或获得法理。从没有法理或法理甚少到有法理或法理甚多,才是法理学的真正转型升级。

 

  那么,应当如何提炼法理呢?我认为主要有以下几种方法或路径。

 

  一、概括

 

  概念、思想、理论都是概括出来的,没有概括,就没有概念、思想、理论。泰勒斯之所以是哲学之父,就在于他是第一个作出概括之人,即他认为万物源于水。[2]他示范了一种哲学思维或理论思维——能够从纷繁复杂的世界现象中概括出一个概念、一个命题、一条原理。学术研究就是“众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”[3]对于法理学来说,“那人”就是法理、“法之为法的原理”。概括是一种理论自觉。在概括,就是有理论自觉;会概括者,往往就是理论家。但我们许多人还不会概括,或不善概括,缺乏“一言以蔽之”的意识和能力。例如,我们都在交易、经常交易,但我们提不出“交易成本”的概念;我们都下过棋或见过别人下棋,但我们提不出“博弈论”的概念;我们许多人都在乡村生活过,且研究过乡村社会,但我们提不出“乡土中国”的概念;还有“金砖国家”的概念,也不是金砖国家成员提出来的,如何提炼法理?法制与社会发展而是曾担任英国财政部商务大臣的著名经济学家吉姆·奥尼尔提出来的。[4]在法学上,耶林提出了“缔约过失”的概念,布兰代斯提出了“隐私权”的概念,富勒提出了“信赖利益”的概念,张文显教授提出了“权利本位”的概念(理论),等等。提出了这类标识性概念,就为人类认识世界和改造世界提供了重要工具,就为学术发展作出了重大贡献。提出这类标识性概念,并非难乎其难,如恩格斯评价马克思所发现的唯物史观,只是“历来为繁芜丛杂的意识形态所掩盖着的一个简单事实”。[5]是啊,谁不知道“人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等”,但许多人就是发现不了这样“一个简单事实”及其所隐含的伟大真理。之所以如此,当然有各种原因,但最根本的是缺乏理论直觉和理论自觉。一旦有了这种理论直觉和理论自觉,许多发现,包括唯物史观、交易成本、博弈论等理论重大发现,就如同捅破窗户纸一样,虽艰难困苦但又轻而易举。其中,关键是要仔细观察社会现象,透过现象抓住本质,并将本质提升为概念和理论。这就叫“求真才于正学,体至理于常行”。[6]过去德国有一个重要的法学流派,叫做概念法学,就其努力提出概念、厘定概念、分析概念、用概念建构体系来说,是非常重要的。黑格尔就认为,“法哲学这一门科学以法的理念,即法的概念及其现实化为对象。”[7]法律就是概括出来的。立法就是从纷繁复杂的特殊性现象中概括出一般性规则,“则成律令”。如罗马法规定法的准则是“诚实生活,不害他人,各得其所”;汉高祖刘邦入关中时与当地父老“约法三章”:“杀人者死,伤人及盗抵罪。”司法也是如此,如美国纽约州最高法院厄尔法官从一个通过毒杀被害人企图谋得其遗产的案件中,得出“任何人不得从其错误中获得利益”的结论,就是一种精辟而经典的概括。据此,该案才能成为著名判例。所以,霍姆斯认为,从一个案例归纳出一条规则的任何努力都是一种法理学的工作。[8]法学研究,我认为,概括起来就是五句话:“究天人之际、通古今之变、博中外之长、集众家之言、成一套规则”。[9]贯穿其中的还是概括。法理也是概括出来的,法律的概念、命题、原理都是概括出来的。但“当前,我们建构中国法治话语体系、掌握话语权的能力仍显不足,具体表现为我国法学界设置议题的能力不足、提出标识性概念的能力不足”。[10]许多人搞了一辈子法(理)学研究,但没有提炼出一个概念、一个命题、一条原理,其学术研究和学术贡献因此大打折扣。法理是法理学的根本,法理是由法的概念、命题、原理构成的,法理学要努力概括出各种概念、命题、原理。“为此,我国法学要善于提炼标识性概念,打造易于为国际社会所理解和接受的新概念、新范畴、新表述,引导国际学术界展开研究和讨论。”[11]

 

  二、思想(理论)

 

  思想,即思考和畅想,是人的本质力量,是学术的精华,是理论的核心。思想是第一性的知识、第一性的方法、第一性的理论、第一性的学术。我们要努力成为一个思考者乃至思想家。法理本质上是思想理论。不经思想不会理论,就无法获取思想理论。

