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完善我国质权制度的建议


发布时间:2018年3月9日 刘保玉 点击次数:589

[摘 要]:
民法物权编的编纂工作已经启动,质权作为担保物权制度的重要一环,其现行规定存在诸多值得修正与补充之处:流质禁止的规则有必要加以修改,赋予利益受损者以一定期限和条件下的撤销权应为最佳选择;立法应明确规定承诺转质与责任转质两种转质形态并设立相应的规则;金融创新催生的动态质押模式,亟需从立法上予以承认并加以规制;对权利质权的客体应持开放态度,权利质权的效力亦应及于入质权利的从权利;应收账款的基础法律关系对应收账款质权的影响,应在立法上作出概括性规定;参照抵押权的相关规定,以登记方式设立权利质权后,出质人仍有处分权,但权利质权不受影响。此外,设立质权的合同名称、质物协议折价损害他人利益时撤销权的行使应与抵押权的相关规定保持一致;质权人返还质物的,应视同放弃质权;票据质押等情形下“背书”的特别成立要件也应在立法上予以明确。
[关键词]:
民法物权编;流质开禁;转质权;动态质押;权利质权

 
  《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)颁布后,如何整合及修订《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等现行法并使之构成逻辑自洽的民法分则成为当务之急。《物权法》颁行已历十年,其制度体系和规则设计对于物权权利人的利益保护、维护交易安全、推动社会经济的发展起到了巨大的积极作用,但毋庸讳言,其制度设计亦不乏粗疏错漏之处,有待借民法典编纂之机加以修正。作者参与了中国法学会民法典编纂项目领导小组物权法编课题组的工作,负责其中质权部分的条文修订及修订理由的撰写。现将质权部分编纂、修订中的若干重要问题及笔者的思路作一概要总结,就教于方家,冀能引起关注和讨论,共同为民法典物权编的修订贡献智识。
 
  一、流质禁止规定的缓和
 
  《物权法》211条沿袭传统规则而作出了禁止流质的规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”该法第186条关于流押条款的规定也持同样态度。
 
  关于是否应禁止流质、流押条款(二者合称流担保条款)或一概否定该条款的效力,学理上向有争议;《物权法》实施后,此种争议也并未消失。近年来,让与担保及后让与担保、附买卖合同的担保形式大量涌现,而司法实践中对此类纠纷的裁判规则并不统一。有的法院认为其违反流担保禁止条款,应属无效;也有的法院认为此类协议并不当然无效[1]。笔者认为,流担保禁止规定之目的本在于保护担保人之权益,若流担保条款本身无害于担保人之权益,亦无损于担保人的其他债权人的权益,则是否仍有必要予以禁止或否定其效力,不无疑义。实际上,无论是事先约定还是事后协议债务人到期不履行债务时抵押、质押财产归债权人所有的,均不得损害担保人及其他债权人的正当权益(参见《物权法》195条)。而在不损害担保人及其他债权人权益的情况下,肯定当事人约定的流担保条款的效力,对于附物权担保债权人的利益保护、节省担保物权和债权实现的成本,是有益无害的。故此,域外立法关于流担保条款的效力,有缓和趋势[2]。我国民法典物权编应对此种立法趋势有所回应。
 
  有鉴于此,建议改废“禁止流质”的规定,对流质条款的效力作出缓和规定,条文名称也相应地修改为“流质条款的效力”之中性表述。基本思路是:当事人之间约定有流质条款的,原则上不予干涉,但赋予当事人及其他债权人在一定条件下及一定期限内的撤销权。具体建议条文如下:
 
  “在债务履行期届满前,债权人与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有,该约定的履行损害当事人或者其他债权人利益的,当事人或者其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销。当事人或者其他债权人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。法律、行政法规对典当经营另有规定的,依照其规定。”
 
  对此建议条文,有以下几点需进一步说明:
 
  第一,关于撤销权的期间及起算点。关于这个问题,我国《合同法》55条、《物权法》195条的规定均是“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”;《合同法》75条中还规定“自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》152条对撤销权的行使和消灭期间作了更为周延的规定{1}。结合流质条款的特点和通常约定的情况,我们认为,在债务履行期届满而债务未能清偿时,流质条款即生效力并付诸履行(质押财产归质权人所有),此时是否有损当事人的利益,其当时即应知道。但其他债权人此时或许并不一定知道有流质条款的约定及该条款是否损害其利益。故此,建议维持既有法律规定中关于“知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”的表述。另外,为避免出现因其他债权人不知撤销事由的存在而导致流质条款的效力长期不确定的情况,建议条文的第1款后句增加“当事人或者其他债权人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭”的规定,以利于稳定法律关系、维护交易秩序[3]。
 
