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论法律原则的性质及其适用


权衡说之批判与诠释说之辩护
发布时间:2018年2月22日 王琳 点击次数:976

[摘 要]:
民法典的编撰如何处理好安定性和开放性的关系是一个十分重要而又复杂的课题。在法典中对民法基本原则及其适用方式加以规定是处理好该关系的重要方式。法理学有责任为此贡献经得起哲学反思的、立法实践可资借鉴的理论资源。近些年来,我国法理学加强了法律原则理论的研究,逐渐形成了一种主流学说——法律原则适用权衡说。然而,该学说对法律原则之性质的理解并不准确,并由此导致了其在法律原则适用主张上的错误。我们可以在避免这些缺陷的基础上重构法律原则适用理论——诠释说。诠释说认为,法律原则是包含诠释性概念的共享规范,其应当通过诠释方法予以理解和适用。这一理论可以指引我们获得民法典编撰中处理安定性与开放性关系的总体思路。
[关键词]:
民法典;法律原则;权衡说;诠释说

民法典的编撰如何处理好安定性与开放性之间的关系是当前我国民法学界关注的一个十分重要而又复杂的课题。[1]在民法典中对民法基本原则及其适用方式加以规定,被认为是妥善处理该关系的关键途径。然而,我国民法学界在这个问题上还存在很多争议与分歧。[2]本文尝试以法理学上的理论资源对民法典编撰过程中所遇到的这一难题作出分析和解答。受社会转型过程中涌现的疑难案件(诸如“泸州遗赠案”)的触动,近十余年来,我国法理学界对法律原则的研究倾注了颇多心血。这些研究主要借鉴西学资源进行理论构建,探讨了诸如法律原则的地位、逻辑特征、适用条件与方法等一系列复杂问题,并提出了许多有启发性的观点。综观既有讨论,具体在法律原则如何适用这个问题上,我国法理学界已经形成了一种获得相当多支持的主流立场,笔者将它概括为“法律原则适用权衡说”(以下简称“权衡说”)。[3]但是,本文认为,权衡说关于法律原则性质及其适用的看法恐怕存在某种误区,希望在对这一学说作出批判性思考的基础之上,构建一种新的法律原则适用理论——诠释说,以向这一主流学说提出商榷并求教于方家。

 

  一、法律原则适用权衡说的基本观点

 

  我国法律原则适用权衡说的思想来源是德国法哲学家罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)的法律原则理论。阿列克西为法律论证理论的发展作出了独特贡献,被认为是后人从事法律论证研究无法绕开的高地。[4]法律原则适用理论是阿列克西法律论证理论的重要组成部分,我国持权衡说立场的学者基本上承袭了阿列克西在该问题上的主张。因此,本文将主要以阿列克西本人的论述为基础,并借鉴国内对阿列克西思想有系统研究的学者的理解,来呈现其原则适用理论的基本观点。学界通常认为,法律原则理论主要包括三部分内容:如何认识法律原则的性质及其内容?如何处理不同法律原则之间的碰撞问题?如何处理法律原则与法律规则之间的冲突问题?下面将通过梳理法律原则适用权衡说对这三个问题的回答来呈现该学说的主要内容。

 

  首先,在如何认识法律原则之性质的问题上,权衡说认为法律原则的独特性主要体现在影响法律推理的方式与法律规则有所不同。法律原则是“最佳化命令”(optimization commands),而法律规则是“确定性命令”(definitive commands)。所谓“最佳化命令”是指“一种要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现的规范”;而所谓“确定性命令”是指“一种仅能以被遵守或不被遵守的方式来实现的规范”。[5]在具体个案中,如果一条法律原则是相关并且有效的,它一定会被实现,问题只在于它在何种程度上被实现;而如果一条规则是相关并有效的,它就要求人们不多不少地、完完全全地实现它所规定的内容。根据对法律原则性质的这一理解,我们在认识法律原则的内容上并不存在什么难题,法律原则的内容是要求我们尽最大可能地追求某种事实状态。例如,言论自由法律原则的内涵就是要尽可能地给予人们想如何表达就如何表达的自由,职业自由法律原则就是要求法官尽可能地保证人们想以何种方式谋生就以某种方式谋生的自由。

 

  其次,在解决法律原则之间的碰撞[6]问题上,权衡说主张依据“权衡法则”(Abw?gungsgesetz)来处理问题。该法则可以被表述如下:“一个原则的不满足程度或受损害程度越高,另一个原则被满足的重要性就必须越大。”[7]根据权衡法则,权衡可以大致上被分解为三步:“第一步是确认一个原则的不满足程度或受损害程度。接着是第二步,即确认相对立之原则被满足的重要性程度。最后,第三步是确认,相对立之原则被满足的重要性能否证成对另一个原则的损害或不满足。”[8]也可以说,法官对原则进行权衡的过程实际上就是根据案件的具体情形,确定相对抗的两个原则之间的“条件式优先关系”的过程,最终可以得出如下公式作为指引不同法律原则碰撞情形下司法裁判的操作规范:

 

  (p1 P p2C [9]

 

  C表示系争案件中的各种事实特征的综合情况,p1p2表示系争案件中相互对立的两个原则,P表示“优先于”。这个公式所表达的意思是,在条件C下,p1优于p2。法律原则相互间的优先关系不是绝对的,而是有条件的和相对的,这种优先关系是相对于因案而异的具体事实情况而言的。在另一种不同的具体条件C′的情形中,优先关系有可能不同。

 

  最后,在处理法律规则与法律原则的冲突时,仍然应当以权衡的思路来解决问题。阿列克西关于规则与原则冲突解决方法的灵感来源于拉德布鲁赫公式。[10]拉德布鲁赫认为,法的价值主要有正义、安定性与合目的性。当这些价值发生对抗时,解决的办法是赋予实在法以优先性,即使立法的内容不正义或不合目的,除非实在法的规定和正义之间的对抗达到了“不能容忍的程度”,才能使实在法规定成为“非正确法”而必须向正义让步。[11]阿列克西将上述原理转化为解决规则与原则冲突的方法论,它可以被表达为如下权衡公式:

 

  (p P [R.p & R.pf]C [12]

 

  其中,小写的p表示胜出的实质性法律原则,大写的P代表“优先于”,C表示系争案件中的各种相关事实的综合情况,R表示相关规则, R.p表示支持相关规则R的实质性法律原则,R.pf表示支持规则优先适用的形式性法律原则。所谓形式性法律原则指的是,通常情况下作为立法者意志载体的法律规则应当得到遵循,以体现对安定性和民主价值的尊重。这个公式所表达的意思是,在“优先条件”C下,实质性法律原则p优先于支持规则R的实质性法律原则R.p与支持优先适用规则的形式性法律原则R.pf之和。在规则与原则相冲突时,我们不但需要考虑相冲突的原则p与支持规则R的原则R.p在系争案件中的分量,还要考虑安定性与民主价值等形式原则的重要性。只有证明p所代表的价值的分量要比R.pR.pf所代表的价值合起来还要重,才能够为规则R创设例外规则R’。

