设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   法律规范类型区分理论的比较与评析

法律规范类型区分理论的比较与评析


发布时间:2018年3月9日 王轶 点击次数:3498

[摘 要]:
就法律规范理论而言,服务于特定的理论或实践目的,运用类型化的思考方法,依据相应的标准对法律规范进行类型区分,同时完成体系建构,其在法学发展史上源远流长。分析法学与民法规范论虽然都关注法律规范的类型区分问题,但法律规范类型区分之目的不同,结论也会迥异。
[关键词]:
分析法学;民法规范论;法律规范;类型区分

 
  就法律规范理论而言,服务于特定的理论或实践目的,运用类型化的思考方法,依据相应的标准对法律规范进行类型区分,同时完成体系建构,在法学发展史上,古已有之,源远流长,其中分析法学的法律规范区分理论堪为代表。在民法的范围内,服务于不同目的,也存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。目前我国理论界和实务界予以高度关注的民法规范论,主要是基于服务妥当判断民事法律行为效力的目的,来讨论法律规范的类型区分以及不同类型法律规范之间的配置关系。民法规范论所包含的法律规范类型区分理论,与分析法学所关注的法律规范类型区分理论,究竟存在何种关联,值得探讨。笔者拟在简要梳理分析法学代表性学者有关法律规范类型区分理论的基础上,简要评析分析法学法律规范类型区分理论与民法规范论法律规范区分理论之间的关系。
 
  一、分析法学关于法律规范类型区分的讨论
 
  分析法学(又称分析实证主义法学)历来就以重视法律规范的类型区分和体系建构问题为其显著特征。[1]
 
  (一)奥斯丁的法律命令说
  尽管通说主张,分析法学的原创意识肇始于霍布斯(Thomas Hobbes)的著述《利维坦》以及边沁(Jeremy Bentham)的《法学概论》。尤其是在边沁的《道德和立法原理导论》以及《法学概论》中,已经阐释了区分实际的法与应当的法以及注释法学与评论法学的观念,并发挥了霍布斯的法概念[2],明确提出了法的命令概念,主张法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令,奠定了分析法学的理论基础。[3]但奥斯丁的《法理学的范围》却被公认为是分析法学纲领性的旗帜性的文献。[4]
 
  19世纪,是实证主义发展的重要阶段。实证主义的基本理想,在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中,“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”,并且,从中去建立“客观的”学术叙事,在19世纪中叶以及下半叶,逐渐成为法学实证主义的一个基本观念。在这样的历史语境中,奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法的科学”的范围,他希望经过这样的努力,在法学实证主义的思潮中,开启分析法学的学术风格。[5]在奥斯丁看来,作为一门科学的学科,尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科,如果容忍“语词的诸侯割据”,那么,这本身就是不能容忍的。为使法学实证主义的分析法学稳健推进,必须实现“语词的帝国统一”。[6]奥斯丁的工作就是从阐明法的正确用法入手,来揭示法律规范与其他社会现象之间的差异的。奥斯丁在《法理学的范围》中给自己设定的具体目标,就是澄清由于人们没有节制的类比式修辞活动或者使用隐喻方式在“法”的用法上所制造的混乱,以“区别实际存在的由人制定的法(法理学的真正对象)和其他社会现象”[7]。
 
  奥斯丁认为广义的法包括准确意义上的法和并非准确意义上的法,可以划分为四类:第一,神法或者上帝法,即上帝对人类设定的法;第二,实际存在的由人制定的法,即我们时常径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则,这些规则,构成了普遍法理学的真正对象,以及特定法理学的真正对象;第三,实际存在的社会道德,也即实际存在的社会道德规则,或实际存在的社会伦理规则;第四,隐喻意义上的法,或者比喻意义上的法,亦即人们仅在隐喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象。[8]
 
  准确意义上的法,作为法理学的真正对象,是一种“命令”,而且是一种普遍性质的“命令”[9]。在奥斯丁的心目中,法律规范的典型形态就是包含着“命令”、“义务”、“制裁”的“法”或“规则”。当然这并不意味着,奥斯丁就完全忽略了其他形态法律规范的存在。只是在他看来,授权性质的法律也都可以从“命令”、“义务”、“制裁”的角度进行解读。
 
  在奥斯丁的法律体系中,还有一些并非严格意义上可以使用“法”一词所指称的社会现象,它们虽不属于命令,但从某种意义上来说,是可以适当地纳入法理学的研究范围的。首先是解释性质的法,其作用在于说明现存的由人制定的法的含义。其次是废除或撤销现存的由人制定的法的那部分法。
 
  其目的在于废除其他的法律,也就是解除现行的法律义务。最后是没有要求他人必须服从的目的的那部分法,或不具有强制要求性质的义务的那部分法。这些法,仅仅规定了责任,但是没有规定相应的制裁作为后盾。以上三类都属于“法是一类命令”这一命题的例外。
 