  第二,关于质押财产价值与所担保债权额的比价关系的判断标准。从质押合同(流质条款)订立到债务履行期届满及其以后的不同时段,质押财产的价值通常会有所变化甚至有较大波动(尤其是房地产、股权等),故此,判断流质条款是否损害当事人或者其他债权人利益的时点或者说判断质押财产的价值与所担保的债权数额之比价关系的时点,是一个需要加以明确的问题。本条修改建议中“该协议的履行损害当事人或者其他债权人利益”的表述,体现了判断时点为流质条款履行时,亦即债务履行期届满时。至于此前、此后质押财产的价值如何变化,对此种判断不生影响。另一个需要解释的问题是,如何判断流质条款是否损害当事人或者其他债权人的利益?对此,我们认为,法律禁止流质条款或否定、限制其效力的原因主要在于其可能严重损害出质人及其他债权人的利益(当然,在一定情况下也可能损害质权人及其债权人的利益),而对于是否严重损害当事人及其他债权人利益的判断标准,可以比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第19条、29条规定的精神,以流质条款履行时质押财产的市场交易价高于、低于债权额30%为标准,其举证责任由主张撤销者承担;而在价值差额不超过30%的部分,则无须找补。
 
  第三,上述规则设计还具有一个重要的潜在涵义:为将来通过立法或司法解释有条件地认可“买卖型担保协议”“让与担保协议”的效力预留出空间。依笔者的认识,在让与担保中,担保人虽事先移转了担保财产的所有权或其他权利,但其实际上是以债务到期未能清偿作为担保财产之权利移转的实质条件。故此,其与流质条款的效力具有内在的契合性,不妨使其二者适用相同的规则。鉴于学界和实务界对买卖型担保、让与担保等的效力问题长期存有争议,而在民法典担保物权部分增设让与担保作为典型担保物权之一种的可能性又较小,出于立法的原则性和弹性的考虑,前述条文设计可以准用于买卖型担保、让与担保,也即:除非明显损害当事人或其他债权人的利益,可以承认让与担保协议、买卖型担保协议的效力。
 
  第四,关于典当经营的除外规定。典当是一项传统交易形式,典当关系中肯定流担保条款的效力乃该行业的特点所在。我国现行典当业的规章中允许对一定价值范围内的当物做绝当处理[4],实践中受到业界的肯定(甚至还有提高绝当物品价值的呼声)。而部门规章中的绝当规则与禁止流质的法律规定存在冲突。如何突破现有框架,使典当权在担保物权体系之中找到一席之位,对典当业的存在与发展尤为必要{2}。故此,笔者建议在本条增加一款除外规定,为有关典当业的法律、行政法规对流担保的效力等问题作出另外规定预留出必要空间。鉴于民法典的地位和应有的法源限制,建议将除外规定限定于“法律、行政法规”。至于我国现行的属于部门规章位阶的《典当管理办法》宜否升格为行政法规或何时修改、如何修改,乃该领域法律规范自身完善的问题,民法典物权编中不宜对此作出具体规定。
 
  其五,关于流质、流押条款效力规则的一体化把握问题。流质契约的功用在于便捷地实现担保物权,使得当事人免于繁琐的清算、执行程序。流质契约与流押契约本质上相同,因此,应将二者的效力问题一体考虑,即:或者将流担保契约的效力问题置于担保物权的一般规定之中,或者在抵押权部分也作出一致的规定。我们认为,首选方案是将流担保契约的效力问题置于担保物权的一般规定之中一体规定[5]。
 
  二、转质规则的修正
 
  质权人为担保自己或者他人的债务,在占有的质物上再次设定质权的行为称为转质,所成立的质权为转质权。因转质而取得质权的人为转质权人。转质主要适用于动产质权,也可适用于以交付权利凭证为成立要件的权利质权。依学理通说,转质依其是否经出质人同意,分为“承诺转质”和“责任转质”。承诺转质是指经出质人同意,质权人在占有的质物上为第三人设定质权的行为。责任转质,是指质权人未经出质人同意而以自己的责任将质物转质于第三人的行为。各个国家和地区对于转质及转质的类型有不同的规定:有的未对转质作明确规定,如德国、法国;有的只规定“承诺转质”,如瑞士;也有的仅规定“责任转质”,如我国台湾地区;还有的同时规定“承诺转质”和“责任转质”,如日本{3}。我国《担保法》没有规定转质问题,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,以下简称《担保法解释》)第94条肯定了承诺转质而否定了责任转质[6],这一态度,似有不妥;并且,该条规定中将承诺转质中所担保的债权范围限定为“应当在原质权所担保的债权范围之内”,将转质的目的限于“为担保自己的债务”,这些限制规定,是否妥当和必要,亦值得检讨{4}。
 
  《物权法》217条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。”就该条规定的精神而言,应系肯定了责任转质的效力{3}466{5}。该条文中并未限定质权人转质的原因系“为担保自己的债务”,此点亦值得赞同。举重以明轻,承诺转质自然亦应有效,但《物权法》中对此未作明确规定,应属缺憾。另外,就该条规定的内容而言,也不太精确。例如其中“未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的”表述,在文义上容易使人误以为须是因转质所造成的财产损失才构成赔偿责任,而这显然是对传统规则的错误限缩。因此,建议参考其他立法例作出相应的补充、修改,对承诺转质与责任转质作出完整规定;取消对转质的不必要限制;在条文表述上,力求简洁明了、清晰明确。具体建议条文如下:
 
  “在质权存续期间,质权人经出质人同意,以其所占有的质押财产转质于第三人的,转质权的效力优于原质权。
 
  在质权存续期间,质权人未经出质人同意转质的,转质财产毁损、灭失的风险由质权人承担。”
 
