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权利认定的利益判准


发布时间:2018年3月8日 于柏华 点击次数:1303

[摘 要]:
基于权利的利益论,判断具体利益诉求是否构成权利的标准是“利益的相对重要性”。被保护的利益只有比因此而受到限制的其他利益更重要时,才能构成权利。该利益判准经由个案利益衡量而具体化,包括利益的重要性判定和利益的重要性比较这两个环节。为提高权利认定的效率与可预见性,需要将利益判准类型化。基于利益的类型划分,个人利益中的基础利益和累积型理想利益、公共利益中的消费型公益,可能获得相对重要性,构成了权利的最大可能利益范围。
[关键词]:
新型权利;权利认定;利益判准;利益衡量;基础利益

    引言

 

  自上世纪80年代以来,与我国社会的深刻变革相伴随,权利意识日益深入人心。人们越来越趋向于为各种利益诉求披上权利的外衣,通过“维权”来寻求个人主张的满足。此趋向在各类新型权利话语中表现得最为明显,例如环境权、亲吻权、贞操权、祭奠权、生育权、被遗忘权、生活安宁权等。这些打着权利旗号的利益诉求来自于个案当事人,在一定程度上超出了立法者和法学家的预期,既为司法裁判带来了难题,又对人们已有的权利认知构成了挑战。这些利益诉求可否算作权利?不论在理论界还是实务界,上述疑问都构成了讨论的热点。

 

  新型权利话语引发了一个一般性的权利理论问题,即具体利益诉求的权利认定。对该问题的解答,需要经由两个彼此有着密切关联的理论步骤:首先,要明确权利的概念,界定权利是什么或者说拥有权利意味着什么;其次,在界定权利概念的基础上,基于权利的构成要件与逻辑结构,确立权利与利益的区分标准。

 

  一、权利的利益本质及其认定标准

 

  ()权利的利益本质

 

  在权利的性质上,有一个普遍的分析性共识,即权利与义务之间有着相关性,尽管不是每一个义务都对应着他人的权利,但每一个权利都对应着他人的义务。[1]不同权利理论的分歧,体现在对权利与义务的对应方式、关系模式的解读上。[2]本文的用意不在于辨析不同权利理论的优劣得失,而是依照学界的主流观点,采用权利的利益论来展开权利的认定标准。基于利益论,“权利构造的本质在于,法律(或道德)保护或促进某人的利益,以对抗特定人或一般地对世,手段是课予后者以义务、无能力或责任(依保护需要而定)。”[3]权利即为证立他人义务的利益。

 

  利益表现为人们的某种需求,[4]往往需要他人的协助(作为或不作为)才能满足。权利对应的义务,代表着他人为保障权利人的某种利益而需采取的行动。利益需要通过他人行动予以保障的情形多种多样,不同情形中利益保障所要求的行动内容、行动主体表现不一。因此,任何一种利益能够证立的义务都不止一个,权利与义务并非一一对应的关系,而是一对多的关系。例如,生命权保障的是权利人的生命利益,该利益证立的不仅仅是不得故意杀人的义务,还有救生员必须救助落水者等义务。随着社会环境的改变,利益需要他人行动来保障的新情况不断出现;随着新情况的出现,已有利益会不断证立新的义务。例如,随着汽车这种高速运输工具的出现,生命利益证立了汽车驾驶员必须谨慎驾驶的义务;随着城市化、高层建筑的出现,生命利益证立了不得高空抛物的义务。这些新情况难以被完全预见,权利能证立的义务也就无法被事先穷尽,权利因此有着动态性。[5]

 

  在不同的社会情境中,利益的保障方式不一,其对应的义务有着多样性。同样真实的是,利益并非在所有需要他人采取行动予以保障的情形中都能证立他人采取相关行动的义务。权利具有语境依赖性,[6]同一种利益在一些情况下会构成权利,但在另一些情形当中则不构成权利。例如,落水者的生命利益能够证立救生员的救助义务,如果他因救生员未施以救助而死亡,那么救生员就侵犯了他的生命权。但在其需要普通路人下水施以救助的情形中,落水者的生命利益不能证立路人的救助义务,即便落水者因为路人未下水施救而死亡,也不能说他的生命权被路人侵犯。

 

  基于权利的利益论,权利有着动态性和语境依赖性。这很好地解释了“新型权利”话语的生成机制,它们是问题语境、社会环境、文化观念变迁的必然产物。有鉴于此,那种将新型权利话语斥为“乱造名词”“哗众取宠”的做法有失偏颇;它并非权利的敌人,恰恰印证了权利的本质。

 

  ()利益的相对重要性

 

  依照利益论的权利概念(权利是证立他人义务的利益),权利的构成要件有三:其一,存在某种利益;其二,该利益需要他人采取某种行动方能满足;其三,该利益构成了课予他人从事此行动之义务的充足理由。那些被称为“新型权利”的话语,无疑具备权利的前两个要件。这些话语都是在宣称,在特定情形中,主张者的某种利益需要相关他人采取某种行动才能实现,并因此要求他人采取该行动。例如,身处外地的甲因家人乙未告知其父死亡的消息而错过了葬礼,甲主张乙侵犯了他的祭奠权。甲的这个“祭奠权”主张的准确含义是:参加父亲的葬礼是其重要的利益,在本案的特殊情况下,需要乙告知甲父死亡的信息,他才可能参加葬礼,因此乙有义务向甲告知。但“利益需要他人采取某行动才能保障”并不等于“他人有义务如此行为”。在认定这些利益诉求是否为权利时,需要考虑的关键问题就是,在相关个案的背景下,主张者的利益是否真地证立了其所主张的义务。

 