  (二)凯尔森的纯粹法学理论
  凯尔森的纯粹法学,被认为是结合了新康德主义思想的分析法学。[10]像马堡学派的新康德主义一样,凯尔森反对心理主义,注重康德哲学的先验逻辑论,寻求法律中具有普遍有效性的逻辑结构;批判物自体理论,将它解释成一种法学认识对象的界限;强调认识主体的能动作用,认为法律科学的研究对象是法学思维的产物,法律科学通过要求其对象符合认识主体的内在法则而创造对象。[11]在凯尔森看来,法律的内容是可变的,只有法律的逻辑形式是不变的,“从对在法的名义之下的所有现象的比较之中,它寻求法本身的本质,决定它的结构和典型形式,而独立于展现在不同时代和不同民族中的变化了的内容”[12]。纯粹法学的主要任务是研究法律的基本概念和法律体系的形式结构。
 
  在凯尔森看来,奥斯丁的法律命令论将社会因素和心理因素带到了法学理论中来,超出了法学理论的认识界限。法律规范的创造和适用过程中的情感、利益、心理等复杂因素不属于法学认识的范畴,唯有作为人的意志产物的实在法和实在法律规范才是认识的对象。因此,命令的约束力并非来自于命令者的实际优势地位,而是来自于命令者被授权发布有约束力的命令的规范。因此,命令的约束力并非来自于自身,而是来自于规范。[13]在这种意义上,学者认为“凯尔森在西方法哲学史上首先提出了法律规范体系的理论,从法律规范体系总体来把握法律的性质。作为法律体系的基本结构单元的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系的(主要体现为一种动态联系)。法律的性质具体体现在法律规范的形式结构和动态联系之中”[14]。
 
  凯尔森的法律规范类型区分理论,可分别从法律体系的静态结构理论与动态结构理论两个侧面出发予以梳理。
 
  静态结构理论的主要内容是研究静止状态的法,将认识的对象指向人类创造、适用和服从的法律规范。其主要任务是研究法律的定义以及法律理论的基本概念,从静态中把握法律的性质。凯尔森提出,法律就是“人类行为的强制性规范秩序。”法律要对“被认为是有害于社会而不合人意的一定事件,特别是这类行为以强制性行为的方式作出反应”[15]。以这种认识为前提,每一个法律规范都必须规定制裁。所以凯尔森的早期理论坚持认为法律规范只包括命令规范,它通过制定制裁来设定义务。“法律规范是意志行为的客观意义”[16],不仅立法机关创制的法律规范是真实意志的产物,习惯法是“集体意志的表达”,基本规范也是法学家思维中“想象的意志”的意义。[17]法律规范是叙述意义上的法律规则,是法学家法律认识活动的产物,[18]是法律科学认识其对象的先验法则,内在于法学家的思维当中。法律科学的一项重要任务就是从创制法律机关提供的纷繁复杂的法律材料中将法律规范描述出来,因为“规范的不同因素可以被包含在创造法律程序的十分不同的文件中,并且在语言上,可以在十分不同的方式下被表达”[19]。这种认识是法律个别化原则的体现。
 
  根据法律规范的形式与功能,凯尔森对法律规范作了如下划分:
 
  首先是一般规范和个别规范。一般规范是规定当某种条件具备时,某类现象应当发生的法律规范。个别规范是决定一个人在不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从或适用一次的法律规范。作此类区分的主要目的是将制定法、司法判决以及行政决定统一于一个法律体系中,并区别它们在法律体系等级结构中的层次。
 
  其次是假设性规范与绝对规范。假设性规范也称条件规范,即在一定条件下命令或禁止一定行为的规范,无论一般规范还是个别规范都是假设性规范。绝对规范是无条件地命令一定行为的规范,并非真正意义上的法律规范。
 
  再次是独立性规范与依赖性规范。“如果一个法律秩序(例如议会通过的制定法),含有两个规范,第一个规范规定一定的行为,第二个规范对第一个规范的不遵守施加一定制裁,那么第一个规范就不是一个独立的规范,它根本上要与第二个规范相联系。”[20]其中第二个规范是独立性规范,第一个规范是依赖性规范。凯尔森早期并不承认依赖性规范是一个完整的法律规范,但后期则依据调整了的法律规范的个别化原则,主张法律规范“似乎是以意志行为加以个别化:每种有权的意志行为似乎都创造了一个单独的规范”[21]。因此,除了指示官员命令制裁的基本法律规范类型之外,还有只要求一定行为而不指示官员命令强制行为的规范、许可一定行为的规范、废除其他规范的规范、授予权利的规范以及定义概念的规范等。
 
  最后是命令规范、授权规范和撤销规范。其中只有命令规范才是独立规范,授权规范和撤销规范都是依赖性规范,依赖性规范只有与命令规范相联系才有意义。命令规范必须规定制裁,所谓制裁就是对不法行为规定的不利后果,是法律规范对不法行为施加的一种恶。[22]
 