  三、动态质押的肯认与规则创设
 
  传统担保法理论上,动产质押的客体须为特定的物,且须为质权人实际占有。但近年来随着金融创新的发展,动产质押呈现出多样化态势。其中所谓“动态质押”(又称存货动态质押、流动质押、滚动质押、浮动质押等)的盛行,尤其值得关注。动态质押与浮动抵押有相似之处,但又有所不同,它是指借款方以其所有的、价值或数量控制在一定合理区间内的、于动态质押权实现前可在正常经营过程中处分的库存货物作为动产质押物,向贷款方申请贷款的一种融资担保形式{6}。
 
  实践中,以一定数量和质量的油料、燃料、煤炭、钢材、车辆等设定质押时,为适应出质人经营的需要、便于质押财产的仓储并防止过期、贬值,出质人经质权人同意(或事先约定)在处分该质押财产的同时,以同种类、数量和质量的财产替代原质押财产的“动产质押模式”在企业融资中普遍存在。
 
  以企业的存货、原材料、成品、半成品等动产设定存货动态质押的担保方式为例,此种质押关系中的质物通过委托第三方监管,凭相应凭证办理质物出入库手续,质押财产在一定警戒线(价值控制线)基础上可以进行动态置换、出旧补新。其主要操作模式是:(1)银行根据融资债权余额确定质物的最低价值。(2)质押期间,如质物的实际价值超出质权人要求的最低价值,出质人可申请就超出部分提货,仓储监管单位凭质权人出具的《放货通知书》办理放货手续;如提取后质物的实际价值低于质权人规定的最低要求,在提货之前,出质人应补交相应保证金,或归还相应融资款项,或补充同类质物。(3)融资到期后,如债务人不能按时还清本息,银行有权以公开拍卖、变卖方式对质物进行处置。存货动态质押的特点在于质押的动产处于滚动状态,并不绝对的特定化,且通常并不移转给债权人实际占有而是委托第三方在出质人处或其他仓储地对质押财产予以监管、控制。由于我国《物权法》中对此类质押方式及其效力问题并未涉及,此种质押担保的法律效力问题不仅在学理上存在争议,在司法实践中,法院的态度也有不一:有的认为质物有条件的更换不影响原质权的成立和存续,也有的认为此种情况下前一质权消灭,后来移交的质物系成立新的质权,质权设立期间亦以后者为准[7]。我们经调研后认为,此种“动产质押”的经营、担保模式系由交易实践产生且符合有关经营者需要的质押模式,其本身具有合理性,并非规避法律的脱法行为[8];且这种虽以占有改定的方式设立质权但将质押财产委托第三方监管、控制的质押模式,也并不违反法律关于质权成立要件的规定,有必要加以肯定{7}。虽然该模式尚未被法律及相关司法解释所明认,但相关金融主管部门已经表态支持此种模式的发展[9]。我们认为,在民法物权编的编纂中,有必要肯定此种新型的质押担保形式并设定相关规则,以保障动态质押的交易安全、推进相关交易的顺利进行。具体建议是,在《物权法》212条“质权自出质人交付质押财产时设立”后增加一款作为第2款,表述为:
 
  “企业、个体工商户、农业生产经营者以可以替代的生产设备、原材料、半成品、产品出质后,又以同种类物替代原质押财产的,质权不受影响。”
 
  作此建议条文的考虑是:一方面,对动产质押或混动质押持肯定态度,明确其成立的时间和效力;另一方面,鉴于动产质押是商事主体的一种特殊经营模式,故也应当有所限制而不宜全面放开,以防止滥用或规避法律的情况发生。具体限制如下:首先,在质押的主体上应当限于“企业、个体工商户、农业生产经营者”,以方便商事主体进行融资与经营,并与《物权法》181、189条所规定的浮动抵押的主体相对应;其次,在质押的客体上限于“生产设备、原材料、半成品、产品”这些能以同等数量、质量的财产替换的种类物,并与《物权法》181、189条所规定的浮动抵押的客体范围相对应,以满足实践的需要并方便质押财产的管理。关于是否允许以占有改定但委托第三方监管、控制质押财产设定质权的问题,无须在此处明确规定(参见本文第七部分)。至于实践中出现的非以同种类物替代原质物的“质物更换”的做法,则应属于“旧质权不断丧失,新质权不断产生”的质权更新问题,应另行厘定新质权的成立要件和成立时间;而债权银行委托的监管企业放弃对质物的直接占有和控制而仅以“占有改定+报表式监管”的方式设定质权的,应界定为纯粹是以占有改定的方式设立质权,有规避法律之嫌,依立法通例和我国相关法律、司法解释的规定,此种情况下质权不能成立{8}。
 
  四、权利质权客体的开放
 
  《物权法》223条中规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:……(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”此一封闭式兜底条款的规定与金融实践发展的需要有所脱节,窒碍了权利质权类型的发展,并且,本条及其他相关规定中也均未涉及附有担保的财产权利出质情况下权利质权的效力范围问题。有鉴于此,建议对其作出修改。具体建议修改为:
 
  “债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:……
 
  (七)法律、行政法规未禁止转让、出质的其他财产权利。
 
  出质的财产权利有担保的,质权的效力及于该从权利。”
 
  兹将两处修订的具体思路和考量因素阐述如下:
 