 

  这里涉及到我们对法律、法学的理解。不可否认,我们许多人对法律、法学的理解是不全面的,甚至是有误的。例如,认为法律、法学是一门应用性学科,或者是实践性学科,同时又对应用和实践做了片面、错误的理解,认为应用和实践就是适用、操作、干。还把“理论是灰色的,而生活之树常青”当作理由,借口“实践是检验真理的唯一标准”贬低理论、否定理论。这就为轻视法理、拒绝法理埋下了伏笔。法律是什么?法律是人的行为规范,要规范人的行为,但规范人的行为的,归根结底还是人的思想观念,是自由、平等、博爱、公正、权利、道义、责任等基本理念。而法律规则不过是它们的具体化、规则化和体系化。前者属于原理,后者属于规则,前者是源,后者是流,后者万变不离其宗。就像都江堰,其原理两千多年都未变,但实施原理的技术(规则)与时俱进。只有掌握了原理,才能运用好规则,甚至不要过多的规则。如美国的许多著名判例,长篇大论,但除了引用宪法及其修正案以外,几乎就没有什么其他法律条文,主要就是“摆事实、讲道理”。如果不掌握原理,就不可能运用好规则。我们就是因为没有很好地掌握原理,所以特别倚重规则,规则多如牛毛,但仍然不敷运用。也因为没有掌握原理,说不出、说不清规则的所以然来。如刑法的刑期是如何规定的?为什么犯X罪要判Y年?就没有给予令人信服的理论说明。没有法理的法条是教条,法条主义也是教条主义,教条主义害死人。法律千条万条,但最后最高的一条是真理公理。所以,黑格尔说:“法学是哲学的一个部门,因此,它必须根据概念来发展理念——理念是任何一门学问的理性”;[12]弗里德曼说:“法典背后有强大的思想运动”。[13]这些都说明,法理至关重要,法理的核心是法律思想理论。但是,我们的许多“法理学”是没有法理的“法学学”,即关于法学的学问,是关于法学的知识甚或信息,我们还是在知识、信息层次叙述问题,而没有达到思想理论的高度。我们还缺乏转识成智、由智到思、思之成理的意识、环节和能力,以致提不出概念,没有思想,不会理论,因而也就没有话语体系和话语权。“话语权的获得取决于我们能否创造出具有自己思想内涵、符合人类社会发展规律和全球化趋势同时又具有感召力和普遍示范效应的话语体系,即我们能否创造出让世界接受的思想体系。我们可能不同意亨廷顿的‘文明冲突论’、福山的‘历史终结论’,但我们并没有提出同样有世界影响力的理论。”[14]我们要高度重视思想理论,要有思想,会理论。2014327日,习近平主席在巴黎联合国教科文组织总部发表演讲时曾引用拿破仑的一句名言:“世上有两种力量:利剑和思想;从长而论,利剑总是败在思想手下。”[15]所谓的思想,一是只有通过思想(考)才能把握,一是能够启发别人思想(考)。例如,梅因的“从身份到契约”就是如此。梅因指出:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”。[16]这是一种深刻丰富而又发人深思的思想。但他所说的只是人类社会历史发展的一个阶段、一个中间阶段。它就启发人们思考,前一阶段是一个什么运动?后一个阶段又是一个什么运动?笔者曾循着这一思想,把前一阶段,相当于从原始社会到封建社会,概括为“从平权到身份”的运动;把后一阶段,相当于从资本主义社会到社会主义社会以及未来的共产主义社会,概括为“从契约到人权”的运动。这样一来,人类社会发展和法律演进的历史就可以概括为一个从平权到身份、从身份到契约、从契约到人权的运动历程。又如耶林的《为权利而斗争》、[17]德沃金的《认真对待权利》、[18]路易斯·亨金的《权利的时代》[19]以及张文显的《从义务本位到权利本位是法的发展规律》,[20]它们之间既有思想的联系和启发,也有思想的发展和丰富。再如西塞罗的“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高的理性”,[21]儒佩基奇的“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在”,[22]孙国华、许旭的《法是“理”与“力”的结合》,[23]邱本的《法学应是一门最讲理的学问》,[24]它们之间也存在着思想理论的传承和创新。法理是思想出来、理论出来的。有了思想理论才有法理,有了法理,法理学才能转型升级。从没有思想理论或思想理论甚少到有思想理论或思想理论甚多,那就意味着法理学实现了转型升级。