 

  由上述梳理可以发现,权衡说认为法律原则是最佳化命令,在处理法律原则的适用时,无论是在法律原则相碰撞的场合,还是在法律规则与法律原则相冲突的情形,最为关键的要点都是“权衡”,因此本文将这种法律原则适用方法主张称为“权衡说”。权衡说作为概念清晰、论述全面系统、并可以用公式形式加以表示的原则适用规范,是追求原则适用严谨化、规范化的有益探索。但是,当我们在基本的法哲学层面上对该理论作出反思时可以发现,有必要对该理论展开若干追问与质疑。

 

  二、法律原则性质之反思

 

  笔者将论证,无论是实质法律原则还是形式法律原则,如若能够作为证立裁判的恰当基础,从性质上说它们都应当是道德原则,来源于共同体成员之间彼此负有的基本道德责任。法律原则的这一性质对于我们展开对权衡说的批判具有重要意义,但是我们要等到下一节再具体展开批判。本节要阐明的是法律原则的性质,并且对若干非常有可能出现的质疑意见作出回应。

 

  (一)法律原则的性质

 

  关于法律原则的性质,本文主张:法律原则是规定共同体成员之间基本道德责任的道德原则。该命题可基于三个逻辑上递进的要点加以证明。

 

  第一,在现代法治社会中,法律主张它具有道德权威的地位。[13]也就是说,法律通过其代言人(如执法者与司法者)来主张公民有道德义务服从它,这使得法律从性质上能够与单纯以暴力威胁为后盾的强盗命令相区分。无论事实上的法律是否具有真正的正当性,还是现实中具体的法官是否从心底里认可他正在适用的法律的正当性,从法律的概念上说,法官作为法律的代言人,其制度性身份必然要求他在裁判活动中主张:基于某行为是法律所要求的,因此公民有道德义务做此事。[14]即使是权衡说的提出者阿列克西也能够认同这一观点。阿列克西的类似立场体现于他所提出的“正确性宣称命题”:法必然提出正确性宣称(Anspruch auf Richtigkeit)。[15]它并非是关于某个具体现实的法律体系的情况,而是一个关于法概念的主张:“正确性宣称必然要在所有的法律体系中被提出。假如它没有被提出,这个体系就不是法律体系。”[16]值得注意的是,正确性宣称命题在理解上容易产生歧义,我们应当准确把握其正确的理解方式。根据法主张的是何种意义上的正确性,该命题有三种可能的理解方式。其一,它可以被理解为作出裁判的法官必然主张他作出了法律上正确的判决,即法律的适用者主张他是基于对法律的正确理解来适用法律的;其二,它可以被理解为法律的代言人必然主张法律的要求在内容上与道德要求一致,这是一个道德上的正确性宣称;其三,它可以被理解为法律的代言人必然会主张法律的要求是人们有道德义务服从的。这同样是一个道德上的正确性宣称,它与第二种理解的不同之处在于,它没有主张法律的内容一定与道德的要求重合,它仅仅主张人们有道德义务服从法律,并且蕴含了一种对可证立性的担保。[17]

 

  那么阿列克西是在哪种意义上主张正确性宣称命题呢?有时候阿列克西所举的例子似乎表明他是在第一种意义上主张正确性宣称命题的。例如他提出,如果法官裁判时作出如下宣称,“根据对现行有效法的错误解释,被告被判处终身监禁”,则法官于此处犯了法概念上的错误,因为从事司法判决的法官以其制度性身份出发,必然主张他在正确地适用法律。[18]然而这种理解使得正确性宣称命题并不具有理论上的重要性,须从阿列克西提出正确性宣称命题的理论目标来理解该命题的真正含义。阿列克西提出该命题是为了反驳实证主义关于法律与道德无概念上必然联系的分离命题。阿列克西用“正确性宣称”这一概念与“权力宣称”相对应,以此表明法律不是单纯关于权力、情绪与意志的问题,而是一种关于正确与错误、真与假、正义与不正义的实践。[19]因此,应当将该正确性宣称命题理解为法律的代言人在做某种道德意义上的宣称。那么,我们就应该在第二与第三种意义之间作出选择。从阿列克西对拉德布鲁赫公式的支持态度上看,他应当是在第三种意义上主张正确性宣称命题,因为拉德布鲁赫公式坚持,法律的不正义性若并非到了不能容忍的地步,就是人们有道德义务服从的。可见,阿列克西区分了法律的内容是否与道德要求一致的问题,以及人们在什么情况下有服从法律的道德义务的问题,对后一问题的肯定回答不取决于对前一问题的肯定回答。换言之,即使一个法律的内容在某种程度上是不正义的,人们也有服从它的道德义务。总之,现代法治观念中的一个关键特征是,我们将法律视为主张道德权威或者正当权威的事业,而不是将其视为以暴力威胁为后盾的命令。这个出发点对于我们分析法律原则的性质具有重要意义。

 

  第二,法律若要具有正当权威,它对公民所提出的道德义务要求应当是基于公民原本就对彼此负有的道德责任,而不能在此之外提出独断要求。这是本文马上要证明的一个要点。如阿列克西所言,正确性宣称包含着一种对可证立性的担保。这种担保意味着,法律的代言人承诺其能够成功地证明,以正确方式识别出来的法律是人们有道德义务服从的。那么,究竟什么是识别法律内容的正确方式?如此识别出来的法律又何以使人们有道德义务服从它呢?要回答上述疑问,恐怕需要追问“法律权威的正当性是如何可能的”这一根本性的法哲学问题,而这从根本上又涉及到实践权威的正当性是如何可能的这样一个一般性的实践哲学问题。根据拉兹所提出的一种非常具有影响力的实践权威理论——服务的权威观(the service conception of authority),能够具有正当性的实践权威,应致力于促进权威对象更好地响应原本就适用于他的理由。[20]权威对象服从正当权威的指示,比服从自己的思考与判断,能更好地服从适用于他的那些理由的要求。服务的权威观能够很好地解决权威与理性和自主之间表面上的矛盾关系,因此是一种可以与当代社会人文理念相容的权威理论。

 