  动态结构理论主要研究运动中的法律,即法律的创造和适用过程,从中发现法律体系的结构,即法律规范之间的动态联系。法律动态理论强调法律规范的效力并不取决于其内容符合某种原则或信念,而是来自于法律体系中更高规范的授权。“法律秩序不是相同层次的并列规范的体系,而是不同层次的法律规范的等级……基本规范是规范效力的最高理由,(这些规范)一个根据另一个被创造,因而形成等级结构的法律秩序。”[23]在实在法的范围内,法律规范的效力理由一直可以追溯到该法律体系中最早的宪法规范那里,而宪法的效力则是由基本规范授予的。在任何一个法律体系中,其基本规范都使该法律体系中的所有其他规范具有法律上的效力。在凯尔森看来,基本规范并不是法学家的创造,它是每一个实证主义法学家在认识实证法时对人们的现实观念的确认。[24]这样,基本规范、宪法、法律和法规、司法判决、行政决定、私法行为都被包括在了一个统一的法律体系中。
 
  (三)哈特的新分析法学理论
  哈特的新分析法学,是分析实证主义法学传统与语义分析哲学的融合。[25]哈特强调,《法律的概念》的目的“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义,而是想通过提供一种改进了的分析(对国内法律制度特有结构的分析)和一个更透彻的理解(对法律、威胁和道德等社会现象之间的类似性与差别性的理解)来促进法律理论的发展”[26]。所以,回答法和以强制力为后盾的命令之间有何区别和联系、由于使用同样的术语并且有时表达共同的要求,法律义务和道德义务是否存在区别、什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律,[27]是哈特新分析法学理论的核心。
 
  哈特的分析是从对奥斯丁法律命令说的解析和批判开始的。在哈特看来,奥斯丁所主张的作为一种命令的法律包含三个意思,“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望和意欲;其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果,其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布。”[28]在哈特看来,一方面,有关立法者立法形式和内容的法律不仅包含一些义务职责性的规定,而且包括一些权力性的规定,立法者在制定法律之后有权解释法律的含义,有权将法律解释权交给其他法律机构,有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力,这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定。有关司法机构职权的规则也是如此。另一方面,某些权利性规则,如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则,等等,同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性,“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为,这样的法律并未设定义务或责任”。授权规则规定的行为,如果不去实施,显然不存在强制实施的问题。所以,法律命令说仅对刑法具有较强的解释力,“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,至少存在着惊人的相似之处”[29],但却并非解释所有法律的****理论选择。
 
  哈特认为奥斯丁的法律命令论是一个失败的记录,“失败的根本原因在于:该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习惯和威胁的观念,没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”[30]。哈特新分析法学的显著特征和核心内容就是其法律规则理论。
 
  哈特主张,在社会规则中,可以大致发现两类不同性质的规则,“一类规则可以视为基本规则或主要规则,根据这类规则,人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否;另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则,因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则,废除或修改旧的主要规则,或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务;后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化;后者具有不仅引起人们行为活动或变化,而且引起创立或改变责任或义务的作用”[31]。后一类规则叫做次要规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为,而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。”[32]次要规则包括承认规则(rule of recognition)、改变规则(rules of change)和审判规则(rules of adjudication)。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的发展变化,并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。其中承认规则既可以是成文的,也可以是不成文的,它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。其他规则,如主要规则、次要规则中的改变规则和审判规则作为法律规则存在,一方面是因为人们具有的积极态度,另一方面是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则存在,则仅是因为人们所具有的积极态度。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合,这即使不是法律的独特性质,也是其一般性质。”[33]在区分主要规则与次要规则的基础上,哈特进一步区分了有关法律规则的“内在观点”和“外在观点”。有关法律规则的内在观点是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。
 
  哈特法律规则理论的提出,主要目的就在于回答法律与以威胁为后盾的命令之间有何区别和联系、法律义务和道德义务有何区别和联系,以及什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律这三个问题。如刘星教授所言,在传统的法理学话语中(如奥斯丁的法律命令论),作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的,在于区分法律规则与道德规则、宗教规则等。哈特运用“规则的内在方面”消解了这个元叙事,但其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等,其存在都有规则的内在方面。这意味着内在方面本身尚未使法律区别于道德或宗教,而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是,哈特引入了次要规则的论说,这就彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。[34]
 