  其一,确立法无禁止即可出质的权利质权设立原则。本条原条文是关于可以出质的权利范围的规定。出质人供作为担保的权利,须是具有可让与性且适于设质的财产权{3}476。由于权利质权的设立在很多方面须参照权利转让的规定(参见本文第八部分中有关第229条的修订意见),因此,依照其性质及相关法律、法规的规定不得转让的权利不得出质,这些不得出质的权利主要指具有人身专属性的权利,如扶养费、赡养费、人身伤害赔偿请求权等。鉴于法律、行政法规较少专门针对不得出质的财产进行规定,所涉及者多为“禁止转让的财产”的规定,而其原理是相同的,因此,建议将原条文第(七)项修改为“法律、行政法规未禁止转让、出质的其他财产权利”。将原来的封闭式的兜底条款修改为开放性的兜底条款的原因在于,在金融创新背景下,以各种法律规定之外的财产权利设定担保权的情形层出不穷,而对适合经济发展需要的新的权利质权类型,民法典应持开放的立场。若要等到法律或者行政法规明确将其列为权利质权的客体方予认可,既不经济,也无效率;此项开放性的兜底条款,也与《物权法》180条第(七)项的规定保持了一致。在此需要一并提及的是,《物权法》2条及《民法总则》115条中关于“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”的表述,将“行政法规”排除在外,过于狭窄、严苛,殊有不妥。首先,《物权法》10、12、55、61、62、68、137、149、180、184、209、246条等均将法源定位在“法律、行政法规”;《民法总则》92、94、99、100、103、135、143、153条等也都规定了行政法规的法源地位,第10条中甚至规定不违背公序良俗的习惯也可以作为处理民事纠纷的依据;《合同法》及其他现行法中也有大量关于行政法法规的法源地位之规定。故此,《物权法》2条及《民法总则》115条中将确认权利作为物权客体的法源位阶限于法律,与既有的其他相关规定有所脱节。其次,金融实践的需要是:在有形的不动产和动产之外,只要具有财产价值、能够变现且未被法律、行政法规明文禁止转让的财产权利,都可以经当事人协商作为出质财产。而《物权法》2条及《民法总则》115条中的限定,并无足够的理由,且明显脱离了金融实践的现实需要。故此,我们建议在最终汇编完成民法典时对该条规定予以修改,表述为“法律、行政法规规定权利等作为物权客体的,依照其规定。”此为关于权利作为物权客体的一般规定,而我们建议在现行《物权法》223条增设的开放性兜底条款,可以作为特别规定来定位。
 
  其二,增加权利质权效力范围的规定。本条中增加的第二款,是为了明确权利质权的效力范围及于出质的财产权利的从权利。现行《合同法》81条中虽对债权人转让权利时受让人一并取得与债权有关的从权利的问题作了规定,但在出质权利本身附有担保的情形下,质权人是否可以参照此项规定而取得对出质权利自身的担保权,不无疑问。《德国民法典》第1274条第1款、第1275条,《日本民法典》第362条第2款,我国台湾地区“民法”第902条等,均明确规定权利质权的设立可以参照权利让与的规定,即肯定了权利质权的设立与权利让与存在相似性。《欧洲示范民法典草案》还专设一条(第IX -2:301条)规定“金钱债权的担保物权”,其第四项规定:“金钱债权之上的担保物权的效力及于任何对该金钱债权进行担保的保证担保或担保物权。”参酌上述立法例和学理通说,我们认为,应肯定权利质权的效力及于出质权利的担保权等从权利。实践中,在以票据、债券、基金份额、应收账款等权利出质的情况下,时常存在出质的财产权利本身附有担保的情形,而出质的权利是否附有担保,对于债权人是否愿意接受该质权及决定贷款额度等有直接的影响。最高人民法院调研后发现对此问题有明确加以规定的必要,因此在《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2012年内部讨论稿)中对该问题有所涉及[10]。我们认为,这一司法解释草案中的规定和其初步方案,值得肯定,故在此基础上加以改进而增加了此款规定。
 
  另应说明的是,由于本条条名为“可以出质的权利范围”,而增加的第二款内容实为“权利质权的效力范围”问题,与条名似有所不符,故更佳的规范方式,似是将增加的此款规定单列为一条。惟考虑到不作大的改动之修订原则,暂且将其“挂靠”的本条之中。
 
  五、应收账款出质的规则增补
 
  《物权法》228条规定:“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”“应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”针对本条规定,我们提出的建议修改为:
 
  “以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自依法设立的征信机构办理出质登记时设立。
 
  应收账款出质后,经质权人同意,出质人可以转让应收账款,转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。出质人擅自转让应收账款的,质权不受影响。
 
  以应收账款出质的,应收账款债务人有权向质权人主张基础合同中对出质人的抗辩权,但应收账款债务人与出质人恶意串通损害质权人利益的除外。”
 
  应当说明的事项如下:
 
  其一,关于应收账款的范围界定问题。我国没有采纳比较法上普遍承认的“债权质权”概念,而是采用了外延上相对狭窄的“应收账款”概念,即“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权[11]。”而在金融实践中,出现了对诸多其他经营收益权(如股权收益权、出口退税权、港口或码头收费权、公墓经营权和收费权等)是否属于应收账款以及能否办理质押登记并成立权利质权的争议。司法实践中对此则多是通过个案认定的方式进行处理[12],如此虽然可以部分地解决实际问题,但有违司法的安定性。鉴于应收账款的种类和范围等应由有关行政法规和登记办法等在既有规定的基础上加以完善,在民法典物权编中不宜对此问题进行具体规定。故此,本条中并未对应收账款的范围问题提出具体的修改意见,而只是指出需要完善的问题。
 