  在特定情形中,当A的利益需要B采取行动才能保障时,A的利益便构成了要求B采取该行动的理由。但由于此行动会对B的利益产生负面影响,B的利益便构成了拒绝此要求的理由。在此种理由(利益)冲突的情境中,冲突双方的权衡结果,决定了B应否接受此要求从事该行动。[7]如果相比之下A的利益比B的利益更重要,那么A的利益不仅构成了要求B采取该行动的理由,同时也构成了B接受此要求采取行动的理由,即证立了B从事此行动的义务。简言之,判断利益能否证立他人义务的标准是,被保护的利益要比被减损的利益更加重要。只有当收益大于成本的时候,牺牲才是合理的,义务才是正当的。“此种‘成本—收益’证立过程构成了确认所有权利的基础。”[8]

 

  这样,基于权利的利益论,利益的相对重要性构成了认定权利的标准(以下简称为“利益判准”),其一般表现形式为“在情况C中,利益I1比利益I2更重要”。对于实践中提出的“新型权利”话语,需要结合相关语境,在主张者意图保障的利益与为了保障该利益而被限制的他人利益之间进行重要性上的比较,如果主张者的利益具有相对重要性,则构成权利,反之则否。

 

  利益的相对重要性的判定方法是利益衡量,[9]参照阿列克西的“权衡法则”,[10]利益的衡量法则可被表述为:“不满足或侵害某个利益的程度越大,满足另一个利益的重要性就必须越高”。依照该法则,利益的衡量分为三个步骤:首先,确认不满足或侵害一个利益的程度;其次,确认满足与其相冲突的利益的重要程度;最后,确认被满足的利益在重要性上能否超过被侵害的利益。经由这三个步骤,利益判准被填入内容得以具体化。前两个步骤考虑的是同一件事情,即在利益冲突的个案语境中,确认双方利益各自的重要性。如此看来,利益判准的具体化实则包含两个环节:利益的重要性判定与利益的重要性比较。以下将从这两个环节入手,进行利益判准的具体化。

 

  二、利益判准的具体化:利益的重要性判定

 

  权利认定过程中需要判定的利益的重要性,是利益在个案情境中的具体重要性。它主要由两个因素决定:(1)利益的抽象重要性;(2)利益的干涉(侵害/保障)程度。在个案语境中,某利益的抽象重要性越高、受干涉的程度越大,那么它就越重要。[11]

 

  ()利益的抽象重要性

 

  利益的抽象重要性是利益自身的重要性。利益的此种重要性,与其所处的具体衡量语境无关,故而它在这种意义上是抽象的。它有三个要素:(1)利益对个人生活的重要性(核心要素)(2)利益受公共利益支持的程度(强化要素)(3)利益是否明显不道德(限制要素)[12]

 

  判断利益的抽象重要性,首先要考虑利益对个人生活的重要性,即个体对利益的需求程度。对个人生活来说,构成利益的那些难以计数的需求,并非都在同等程度上被个体需求。这些有着不同需求程度的利益,只有达到一定标准以上,才对个人生活具有重要性。从个人生活整体着眼,重要利益的认定标准有两个:其一,该利益构成了人的理想目标;其二,该利益构成了实现理想目标不可或缺的底线条件。只要满足这两个标准之一,利益便对个人生活具有重要性。[13]

 

  依照这两个标准,对个人生活而言,重要的利益可分为两类。一类表现为一系列人生理想,可将其简称为“理想利益”。例如,创作好的文艺作品,解决科学难题,推动社会正义,家庭幸福,繁育后代,培育美德,升职,富裕,做手工,玩游戏,等等。另一类重要的利益则表现为实现理想所需的必要条件,可将其简称为“基础利益”。例如,活着,身体完整,没有疾病,精神稳定,体面生活所需的最低限度的自由和财产,可容忍的生活环境,等等。

 

  对个人生活而言,这两类利益在重要程度上存在差别,基础利益要比理想利益更重要。基础利益中的任何一个被损害,都会破坏个人的生活整体。例如,死亡意味着个人生活从根本上消失,监禁使个人绝大部分的理想都无法实现。若是理想利益受损,则不会对个人生活产生如此严重的影响。例如,政治职位晋升无望者可以下海经商、著书立说,在其他方向上实现美好人生。在基础利益和理想利益内部还可作进一步的重要程度划分。基础利益依照重要程度不同可以大体上进行排序:活着;身体完整、健康;底线自由;必要的财产……[14]与基础利益不同,理想利益没有类似的客观排序标准,不同的人生理想的重要程度因人而异,它的内部排序标准是主观的。

 

  利益的抽象重要性还受到利益的间接效果(即通过保障个体的某种利益而间接实现的公共利益)的影响。经由公共利益的强化,先前那种着眼于个人生活形成的利益的重要性排序会受到调整。公共利益的强化作用,对于不同的利益有不同的效果。对于基础利益而言,尽管保障它们都有着重要的公共利益效果(安全、和平、秩序等),但由于其自身已经位于第一序列,按照边际效益递减原理,附加上公共利益的理由,对其重要性的提升作用有限。

 

  理想利益受公共利益的强化作用比较明显,代表性的例证是理想利益中那些与自由和财产相关的利益。底线自由以外的理想利益意义上的自由,从个人生活的角度来看,便达不到基础利益的重要性程度。现代民主国家之所以普遍地将其与基础利益并列,决定性的理由就是保障它所带来的公共利益效果。例如,通过保障它们来型塑自由宽容的文化、维护民主制度。[15]那些超出基本生活所需的财产利益,也是由于类似的原因而被提升到基础利益的重要程度,即通过保障这些额外的财产,能够维护产权制度、提高经济效率、保证交易安全、优化资源配置等。[16]当然,此种经由公共利益强化的利益,在抽象重要性上与原本的第一序列的那些利益仍有差异。

 

  对利益的抽象重要性认定而言,利益的道德性发挥着“过滤”作用。如果某种利益是明显不道德的,即不论从何种道德立场出发都是不道德的,那么该利益将因此完全丧失抽象重要性。

 

  ()利益的干涉程度

 