  拉兹的权威理论是我们解决法律正当权威如何可能这一难题的钥匙。如果我们能够在实践哲学层次上首先搞清楚实践权威具有正当性的抽象条件,我们就可以将该一般理论用于解决法律权威正当性的难题。基于这种根本关联,近些年来,拉兹的权威理论也受到我国法理学者越来越多的关注和讨论。[21]但是当我们在适用拉兹的服务型权威观于法律情境时,须对拉兹的正当权威命题作出一点限定。拉兹的权威命题能够证成我们有理由服从权威,但是却不能证成我们有道德义务服从权威。在“有理由去做某事”与“有道德义务去做某事”之间存在重要不同。如果服从权威能够促进我们对依赖性理由的服从,只能说明我们服从这一权威指示并不会有违理性,但是也不能够证明我们就有道德义务服从权威。借用达尔沃所讨论过的一个例子,假设经过对理由的全面考虑,能够确定我有理由在早上七点起床。为了克服薄弱意志对我这一计划可能产生的破坏,我可以委托A每天早上七点对我发出起床的命令。通过服从A的命令,可以使我更好地实现我原本就有理由追求的目标,因此服从A的命令是理性的。但是这并不会让我有服从A的道德义务。因此,拉兹的命题对于一个能够带来服从的道德义务的正当权威来说,论证是不够充分的。为了证成服从权威的道德义务,还需要什么呢?如达尔沃所观察到的,除非权威发出指令时所须考量的依赖性理由蕴含了某种已经存在的道德责任,才能使我们有道德义务去服从权威的指示。[22]根据上述讨论,可以将拉兹的正当权威命题加以限定,使之单纯地适用于主张施加服从之道德义务的权威类型:

 

  如果权威对象遵守权威指令,而不是根据自己对适用于他的道德责任的考量来行动,他能够更好地响应这些道德责任的要求,则该权威是正当的道德权威,人们有服从它的道德义务。[23]

 

  由此我们可以得出这样的结论:法律若要使它对公民提出的服从义务可以被证立,那么法律的内容应当基于公民原本就对他人应予承担的基本道德责任来加以确定,以使人们依据法律来行动,能够比依赖自己的道德判断来行动,更好地响应这些道德责任的要求。那么,是否可以将笔者的意思理解为,人们有道德义务服从的法律的内容是同正义的要求相一致的呢?自从法律实证主义者边沁提出“自由地批评,严格地服从”之后,人们就开始怀疑服从法律的道德义务是基于法律作出和与道德规范一致的规定,而是倾向于认为存在某种独特的道德理由使得我们将法律视为独立于内容的理由加以服从。像后期拉德布鲁赫与阿列克西这样的法律实证主义批判者,尽管认为一个法律规定如果不正义到了不能容忍的地步,我们就不应再将它视为真正的法律,但是他们也同实证主义者一样,都认为法律的道德权威并不基于其每一项具体要求的内容都与道德规范一致。看上去,本文的观点同这些流行意见格格不入。实际上,笔者与这些意见的差异并没有表面看上去那么大。笔者目前只是根据实践权威正当性的一般原理提出,法律权威若要使公民具有服从的道德义务,其应当基于公民原本就承担的某些道德责任。当前笔者并没有排除出这样一种道德责任存在的可能性,即它要求公民应当为着共同体法律的安定性,来牺牲自己在个案中的正义。如果这样一种道德责任是成立的,那么拉德布鲁赫公式就可以成立。笔者只是说,如果法官可以依据拉德布鲁赫公式证立裁判,他应当论证那样一种道德责任的存在。如果这样一种道德责任存在,那么当事人就有道德义务去服从保护了法的安定性但是未给他带来正义的判决。在这种情况下,就不能说人们有道德义务服从的法律的内容都是同正义的要求相一致的。

 

  第三,根据法律权威正当性原理,法律原则必然是规定共同体成员之间彼此负有的基本道德责任的道德原则。刚刚已经论证,法律若要具有正当权威,它对公民所提出的道德义务要求,应当是基于公民原本就对彼此负有的道德责任,而不能在此之外提出独断要求。在法律体系中,能够保证法律这一道德根基的就是实质法律原则,诸如人的尊严、自由、平等等原则。它们作为指引立法以及指引法官理解和适用具体法律规则的指南,构成了保证法律具有可证立性的主要支柱。当然,值得注意的是,这些被认定为法律原则的道德原则,是关于共同体成员之间彼此负有的基本道德责任,而并非是超出基本责任之外的更高道德要求。因此,实质法律原则是关于共同体成员基本道德责任的,而并非是关于人们如何成为圣人的更高道德准则。

 

  但是,问题的难点不在于实质法律原则的性质,而在于那些调整实质性法律原则适用的形式性法律原则,如安定性原则或者民主原则。这些形式法律原则是何种性质的呢?笔者认为,如果它们能够被用来确定法律的要求并证立公民服从法律的道德义务,那么它们在性质上也应当是关于共同体成员之间彼此负有的基本道德责任的道德原则。也就是说,对于一个要求裁判实现正义的当事人来说,法官可以向他主张,他有道德义务尊重法律的安定性价值,即使适用法律规则不能促成真正的正义,当事人也有道德义务服从这项判决。当然,我们还没有具体分析安定性原则或者民主原则究竟是否能够证立公民服从义务,或者以何种方式理解的安定性与民主原则能够证立此项义务。此处所要澄清的只是,此类形式性法律原则若能够被法官用于证立当事人的服从义务,从逻辑上说也必然是关于公民之间基本道德责任的道德原则。对于这一点,阿列克西似乎没有明确主张,但是它似乎就是阿列克西自己所主张的正确性宣称命题必然蕴含的逻辑结论。

 

  总而言之,根据实践权威正当化的一般原理,法律若要具有正当性,指引立法者立法和法官司法的实质法律原则与形式法律原则,都应当是基于共同体成员原本就彼此负有的基本道德责任而提出的道德原则。共同体成员遵守法律的理由在于,以法律为媒介可以更好地承担对彼此负有的基本道德责任。在这种意义上,本文持有一种“服务型法律观”立场:法律通过对共同体成员之间基本道德责任作出更为周全的考量来提出行动指引,从而服务于共同体成员的道德生活。法律通过追求这一事业本旨,使其自身能够具有现代法治理念所主张的道德意义上的正当权威。可以用德沃金的这一段话来总结本文基于法律追求道德权威这一性质所提出的对法律原则性质的看法,“我们遵守法律,不仅仅因为我们被迫遵守法律,而且因为我们感到遵守法律是正确的。甚至在我们知道遵守法律并不有利于我们个人的直接利益时,在我们知道我们可以不遵守法律而不会因此受到惩罚时,依然感到有责任遵守法律。我们这样做,因为法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感,使法律获得了道德特征,获得了道德权威。这些是以强制力为后盾的规则的集合体所不能享有的。正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征,给予了法律特别的权威,也给予了我们对法律的特别尊敬”。[24]

 

  (二)对可能质疑的回应

 

  对本文上述主张非常有可能提出的三种质疑需要及时回应。

 

  第一种质疑是,服务型法律观强调根据公民对彼此应当承担的道德责任来解释法律的内容,似乎是将法律的要求同道德的要求相等同,这是否混淆了法律与道德的界限呢?为了回应这个质疑,我们需要区分两种意义上的“道德”——“义务的道德”与“愿望的道德”。愿望的道德以人类所能达致的最高境界作为出发点,义务的道德则是从最低点出发。[25]义务的道德就好比语法规则规定了语言交流的基本准绳一样,是人们在道德上应该达到的基本程度。人们可以因为一个人没有做到义务的道德而责备他,却没有理由因为他做到了这点而赞赏他。而愿望的道德就好像是我们在语言上追求卓越而优雅的表达一样,它提出了我们在人格上应当不断趋向的理想境界。一个人可以因为具有愿望的道德而获得赞赏,但是却不应当因为没有做到愿望的道德就被责备。[26]服务型立法观所说的道德责任是义务的道德,立法应当以人们彼此应当承担的基本道德责任为基础,而不应施加这之外的更多要求。此种立法观只是促进人们去承担对彼此之间原本就负有的基本道德责任,而并不要求人们去做圣人。而通常坚持道德与法律有严格界限者,只是反对法律要求人们去做圣人而已,而这也为服务型法律观所赞同,因此服务型法律观不会落入其批评范围。