  其二,根据《物权法》228条第1款的规定,应收账款质权的公示方式采取登记模式,此与德国及我国台湾地区等的“债权让与通知”模式有所不同{9}。原条文中所称的“信贷征信机构”,特指中国人民银行设立的征信中心。但与《物权法》刚颁行时的情况有所不同的是,目前法律、行政法规对信贷征信机构的设立有所放开,不再仅限于中国人民银行的征信中心[13]。据此,有必要对办理应收账款出质登记的征信机构在表述上作出相应的修改,故此将原条文第1款后句修改为:“质权自依法设立的征信机构办理出质登记时设立。”
 
  第三,修改了第2款中应收账款出质后转让的规则。关于此一修改的理由,在本文第六部分一并阐释,此处从略。
 
  第四,增加第3款,规定应收账款债务人的抗辩权。应收账款质押除涉及出质人与质权人之间的质押关系外,还涉及到应收账款债权人与债务人之间的基础法律关系,法律上应对不同当事人之间利益关系加以平衡,而现行《物权法》及中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》中均未涉及应收账款质押的基础合同问题。由于应收账款债务人与债权人(出质人)之间的基础合同关系对应收账款质权的实现有重大影响,因此建议在此增设一款,规定应收账款的基础法律关系中的抗辩权问题。
 
  鉴于应收账款质押的原理与债权让与规则具有共通性,故应参照债权让与的规则而肯定应收账款的债务人有权向质权人主张基础合同中对应收账款债权人(出质人)的抗辩权。由于应收账款债务人并非质押合同的当事人,因此,应收账款质权设立后,应当通知应收账款债务人,该通知为该质权对应收账款债务人之生效要件。应收账款的债权人以应收账款出质时或出质后,应收账款的债务人并不负有承诺不再变更基础合同的义务(其以确认函等方式作出明确承诺的除外),故应收账款债务人与出质人仍有可能变更基础合同(尤其是尚未履行完毕的合同或未来的应收账款等)。此基础合同的变更如果对应收账款质权人并无不利影响的,自无问题;纵使对质权人有不利影响,应收账款债务人原则上亦有权向质权人主张基础合同中对出质人的抗辩权,惟当出现“应收账款债务人与出质人恶意串通损害质权人利益”的情形时,因符合《合同法》52条第2款及《民法总则》154条规定的导致合同无效的事由,应收账款债务人不能基于变更后的合同向质权人提出抗辩。由于实践中应收账款债务人通常并不出具确认函,加之对应收账款债务人与出质人恶意串通变更基础合同内容、签订虚假合同以及是否实质性地损害质权人的利益等在举证上的困难,应收账款质押的风险相对较高。立法上警示这一风险,对于当事人妥善设立应收账款质权、维护各方的应有权益,具有积极意义。
 
  六、出质权利的擅自处分与质权的追及效力
 
  《物权法》226条第2款、第227条第2款及第228条第2款分别对出质人在权利出质后的处分问题进行了规定,其所采行的规则是:出质人以基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利出质后,未经质权人同意,对已出质的财产权利“不得转让”“不得许可他人使用”;经质权人同意而转让、许可他人使用的,应将转让或许可使用所得的价款向质权人提前清偿债务或者提存。《物权法》191条关于抵押财产的处分问题,也采行的是相同的规则。
 
  关于担保财产设立担保后,担保人可否处分担保财产,涉及到担保物权的追及效力问题,学理上对此多有讨论并基本形成了担保物权具有追及效力的共识。而我国现行法的上列规定中,均采用了“转让价金上的代位主义”而舍弃了担保物权的追及效力规则。依据《物权法》的立场,除担保设定人与担保权人协商同意外,转让设立担保的财产,必须消除该财产上的担保权利。此时受让人取得的是没有物上负担的财产,因而不再涉及物上追及问题。采行这一作法的主要理由是为减少担保财产流转过程中的风险,避免担保人利用制度设计的漏洞取得不当利益,更好地保护担保物权人和受让人的合法权益,减少因担保财产的流转而造成担保物权实现时的不确定因素,节省经济运行的成本,减少纠纷{3}418-419、486-487、488-490。
 
  但是,“非经同意不得转让”的规定及否定担保物权的追及效力而仅承认转让价金上的代位主义的弊端十分明显,因为担保财产财产的市场价值经常处于变动不居的状态,尤其是在以古玩、基金份额、股权为典型的金融交易中,权利价值与交易机会的瞬息万变对交易的快捷性与便利性提出了迫切需求。现行规定殊不利于实现“物尽其用”“货畅其流”的物权法立法目的,因而广遭诟病。依学理共识,对于设立了担保物权的财产,担保财产的所有权人并不丧失处分权,同时,担保物权具有追及效力也是物权公示公信原则符合逻辑的推论{9}。在最高人民法院办公厅2011年印发的《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)中,已经对《物权法》191条关于抵押人处分抵押财产的规定精神予以了变通,而登记设立的质权应与之保持规则的一致{10},物权编修订时亦应对此予以回应。故此,建议修改既有的规定,回归赋予担保物权以追及效力的传统规则。修改后的建议条文如下:
 