  权利认定所针对的利益衡量语境,总是表现为一方要求另一方采取某种行动(作为或不作为),该行动保障主张者的利益而限制行动者的利益,对双方利益都构成了干涉(保障/侵害)。决定双方利益在个案中的各自具体重要程度的,不仅有利益的抽象重要性考虑(主体对利益的需求程度),还有相关行动对双方利益的干涉程度(行动对双方需求的满足与抑制程度)。行动对利益的保障和侵害程度的判断方式是相同的,行动对利益的保障程度即为此行动使利益免受侵害的程度。

 

  为了判断行动对利益的干涉程度,需要将实际被主张的行动与其他可能适用于此语境的行动进行比较。行动之间的比较点主要有四个:干涉力度、干涉速度、干涉几率与持续性。[17]行动对利益的干涉越有力、越快、几率越高、持续时间越长,其干涉程度就越高。其中,干涉的力度是指干涉行动对相关利益产生的影响大小,例如对于汽车驾驶人的自由利益而言,禁止驾驶汽车比限速行驶构成了更为严重的侵害;干涉的几率是指干涉行动生效的概率,例如在保障行人生命利益的概率上,要求汽车驾驶人谨慎驾驶(限速等)要小于禁止任何人驾驶汽车,因此后者对行人生命利益的保障强度要大于前者;干涉的速度是指干涉行动生效的时间,例如对于落水者的生命利益而言,扔给他一个救生圈与向救生员报告相比,前者更为迅速、及时;干涉的持续性是指干涉行动生效后的持续时间,例如在公共街道上集会妨碍了行人的通行自由,集会持续的时间越长,侵害就越严重。

 

  从行动类型上看,为了保障一方利益而需要他人做出的行动有两种,一种是消极的不作为(不干预),另一种是积极的作为(提供帮助)。一般来讲,在其他条件相同的情况下,在对行动者利益的侵害程度上,积极的作为要高于消极的不作为,而在对主张者利益的保障程度上,积极的作为要小于消极不作为。例如,为游客指路(作为)与不打扰游客游览(不作为)都限制了行动者的自由,但与不打扰他人相比,行动者对于何时需要为他人指路更缺少预见和控制力,这对行动者的自由构成了额外的负担。在对游客利益的保障强度上,他人不愿指路只是减损其利益的原因之一,游客自身准备不足、道路信息获得途径的多样性等因素,将大大稀释他人不指路对其利益的侵害程度。相比之下,干扰游客则是妨碍游客人身自由的唯一原因,在这种意义上具有更高的侵害强度。

 

  三、利益判准的具体化:利益的重要性比较

 

  利益的重要性比较要区分两种个案情境。若当事人之间就系争行动并无事先存在的特定关系,则可依照利益的重要性比较结果直接认定权利的有无。但如果当事人之间就系争行动事先存在特定关系,那么利益的重要性比较便不能直接决定权利认定,而是通过矫正已有关系间接发挥作用。

 

  ()利益判准的直接应用

 

  如果当事人就系争行动并无事先存在的特定关系,那么利益判准便可以直接应用于个案来认定权利,即结合抽象重要性与干涉强度,来判断双方利益在个案中的具体重要性,得出比较结果。例如,A在公开场合将残疾人B称为“瘸子”。本案涉及A的言论自由利益与B的名誉利益,言论自由与名誉的抽象重要性相同(均属第一序列,且在第一序列中的重要性程度接近)。于是,相关行动的干涉强度便成为利益重要性的决定性因素。相比之下,“瘸子”这一称呼对B的名誉的侵害程度较高,禁止此言论,对A的言论自由的侵害程度则较低。由此,本案中B的名誉利益具有相对重要性,证立了应禁止A称其为“瘸子”, B对其名誉利益享有权利。

 

  在那些主张者要求他人提供积极帮助的情形中,由于积极行为对于主张者利益的保障强度很低,而对于行动者利益的侵害强度很高,除非主张者的利益在抽象重要性上明显超过行动者的利益,否则主张者的利益无法获得相对重要性。例如,在只有路人提供救助才能挽救落水者生命的情境中,落水者的生命利益在抽象重要性上无疑位于最高等级,但仅当救助行动侵害了路人较低的抽象重要性利益时,落水者的生命利益才可能获得相对重要性。实践中,相关立法例在设定救助义务时有严格的条件:(1)救助者有能力施以救助;(2)被救助者的生命处于危急状态;(3)救助行为不会给救助者和第三人带来危险。[18]这些条件体现了在积极救助的情形中,利益的相对重要性判定受双方利益的抽象重要性的影响程度。由此,落水者的生命利益,能够证立路人在岸边向其伸出树枝进行救助这样的义务,但不能证立路人下水救助这种危及救助者自身生命的义务。

 

  ()利益判准的间接应用

 

  在很多利益冲突的情形中,当事人就争议行动事先存在着特定关系,例如游客与导游就导游服务产生争议,而此服务正是先前双方订立的合同内容。此类存在于特定当事人之间的关系有不同的形成方式,除了基于私人允诺的契约关系以外,还有基于习俗的身份关系(例如父母与子女之间的养育关系)、基于集体意志的制度关系(例如在海边设置公共救生员以救助遇险者)。这些关系实质上表达了私人、民间或社会整体所理解的当事人双方利益在特定情形中的相对重要性。出于对私人自治、社会习俗、集体决策的尊重,一般来讲,即便这些关系实际上并没有反映利益的相对重要性,也要依照这些关系的内容来认定权利。例如,公共救生员与落水者之间存在着法律设定的以下水救助为内容的关系,基于此关系可以认定落水者有权利要求救生员救助。前文提及的甲要求家人乙告知甲父的死亡信息的案例,便可基于二者的亲属关系予以解释,即依照我国的社会习俗,近亲属关系包含着告知亲人死亡信息的内容。在这种意义上,甲有权利要求乙告知甲父亲的死亡信息。

 