 

  三、思辨批判

 

  人们辛辛苦苦提出一个概念、一个命题、一条原理,要经过思辨,经受批判,接受检验,才能够坚不可摧,屹立不倒。一些概念、命题和原理,因缺乏思辨,未经批判,不能检验,不堪一击,一驳就倒,所以没有价值。

 

  例如,在论及法(律)的本质时,一般都认为“法是统治阶级意志的体现”。这句话出自马克思恩格斯的《共产党宣言》,原话是:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”[25]这句话的本意是批判否定,言下之意,真正的法不应该仅仅体现“你们这个阶级(资产阶级)的意志”,也应该体现无产阶级的意志,甚或全社会成员的意志。但我们把它当作了肯定的结论并予以一般化加以接受和阐发。如果我们深入反思,就会发现历史上的许多法律并非都是如此,也许最早的野蛮法、专制法是如此,但后来的法律特别是现代法律不是这样,法律的发展趋势、真正的法律更不是这样。从人性的角度看,没有几个统治阶级愿意实行法治,用法治来限制自己的权威,束缚自己的手脚。相反,他们都喜欢搞人治,“朕即法律”,口含天宪,言出法随。“先王议事以制,不为刑辟”;[26]“临事制刑,不豫设法”。[27]历史上绝大多数统治阶级、阶层、统治者都本能地否定法律对自己的约束。“法典就是人民自由的圣经。”法律的宗旨是保障自由,但统治阶级大都只希望自己自由,可以恣意妄为,不希望被统治阶级自由,不许他们乱说乱动。他们总是想方设法让自己独享自由,而不愿与被统治阶级分享自由,因为要是被统治阶级自由了,那就不好统治了,也没有统治阶级的自由了。而法律之所以能够写上自由以及法律中会有许多自由,主要是被统治阶级反抗斗争的结果,是被统治阶级要求自由的坚强意志在法律中的体现。是被统治阶级迫使统治阶级认识到,不让被统治阶级自由,自己也无法享有自由,不让被统治阶级活下去,自己也活不好。“法律面前人人平等”是法律的基本原则,但没有几个统治阶级愿意与被统治阶级平等,两者的划分及对立,正是两者不平等的表现。不平等不仅是统治阶级统治被统治阶级的基础,也是统治阶级维护其统治的保障。“法律是一张写着人民权利的纸”。在特定的社会结构里,权利是一个定量,并相互制约。权利在特定社会成员之间分配,有人多了就有人少。统治阶级之所以是统治阶级,就在于他们掌握了权利的分配权力,并按照有利于自己的原则去分配权利,给自己以特权,而给被统治阶级以义务。只体现统治阶级意志的法律不是权利的法律,而是特权的法律。权利不是天赋的,不是君授的,而是斗争得来的,权利在于斗争,法律上的权利是被统治阶级斗争胜利后用自己的鲜血写上的,是被统治阶级意志的体现。“法律是公正善良之术。”所谓的公正,只能存在于相互制约的情况下,是一种势均力敌的均衡状态。统治阶级借助统治势力,偏袒自己,歧视他人,在势力悬殊的情况下,无公正可言。公正是被统治阶级的要求,是基于统治阶级的不公正而主张的。如果被统治阶级没有力量与统治阶级相抗衡,那么就没有法律的公正可言。凡此种种,均说明法律是阶级斗争的结果,是利益妥协的产物。法律一开始是统治阶级意志的体现,但这种法律是专制的法律,并不是真正的法律。随着被统治阶级的反抗斗争,统治阶级被迫作出让步妥协,被统治阶级的意志在法律中不断得到体现,一意孤行的法律逐渐变成大众意志的法律,法律也就不断完善进步了。进步的法律应该体现社会最大多数成员的意志,而被统治阶级恰恰就是社会的最大多数成员。法律的发展史是被统治阶级意志在法律中不断得到体现的历史,是最终消灭阶级、没有统治阶级与被统治阶级之分、体现全社会成员共同意志的历史,真正成为自由、平等、博爱、权利、公正的法律的历史,但这一历史发展进程的动力从根本上来源于被统治阶级的争取权利和自由的斗争。所以两相比较,法律既是统治阶级“统治意志”的体现,也是被统治阶级“反抗意志”的体现。

 