  哈特和凯尔森的论战属于英国和欧洲大陆两种实证主义的论战。在这个不同实证主义传统的论战中,哈特一反凯尔森对于法律体系之纯粹性的追求,转而认为法律陈述既具有规范特征,又具有事实特征。因此,在描述法律时,我们可以采纳第三种陈述,即某种中立性陈述,也就是说,即使相信这样的规定是不合理的,也会从规范的角度出发认可规定的要求。这种陈述的意义正在于规则的实践。哈特的观点既涉及到内在观点和外在观点,更涉及到他的核心范畴“承认规则”。承认规则不同于凯尔森的基本规范,它不是一种基本预设,而是源自某种“社会事实”的法律理论,即法律的存在最终取决于一些经验因素,取决于官方的法律实践。可以看出,哈特和凯尔森虽然有许多共同点,比如坚持法律与道德的分离,承认法律本身的效力来自形式(凯尔森的层层授权)或系谱(哈特的承认规则的识别和确认),但对于法律是否为经验性和社会事实的命题上,他们有着重大差别。哈特承认法律的经验事实,所以也就承认法律的局限,承认法律不是一种封闭体系。[35]
 
  (四)拉兹的理论[36]
  拉兹的理论针对的是富勒的程序自然法理论。拉兹一方面继承了凯尔森和哈特的法律体系的思想,例如凯尔森的法律规范的分类以及法律体系的静态结构和动态结构的理论,哈特的主要规则和次要规则的理论。拉兹仍然将设立义务的法律以及法律之间的惩罚性关系作为最重要的法律类别和关系类别。除了设立义务的法律之外,法律体系中还存在授予权力的法律:授予立法权的法律和授予审判权的法律,由这两类法律构成的法律间关系称为创始性关系。这两类授权性法律相当于哈特的改变规则和审判规则,是任何一种法律体系中都必须存在的法律。
 
  拉兹认为,法律体系的承认规则包括两种承认性规则,即主要法律适用机关有义务适用现有的法律,他们也有义务创制新的法律来解决法律未规定的争端。这是拉兹对哈特承认规则的发展。在拉兹看来,凯尔森和哈特研究的只不过是暂时性的法律体系,他们没有从国家政权的更迭中来把握法律体系的范围问题。在法律体系中,并不是每一个法律都必须规定制裁,并不是每一个法律都必须是规范性的法律。法律体系内部各法律之间的功能性联系,为拉兹建立法律体系的结构理论提供了新视角。拉兹认为,每一个法律体系都包含施加义务的法律,每个法律体系都有制裁性法律。相应地,每个法律体系中都有惩罚性关系,惩罚性关系是法律体系的内在关系。每一个法律体系中都有授予立法权力的法律,每个法律体系都有授予调整性权力的法律(调整法律的适用,设立适用法律的机关,如法院)。每个法律体系都有创始性关系(即授予立法权力的法律与被授权的立法机关制定的法律之间的关系)。在每一个法律体系中都有设定权利和义务的法律,也有不设定权利和义务的法律,这两者之间具有内在联系,后者影响着法律的存在和适用。而且后者能够成为法律的理由就是,它们影响着设定权利和义务的法律存在和适用的方式。这样,对法律的规范性理解依赖于对法律之间的结构化联系的认识,依赖于法律体系的概念,而并不依赖于法律规范的概念。拉兹将法律体系的基本单元划分为法律,突破了法律必须由法律规范组成这一分析法学的传统观念。拉兹认为,在法律体系中,不仅存在规范性法律,还存在着非规范性法律,它们的功能不是设立义务和授予权力,而是规定法律生效和修改的条件。在分析法学中,这是一个重要的突破。[37]
 