 

  第二种可能存在的质疑是,如果法律的本质是对公民彼此应当承担的道德责任作更佳的判断与安排,那么立法与法律的解释和适用就是一件需要进行道德论辩的事,而道德论辩是极具争议性的,或者说是没有客观性的,也并非是法律人有能力处理的问题,因此服务型法律观存在根本缺陷。要反对这一质疑,首先要说明的是,事实上,一种指引立法和司法当如何进行的法律理论是不可能免于道德立场的,因为当它提出立法或者司法应当如何进行时,必然预设了一种关于法律权威正当性何以可能的道德立场,因为“法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言”。[27]法理学的问题最终可归结于如下道德问题:“即在什么时候,在何种程度上,以及出于何种理由,权威性的集体决定和特定的协议,应当在我们的生活中具有最终定论的效力。”[28]因此,代表法律作出了道德意义上的权威主张的法官,无论如何都预设了某种道德前提,否定道德前提的存在只会导致实质上的自相矛盾。其次,这种批评的错误在于对道德论辩的客观性持有误解。此种对道德客观性的怀疑实际上属于“外在怀疑论”。[29]外在怀疑论认为,道德判断无分对错,因为道德判断并不像事实描述那样,有一个可见可触的有形物质实体以验证命题的真假。然而,认为仅有在描述经验事实或者在进行逻辑分析的命题是有意义的,以及真理仅包括与事实相符合的命题和逻辑分析命题,是一种哲学上过时的逻辑实证主义真理观。如今,道德哲学已经清楚地阐明,当我们在主张道德命题具有客观性的时候,我们并不是在主张有形而上学神秘存在物与该命题符合。[30]道德领域有适合于其自身的客观性标准,我们应致力于探讨既与自然科学世界观相容,又能够对人们的道德信念作出充分解释的道德客观性观念。[31]应当认识到道德思维领域的独立性,避免用自然科学上的真理观“殖民”道德判断领域。[32]

 

  第三种可能质疑是,如果我们应当基于公民彼此之间原本应当承担的道德责任制定法律以及解释和适用它们,则法律的存在与否就不会在实践要求上制造任何差异,那么法律的有无岂不是无关紧要了吗?这种看法的错误在于没有厘清法律原则与法律规则的不同地位与作用。根据服务型法律观,实质法律原则与形式法律原则都来源于共同体成员之间的基本道德责任,它们又是构建无数具体法律规则的指南。从数量上看,法律体系的主体是法律规则,是立法者考虑了各种情形中应当予以考虑的道德原则后所确定的具体行为规范。它可以帮助普通人与法律人免去在各种具体情形中重复思考这些原则的麻烦。此外,通过用法律规则赋予道德考量以公开、具体的形式以及强制力,可以使道德目标更容易实现,能够解决一些没有明确的法律规则就不能实现的合作难题。[33]譬如,尽管我们有道德责任以适当代价帮助生活处于不利境地的人们,但是如果没有诸如赋税、社会保险等法律制度,这项道德目标就难以实现。此外,如果对于破坏合作事业的人不能加以制裁,要求其他人履行责任就不公平,合作事业所追求的道德目标也不能实现。因此,即使立法应当基于正确的道德原则来进行,司法应当基于道德原则来适用法律,也不能够说仅仅有道德而没有具体的法律规则就足以解决共同体生活中所需面对的难题。

 

  三、对法律原则适用权衡说的追问与批判

 

  前文所得出的关于法律原则之性质的结论,对于我们评价法律原则适用权衡说有重要价值。认为法律从概念上看必然作出“正确性宣称”的阿列克西,从逻辑上说,也必然会赞同法律原则是规定共同体成员之间彼此负有的基本道德责任的道德原则的主张。但是阿列克西似乎没有意识到这一主张会对其法律原则理论可能造成挑战。

 

  (一)法律原则是最佳化命令吗?

 

  如果能够认定法律原则本质上是道德原则,那么按照权衡说来理解法律原则的内容就会出现谬误。权衡说认为,法律原则是最佳化命令,所谓“最佳化”意味着去追求某种状态在最大程度上的实现。这似乎意味着,单纯的言论自由原则要求法官尽可能实现一种公民想要表达什么言论就可以表达什么言论的状态,单纯的职业自由原则意味着法官应当尽可能保证公民想要以何种方式谋生就如何谋生的自由。总之,在案件无涉其他法律原则的情况下,似乎关于自由的法律原则就是要保证公民尽可能去做自己心中想做的任何事。只有为了更重要的原则我们才有理由克减它们的实现程度,这种克减应被视为迫不得已的价值“牺牲”。阿列克西的这些思想反映在他对于两个案例的探讨中。在第一个案例中,德国的一本讽刺杂志《泰坦尼克》将一位截瘫的预备役军官称为“残废”。法官面对的裁判难题是,如何在该案中处理好言论自由与人格权保护这两项法律原则的关系。阿列克西认为恰当的做法是,对思想表达自由原则与保护人格权原则进行与个案相关联的权衡。鉴于要求杂志支付赔偿金是对言论自由原则的严重侵害,因此为了证明支付赔偿的要求成立,对人格权的侵害就得达到相当的程度。杂志称这位预备役军官为“残废”的做法应当被认为是对其人格权的严重侵害,因此有必要为保护人格权而牺牲言论自由,故应判决杂志为该用语的使用支付该预备役军官赔偿金。[34]第二个案例是关于是否应当基于保护公民健康的考虑而要求烟草生产商在产品上标示“吸烟有害健康”的字样。阿列克西认为,该案涉及到的是职业自由原则与保护公民健康原则之间的权衡。要求烟草生产商在产品上标示吸烟有害健康,是对职业自由相对较轻的侵害,但是保护公民健康的原则却更为重要,所以总体考量的结果是,法官应当判决烟草公司在其产品上标示健康警告。[35]

 