  又如“法律的生命不是逻辑,而是经验。”[28]这是霍姆斯的一句名言,经常被人们所引用。也许霍姆斯这句话有其具体语境,但不管怎么说,它还是会引人误解。难道逻辑与经验是相互冲突不可兼容的?难道逻辑中没有经验?经验不讲逻辑?显然不是如此,逻辑中有经验,经验也讲逻辑。准确说来,法律是一种经验逻辑,或者是逻辑化的经验。也正因其是逻辑化的经验,所以进而才是法律化的经验。

 

  再如排污权。排污怎么会是一种“权利”呢?在考虑将什么设定为权利时,要考虑权利的性质和要求,并不是随便什么都可以被设定为权利的。权利是必需的,非必需者无需确立为权利。权利或是人性所必需的,如自由、平等、公正等;或是人们生活生产所必需的,如所有权、债权等;或是人类政治社会所必需的,如选举权、被选举权等。权利是善的、有益的,权利具有正能量、正效应。对照上述权利的性质和要求,排污权就不是权利,因为排污并不是人性所必需的,人性需要无污染的环境,人性与排污是相斥的;排污也不是人们生活生产所必需的,人们生产生活应追求无污染或清洁生产生活,最起码必须尽量减少排污;排污更不是人类政治社会所必需的,如果不能很好地解决排污问题,将会动摇人类政治社会的基础。权利的客体是有益物而不是有害物,任何人都不能对有害物享有权利,如任何人都不能对毒品享有权利一样。排污权的客体是污染物,是有害物,严格说来,任何人都不能对排污享有权利。排污权不是有益的,而是有害的,没有正能量,只有负能量、负效应。只是由于各种原因,目前人们还无法完全避免排污,排污是一种不可避免的客观存在,但存在的不等于合理的,更不等于合法的。只是迫不得已,“排污权以排污许可证形式予以确认”,但这不等于说排污合乎权利的性质和要求,就有权利依据,就是一种权利。

 

  不仅思想理论如此,就是一些法条也经不起思辨批判。如我国《刑法》17条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。”这条规定就例举不当,有逻辑错误,因为“故意伤害致人重伤或者死亡”并不是一个罪名。我国《刑法》234条只规定了“故意伤害罪”,而“致人重伤或者死亡”是故意伤害罪的情节。法律的逻辑是极其严格的,必须环环相扣,不容有丝毫的缝隙。我国《民法总则》7条规定,“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”这条规定叠床架屋,因为“诚信原则”本身就包括“秉持诚实,恪守承诺”。我国《婚姻法》7条规定,“直系血亲和三代以内的旁系血亲”禁止结婚。其实这不应当是禁止结婚的条件而是禁止生育的条件。法律之所以禁止近亲结婚,是因为近亲结婚被认为不利于优生优育。例如,2001年,澳大利亚一份发表在权威杂志上的科学报告声称,亲表兄妹结婚生出畸形孩子的机率是非近亲结婚生出患病孩子机率的三倍。然而,默多克大学比较基因组学的艾伦-比托(AlanH.Bittles)教授花了30年的时间研究后发现,亲表兄妹结婚所生子女绝大部分是健康的,产生畸形后代的情况微乎其微,表亲结婚的健康风险被严重夸大了。[29]这就对立法的科学性提出了质疑。法理是法条的基础,很多法理最终要具结为法条,但法条也是检验法理的试金石。上述法条存在的问题恰恰表明我们缺乏思辨批判的法理,它们也是缺乏思辨批判法理所导致的结果。

 

  法理是天理或公理,法理要经得起思辨,经得起批判,才有公理性和权威性。思辨批判不但不会削弱法理的公理性和权威性,反而使其公理性和权威性随着思辨批判而增强。就此而言,法理学也是法批判学。思辨批判也是法理学对部门法学应有的指导作用之一。

 

  四、分析

 

  面对纷繁复杂的问题,思想家、理论家总能高瞻远瞩,举重若轻,一二三四,条分缕析,提纲挈领,纲举目张。法理不仅是概括出来的,也是分析出来的。所以德沃金说,“法律是一种阐释性概念。”[30]如果不会理论分析,真经也会被念歪。

 