  二、民法规范论关于法律规范类型区分的讨论
 
  就我国民法学而言,服务于不同的目的,存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。[38]我国民法学界在相当长的一段时间内着重致力于各种类型的制度性研究,对于民法规范论所涉及的相关问题并未予以足够重视。但伴随着《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的制定和颁行,情况发生了根本的改观。我国《合同法》第52条第5项确认,违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。在我国现行民事立法上,《合同法》首次给裁判者课加了区分强制性规定与非强制性规定的任务。合同行为所违反的法律、行政法规的规定,究竟是否属于强制性规定,成为了解释论上必须回答的问题,越来越多的学者认识到民法规范论的重要性,并投身于民法规范论的研究工作中。以民法规范论的相关课题作为博士学位论文、硕士学位论文选题进行系统、深入研究的不乏其人,其中有代表性的包括:耿林博士撰写的《强制规范与合同效力》(清华大学2006年博士学位论文,指导老师崔建远教授)、钟瑞栋博士撰写的《民法中的强制性规范》(厦门大学2007年博士学位论文,指导老师柳经纬教授)、许翠霞博士撰写的《违反强制性规定的合同效力研究》(中国政法大学2007年博士学位论文,指导老师江平教授)、贺少锋博士撰写的《公司法强制性规范研究》(西南政法大学2007年博士学位论文,指导老师钟明钊教授)、许中缘博士撰写的《民法强行性规范研究》(中国人民大学2008年博士学位论文,指导老师王利明教授)、黄忠博士撰写的《无效法律行为制度研究》、(西南政法大学2009年博士学位论文,指导老师李开国教授)、张强博士撰写的《商法强制性规范研究》(复旦大学2011年博士学位论文,指导老师季立刚教授)等。在学术刊物上发表论文讨论民法规范论相关论题的更是比比皆是,其中有代表性的包括:王卫国教授撰写的《论合同无效制度》(载《法学研究》1995年第3期)、王利明教授撰写的《关于无效合同确认的若干问题》(载《法制与社会发展》2002年第5期)、张谷教授撰写的《略论合同行为的效力》(载《中外法学》2000年第2期)、汤欣教授撰写的《论公司法的性格》(载《中国法学》2001年第1期)、解亘教授撰写的《论违反强制性规定契约之效力》(载《中外法学》2003年第1期)以及《论管制规范在侵权行为法上的意义》(载《中国法学》2009年第2期)、应秀良先生撰写的《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》(载《法律适用》2004年第3期)、邓辉教授撰写的《论违反强制性规范民事行为之法律效力》(载《江西财经大学学报》2004年第5期)、孙鹏教授撰写的《论违反强制性规定行为之效力》(载《法商研究》2006年第5期)、谢鸿飞研究员撰写的《论法律行为生效的“适法规范”》(载《中国社会科学》2007年第6期)、王保树教授撰写的《公司法任意性法律规范适用的留意点》(载《国家检察官学院学报》2011年第1期)、刘凯湘教授与夏小雄博士撰写的《论违反强制性规范的合同效力》(载《中国法学》2011年第1期)、孙良国教授撰写的《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力》(载《浙江社会科学》2011年第8期)、宁红丽教授撰写的《民法强制性规范的反思与优化》(载《法学》2012年第4期)、黄忠教授撰写的《企业间借贷合同无效论之检讨》(载《清华法学》2013年第4期)、田土城教授和郭少飞先生撰写的《我国民法强制性规范的立法探析》(载《河北法学》2015年第6期)、麻昌华教授和王文利先生撰写的《强制性规范类型化存在之问题及其矫治》(载《时代法学》2015年第3期)、叶名怡教授撰写的《我国违法合同无效制度的实证研究》(载《法律科学》2015年第6期)、朱庆育教授撰写的《〈合同法〉第52条第5项评注》(载《法学家》2016年第3期)、姚明斌博士撰写的《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》(载《中外法学》2016年第5期)、金可可教授撰写的《强行规定与禁止规定》(载王洪亮等主编:《中德私法研究(13)》,北京大学出版社2016年版)等。朱庆育教授撰写的《民法总论》一书也设专章深入讨论民法规范论相关问题。[39]此外,一些教学研究机构还组织召开专门的学术研讨会,讨论民法规范论相关问题。如2012年4月21日中南财经政法大学法学院与中南财经政法大学民商法研究中心在武汉召开的“合同法第52条解释适用”学术研讨会;2014年12月12-14日由中国民法学研究会主办、苏州大学王健法学院承办的学术研讨会“合同效力的类型”等。
 
  民法规范论的核心是讨论民法的规范类型以及不同类型法律规范之间的配置关系。目前我国理论界和实务界讨论民法规范论,核心目的是服务于如何对民事法律行为,尤其是合同行为的效力作出妥当的判断。不同类型的法律规范或者协调不同类型的利益关系,或者在协调同一种类型利益关系的过程中具有不同的功能,发挥不同的作用。因此民法规范论的讨论首先应着力探讨民事法律事实的类型区分,进而梳理民法所协调的利益关系的类型,以此作为研究民法的规范类型及其配置关系的基础和前提。
 
  民法作为社会治理的工具,是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织社会秩序的功能的。所谓“特定类型冲突的利益关系”,对应的就是民法世界中的民事法律关系,它首先是指民事主体与民事主体之间的利益关系;其次,是指民事主体的利益与公共利益(包括社会公共利益和国家利益)之间的关系。作为私法核心的民法,虽然在一般情形下并不承担积极推动社会公共利益和国家利益实现的使命,但仍须发挥消极地保护社会公共利益和国家利益的功能,即要着力避免民事主体的利益安排损害社会公共利益和国家利益。因此,民法也需要对这种类型的利益关系设置相应的协调规则。
 
  引发民事主体之间利益冲突以及民事主体利益与公共利益冲突的原因很多。如果结合民法学说对于民事法律事实所作的类型区分,其至少包括:事件、事实行为和表示行为(其核心是民事法律行为)。出于表述的便利,笔者将基于事件或事实行为引发的利益冲突称为非交易关系背景下的利益关系,它对应着民法法定主义的调控方式;将基于表示行为,尤其是基于民事法律行为,特别是基于合同行为引发的利益冲突,称为是交易关系背景下的利益关系,它对应着民法意定主义的调控方式。
 