  如果特定关系确定的利益衡量结果严重背离利益判准,则需要依照利益判准对其进行纠正。如果游客与导游约定的服务费用明显超出导游服务的合理价格,在产生争议的情况下,已有合同就不足以确立导游的价款请求权。对于身份关系也存在类似的限制,仍以前述死亡信息通知的案例为例。如果其父亲在生前被甲虐待,那么这表明参加葬礼的自由对甲而言并非一种重要的利益,至多是免受负面社会评价(不孝)的手段。因此,尽管由于亲属关系的固定期待功能,告知死亡信息对家人乙的自由利益的侵害程度很低,而对甲的利益的保障程度很高,但甲的利益并不比乙的利益更重要(因为参加葬礼对甲来讲不具有抽象重要性)。在此种情况中,不可拘泥于社会习俗,而是需要基于利益判准否定甲的权利主张。

 

  基于集体意志形成的制度关系,由于其理性化程度很高,一般不会出现明显背离利益判准的情形。

 

  ()利益判准的具体化与立法

 

  利益判准的具体化形式,构成了创制相关权利规则的基础。制定法中的权利规则,在相当程度上是诸多实质上相同的具体利益判准的提炼概括形式。例如在A称呼残疾人B为“瘸子”这一案例中,B的名誉利益明显比A的言论自由利益更重要,由此证立了A不得称呼B为“瘸子”的义务,B享有名誉权。“瘸子”这一称谓与“低能”“骗子”等言辞在实质上相同,可被概括为“侮辱”,由此可以将此类个案概括为:“在侮辱他人的场合,名誉利益比言论自由利益更重要”。依照利益判准的该具体化形式,名誉利益证立了“不得侮辱他人”的义务,人们享有不被他人侮辱的权利。反映在立法中,不得侮辱他人就构成了名誉权的具体内容之一。利益判准的间接应用,即利益判准对已有特定关系的矫正,反映在立法上,体现为权利形成的限制条款。这一点在契约立法中表现得最为明显。在契约关系的内容上,已有立法例一方面普遍赋予当事人较充分的意思自治空间,另一方面又规定了一些限制条款,使特定合同关系无效、可撤销、可变更。而严重偏离利益的相对重要性是限制的理由之一,例如显失公平的合同可被撤销。

 

  在结合个案将利益判准予以具体化的过程中,为相关利益的抽象重要性和干涉程度标明等级(例如,强、中、弱),并为不同等级匹配上数字刻度(例如,强=4、中=2、弱=1),在分析的意义上是可能的,也有助于澄清利益衡量的过程。[19]但此种区分只能是粗略的,不可能完全排除衡量者的主观判断,被衡量的利益在重要性上越接近,衡量的主观性就越明显。正如范伯格(Joel Feinberg)所言,“我们无法制定一个详尽的手册为所有的人类利益标明‘重量’,各种可能的行为或活动对它们的促进或阻挠的程度都可能因客观存在的概率或然性而被打上折扣。草拟法律永远无法像做烩菜那样对着菜谱逐条照搬。最后还是要靠立法者本人,而不是靠那些似是而非的公式和‘办法’去比较相互冲突的利益,并判断哪个更重要。”[20]

 

  在利益判准的具体化过程中,衡量者的裁量余地必然存在,它无法被消除,只能被限制。限缩权利认定中利益衡量的适用范围是最有效的方法,即在区分利益类型的基础上,考察哪些利益类型在任何情况下都不可能获得相对重要性、哪些利益类型至少在某些情况下有获得相对重要性的可能,依此圈定权利的对象利益的最大可能范围。这一过程可被称为利益判准的类型化(原则化),通过将特定利益类型预先从权利认定范围中排除,可提高权利认定的效率和可预见性。

 

  四、利益判准的类型化:个人利益

 

  利益有个人利益与公共利益两种基本类型之分。本部分在对个人利益加以进一步分类的基础上,辨析在个人利益的子类型中,哪些有可能在利益冲突情境中获得“相对重要性”。对公共利益的类似考察,将放在下一部分进行。

 

  ()个人利益的类型

 

  在个体享有的诸多利益中,有相当一部分是个人利益。个人利益仅属于每一个个体自己,具有分配上的排他性和消费上的对抗性,因此也被称为私人利益。私有财产是个人利益的典范。一方面,私有财产以独占的方式归属于每一个个体自己(排他性);另一方面,与他人分享自己的财产,必将减损个体对其财产的利益份额(对抗性)

 

  个人利益的分类方式多种多样,例如,涉己利益、涉他利益,财产利益、人身利益,要素利益、净利益。不同分类方式有不同的功能指向,与利益判准的类型化相契合的分类方式,是前文提过的那种基于重要性的区分。因论述需要,前文仅提及具有抽象重要性的两种利益:基础利益和理想利益。不具有抽象重要性的利益也可分为两种:即时利益与工具利益。这样,依照利益对于个人生活的重要性有无,可将个人利益区分为即时利益、工具利益、基础利益与理想利益。[21]

 

  即时利益是指那种指向某种短暂、偶然存在的目标,寻求享受、快感的利益。例如,看电影的需求、吃巧克力的需求。这种利益尽管在出现时可能有很高的强度,但不稳定、不持久,对于个人生活而言,其满足与否不具有重要意义。

 

  工具利益是指那种自身不具有价值,纯粹作为实现其他价值目标的手段的利益。例如,节制饮食,锻炼身体,加班工作。节食、锻炼、加班这些需求自身并没有价值,对于个人生活而言无所谓重要与否,它们只有在被用作实现其他有内在价值的利益(健康、财产等)时,才间接地具有对个人生活的重要性。例如,当人们说节食对肥胖症患者“很重要”时,其意思并非“节食”自身很重要,而是通过节食得以恢复的健康很重要。

 