  例如,对于作为马克思主义法学指导思想的马克思主义,不少人未加分析就认为马克思主义过时了。但马克思主义是否过时了呢?只要认真研读恩格斯《在马克思墓前的讲话》就一清二楚了。恩格斯说,马克思一生有“两个发现”:一是发现了唯物史观,一是发现了剩余价值理论。第一个发现指出了人类首先要解决衣食住行等经济问题以后才能谈得上其他的一切,这就要求发展经济,以经济建设为中心;第二个发现揭示了剩余价值的源泉是工人的劳动,但被资本家剥削榨取去了,这要求的实质上是收入分配公平。对照检查一下,马克思的“两个发现”或者马克思主义的两大基本原理过时了吗?没有,一点都没有,因为任何社会都存在这两大问题,都要解决效率与公平的问题。没有效率的公平,只能是普遍贫穷;没有公平的效率,只能是两极分化。任何社会都要努力避免这两种情况。所以,连西方学者都认为:“不能没有马克思,没有马克思,没有对马克思的记忆,没有马克思的遗产,也就没有将来”。[31]“作为有史以来对资本主义制度最彻底、最严厉、最全面的批判,马克思主义大大改变了我们的世界。由此可以断定,只要资本主义制度还存在一天,马克思主义就不会消亡。”[32]其实,不是马克思主义过时了,而是一些人自己认识过失,行为违背了马克思主义基本原理。我国自党的十一届三中全会以来,进行了拨乱反正和改革开放,核心就是回归马克思主义、回到科学社会主义,以经济建设为中心,逐步实现共同富裕。这正如邓小平同志所指出的:“社会主义的本质,是解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕。”[33]历史和现实一再证明,凡是我们违背马克思主义的时候,我们就会误入歧途、遭受挫折,凡是我们坚持马克思主义的时候,我们就会走上正道、蓬勃发展。当然,我们不是停留在马克思主义的本本上,而是根据经济社会科技文化发展而与时俱进地发展马克思主义原理。

 

  又如,《民法总则》一条规定:“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。”但无论是立法机关还是民法学界,都没有对社会主义与民法的关系做过认真深入系统的研究,有的建议稿只是随便写上“社会主义”,有的建议稿甚至根本就没有提及“社会主义”一词。其实,社会主义与民法之间有着内在深刻而丰富的关系,但需要通过理论分析才能充分地揭示出来。民法与每个人、所有人、一切人都有关,因为每个人、所有人、一切人都要过民事生活,都要从事民事活动,都要参与民事关系,都要享有民事权利,因此,民法是全民之法、是社会本位之法,因而也是“社会主义”之法。社会主义就是以社会为本位,以社会上每个人、所有人、一切人为本,“一个都不能少”,保障每个人、所有人、一切人均能有人格尊严地生存和发展。考诸民法发展史,这种“社会主义”因素在罗马法就有,罗马法的制定与公元前5世纪古罗马的平民运动有关。约公元前470年,平民迫使贵族同意遴选若干保民官以保卫平民。在这一斗争胜利之后,公元前450年,平民编纂成文法的要求也实现了,其结果就是颁布了著名的《十二表法》。《十二表法》虽然仅仅因袭了古代的习俗,但它确实使人们了解了自己的法律权利。[34]由此可见,民法从起源上就是民的觉醒、反抗和斗争,是民意的要求和民权的确认。民法具有强烈的平民倾向和平民情怀,民法是为民的、保民的,为民、保民才需要民法,才会有民法。《法国民法典》、《德国民法典》均源于资产阶级革命。资产阶级革命推翻了封建专制统治,打破了身份等级特权,建立了自由平等法治,确立了公民的法律地位、权利能力和主体资格,为民法奠定了基础。有民——自由平等之民,才有民法。这样的民越多,民法的社会基础就越深广厚实。全社会成员,人人皆民,民法的社会基础就最深广厚实。但传统民法以个人主义为基础,以形式主义为本质,把千差万别之民置于形式自由平等的统一规则之下,结果必然是优胜劣汰、弱肉强食,这种个人主义最终成为少数人主义,而不能以多数人、所有人为本。这种个人主义必然被法律社会化所矫正。随着“法律社会化”,民法的主体制度、所有权制度、契约制度和责任制度都进行了修订,集中地说,修订的指导思想就是社会本位或社会主义。社会主义已经成为了民法的基本元素,社会主义应该成为21世纪民法的一个基本原则。真正的民法就是社会主义民法。我国社会主义民法,更应贯彻社会主义原则,体现社会主义核心价值观。

 