  权衡说对法律原则作为最佳化命令的理解,逻辑上会导致一些荒谬的说法。从其表述可以看出,阿列克西会认为,无论对一个人的职业选择作出何种限制,都是对职业自由的“侵害”。照此逻辑会推论出:禁止杀人是对致力于成为杀手的人之职业自由的侵害,或者禁止强奸是对想要强奸他人者之性自由的侵害。而国家之所以禁止人们以杀手为职业或者禁止人们强奸,是因为与对他们的自由的损害相比,杀人和强奸会对他人造成更为严重的侵害,因此国家不得不“侵害”或者“牺牲”一些人当杀手的职业自由与强奸他人的性自由。根据这一逻辑,法官就是在主张我们有道德义务遵循这样的行为规范:应当允许人们想做什么就做什么。我们对他人作出的任何限制和妨碍,都可以被说成是对他人实施了侵害。然而这些说法是很荒诞的,这仿佛意味着当我们不允许他人从事杀手职业的时候,我们也能够被说成在道德上做了错的事,而我们看不出这样的道德原则具有任何合理性。事实上,我们本可以有更为自然的、更符合道德直觉的说法,即禁止杀人与强奸是要求人们不去做他们“本来就不应当去做的事”,而不是对他们自由的任何“侵害”。作为道德原则的自由原则,其本身应该已经具备合理性,而无须借助其他原则来限制它才能变得合理。一种被正确理解的言论自由原则本身就可以用来作为判定《泰坦尼克》杂志的言论是否应当被禁止或惩罚的道德基础,而不会因为是否有其他原则的存在而影响它对这一言论之性质的判断。总之,如果法律原则是阿列克西所说的那种最佳化命令,我们就不能理解这种法律原则何以能够成为证立法律判决正当性的道德基础。

 

  (二)法律原则之间真的存在碰撞吗?

 

  笔者接下来要质疑的是,权衡说认为的法律原则(实质性法律原则)之间会发生碰撞的观点。我国法律原则研究经常引用的另一位作者德沃金,其早期同阿列克西持有相同的观点。但是其后期观点发生了重大转变,从认为法律原则之间会发生冲突的立场转向了法律原则之间并不会发生冲突的立场。笔者认为德沃金后期的立场更为成熟可靠,因为它建立在他对道德原则之客观性及认识方式的深入和系统的思考之上。下文通过探讨德沃金的这一转变来质疑那种认为法律原则会发生冲突的观点,法律原则作为规定共同体成员基本道德责任的道德原则的性质决定了法律原则之间不会发生冲突。

 

  在我国法律原则研究者最常引用的《第一种规则模式》一文中,德沃金同阿列克西一样认为,规则是以“完全有效或者完全无效的方式”来适用的,[36]而原则是通过将案件结果朝向一个方向吸引来影响裁判结论。[37]也就是说,原则具有分量或者重要性的维度,当不同原则相互冲突时,应当通过考虑相关原则分量的强弱来解决案件。[38]德沃金在1995年为《认真对待权利》所作的中文版序言中仍然坚持上述立场,“理性道德的推理也是通过权衡原则来进行的。道德推理一直要求我们在不同的价值观之间找到平衡”。[39]他还谈及了一个道德原则冲突的例子。如果我们把真话告诉给朋友会使他感到难过,那么我们究竟是应该选择撒谎还是选择坦诚呢?在这种情况中,善良的原则似乎同诚实的原则发生了冲突。德沃金认为解决问题的方式是,去权衡其中涉及的道德利益,即思考“同我们的不了解情况的朋友的幸福相权衡,我们给予真实多大的分量”?[40]

 

  有趣的是,德沃金的思想在后来发生了很大的转变,而这一转变却尚未为我国法律原则研究者所充分注意。在德沃金的集大成之作《刺猬的正义》中,他重新思考了诚实与善良的例子。此时他认为,我们应当怀疑那种认为道德原则会发生冲突的观点,应当思考,“这里真的存在冲突吗?诚实和善良是否真的相互冲突,甚至常常相互冲突”?[41]通常来说,我们对诚实和善良这两个概念的理解在大多数情况下能够使我们轻松确定如何行动。但是有时,就像在这个案例中,对两个概念的理解似乎将我们带向相反的方向。但德沃金认为,这只是“表面的冲突”,而不是“深刻的、真实的冲突”。如果要维护他在此书中所提倡的核心立场,即“价值的统一性”(unity of value),德沃金就必须否认这种冲突是真正的冲突。他希望为一个更具挑战性的观点辩护,即不存在这种真正的道德冲突。“善良是什么”与“诚实是什么”并不是两个相互独立的问题。恰当的提问方式是:在某些问题上告诉朋友实情,是否是真正的残忍?在某些问题上隐瞒,是否是真正的不诚实?我们思考的方向是去获得一个关于两者统一融贯的理解,而不是使我们的道德责任变得分裂。[42]

 

  德沃金据以否定道德冲突发生可能性的“价值的统一性”原理指的是,我们的伦理与道德价值必然协调一致、相互支撑与相互依赖。[43]简单地说,根据休谟原则,一个规范性主张不能从单纯的描述性前提中推导出来,规范性命题的证明必然依赖于其他规范性命题。没有规范性主张可以单凭自己为真,而是必须依赖于其他规范性主张为真。进一步可以推论,规范性判断的论证链条不可能是从一个基本命题单向发展出来的,因为这不能解释推理链条上的第一个命题从何而来,因此毋宁说所有规范性判断构成一种相互依赖、彼此支持的信念网络。在这种意义上说,价值判断必然是相互协调一致的,因此有了“价值统一性”命题。证明价值判断命题为真的方式非常不同于事实命题。在法庭上,我们可以通过出示图片、视频等资料,来显示一个事实的存在,从而证明一个事实命题的正确性。然而要证立一个价值判断命题的正确性,我们无法通过指给人们看任何实在之物来证明,而必须是提供其他同样为价值判断的命题作为理由来论证。道德原则不是用某个事物的存在之“证据”来“显示”的真,而是用“理由”来被“证立”的真。[44]每个道德原则的内涵是通过参考其他道德原则来予以确定的,道德原则成为一个相互支撑的信念网络。因此,当我们发现立法或者判例背后的道德原则是相对抗的,我们可以通过参考更广泛的其他道德原则,来调整对争议中的道德原则之内容的理解,而没有理由认为道德原则本质上就是对抗的。总而言之,权衡说认为法律原则之间必然会发生对抗,这一主张的错误在于对作为道德原则的法律原则的性质及认知其内容的方式存有误解。

 