  因事件和事实行为引发的非交易关系背景下诸种类型利益冲突时,民法规范的设计相对比较简单:此类规范可能成为当事人“约定排除”[40]适用的规范,但却不会成为《合同法》第52条第5项所说的合同行为“违反”的强制性规定。因为从逻辑上讲,能够违反此类规范的只会是事实行为;而排除此类规范适用的约定,违反的也一定不是此类规范。就此而言,此类规范不存在作强制性规定与非强制性规定类型区分的问题,可称之为简单规范。对于简单规范,只需要在民法上直接设置相应的裁判规范就可以了,可以通过该裁判规范对因事件或事实行为引发的诸种类型的利益冲突作出妥当的利益安排。其中对于因事件引发的诸种类型的利益冲突进行妥当利益安排的裁判规范,一般属于纯粹的裁判规范。该裁判规范既不直接发挥行为规范的功能,也不因其反射作用间接发挥行为规范的功能。这与事件这种民事法律事实自身的特性有关。因为所谓事件,就是指与特定当事人的行为无关的民事法律事实。让此类裁判规范直接或者间接发挥行为规范的功能,既无必要,也无可能。对于因事实行为引发的利益冲突进行妥当利益安排的裁判规范,一般并不直接发挥行为规范的功能。但其具有的反射作用,实际上确立了民事主体特定的行为准则。在这种意义上可以说其兼具裁判规范和行为规范的功能。
 
  但对基于表示行为,尤其是基于民事法律行为,特别是基于合同行为引发的利益冲突进行法律的调整,民法规范的设计就较为复杂:此类规范能够成为《合同法》第52条第5项所说的合同行为违反的强制性规定,因而存在作强制性规定与非强制性规定类型区分的问题,在这种意义上,可称之为复杂规范。复杂规范根据其所协调的利益关系类型以及功能的差异,又可进一步区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范以及混合性规范等。[41]
 
  三、结语:简要的评析
 
  分析法学自发端以来,陆续为自己设定了三项理论使命:一是阐明法的正确用法,将法与其他社会现象,将法律规范(规则)与其他类型的社会规范(规则)区分开来,尤其是将法与道德,将法律规范(规则)与道德规范(规则)区分开来,从而明确法学的研究对象;二是在对被称为法的社会现象进行构成元素分析的基础上,完成法律体系的建构;三是回应自然法学的质疑和挑战,为法的正当性寻求依据。分析法学坚持法学的科学观,又因为只有描述性的学科才是科学,因而分析法学的主要任务就是描述存在的法律。这鲜明地体现了实证主义科学观的影响。[42]分析法学的主要目标是建构一门法律的学说或者科学,“澄清法律思想的一般框架”,而不是对法律进行批判和政策分析。通过这种抽象分析的方法,分析法学才将法律与道德问题区分开来,当这种分析方法将政治、经济、哲学、道德和文化因素从法律科学中剔除出去的时候,就成为一门“纯粹的法学”。[43]在这种意义上,分析法学的研究成果主要还是要服务于法学知识的整理和传播,致力于寻求到最好、最全面的描述方式,因而也是最有效的讲述方式,这些都是纯粹法学问题中的解释选择问题,而非法律问题[44]。对这些问题的研究是为了确证法学知识的独立性。
 
  分析法学有关法律规范类型区分的理论,就是服务于以上目的。就此而言,分析法学有关法律规范类型及其配置关系分析的主要目标就只能是:在形式逻辑上将法律规范与其他类型社会规范区分开来,并建构一个逻辑自洽的法律体系。因而在分析法学的框架下,将一个规范称为主权者的命令还是称为独立规范,或者称为主要规则,并不会对具体法律规则的设计或适用产生丝毫的影响,唯一的区别仅在于作为纯粹理论建构领域解释选择的工具,哪个更符合人们的用词习惯因而解释力更强一些,哪个不太符合人们的用词习惯因而解释力稍弱一些(例如法律命令说对于授权性规则的解释)。也正因如此,分析法学只能回应已经被认定为法律的事物所包含的问题,而不能回应符合什么标准才能成为法律的问题。就此而言,无论凯尔森的基础规范还是哈特的承认规则,更像是一种修辞术。[45]
 
  这与民法规范论有关法律规范类型区分的讨论旨在妥当判断民事法律行为的效力,目的上显有不同。在编纂民法典的背景下,民法规范论是事关我国未来民法典立法质量的重大立法技术问题。服务于妥当判断民事法律行为,尤其是合同行为效力的目的,依据法律规范协调利益关系的差异,以及法律规范功能的不同,对法律规范进行类型区分,并完成体系建构,是此次民法典编纂过程中的核心任务之一。在民法规范法律适用的背景下,民法规范论关注法律规范的类型识别以及不同类型法律规范的适用规则,在这种意义上其属于司法过程中的价值判断问题。就司法过程中的价值判断问题而言,主要关注裁判者运用证据规则认定案件事实以及发现、转述及补充立法者体现在实定法中的价值判断结论的问题。具体包括裁判者应当重点掌握的以下五项技能:第一项是妥当地运用证据规则认定案件事实的技能;第二项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法寻找与纠纷处理有关的大前提的技能;[46]第三项是对法律规范的类型进行妥当识别并妥善把握不同类型法律规范适用规则的技能;第四项是妥当地行使自由裁量权的技能,[47]第五项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。[48]讨论司法过程中的价值判断问题,民法规范论的讨论无疑是其中的关键内容。
 