  第226条第2款——“基金份额、股权出质后,经质权人同意,出质人可以转让基金份额、股权,转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。出质人擅自转让基金份额、股权的,质权不受影响。”
 
  第227条第2款——“知识产权中的财产权出质后,经质权人同意,出质人可以转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权,所得的价款应当向质权人提前清偿债务或者提存。出质人擅自转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权的,质权不受影响。”
 
  第228条第2款——“应收账款出质后,经质权人同意,出质人可以转让应收账款,转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。出质人擅自转让应收账款的,质权不受影响。”
 
  兹有以下几点需进一步说明:
 
  第一,以登记为成立要件的权利质权与不动产抵押权规则类似,因此应比照抵押权之追及效力进行规定。至于涤除权问题,《担保法解释》第67条关于“取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭”有其正当性{11},但不予规定也无不可,因为此属于取得担保物权标的的受让人应有的权利,自应予以允许。
 
  第二,以登记作为公示方式的抵押权、权利质权,抵押人、出质人对供作担保的财产或财产权利进行处分时,受让人当然应知悉其上的担保权负担,受让人权利的保护自应劣后于质权人。如此,既能担保人、担保财产的受让人的利益,也无碍债权人的担保物权之实现,应属妥当的规则设计。
 
  第三,基于注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权的特点,此类财产权出质后,还存在出质人许可他人使用这一特殊问题。在出质人擅自许可他人使用而所得价款也未用于偿还债务或提存的情况下,可能会导致该知识产权中的财产权价值的下降,由此会损害到质权人的利益。此种情况下,质权人可以参照《物权法》193条规定的救济方式寻求权利保障(参见本文第七部分的阐释)。
 
  第四,关于登记设立的担保物权中担保人对担保财产的处分及担保物权人的追及权问题,在立法技术上可有以下几种处理方案:(1)将权利质权部分的相应条款及抵押权部分的第191条一同删除,对该问题不予明确规定,留归学理上依据物权的效力规则予以解释或留待司法解释加以规定;(2)如本文目前的建议,在既有的条文上加以修改,在抵押权及权利质权的相关规定中,对担保人处分担保财产的效力问题分别规定;(3)为节省立法笔墨,可在担保物权的一般规定中,对登记设立的担保物权中担保人处分担保财产的效力问题一体规定。笔者更倾向于第(3)种方案。
 
  七、其他问题的修改建议
 
  除上述几个重要问题外,建议对质权制度其他几个具体规定也作出相应的修改。
 
  (一)修改设立质权的合同之名称与内容
  关于设立抵押权、质权的合同的名称,《物权法》中的称谓并不统一:关于抵押权的185条、第188条中均采用了“抵押合同”的表述,而第210条关于设立质权的合同却采用了“质权合同”的表述。根据《合同法》关于合同名称的一般表述模式和学界、实务界关于担保合同通常采用的称谓,建议将《物权法》210条中所称“质权合同”修改为“质押合同”。
 
  质押合同是明确质权人与出质人权利义务的协议,也是将来处理当事人之间纠纷的重要依据。因此,当事人在订立质押合同时,对其之间的权利义务应尽可能约定清楚、明确。《物权法》210条第2款中关于质押合同内容一般规定,整体看是合适的、必要的,故建议保留。但值得注意的是,交易实践中,动产质押中的交付方式较为灵活,不仅包括现实交付的方式,也包括简易交付、指示交付(《物权法》25条、第26条、《担保法解释》第88条)的方式,还存在诸如动态质押中的“委托第三方监管质押财产”(即虽不移转占有但质权人派人现场监管、控制质物)等情形。因此,建议在质押合同中明确质押财产交付的方式,以便判定其是否符合法律规定的精神、质权是能否成立以及成立的确切时间。另外,出质人交付质押的动产,同样属于合同的履行问题,故应与《合同法》的相关规定保持一致,而《合同法》12条第1款关于合同内容的一般条款规定的第(六)项中包括了“履行的方式”。因此,我们认为,宜将《物权法》210条第2款第(五)项的规定修改为“质押财产交付的时间、方式”;同时,还应明确不得单纯以占有改定的方式设立质权的规则:“债权人许可出质人或债务人代其占有质押财产的,质权不成立,但质权人以适当方式控制质押财产、表彰质权的除外[14]。”
 
  (二)增补质物返还的法律后果之规定
  《物权法》在担保物权一般规定中设置了担保物权消灭的诸种情形(177条),但未涉及质权人返还质物的情形。立法例上多将质权人任意返还质物作为动产质权消灭的原因之一[15]。我国的《担保法解释》第87条第1款后句中也规定:“质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。”
 
  鉴于《物权法》218条对质权的放弃及其后果作了规定[16],为尽量保持现有规定的格局,建议在该条后增加一款,将质权人任意返还质物的情形视为放弃质权,进而可以适用本条及第177条之规定。具体表述为:“在质权存续期间,质权人将质押财产返还出质人的,视为放弃质权。”其中所称的“将质押财产返还出质人”是指出于质权人的意思而返还(即学理所称的“质物的任意返还”);至于返还的方式,则应作宽泛理解,不仅包括直接返还出质人的情形,也包括交付给债务人、交付给出质人的代理人等变相返还出质人的情形。但因出质人的侵夺或其他不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,则不产生质权消灭的效果[17]。
 