  必须承认,德沃金提出了一种颇具争议性的观点,这种观点在当前我国法学界几乎没有支持者。我国大多数法学研究者都倾向于认为,道德冲突是人类生活的真实处境,法官在适用法律过程中也必然会面对此类冲突。但是笔者认为,很可能是一种混淆导致了我们倾向于认为道德原则之间必然会发生冲突。价值的不可通约与道德原则必然冲突是两个不同的主张,前者的正确不意味着后者也正确,本文支持前者而反对后者。价值的不可通约是指不同价值之间具有不可比较性,不存在辞典式的先后或者位阶关系。比如,在很多时候,从事一线的医疗服务工作与从事医学研究方面的工作都是有价值的职业,兄弟姐妹之间的血缘之情与忠诚且亲密的友谊都是有价值的人际关系形式,我们不能说何者比另一个更有价值。[45]在这一情形中,虽然我们不得不在各种价值中作出选择,但是却不能说我们的选择必然会因为放弃一方而犯错,或者这种选择情形是一种悲剧性处境。相反,通过选择,我们积极地创造和成就我们独特的人格与人生形态。而认为道德原则必然冲突的观点则是指,两个相互冲突的道德原则都是正确的,无论我们遵循何种道德原则,我们都注定会犯道德上的错误,注定无法逃脱应被指责的境地,这是一种人类无法逃脱的悲剧性情形,譬如人类社会在自由与平等的选择上就面临着必然牺牲某一价值的悲剧性处境。然而,正如德沃金在批评这一观点时所说的那样,这一立场没有思考清楚我们究竟是以何种方式构想平等与自由等道德价值之内涵的。诸如像自由与平等这样的道德概念,并非有一个如物理实体般的固定本质,因此不能像描述一块石头一样去观察和记录自由或者平等是什么,它们也并非是可以通过观察人们的语言惯习来总结其内涵的那种概念。[46]当我们确定自由的内涵时,我们会参照更大的价值之网,如尊严、自主、平等、福祉等观念来建构它,我们就犹如解联立方程那样努力去获得一组相互支持的自由与平等的概念观,因此认为它们之间必然会发生冲突是没有道理的。

 

  (三)法律原则与法律规则之间真的存在冲突吗?

 

  法律原则与法律规则是一种什么样的关系?他们之间真的存在冲突吗?如果我们能够解释法律原则之间不会发生“碰撞”,我们就可以进一步接受实质性法律原则与法律规则不会发生冲突的观点。按照权衡说的理解,规则与原则之所以会对抗,是因为规则背后的原则之间会相互碰撞。但是,我们已经刚刚论证过,根据道德原则的性质,没有理由认为被正确理解的道德原则之间会发生冲突。因此可以说,实质性法律原则之间不会出现碰撞,规则与实质性法律原则之间也就不会发生冲突。但是说法律规则与法律原则冲突,还有另外一种可能的理解方式。形式性法律原则,诸如安定性原则,要求我们严格适用法律规则,但是根据某个实质性法律原则,我们应当修正这一法律规则表面上的意思,以使它更符合实质正义。这种情形提出一个问题:是要求法官老老实实适用法律规则,还是超越规则去适用法律原则?这正是我国司法实践中的一个经典案例“泸州遗赠案”所提出的难题。这一看待问题的方式的背后,假定了形式性法律原则(如安定性原则)会与实质性法律原则(如公序良俗原则)发生冲突。

 

  但是,笔者认为形式性法律原则与实质性法律原则之间不会发生冲突,理由是前文第二节已经论证过的。如果形式性法律原则是法官可以据之证明法律正当权威的原则,那么它一定同实质性法律原则一样,都是规定共同体成员之间彼此负有的基本道德责任的道德原则。而又基于德沃金的“价值统一性”原理,道德原则之间并不会冲突。在我们构想对安定性原则的理解时,应当这样来思考问题,即对安定性原则的何种理解能够使得它可以成为法官用以证明当事人服从义务的道德原则?权衡说所理解的那种要求以牺牲实质正义为代价来适用法律规则的安定性原则,是否是一种可以用于证明公民服从义务的正确的道德原则?笔者认为答案是否定的。在法学研究中,法的安定性之所以被认为是一种价值,是因为有稳定的生活预期对于人的尊严有重要意义,如此人们能计划安排自己的生活,而不必仅仅局限于当下。[47]的确,相较于一个任意随性地剥削压迫人们的公权力,这种对剥削予以明确预告的公权力似乎是一种进步。在国家保障法律适用安定性的情况下,公民至少可以预期自己的损失,做出规避剥削的行动计划。而在后一种情况下,公民对自己的生活完全缺乏控制,而生活在不安与恐惧之中。因此,与后一种情况相比,前一种情况是一种社会制度的进步。但问题是,当前我们要比较的不是任意的剥削与提前告知的剥削何者对人们的伤害更大,而是实质正义与提前告知的不正义何者更能使法律具有正当性。

 

  为什么我们要认为法官应该依赖提前告知的不正义来证立裁判,而不是实质正义来证立裁判呢?可能的理由是:第一,追求实质正义而不是提前告知的不正义,会导致人们对其他法律规则能否正常适用有所怀疑,进而对整个法律体系的安定性缺乏信心;第二,不应当让法官去进行何为正义的判断,以免他们以个人主观偏见任意决定他人命运。笔者认为这两点理由都不能成立。首先,第一种意见所担心的连锁反应并不会发生。在一个大体正义的法律体系中,通常法律规则能够与法律原则在逻辑上有着明显的一致性,因此当事人与法官不会动辄就提出以法律原则否定法律规则。我们没有理由认为在极少数案件中法官基于法律原则对法律规则进行修正这个事实,意味着法官会经常性地使用这种方法。公民也没有正当理由基于这些少数事实,就认为自己有正当理由拒绝服从所有的法律规则。其次,第二种意见也不能充分证明运用法律原则裁判不如适用不正义的法律规则。事实上,当我们对于一个法律原则确实是更为公平公正没有分歧时,我们会认为用它来调整更好。而我们有时之所以宁愿让法官去用一个道德上有缺陷的规则,也不愿意让法官加入实质价值判断来确定的原则,是因为我们担心法官并不一定会确定出一条正确的法律原则,相反却有可能利用其有权进行价值判断的机会,用其偏见和私利来决定案件的判断。所以,我们所真正顾忌的并不是法官的道德判断,而是顾忌法官用错误的方式进行道德判断来决定我们的命运。那么解决问题的方式是加深我们对道德判断方法的认识,而不是回避这个问题。

 

  总之,权衡说所理解的形式法律原则会与实质法律原则冲突是错误的。由于这两类原则都是用于证明裁判具有正当权威的道德原则,根据“价值统一性”原理,我们应当建构能够彼此支持、相互协调一致的形式法律原则和实质法律原则体系。

 

  四、法律原则适用诠释说之提倡

 

  在批判权衡说的同时,本文所要提倡的法律原则适用诠释说之样貌也逐渐浮出水面。以下通过对比诠释说与权衡说在法律原则理论通常要解决的几个问题上的不同回答,来阐明它的具体内容。

 

  (一)如何理解法律原则的性质?