人类所有有意义的类型区分,都是目的指向的,法律规范的类型区分也是如此。法律规范类型区分的不同理论,乃是分别服务于不同的理论分析或实践操作目的。因此不同的法律规范类型区分理论,在逻辑自洽并具有足够解释力的背景下,并不存在真假、对错之分。就同一理论分析或实践操作目的而言,最能够且最便捷地实现该目的的法律规范类型区分理论,即是最可取的理论。
 
【注释】
[1]参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1986年版;[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版;[奥]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年版;[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版;[英]拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版;张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1988年版等。
[2]霍布斯认为,“法律普遍说来都不是建议而是命令”。参见霍布斯:《利维坦》,商务印书馆1986年版,第205-206页。
[3]J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (Methuen 1982); J. Bentham, Of Laws in General (H. L. A. Hart ed.,The Athlone Press 1970).张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1988年版,第44-46页。李桂林、徐爱国:《分析实证主义法学》,武汉大学出版社2000年版,第9页。
[4][英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,“译者序”第1页。
[5]同注[4]引书,“译者序”第2页。
[6]John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, vol.Ⅰ,85-86(revised and edited by Robert Campbell, 5th ed.,John Murray 1885).转引自注[4]引书,“译者序”第3页。
[7]同注[4]引书,第4页。
[8]同注[4]引书,第2-3页。
[9]在拉兹看来,奥斯丁的命令说是满足下列六个条件的一种表达。某个表达c要成为一个命令,必须满足以下所有条件:(1) A希望其他人按照一定方式行为;(2)他已经表达了他的希望;(3)如果他的希望没有实现,他将对那些“其他人”施加伤害或痛苦;(4)他有权利这样做;(5)他已经表示他将这样做;(6) c表达了A的的希望(1)和他的意图(3)的内容。也就是说,当且仅当c具备上述条件时,它才是A的一个命令。上述六个条件可以分为三组:(6)涉及命令的内容和结构;(1)、(2)、(3)、(5)涉及发布命令的行为,即立法行为;(4)涉及作出命令的条件。Joseph Raz, The Concept of a Legal System 5,11-13(Clarendo Press 1980). 李桂林、徐爱国:《分析实证主义法学》,武汉大学出版社2000年版,第71页。
[10]张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1988年版,第48页。凯尔森曾公开宣称,“借助于柯亨对康德的解释,我获得了正确构造法和国家概念的决定性认识论观点”。William Ebenstein, The Pure Theory of Law 2(The University of Wisconsin Press 1945). 李桂林、徐爱国:《分析实证主义法学》,武汉大学出版社2000年版,第127页。
[11]李桂林、徐爱国:《分析实证主义法学》,武汉大学出版社2000年版,第129页。
[12]Hans Kelsen, The Pure Theory of law and Analytical Jurisprudence, in What Is Justice 266-271(University of California Press 1949).转引自李桂林、徐爱国:《分析实证主义法学》,武汉大学出版社2000年版,第135页。
[13][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第33页。
[14]同注[11]引书,第152-153页。
[15]Hans Kelsen, Pure Theory of Law 33(University of California Press 1967).
[16]Id. at 5
[17]同注[11]引书,第154页。
[18]Kelsen, supra note 15,at 71.
[19]同注[13]引书,第48页。
[20]Kelsen, supra note 15,at 55.
[21]Michael Hartney, Introduction: The Final Form of the Pure Theory of Law, in General Theory of Norms, ⅩⅩⅩⅣ(Clarendon press1991).
[22]同注[11]引书,第24-25页。
[23]Kelsen, supra note 15,at 221-222.
[24]同注[11]引书,第25页。
[25]张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1988年版,第48页。
[26]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版,第18页。“本书的目的不是提供一个法律的定义,而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解,以此促进法律理论的发展。”H. L. A. Hart, The Concept of Law 17(Clarendon Press 1961).
[27]H. L. A. Hart, The Concept of Law, ch.1(Clarendon Press 1961).
[28]Austin, The Province of Jurisprudence Determined 24(Wilfrid E.Rumble ed.,Cambridge University Press 1995).
[29]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版,第29页。
[30] 同注[29 ]引书,第82 页。
[31]Hart, supra note 27,at 78-79.
[32]Id. at 92.
[33]Id. at 48.
[34]刘星:《梳理法律的核心要素》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(一),中国政法大学出版社1998年版。
[35]有关这一问题的深入讨论,参见谌洪果:《哈特的法律实证主义》,北京大学2006年博士学位论文。
[36][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版。
[37]同注[11]引书,第32页。
[38]王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》,载《清华法学》2014年第6期。
[39]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第二章“民法规范理论”。
[40]这里的“约定排除”之所以加上引号,是因为此时并非当事人真的“约定排除”了法律规范的适用,而是在法律规范已经发挥调整作用的前提下,基于当事人的平等协商,对当事人之间的利益关系做出了协议安排。
[41]稍微详细一些的讨论,参见王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》,载《清华法学》2014年第6期;王轶:《论物权法文本中“不得”的多重语境》,载《清华法学》2017年第2期。
[42]实证主义在19世纪取得原先宗教所具有的地位,其基本信念是认为自然科学和社会科学并无根本区别。由于科学已经取代宗教成为无可争议的权威,将自然科学中卓有成效的方法运用于其他领域理所当然。描述,包括观察、实验、比较等,成为了科学的关键词。
[43]H. L. A. Hart, Introduction, in The Concept of Law (Clarendon Press 1994).
[44]关于纯粹民法学问题中解释选择问题稍微详细一些的讨论,参见王轶:《论民事法律事实的类型区分》,载《中国法学》2013年第1期。
[45]当然这一结论并不意味着笔者否定分析法学家在进行理论建构时所抱持的自由主义政治理念。
[46]为了解决具体案件,必须获得作为裁判大前提的法律规范,这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业,法解释学上称为广义的法律解释。梁慧星:《民法解释学》,法律出版社1995年版,第213页。
[47]在任何一个国家和地区的立法上,都必须以适度信任裁判者并赋予裁判者相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提,因此在进行法律规范设计的过程中,多给裁判者留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权,对于民事纠纷的妥当解决,对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义,对于兼顾个别正义,具有至关重要的作用。
[48]在处理民事纠纷的过程中,裁判者的主要工作,是基于法律规定的一般性价值标准,对具体的民事纠纷作出价值评价,通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系,协调利益冲突,实现和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察,这一过程就表现为一个演绎推理的过程:首先发现与纠纷处理相关的法律规范,即确定大前提,然后通过审视案件事实确定小前提,最后通过将确定的案件事实,即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中,得出处理纠纷的结论。