  基础利益是指那些构成所有人存在的基本条件的利益。例如,生命、健康、身体完整、情绪稳定、智力正常、必要的财产、基本的自由。它们是个人生活的底线利益,构成了实现个人可能具有的、更进一步的人生理想的必要前提。就此而言,它具有工具性,类似于工具利益,但与后者有两个重要差别。其一,它们有着高度的稳定性与持续性,不论个体想要实现何种人生理想,都普遍地以它们为前提,而工具利益则缺少此种普遍性(例如节食只对特定个体有必要)。其二,它们不仅仅是工具,而且还有内在价值,是人的存在的必然构成部分。虽然仅拥有它们的人生并不完美,但缺少它们中的任何一个,人就不是完整的“人”。

 

  理想利益是指那些构成个人生活的理想目标的利益。例如,写一本好的小说,解决科学难题,掌握政治权力,赢得名望与尊敬,赚取大量的金钱,等等。它们是个人生活的高级目标,构成了以基础利益为前提而实现的个人生活的理想形态。这些理想目标并非普遍地被人们持有,而是取决于个人自己的需求,一经个人选择,实现它们就构成了相关个体完美人生的标志,并在此意义上对个人生活具有重要性。理想利益的突出特点在于其价值的内在性,它们自身是目的,与此同时它们也有一定的工具价值,一种理想利益同时会成为实现它种利益的手段,例如写一本好的小说会为作者带来名望和金钱。

 

  即时利益、工具利益、基础利益与理想利益之间有着复杂的结构性关联,共同编织了个人生活的利益网络。例如,适度的体育锻炼(工具利益)是维持身体健康(基础利益)的有效手段;健康的身体又是解决科学难题(理想利益)的前提之一;解决科学难题会同时带来名望等其他理想利益,会产生愉悦、满足等快感(即时利益),是获得科研经费(工具利益)和必要的财产收入(基础利益)的手段。基于此类结构性关联,个人生活包含的不同利益间存在着联动关系,满足某一个利益往往也意味着其他相关利益的满足,而损害某种利益也一般会有损与其相关的其他利益。

 

  ()权利的私益范围:基础利益与累积型理想利益

 

  权利认定所针对的利益冲突情境,表现为一方要求另一方采取某种行动,该行动保障了主张者的利益,侵害了行动者的利益。双方受干涉的具体利益类型因情境而异,但有一种利益在所有冲突情境中都会被涉及,即行动者的自由利益。主张者所要求的行动,不论是积极作为,还是消极不作为,都至少会对行动者的自由构成侵害。自由利益具有抽象重要性。这就意味着,只有当主张者要求保障的是具有抽象重要性的利益时,该利益才有可能获得相对重要性,才可能成为权利。

 

  即时利益不具有抽象重要性,因此不可能成为权利。以新型权利话语中的“亲吻权”为例,它要求保障的是亲吻行为产生的愉悦感觉,这种意义上的“亲吻”不具有重要性,因此构不成权利。再以夫妻之间的“性生活权”为例,尽管夫妻之间的性生活是夫妻关系所包含的内容,但丈夫并没有为了满足性欲而要求妻子配合的权利。性欲是一种即时利益,不具有抽象重要性,不可能比妻子的性自由更重要。在丈夫强迫妻子与其发生性关系的情形,二者的重要性差异就更为悬殊了(不仅侵犯了妻子的性自由,还给妻子带来严重的生理、心理痛苦)

 

  工具利益自身不具有抽象重要性,不可能成为权利。需要特别注意的是,由于理想利益的主观性,工具利益与理想利益可能会相互转化。例如,节食可能被特定人群视为一种“德性”而当作理想来追求;特定学生可能完全体会不到取得好成绩的内在价值,仅仅将其视为取悦家长的手段。当某种已知的理想利益被特定主体降格为纯粹的工具时,对该主体而言,该利益就失去了重要性,因此构不成权利。例如,参加父亲葬礼的自由被某人视为纯粹工具(免受非议)时,该利益也就失去了抽象重要性,不再可能成为权利。

 

  基础利益具有抽象重要性,尽管不是在所有涉及基础利益的利益冲突场合中主张者的基础利益都会胜出,但任何一种基础利益都能在某种()场合中获得相对重要性。完全可以想象这样的场景,其中保障某种基础利益(例如生命)所需的仅仅是行动者的不作为,而此不作为仅仅为行动者的自由利益带来轻微损害(例如不得高空抛物)。在这种意义上,所有的基础利益都能构成权利,从实践中已经得到承认的权利来看,大多数都以保障某种基础利益为内容。

 

  理想利益作为个体可能持有的对各类人生理想目标的需求,对于持有者而言有着内在重要性。但只有一类理想利益——即基础利益经由量上的累积而形成的那种理想利益——具有成为权利的可能性。财产和自由是最好的例子。必要的财产属于基础利益的范畴,但如果财产累积到超出个人体面生活所需的量,那么多出来的部分就属于理想利益。最低限度的自由属于基础利益,而自由在此基础上的扩展延伸部分则属于理想利益,例如,不被监禁、不被强迫信教等自由是基础利益,跳广场舞、打麻将等自由则是理想利益。与基础利益一样,对于作为理想利益的自由和财产,存在这样的一些情境,其中保障它们所需的仅仅是行动者的不作为,而此不作为仅仅对行动者的自由利益造成轻微损害(例如不盗窃他人的名牌手表、不妨碍他人跳舞)

 

  自由与财产以外的理想利益并非由基础利益累积而来,而是由多种条件共同促成。例如,若想实现解决科学难题这一理想,需要研究者活着、健康、生活有保障、自由不被妨碍,需要研究者有天分、付出努力,需要适宜的科研环境、科研条件,有时还需要他人提供积极的协助(例如提供相关科研成果、数据),甚至需要机遇和运气……仅有上述任何一个都不会成就理想,缺少任何一个也不能成就理想。对这些理想利益的侵害,就表现为对它们的成就条件的损害,维护这些条件也就保障了相关的理想利益。考察理想利益可否成为权利,由此就变成考察这些条件能否成为权利。

 