  另外,比较法上也存在质权人丧失对质物的占有且不能回复而导致质权消灭的情形{4}359。对此是否需要予以明确规定,尚可斟酌。
 
  (三)增加质押财产协议折价时债权人的撤销权之规定
  《物权法》219条对质权实现作了规定,其中第2款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”此条款中并未规定协议折价损害其他债权人利益时的撤销权问题。而《物权法》195条第1款规定了抵押权人与抵押人协议折价损害其他债权人利益时时,其他债权人享有撤销权。由于抵押权与质权在协议折价的实现方式上类同,法律不应厚此薄彼,而应采用同样的规则。因此,建议根据第195条第1款的规定和本文第一部分中关于第211条的修改意见,对本条第2款进行部分修改,以保持规则的一致性。具体修改建议如下:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销该协议。其他债权人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。”
 
  另有必要提及的是,由于担保物权的实现方式、程序大致相同,为了节约立法成本,也可考虑将担保物权的实现方式、程序等提炼之后一并规定于担保物权一般规定部分。
 
  (四)补正票据质权的设立规则
  《物权法》224条规定:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。”据此,以票据等权利凭证出质的,均以交付或者登记为设立要件。
 
  但对于“汇票、支票、本票”以及法律法规中规定以“背书”作为设立质权要件或转让要件的证券,其质权设立规则与无记名证券相比具有特殊性。我国《票据法》35条第2款以及《担保法解释》第98条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释[2000]32号)第55条对票据质押均有“背书”的特殊规定;《海商法》79条对指示提单转让设有背书要求;《合同法》387条对仓单转让也设有背书要求。依据特别法优于普通法的规则,在设立质权的规则上应当与特别法的规定保持一致。故此,建议在第224条中增设除外条款,以体现对特别法规定的肯定态度。修改后的表述为:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。除法律另有规定外,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。”
 
  (五)修改、完善权利质权准用其他相关规定的规则
  《物权法》229条规定:“权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。”对本条规定,我们建议修改为:
 
  “权利质权除适用本章规定外,参照本法第十六章抵押权的规定。
 
  权利质权的设立除适用本节规定外,参照本法和其他法律关于权利转让的规定。”
 
  作此修改的理由如下:
 
  第一,权利质权当然适用动产质权的规定。权利质权与动产质权都是以其客体的交换价值的取得为目的的担保物权,并不因其客体是有体动产还是财产权利而在性质上有所不同。两者共同构成质权的组成部分,在诸多内容上和规则适用方面是相同的。但权利质权的客体为权利,而动产质权的客体为动产,因此两者在某些具体方面(如成立要件等)也存在一定的差异。因此,本章第一节是将动产质权作为质权的一般形式加以规定的,第二节对权利质权仅在某些内容上作了特殊规定,其他没有规定的内容可以适用动产质权的规定,如质押合同的一般条款、流质条款的效力问题、质权人的义务、质权的实现方式和最高额质权等{3}490-491。因此,权利质权当然应适用本章(包括第一节关于动产质权)的规定。
 
  第二,登记设立的权利质权应参照适用抵押权的规定。以登记为设立要件的权利质权,与权利抵押并无实质差异,如多重质押中质权人的顺位问题、质押财产让与后质权的追及效力问题、权利质权的行使期间问题[18]、质押财产权利价值不当降低时的质权人的救济措施等,自应有参照适用第十六章抵押权有关规定的空间{10},故第一款后句提出“参照本法第十六章抵押权的规定”之修改意见。
 
  第三,权利质权的设立还应参照适用法律关于权利转让的规定。因权利质权设立中的诸多问题与权利转让中的相应问题存在相似性,故应参照适用本法及其他法律关于权利转让的规定。而关于权利转让的规定,目前散见于《合同法》《商标法》《专利法》《著作权法》《公司法》《证券法》《票据法》等法律以及有关司法解释中。诸如何种权利禁止设立质权、权利质权设立后对债务人的通知义务及其效力、有禁止让与约定的债权能否出质、可撤销债权出质的效力等问题,均可参照适用法律关于权利转让方面的规定。但出于节约立法笔墨和立法技术方面的考虑,在权利质权部分无须对这些具体问题作出规定,因此,建议条文表述为“参照本法和其他法律关于权利转让的规定”。
 