来源:《比较法研究》2017年第5期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:卢亚娟

上一条: 夫妻团体债务的认定及清偿

下一条: 内在体系外显与民法典体系融贯性的实现

冯辉 :论金融监管竞争及其法律治理

10-23

杜宴林,胡烯:现代法律德性转向及其中国启示

12-22

张鹏:概括准用规则的合法性研判与规范化设置

12-06

王轶:法律规范类型区分理论的比较与评析

03-09

吴玉章:论法律体系

12-21

雷磊:法律逻辑研究什么?

09-22

陈金钊:多元规范的思维统合

05-01

季卫东:作为国家缩影的刑罚制度

01-15

胡建淼:法律规范之间抵触标准研究

09-21

韩宁:法律中定义条款在其他领域行政法规中适用之法理分析

08-26

魏治勋:法的规范性稀薄化及其历史谱系

09-24

王保树:公司法任意性法律规范适用的留意点

06-03

高圣平:“首先满足业主的需要”的规范意义

04-05

高圣平:“首先满足业主的需要”的规范意义

04-01

牟宪魁:说明义务违反与沉默的民事诈欺构成

03-16

王轶:论合同法上的任意性规范(一)

01-02

许家林、张华林:我国《会计法》的法理视角思考

06-16

李军:论法律行为的效力依据

07-04

王轶:论商品房预售许可证明对合同效力的影响

04-09

王轶:法律规范类型区分理论的比较与评析

03-09

王轶:论物权法文本中“不得”的多重语境

09-02

王轶:论物权法文本中“不得”的多重语境

06-05

王轶、孙鹏:民法研究如何寻求共识

05-19

王轶:民法上的利益构造和规范设计

05-20

王轶:略论侵权请求权与诉讼时效制度的适用

02-14

王轶:“行规”的限度

09-13

王轶:论所有权保留的法律构成

08-08

王轶 中国人民大学法学院 教授:略论侵权请求权与诉讼时效制度的适用

05-10

魏振瀛 王轶 王成:关于侵权责任法(草案)第三次审议稿的一条意见

12-12

王轶:略论物权法的基本原则

06-25

王轶:论倡导性规范

06-19

王轶:论合同法上的任意性规范(二)

01-02

王轶:论合同法上的任意性规范(一)

01-02

王轶:物权法立法争议及其评析

09-24

王轶:民法价值判断问题的实体性论证规则

07-21

王轶:动产善意取得制度一般规定立法化研究

12-02

王轶:论一物数卖

08-23

王轶:不动产法上的预备登记制度

07-27

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157