  理想利益的成就条件可被分为两类:一类是主体的基础利益及其累积形式(理想意义上的自由、财产,为简化表述,以下将其省略);另一类是除此以外的其他条件,包括机遇、天分、努力等非利益条件(理想利益之间也存在着条件关系,例如解决科学难题会带来名望、出名会带来巨额财富,为简化论述,以下略过理想利益的理想利益条件)。如前所述,第一类条件自身具有成为权利的可能性,通过保障人们对基础利益的权利,间接保障了相关的理想利益,相关的理想利益构成了基础利益的抽象重要性的组成部分。有时人们为了认知上的便利,会将保障同一种理想利益的不同权利归为一类,并用该理想利益作为它们共同的称呼。以新型权利中的“祭奠权”为例,“祭奠”代表的是一种理想利益:个体生命的延伸,它自身并不构成权利,构成权利的是保障“祭奠”这种理想利益所需的基础利益条件。从实践中“祭奠权”话语的运用来看,它被用来概括诸多具体的权利主张,例如参加葬礼、墓碑署名、坟墓完整等。这些具体的权利诉求涉及不同的基础利益,参加葬礼和墓碑署名属于自由利益,坟墓完整则属于财产利益。再以新型权利话语中的“贞操权”为例,“贞操”的传统含义是“性纯洁”“从一而终”“洁身自爱”,这种意义上的“贞操”意味着长久坚持某种性状态,在现代社会中,这属于个人理想的范畴。它自身并不构成权利,构成权利的是实现它的基础利益条件,例如个体免受他人的强迫与欺骗而得以自由决定性行为(性自主)

 

  就理想利益的第二类条件(天分、努力、机遇、运气、他人帮助等)而言,如果要求他人为此负担义务,那么将会对他人的自由利益造成严重的损害。如前所述,理想利益(除自由、财产以外)的抽象重要性等级低于自由利益,因此无论此种“义务”对主张者理想利益的保障程度有多高,都不能使其利益具有相对重要性,即不可能构成权利。例如,公司职员职位晋升的条件之一是老板的赏识、提携,但要求老板必须提拔自己,必然会严重损害老板的自由利益。当有人批评立碑署名、跪拜烧纸等祭奠活动是陈规陋习、愚昧迷信时,知晓此言论的相关人等的生命延伸利益受到了负面影响,但禁止此言论会严重损害评论者的言论自由。某男与某女发生性关系后又移情别恋,这会损害女方的贞操利益(如果她真有这个理想的话),但如果为此禁止移情别恋,则会严重损害男方的婚恋自由。受人类的生理构造所限,繁育后代这种理想利益(生命的延续)的实现条件之一是他人的协助,如果为实现该理想而要求他人必须配合(例如丈夫要求妻子不得采取避孕措施),那么必然构成对他人自由的严重侵害。如果说“老婆就得生孩子”是社会习俗所确定的夫妻关系的内容,那这也是需要运用利益判准予以纠正的陈规陋俗。

 

  人生理想一经实现,便可能为个体带来基础利益和物质理想利益,理想实现后伴随的这些利益具有构成权利的可能性。我国民法上承认的“荣誉权”即属此类,荣誉是个体在实现特定人生理想、获得卓越成就(如重大科学发明)后得到的社会积极评价,并经常附有证明、表达此评价的奖杯、奖章、证书、奖金等物质载体。对个人的社会评价(荣誉)及其证明、表达载体属于个人的基础利益和物质理想利益范畴,具有获得相对重要性的可能性(例如在评审机构克扣其奖金的情形当中)

 

  综上,在个人利益的类型中,能够成为权利对象的,只有基础利益和个别由基础利益累积而来的理想利益(自由与财产)。要注意的是,由于不同利益之间普遍存在着结构性关联,在赋予主体权利保护基础利益及其累积形式的同时,也间接保护了与它们相关联的工具利益、即时利益、理想利益。在这个意义上,可以说权利保护了后者,尽管它们并非权利的内容、自身不足以支撑权利诉求。

 

  五、利益判准的类型化:公共利益

 

  相比于个人利益,公共利益一般不会被人们作为权利的对象利益而主张,甚至常常被视为权利的对立面。但实践中确有以公共利益为对象的权利主张(例如环境权),并在相当程度上得到人们的认可,因此有必要分辨何种公共利益可能成为权利的对象利益。

 

  ()公共利益的类型

 

  在个体享有的利益中,有一些并不专属于个体自己,而是与他人共享的公共利益,它们是“人们作为共同体成员共同享有的利益”。[22]个体对文化传统、国防安全、公共秩序、生态环境、各类公共服务享有的利益,是公共利益的常见类型。与个人利益相反,公共利益具有分配上的非排他性与消费上的非对抗性。一方面,公共利益不能被转化或分解为个人的独占份额,例如将某辆公共汽车指定给某人专用,它就失去了公共服务的属性。另一方面,社会成员对公共利益的享有没有非此即彼、你多我少的竞争关系,例如自己乘坐公共汽车,一般不会影响他人对公共汽车的享用。

 

  公共利益包含生产与消费两个主要环节,而这两个环节的关系在不同的公共利益那里有不同的表现,依此可以进一步将公共利益区分成消费型公益与参与型公益。[23]消费型公益是指其生产过程与消费过程相分离的公共利益,其公共属性突出地体现在其消费过程。消费型公益包括国内外安全、社会和平有序、生态环境、各类公共服务等。以公园这种公共服务为例,个体对公园的使用有别于公园的建造、维持过程,享用公园这种公共服务与该服务的生产过程相分离。参与型公益是指其生产过程与消费过程合一的公共利益,个体在消费的同时也是在生产,只有共同参与到生产过程之中才可能消费,因此个体无法单独消费此类公益,而只能与他人一起消费。参与型公益主要指与文化有关的公共利益。语言是一个很明显的例子,作为一种公共利益,它通过语言共同体成员运用该语言交流而实现自身的维持与再生产,“使用该语言与他人交流”(参与生产),同时也是个体成员消费语言这种公益的唯一途径。