【注释】
[1]参见:(2011)民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第12期;(2013)民提字第135号“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案”,载《民事审判指导与参考》2014年总第58辑。另见(2012)浙甬商终字第14号“尤圆圆、尤丹丹芳诉尤剑松合同纠纷案”;(2011)甬仑民初字第582号、(2013)浙甬商终字第447号“福建华辰房地产有限公司与宁波亚信商贸有限公司借款担保纠纷案”;(2013)淮商初字第0295号“朱延凯诉韩先进股权让与、担保合同纠纷案”;(2015)淮中商终字第00104号“陈某某与张某某股权让与担保纠纷上诉案”。
[2]参见:《德国民法典》第1259条;修订后的《法国民法典》第2348条、第2459条;我国台湾地区“民法”第873-1条、第899-2条;《欧洲示范民法典草案》第IX -7:105条等。
[3]在2017年5月20日于南京召开的“担保法理论与实践国际研讨会”上,我国台湾地区学者谢在全先生也对笔者提出了增补撤销权消灭期间的建议。
[4]商务部、公安部2005年发布施行的《典当管理办法》第43条第(二)项中规定:“绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负。”
[5]建议条文为:“在债务履行期届满前,债权人与抵押人或者出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有,该约定的履行损害当事人或者其他债权人利益的,当事人或者其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销。当事人或者其他债权人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。”“法律、行政法规对典当经营另有规定的,依照其规定。”
[6]该条规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”
[7]参见:杜洪芳.动产浮动.质押+第三人监管模式下质权是否有效设立[EB/OL].[2017-05-31]. https://mp.weixin.qq.com/s/Bcf8m01w4Lb5Ej1fxYQFpg.
[8]在2017年6月21日于中国人民大学法学院召开的“中法民法典物权编与合同编编纂研讨会”上,法国学者在对笔者介绍中国当下存在的动态质押情况作出回应时,提到法国也有类似情况且为学界和实务界所肯定,尤其是以诸如库存葡萄酒、香槟酒等作质押财产的情况下,需要特定的存储条件,而唯有作为出质人的酒厂具备存储条件。此种情况下,质押财产仍存储于出质人的库窖但债权人派人加以监管的,无碍质权的成立。
[9]《中国银监会关于全面做好2012年农村金融服务工作的通知》第五项:“积极推行存货、应收账款、仓单、动产浮动质押等多种形式的抵(质)押贷款品种。”《中国人民银行杭州中心支行关于金融支持浙江舟山群岛新区建设的指导意见》第(八)项:“进一步探索开办存货浮动质押、动态质押、未来提货权质押等创新业务。”
[10]该草案第87条规定:“应收账款质押的效力及于应收账款的保证、抵押和质押等从权利。”
[11]参见:中国人民银行令〔2007〕第4号《应收账款质押登记办法》第4条。
[12]例如,(2014)佛城法民三初字第1618号判决书中,即对“出口退税”是否属于应收账款进行了界定,认定出口退税属于应收账款的范畴;(2014)珠中法民二终字第130号判决书中,对转让股权的收益进行了界定,认定其属于应收账款。
[13]国务院2012年12月26日公布、2013年3月15日起施行的《征信业管理条例》第5条规定:“本条例所称征信机构,是指依法设立,主要经营征信业务的机构。”
[14]《物权法》第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”第27条规定“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”比较此两个条文的表述,可以发现第27条的规定中只允许以“占有改定”的方式“转让”动产物权,而未包含“设立动产质权”的情形,立法本意上应认为已否认以占有改定的方式设立质权。不过,依本文第三部分的论述,在“动态质押”的情形下以占有改定的方式设立质权但质权人或其委托的第三人以适当的方式监管质物的,不影响质权的成立。此外,在实践中,经销车辆的4S店将库存车辆质押的情形下,所质押并待售的车辆通常也仍存放在4S店的仓库内,债权银行委派第三方公司加以监管,同时控制车辆的合格证。此种情况下,同样应当认为无碍质权的成立。有鉴于此,我们在对以占有改定的方式设立质权持否定态度的同时,特设了“但书”。
[15]如《德国民法典》第1253条规定:“质权人将质物返还于出质人或者所有权人时,质权消灭。保留质权存续的为无效。”我国台湾地区“民法”第897条规定:“动产质权,因质权人将质物返还于出质人或交付于债务人而消灭。返还或交付质物时,为质权继续存在之保留者,其保留无效。”
[16]《物权法》第218条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
[17]《担保法解释》第87条第2款规定:“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”
[18]关于担保物权的行使期间问题,《担保法解释》第12条第2款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”而《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”对于质权和留置权的行使期间问题,该法则未设明文规定。《物权法》在这一问题的规定的精神上,应系整体上废弃了《担保法解释》第12条第2款的规定,但遗留问题是:《物权法》第202条中所规定的期间在性质上是抵押权的行使期间还是抵押权的诉讼时效期间?抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的后果如何?在质权及留置权关系中,有无权利行使的期间问题?关于担保物权的行使期间问题,笔者的认识是:由于担保物权本身不应存在诉讼时效问题,《物权法》第202条规定的应系抵押权的行使期间,只是该期间依附于主债权的诉讼时效期间而已,抵押权行使期间届满的后果应是抵押权消灭,抵押人有权申请涂销抵押登记。故此,纵使保留现行《物权法》第202条的规定精神,在条文表述上也有加以改进的必要;而以登记方式设立的权利质权,应准用抵押权行使期间的规定。但动产质权、留置权和以移转权利凭证的占有为成立要件的权利质权关系中,如何解释权利的行使期间或时效问题(尤其是在担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利,而后者既未实行担保物权但亦未放弃对担保财产占有的情形下),颇有疑问。包括笔者在内的多数学者认为,在担保物权的行使期间问题上,《担保法解释》第12条第2款中所采用的方案更为可取,建议民法物权编中在此基础上加以修改、完善。
 
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来源:《现代法学》2017年第6期

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责任编辑:卢亚娟

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