  当然,思想理论分析应当是注释而不是注水,是解释而不是稀释,实质上是用思想去发展思想,用理论去丰富理论。例如,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对“坚持人民主体地位”的阐述就是如此:“人民是依法治国的主体和力量源泉,人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,维护社会公平正义,促进共同富裕。”[35]后面这段阐释仍然有许多思想、理论,也同样可以进一步发展和丰富。如此,思中有思、理中有理、“话中有话”,意犹未尽,思想理论不断地发展和丰富,正是思想理论分析的重要特点和基本要求。

 

  五、体系化

 

  黑格尔说:“真理是全体”。[36]思想不是点滴火花,理论不是片言只语,而是一个结晶体、一个大体系。这也是思想家、理论家与一般思考者、理论者的根本区别之一。真正的思想理论都是体系化的思想理论,它们源远流长、博大精深、承前启后,能够一贯到底,具有普适性和解释力,可以“放之四海而皆准”。如“唯物史观”、“交易成本”、“博弈论”等,它们可以解释和解决社会生活中的许多现象和各种问题,能够不断地丰富发展和完善,以至于形成一个新的主义或新的学派。我们讲法理是法的一般原理、一般规律,也是这个意思,它能够贯彻到各部门法之中,总揽全局,全面指导。例如,“权利本位论”就是这样一种法学理论。“权利本位论”不仅是一种法学理论,实现了法学研究范式的转换和法学理论的重构,使法律精神和法学面貌革故鼎新,而且是一个思想理论体系,可以被贯彻体现到各个部门法之中,各部门法都是以权利为根本和本体,以权利为宗旨和目的,以权利为出发点和落脚点。例如,宪法是以权利为本位的,因为“宪法就是一张写着人民权利的纸。”[37]没有权利,不以权利为本位,宪法就不仅是一纸空文,而且可能蜕变为一副枷锁。行政法以权利为本位,因为行政法的主旨是限制行政权力以保障公民权利,所以,美国行政法学家施瓦茨认为:“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力,确定行使这些权力的原则,对受到行政行为损害者给予法律补偿。”[38]虽然“行政法体系发展的历史是行政权力不断扩大的历史”,但“这个历史总是伴随着司法权对扩大中的行政权的相应限制。”[39]虽然民法既规定了民事权利,也规定了民事义务,并且民事权利与民事义务是统一的、对等的,但两者不能相提并论、等量齐观。如果不能享有民事权利,就没人履行民事义务,正因为能够享有民事权利,人们才更好地履行民事义务,人们是为享权利而尽义务,而不是相反。民事权利与民事义务,谁先谁后、谁本谁末,结果大有不同。以民事权利为先而以民事义务为后、以民事权利为本而以民事义务为末,优于以民事义务为先而以民事权利为后、以民事义务为本而以民事权利为末。这是一般人性之使然,也为历史现实所证明。因此,民法也是权利本位法。刑法的目的是“惩罚犯罪,保护人民”。“刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利……”。[40]刑法的原则是“罪刑法定”[41]和“罪责相应”[42]等。这些都充分地体现了刑法的权利本位。由于没有救济,就没有权利;没有诉讼权利,就没有实体权利,所以需要诉讼法。诉讼法是权利救济法。其中,“民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益……”。[43]“刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利……”。[44]可见,诉讼法也是以权利为本位的。“权利本位论”来源于各部门法,是从它们中总结出来的法理,但它又反过来统帅各部门法,是各部门法共同的法理。“权利本位论”是一种体系化的法理。

 

  再如法理问题,这不是一个问题,而是一束问题;不仅是法理学的问题,而且是整个法学的问题。正如张文显教授所说,“法理”是“法理学的中心主题和法学的共同关注”。这个重大命题也是体系性的,它所涉及的问题有19项之多,对其不能个别地解决,而必须整体性解决,解决的思路是体系性的,解决的成果是体系化的。这个重大命题还具有体系性的内容和意义。它不仅具有理论意义,法理不仅是一种法学理论,而且是一种最高的法学理论。如果法律没有法理,法学不讲法理,法理讲不出道理,也许就无理可讲,只能无理取闹了。法理的核心是讲理,法理学应该最讲理,要把法之为法的道理从根本上整体上系统地说清道明,以理服人,且让人心服口服。它还具有方法论意义,法学不能就法论法,不能沦为法条主义,法学不是法条之汇编,不是法条之学,还要揭示法条背后支撑它们的法理,法理学基于法理形成法条而又超越法条回归法理,要从法理中来,到法理中去。法理不仅是法理学的中心主题,法理学没有法理,就没有了中心和根基,那是法理学的幼稚和失职;而且法理是法学的共同关注,许多部门法还没有法理化,虽然它们有总则或总论,但尚未上升到法理,所以各部门法要共同关注法理,在规则化的同时,也要法理化。规则与法理并驾齐驱,才能相得益彰。法理不仅存在于法理学和各部门法之中,而且存在于其他许多方面,如文史哲、社政经等许多学科之中。事实上,并没有孤立的法律,也没有封闭的法理,法律包罗万象,法理无所不在,法律与法理是社会生活之总概括、百科全书之集大成。正如孟德斯鸠所说:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。……这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’。”[45]这揭示了法理学的广度和深度。法理学要探究天、地、人,追求真、善、美,是一个庞大万有的系统工程。