 

  除了上述共享意义上的、作为个体利益的组成部分的公共利益之外,还有一种“公共利益”常被人们提及。它是“组成共同体的不同成员的利益的总和”,[24]或者叫做“不特定多数人的利益”。与前述共享意义上的公共利益不同,它并非个体享有的独立的利益类型,而是不同个体享有的个人利益在数量上的加减结果,是个人利益的聚合形态。它的公共性并非体现在其分配、消费方式上,而是体现在数量上。为了将它与前述公益区分开来,可将其称为“加总型公益”,而前者则可称为“共享型公益”。这两种公益虽然性质迥异,但在很多情形中会相伴而生。例如,在公园里纵火,威胁损害了不特定多数个体的生命、健康、财产等个人利益(加总型公益),同时也对公园造成毁坏、影响其公共服务功能(共享型公益)

 

  ()权利的公益范围:消费型公益

 

  加总型公益作为复数个体的个人利益的聚合形态,其自身并不是个体享有的利益,因此不具备成为权利对象的资格。[25]共享型公益虽然由共同体成员或分散(消费型公益)或联合(参与型公益)地共享,但每个个体对它的享有是单独的,是此种利益可识别的个体接受者。[26]就此而论,它与个人利益一样,都能以个体为单位衡量其重要性,可以依照利益判准来识别其能否成为权利。

 

  共享型公益体现为“一系列条件,藉由这些条件共同体成员能够合理地成就自己的目标,或者为了自己合理地实现价值,因此他们有理由在共同体中为了实现这些条件而(积极地或消极地)合作。”[27]故而共享公益对个人来讲有着双重重要性:一方面,它们是个人实现理想目标不可或缺的条件,例如国防安全;另一方面,它们自身还可作为个人的人生理想,例如保家卫国。但在共享公益的两个子类型中,只有消费型公益具备通过利益判准检验的可能性,有可能在某些情况下成为权利。

 

  参与型公益的具体类型有语言、文化、传统、团结、友爱等,它的特点在于其生产与消费过程合二为一,这使得个体必须通过与其他社会成员联合才能享有该种利益。[28]例如不存在专供单一个体自己使用的语言,个体只能采取与他人联合的方式共同消费某种语言。参与型公益在消费上的这一特点意味着,它的存在必然伴随个体之间基于某种共同价值信念的联合形式,[29]即某种积极共同体的存在。如果将其作为权利的对象,如果任何一个社会成员均可以其为理由要求其他成员负担供给该公益的义务,那就相当于要求他人必须认同主张者,并与其联合以形成或维持某种共同体。要求人们必须持有特定价值信念、必须认同他人,对人的自由利益无疑是极为严重的损害。因此,参与型公益不具备相对于自由利益的相对重要性,不能成为权利的对象利益。

 

  消费型公益的生产环节与消费环节相对分离,其消费方式是共享式的,其生产方式则是通过集体行动(积极或消极的合作)来完成。如果将某消费型公益作为权利的内容,那就意味着,任何一个社会成员均可以其为理由要求其他社会成员承担供给该公益的义务。为了决定消费型公益能否构成权利,需要比较单一个体的消费型公益的重要性能否胜过其他相关共同体成员的自由利益的重要性。从双方利益涉及的主体数量上看,人数对比上的悬殊差距,很容易使人得出否定的答案。但主体数量不是决定利益重要性的唯一因素,完全可以想象在某些情况下,保护消费型公益仅对行动者的自由利益造成微不足道的损害。[30]例如,保持街道清洁是一种消费型公益,这需要每个人不乱扔垃圾,在其他条件不变的情况下,这是一种极轻微的负担,即所谓“举手之劳做环保”。这时,消费型公益就具有了相对重要性,能够成为权利的保障对象。

 

  消费型公益的种类众多,不过在已知的权利话语中,以消费型公益为对象的权利主张却很少见,环境权是其中不多的例子之一。这主要是因为,在通常情况下,以赋予权利的形式来保障消费型公益,并非是一种行之有效的方法。[31]但权利的效用和其认定是两个不同的问题,不能因某权利不实用便否定其权利身份。

 

  结论

 

  综上所述,具体利益诉求的权利认定可依照以下步骤进行:

 

  第一,识别诉求中涉及的利益,包括主张者要求保护的利益,以及为保护该利益而受到限制的他人利益。

 

  第二,分辨主张者的利益是否属于基础利益(及其累积形式)或消费型公益。如果不属于,那么在此阶段即可排除其成为权利的可能性;如果属于,则进入下一步骤。

 

  第三,结合利益的抽象重要性和受干涉程度,判定双方利益各自的重要性,并进行比较。

 

  第四,考察双方先前是否就系争行动存在特定关系。如果不存在,即可直接依据比较结果认定主张者利益的权利资格之有无;如果存在,则进入下一步骤。

 

  第五,判断该关系是否明显偏离双方利益的重要性比较结果。如果偏离不明显,则以该关系为准认定主张者权利之有无;如果明显偏离,则需依照双方利益的重要性比较结果,认定主张者利益的权利资格。

 

【注释】

  [1] See David Lyons The Correlativity of Rights and Duties Nos, Vol.4, No.1(1970), p.45.

  [2]意志论与利益论是此种分歧的典型代表。在意志论看来,权利与义务的对应关系,存在于权利人的意志(选择)与他人的义务之间,拥有权利即意味着权利人可以依其意志(选择)控制他人履行义务。而基于利益论的立场,权利与义务的对应关系,存在于权利人的利益与他人的义务之间,拥有权利即意味着他人为满足权利人的利益负担义务。参见Matthew H. Kramer, N. Simmonds, and H. Steiner, A Debate Over Rights, New York: Oxford University Press, 1998, pp.1-2.