 

  前文已经论证,法律原则是规定共同体成员之间基本道德责任的道德原则,因此笔者所提倡的诠释说如何理解道德原则就是深入理解法律原则性质的一个关键步骤。诠释说认为,道德原则是包含诠释性概念的共享道德规范,应将道德原则中所包含的“言论自由”、“职业自由”、“人格权”等概念作为诠释性概念(interpretive concept)来理解。“诠释性概念”是从功能上对概念作出的一种界定,与标准型概念(criterial concepts)和自然种属概念(natural kind concepts)相对。[48]当我们讨论诠释性概念的内涵的时候,我们是在反思并且争论被以最佳方式加以理解的某项社会实践对我们提出了何种要求。[49]当我们在争论诠释性概念的内涵时,我们都能够认同它们代表着某种价值,分歧在于这种价值究竟是什么,以及这种价值要求我们以何种方式去响应它。当我们提出对这些概念的不同理解时,我们采取了不同的实质性立场,而不可能是一种中立的、单纯描述性的立场。当我们为这些概念进行界定的时候,我们实际上争论着关于“言论自由”、“人格权”等诠释性概念的不同概念观,我们争论着何种概念观能够使得它们的价值得到最佳体现。[50]

 

  在有了“诠释性概念”这个概念工具后,我们可以进一步将法律原则界定为“包含诠释性概念的共享道德规范”。这一界定有几个值得说明之处。首先,这一界定强调了法律原则的性质从根本上说是道德规范。根据休谟对“是”与“应当”的区分,只有将这些概念理解为本身承载道德价值的概念,才能够解释为什么法官可以通过法律原则的适用来证立公民服从的道德义务。其次,用“共享”二字,是想与权衡说“最佳化命令”中的“命令”二字相对比,以体现在现代法治民主社会中,法律被认为是实现共同体成员自治理想的规范体系,而非由政治优势地位者对政治劣势地位者发出的以暴力威胁为后盾的命令。再次,它强调了法律原则的核心内容是“诠释性概念”。其实,凡是道德规范必然包含道德概念,而本文又赞同所有的道德概念都属于诠释性概念。因此,这个命题并非隐含还存在不包含诠释性概念的道德规范这一层意义,而只是想突出道德规范的核心要素就是作为诠释性概念的道德概念,以便后文进一步提出认识道德规范之内容的方法就是对这些道德概念作出诠释。最后,笔者仍然要强调,这一界定中的“道德”是富勒所说的“义务的道德”,是共同体成员之间彼此应当承担的基本道德责任。并不应当将这一界定误解为是在以法律苛责人们做圣人。

 

  (二)如何确定法律原则的内容?

 

  “包含诠释性概念的共享规范”这一提法恰当地反映了我们认识法律原则之内容的方式,即在于对法律原则中所包含的诠释性概念进行诠释。诠释方法是德沃金在《法律帝国》中首次系统阐释,并在之后的著作中不断加以发展和应用的关于解决社会实践之价值和要求问题的方法论。[51]当我们对一项承载人类价值追求的社会实践向我们提出何种具体要求发生分歧时,我们就以对指涉该实践的诠释性概念进行诠释的方式来对该项社会实践加以理解。

 

  简单来说,诠释分为如下三步:第一,确定诠释性概念所指涉之实践的一般抽象特征;第二,为具备该抽象特征的实践赋予价值证立;第三,依据前一步骤所确定的实践本旨来调整对实践之具体要求的理解。[52]例如,当我们在对言论自由这一诠释性概念进行诠释时,我们首先要观察人类在保护言论自由方面的社会实践的典型特征,以保证我们是在对言论自由这一蕴含某种独特价值的实践类型进行说明,而不是在对别的什么实践类型进行说明。然后为拥有该特征的实践类型提出价值上的最佳证立,我们必须暂时依赖那些我们认为经得起反思的相关价值,诸如思想交流繁荣文化的价值,或者是自主的价值、人格权的价值等等。最后再根据我们对保护言论自由这一社会实践本旨的理解,调整我们在保护言论自由具体要求上的看法,譬如我们可能在这个阶段得出言论自由原则并不保护《泰坦尼克》杂志称退役军官为“残废”的表达方式。

 

  可见,诠释说能够解决权衡说未解决的理论难题。前文说过,权衡说承认在对不同的原则进行权衡时,第一步要解决的还是这些原则的内涵问题,诸如言论自由意味着什么,对于它而言什么是有危害的,成为一个人以及拥有尊严意味着什么。即使我们认同法律原则适用是一个权衡问题,权衡说也不能彻底给出法律原则的适用方案,因为它没有提供关于判断一种法律原则之内涵的方法。诠释说给出的答案是通过对法律原则中诠释性概念的诠释来解决法律原则的理解问题。在诠释说看来,在解决法律问题时,是否处罚一种言论,只与这种言论是否属于言论自由原则所保护的言论相关,与它对其他原则造成的损害程度这一问题无关。如果它侵害了人格权,则它就不属于言论自由所保护的言论。因为我们在建构两者的内涵时,会去寻找一组相互支持、彼此协调的言论自由原则与保护人格权原则的观念,因此不存在两者冲突的问题,更不存在权衡所谓损害与收益的重要程度的问题。

 

  (三)如何处理法律原则与法律规则的关系?

 

  诠释说并不认为法律原则与法律规则之间,或者说一实质性法律原则与法律规则背后的实质性法律原则会存在冲突。当我们在理解不同法律原则之间的关系时,有两种可能的理解方式。第一种理解方式认为,我们要处理的问题是决定让哪种原则压倒另外一种原则。例如,《泰坦尼克》杂志侵害人格权案涉及的问题——是否要为了保护人格权而牺牲言论自由。这即是阿列克西的权衡说所支持的理解方式。第二种理解方式认为,我们要处理的问题是寻找一组能够相互支持、和谐统一的关于言论自由原则与保护人格权原则的观念。我们会说,根据正确理解的言论自由与人格权原则,对杂志言论进行处罚是根据言论自由的真正含义来划定人们公共表达行为的界限。处罚杂志并没有“侵害”或者“牺牲”任何言论自由价值,言论自由价值本来就不保护杂志的此种表达方式。这是本文提倡的诠释说理解问题的方式。

 

  诠释说的这一立场可以由它在法律原则的性质和认知方法上的观点自然地推论出来。首先,法律原则中的言论自由概念和人格权概念都是诠释性概念。然后,我们就可以通过对法律原则中的这两个诠释性概念的诠释来确定这两个法律原则的确切内涵。这两个概念作为道德概念,对它们的理解必然需要依赖于我们对其他伦理价值与道德价值的理解。除了参照其他的价值,我们并没有其他的方法认识它们。我们并非首先分别独立地认识这两个道德概念各自的内涵,然后再来看看它们是否对我们提出了相互冲突的行动要求。理解笔者主张的关键在于,把握好本文第二节所提及的德沃金的“价值的统一性”命题。我们对于每一种道德价值的理解,都依赖于对其他伦理与道德价值的看法,我们所寻求的是总体上融贯的价值体系。因此说,对相关的两个法律原则的理解,就如同求解联立方程一样,追求的是彼此相互支持与和谐一致,并且与其他价值观更为融合的一组观念。此外,诠释说也不认为实质法律原则会与形式法律原则发生冲突,其理由已经在第三节作出讨论,此处不赘述。

 

  (四)回应反对意见

 