 

  六、金句表达

 

  法理往往表现为金句或名言警句,金句也是表达法理的最佳形式,法理就应该是至理名言。例如,“法者,天下之程式也,万事之仪表也。”[46]“律者,所以定分止争也”。[47]“法律是公正善良之术。”[48]“法学是关于人和神的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。”[49]“法典就是人民自由的圣经。”[50]“法的命令是:‘成为一个人,并尊敬他人为人’”。[51]“习惯是法律之母”,“国法莫大乎人情”,“法律是成年人的学问”,“绝对的权力绝对导致腐败”,“法无授权不可为”,“法无禁止即自由”,“在议会保持沉默是一种失职”,“无救济则无权利”,“证据是正义的基石”,等等。这类金句,具有巨大的含金量,可以“一句顶一万句”;具有普遍的效法意义,可以“一言而为天下法”;具有深刻的洞察力,金句也是真知灼见;具有丰富的思想内涵,可以发展演绎。所谓的经典著作,均包含着金句。金句的多少决定着经典的分量,没有金句,就没有经典。如梅因《古代法》中的“从身份到契约”,这一金句为《古代法》增色不少。人们看完一篇文章或一本著作以后,之所以没有留下什么深刻的印象,就因为其中缺乏金句。“言之无文,行而不远。”[52]著书立说需要“语不惊人誓不休”,“语不中的誓不休”,“言不成理誓不休”,要努力说出一些金句来,用金句去表达概念、命题、原理等。有些文章和著作,其标题本身就是观点、命题、思想和金句,如《共产党宣言》、《反杜林论》、《反对本本主义》、《论持久战》、《为人民服务》、《中国人民站起来了》、《为权利而斗争》、《认真对待权利》、《权利的时代》、《从义务本位到权利本位是法的发展规律》、《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,等等。张文显教授在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》中列举了许多法律谚语、经典名句,它们就是金句。“它们凝聚着千百年来法律实践的智慧和法治文化的理性,以简洁、优雅、精湛的语言承载和表达了人类社会的法理”。[53]笔者自己写的一些论文和著作,其标题不敢说是金句,但力求是观点、命题和思想。如“形而中学”、“形中法学”,[54]“无偿人权和凡人主义”,[55]“商土中国”,[56]“从平权到身份”,[57]“从契约到人权”,[58]“法学应是一门最讲理的学问”,[59]“经济的法律分析”,[60]等等。

 

  这里涉及到法律语言或法律修辞的问题。法律语言是由法律的属性决定的。法律具有普遍性,要使法律为人民所掌握、所遵守、所运用,就要求法律大众化,法律要易于记取、便于传播、利于遵循;法律有其特定的载体,无论是鸿篇巨制的法典,还是单行条例的规定,都要表现为一条条的法条。这两者决定了法律最理想的表达方式就是一条条的法条,最好就是一条条的格言、一系列的警句。许多宗教文本也是如此,如《摩西十诫》等。这也是法律与宗教的相通之处。那种文字堆砌、条理不清、诘屈聱牙、晦涩难懂、专业小众的文字,不能众所周知、耳熟能详、口口相传、内化于心、外化于行、行之得法,与法律的属性相抵触,不是表达法律的语言文字风格。在这方面,我们还需要大大地提高自己表达法律的语言文字能力。正是我们许多法律人的不良语言文字风格,人为地在法律与大众之间自设樊篱,以人为壑,严重影响了法律向社会大众的传播普及。要改变这种情况,一个最有效的方法就是学习金句,提炼金句,用金句去表达法理和法律。如果有了许多法理金句,法理学就转型升级了。