  [3] Neil MacCormick Rights in Legislation in P. M. S. Hacker and Joseph Raz, eds., Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford: Oxford University Press, 1977, p.192。前文中的“利益论”是利益论的“证立论”版本,而利益论的另一个版本则是边沁的“受益论”。依照受益论,拥有权利就意味着成为他人履行义务的受益人。参见[]边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第74页。受益论的权利概念有明显缺陷,这是因为:首先,它混淆了权利与受益,使权利失去了概念界分功能(参见David Lyons Rights, Claimants, and Beneficiaries American Philosophical Quarterly, Vol.6, No.3(1969), p.173);其次,它将权利从属于义务,使权利成为一个“多余”的概念(参见H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, New York: Oxford University Press, 1982, p.181.)。基于证立关系解释权利能避免这些缺陷,是利益论最有说服力的版本,参见Jeremy Waldron, The Right to Private Property, New York: Oxford University Press, 1988, p.81.

  [4]参见[]罗斯科·庞德:《法理学》(3),廖德宇译,法律出版社2007年版,第18页。

  [5] See Joseph Raz, The Morality of Freedom, New York: Oxford University Press, 1986, p.171.

  [6]参见[]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第197页。

  [7] See Robert Alexy The Reasonableness of Law in Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, and Chiara Valentini, eds., Reasonableness and Law, Dordrecht: Springer, 2009, p.8.

  [8] Andrei Marmor, Law in the Age of Pluralism, New York: Oxford University Press, 2007, p.223.

  [9]作为一种方法,利益衡量受到较多的批评。参见陈林林:“方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析”,《浙江社会科学》2004年第5期,第6371页。其中最重要的一个批评理由是“异质利益之间不能衡量”。鉴于异质利益冲突如此普遍,如果该指责成立,那么利益衡量将基本上失去解决利益冲突的能力。有论者将其称为异质利益衡量的“公度性难题”,参见梁上上:“异质利益衡量的公度性难题及其求解”,《政法论坛》2014年第4期,第4页。“异质利益之间不能衡量”这一指责,包含两个子命题:一个是“异质价值目标不可公度”,另一个是“利益是价值目标”。第一个命题是正确的,如伯林所言,“人类的目标是多样的,它们并不都是可以公度的,而且它们相互间往往处于永久的敌对状态。”[]以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2011年版,第220页。但第二个命题则是错误的。利益虽然与价值目标有着密切关联,但利益不等于价值目标。利益有两个构成要素,一个是需求,另一个是价值。利益直接表现为需求,例如“活着对我是好的”或“我想活着”。作为利益的需求体现了某种价值目标,例如活着的需求体现了生命价值,依此利益有别于那些出于盲目情绪或义务感的需求。参见[]乔尔·范伯格:《对他人的损害》,方泉译,商务印书馆2013年版,第38页。体现价值目标的需求有“程度”(持续性、稳定性、强度等)这一特性,不同利益之间可以依照其需求程度加以比较。例如,活着的需求与不被打扰的需求分别体现了生命价值与自由价值,这两个价值目标之间无法进行比较,但这两种需求则可以加以比较,在程度上,活着的需求明显超过不被打扰的需求。

  [10]阿列克西的权衡法则原本的内容是:“不满足或侵害某个原则的程度越大,满足另一个原则的重要性就必须越高。” Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2002, p.102.原则与利益虽有差异,但二者均属于抽象价值的具体实现形式,在这种意义上,它们适用同一个权衡法则。

  [11]参见[]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第172页。

  [12]参见注[9],乔尔·范伯格书,第228页。

  [13]参见注[9],乔尔·范伯格书,第3637页。

  [14]基础利益的内部排序并非绝对、固定不变,而是具有社会文化依赖性,参见Julian Rivers Proportionality, Discretion and the Second Law of Balancing in George Pavlakos, ed., Law, Rights and Discourse, Oxford: Hart Publishing, 2007, p.179.

  [15]英国思想家穆勒(John Stuart Mill,又译密尔)在阐发自由的价值时,一个主要的着眼点就是自由的公益价值。参见[]约翰·穆勒:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第1875页。

  [16]参见注[9],乔尔·范伯格书,第66页。

  [17]See Carlos Bernal Pulido On Alexys Weight Formula in Agustin Jose Menéndez, ed., Arguing Fundamental Rights, Dordrecht: Springer, 2006, p.107.

  [18]参见桑本谦:“利他主义救助的法律干预”,《中国社会科学》2012年第10期,第128页。

  [19]参见注[11],罗伯特·阿列克西书,第156-175页。

  [20]同注[9],乔尔·范伯格书,第227页。

  [21]参见注[9],乔尔·范伯格书,第63页。

  [22]Brian Barry, Political Argument, New York: Harvester Wheatsheaf, 1990, p.190.

  [23]See Denise Réaume Individuals, Groups, and Rights to Public Goods University of Toronto Law Journal, Vol.38, No.1(1988), p.11.

  [24][]边沁:《论道德与立法的原则》,程立显、宇文利译,陕西人民出版社2009年版,第3页。

  [25]See Jeremy Waldron Introduction in Jeremy Waldron, ed., Theories of Rights, New York: Oxford University Press, 1984, p.13.

  [26]Supra note [8], Andrei Marmor, p.238.

  [27]John Finnis, Natural Law and Natural Rights, New York: Oxford University Press, 1980, p.155.

  [28]See Jeremy Waldron, Liberal Rights, New York: Cambridge University Press, 1993, p.355.

  [29]Supra note [8], Andrei Marmor, p.240.

  [30]Supra note [23], Denise Réaume, p.6.

  [31]Supra note [8], Andrei Marmor, p.238.

【参考文献】 {1}[]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版。

  {2}[]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版。

  {3}[]乔尔·范伯格:《对他人的损害》,方泉译,商务印书馆2013年版。

  {4} Joseph Raz, The Morality of Freedom, New York: Oxford University Press, 1986.

  {5} Andrei Marmor, Law in the Age of Pluralism, New York: Oxford University Press, 2007.

 

 

来源:《法学家》

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