 

  法理是存在的或潜在的,但不是自显的或自明的。我们需要通过上述几种路径和方法去提炼法理,获取法理,传播法理。

 

【注释】

  [1]参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期。

  [2]参见[]黑格尔:《哲学史讲演录》(第1卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1983年版,第182页。

  [3](宋)辛弃疾:《青玉案·元夕》。

  [4]参见桂涛、王思佳:《专访:金砖国家合作应对全球性挑战大有可为——专访“金砖之父”吉姆·奥尼尔》,http://news.xinhuanet.com/2017-08/17/c_1121498143.htm20171210日访问。

  [5]《马克思恩格斯文集》(第3卷),人民出版社2009年版,第601页。

  [6]语出江西白鹿洞书院礼圣门抱柱楹联。

  [7][]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第1页。

  [8]参见徐爱国:《霍姆斯〈法律的道路〉诠释》,《中外法学》1997年第4期,第118页。

  [9]邱本:《论经济法改革》,《国家检察官学院学报》2011年第6期,第114页。

  [10]张文显:《新时代新征程新贡献》,http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Miaowen/artIndex/id/15280/tid/6.html20171210日访问。

  [11]同注[10]

  [12]同注[7],第2页。

  [13][]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第241页。

  [14]同注[10]

  [15]习近平:《在联合国教科文组织总部的演讲》,《人民日报》2014328日,第3版。

  [16][]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第97页。

  [17]参见[]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版。

  [18]参见[]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。

  [19]参见[]路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,知识出版社1997年版。

  [20]参见张文显:《从义务本位到权利本位是法的发展规律》,《社会科学战线》1990年第3期。

  [21][古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆1999年版,第151页。

  [22]卜思天·儒佩基奇:《从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则》,王铮、降华玮译,《比较法研究》1999年第2期,第264页。

  [23]参见孙国华、许旭:《法是“理”与“力”的结合》,《法学家》2001年第3期。

  [24]参见邱本:《法学应是一门最讲理的学问》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。

  [25]《马克思恩格斯文集》(第2卷),人民出版社2009年版,第48页。

  [26]《左传·昭公六年》。

  [27]《春秋左传正义》卷43“疏”。

  [28][]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。

  [29]参见《表兄妹结婚所生子女大部分健康》,http://discovery.163.com/08/0606/09/4DOCNL3E000125LI.html20171210日访问。

  [30][]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第80页。

  [31][]雅克·德里达:《马克思的幽灵:债务国家、哀悼活动和新国际》,何一译,中国人民大学出版社1999年版,第21页。

  [32][]特里·伊格尔顿:《马克思为什么是对的》,李杨等译,新星出版社2011年版,第6页。

  [33]《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第373页。

  [34]参见[]菲利普·李·拉尔夫等:《世界文明史》(上卷),赵丰等译,商务印书馆2006年版,第318-319页。

  [35]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《人民日报》20141029日,第1版。

  [36][]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译,商务印书馆1979年版,第12页。

  [37]《列宁全集》(第12卷),人民出版社1987年版,第50页。

  [38][]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第1页。

  [39]同注[38],第19页。

  [40]《中华人民共和国刑法》第2条。

  [41]法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

  [42]刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

  [43]《中华人民共和国民事诉讼法》第2条。

  [44]《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条。

  [45][]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第17页。

  [46]《管子·明法解》。

  [47]《管子·七臣七主》。

  [48]转引自徐爱国:《法学的圣殿:西方法律思想与法学流派》,中国法制出版社2016年版,第6页。

  [49][罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第5页。

  [50]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第71页。

  [51]同注[7],第46页。

  [52]《左传·襄公二十五年》。

  [53]同注[1],第19页。

  [54]参见邱本:《形中法学论纲》,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第3卷),法律出版社2002年版。

  [55]参见邱本:《无偿人权和凡人主义》,《哲学研究》1997年第2期。

  [56]参见邱本:《商土中国及其法治建设》,《法制与社会发展》2004年第4期。

  [57]参见邱本:《从平权到身份》,《社会科学研究》2015年第6期。

  [58]参见邱本:《从契约到人权》,《法学研究》1998年第6期。

  [59]参见注[24]

  [60]参见邱本:《经济的法律分析》,《吉林大学社会科学学报》1997年第1期。

 

来源:《法制与社会发展》

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