  针对本文的前述主张,学界可能存在如下一种反对意见:权衡说仅仅是一个单纯的形式化的裁判指南,无论我们对法律原则之内容的认知持有什么样的实质立场,权衡说作为一个形式化的裁判理论仍然可以成立,因为它处理的仅仅是不同原则之间的分量权衡问题,而不会同任何一种认知法律原则内容的实质主张相竞争。[53]但是笔者认为,权衡说并非与任何的原则认知学说都能够相容,它实际上预设了一种诠释说会予以坚决反对的法律原则认知方式。具体来说,它之所以认为法律原则之间必然会发生冲突,是因为它预设了每一原则的确切内容能够无须参照相关价值信念而被独立认知。但是,原则的内容究竟如何能够被独立认知?譬如在《泰坦尼克》杂志案件中,当我们确定言论自由原则的内容时,我们是否能够在不考虑与之相关的人格权原则之前,就独立地确定其内容,然后再对两者分量加以权衡呢?这种独立的认知是如何可能的?是通过查询字典的定义?是通过观察人们使用“言论自由”一词的语言惯习?还是通过对自由的“DNA的结构”进行科学分析呢?这些都不是认识这一原则的恰当方式。根据由休谟原则所推导出的价值统一性原理,言论自由原则的内容是无法独立认知的,而必须在相关的价值之网中得到认知。当然,我们不大可能在面对实际案件之前预先考虑所有相关价值,进而毕其功于一役地确定好言论自由原则的内容,而是必须不断地在具体案件中来发现需要统筹考量的相关价值,从而动态地丰富发展言论自由的内涵。譬如在《泰坦尼克》杂志案中,我们意识到在理解言论自由原则所保护的言论界限时,需要一起考量保护人格权原则,我们设法要解决的问题是,究竟如何对自由这一价值作出更好的理解,以便能够判断《泰坦尼克》杂志称呼那位退役军人为残废的做法是否是错误的。这意味着对自由的说明一定是结合我们所珍视的人格权价值所作出的一次道德讨论。而与人格权保护原则协同考量后所确定的言论自由原则,不再可能与人格权保护原则发生冲突。我们会说,“以此种方式所确定的言论自由原则,禁止杂志称呼那位退役军人为残废”,而不是采用这样一种蹩脚的说法——“我们不得不为保护人格权而牺牲言论自由”——好像我们还需要为禁止杂志称呼那位退役军人为残废的做法抱有歉意。我们可以自然地说,国家对此种行为加以禁止的时候并没有道德上的遗憾,就好像我们没有理由为禁止他人做杀手的职业自由而感到抱歉一样,因为那种自由原本就不是一个能够得到任何价值证立的自由。

 

  五、法律原则适用诠释说的民法实践意涵

 

  回到本文的问题意识,即对法律原则的法哲学分析是否能够有助于我们解决好民法典的安定性与开放性之间的关系。本文对这一问题的处理,主要还是从抽象层面上论述法律安定性与开放性之间的关系,更为具体的细节恐怕还需民法学者来对本文的一般性主张作出检验和适用。思考这个问题的总原则是,我们处理二者关系的方式要能够使法律权威具有正当性。

 

  (一)安定性意味着什么?不意味着什么?

 

  1.安定性意味着同一法律权威正当性原理在法律实践中的贯彻

 

  我们应当用一以贯之的权威正当性原理来指导法律的制定与适用。一个国家立法与司法的方式必然预设了对法律权威正当性的某种理解,立法与司法机关应当将经过反思后认为最佳的正当性理论一以贯之地用于指引法律实践。当然,人类社会对实践权威正当性的思考会发生变迁,在不同的时代,权威面临着不同的正当化难题。在我们今天这个时代,实践权威正当化的障碍主要是理性与自主,能够与这两项价值相容的实践权威才能够被认为是正当的。但是在理性与自主并非如此重要的时代,人们可能基于一些不同的理由来质疑实践权威的正当性,诸如,实践权威究竟能够给我们的生活带来什么好处,以至于让我们有必要放弃各自行事的自由?针对这一正当化障碍,强调实践权威能够解决合作问题或者解决保证个人生活计划的安定性,就可以解答人们对实践权威正当性的质疑。因此,从较长的时间段上看,我们关于实践权威正当性的观念确实可能随着时间有所变化与发展,我们也不应当在一种权威观念面临严重的正当性障碍时依然坚守它,而应当欢迎用更为合理的实践权威观念重新确立指导政治行动的总原则。但是,本文强调,立法与司法机构应当不断地尽力去寻找一种经得起反思的实践权威原理,将它一以贯之地指引所有法律实践。我们通常所说的“同案同判”背后的道理即在于,司法者应将同一法律权威正当性原理在法律实践中加以贯彻。

 

  2.安定性意味着立法与司法中的道德判断应追求整体性

 

  根据权威正当性原理,法律权威的正当性在于它能够促进共同体成员更好地承担对彼此负有的基本道德责任。但是,正像大家都已经注意到的,一方面我们关于道德上的看法会因时因地发生变化,另一方面,人们在道德问题上总会存在大量分歧。这两点都会让人觉得道德是没有客观性的,将法律建立在道德之上会使法律谈不上任何的安定性,而全部落于法官一人的道德独断与偏见之中。对这一观点笔者有两点反驳。首先,认为法律没有客观性的想法会导致自相矛盾。由于人是反思性动物,他在作出行动前必然会思考“我真的要这样做吗”这个反思性问题。直到他对这一反思性问题给出一个答案,否则他不能行动。[54]根据休谟原则,代表法律对当事人提出服从义务的法官,逻辑上必然预设了某种政治道德立场之正确性,如果同时又认为道德主张不可能具有正当性,就会陷于自相矛盾的境地。因此,道德不具有客观性不可能构成我们反对法官进行道德判断的恰当理由。问题不是应不应当允许法官进行道德判断的问题,而是法官应当如何判断以及我们应当如何监督和评价其道德判断的问题。其次,重要的不是在实然层面上观察与描述人们在道德观念上存在多少变化与分歧,重要的是当我们作为参与者进行道德论辩时,如何区分哪一种是应当予以支持的道德立场。前文所提及的德沃金的价值统一性原理给了我们解答。价值判断是一个彼此依赖相互支持的信念之网,一种价值判断越是经得起与其他价值信念的反思平衡,就越正确。在法律实践中,那种应予支持的道德立场,依赖的是共同体生活中最具一般性、普遍性、持久性和最经得起反思的部分,用这些更可靠的价值立场去批判那些与之矛盾的价值判断,从而使我们的政治可以拥有前后一致地平等对待所有公民的公正美德。以这样的方法来适用法律原则,把公民预期建立在这些根本的道德立场之上,比建立在偶然形成的个别性的行动规则之上,更有利于对公民预期的真正保护。诠释方法可以控制法官的独断与任意,大致保障通情达理的共同体成员的合理期待,保障共同体最具有合理性的那部分传统价值的延续。虽然在某个具体问题上的道德判断,可能出现前后反差极大的变化,但是我们修正价值判断的方式,就如同翻新一艘航行于大海上的船舶的甲板,具有着稳步推进、平稳过渡的特性,因而谈不上会造成对公民期待的突然袭击。

 

  3.安定性不是什么?

 

  安定性并不意味着“法律规则适用的优先性”。规则适用的优先性被很多人认为是维护法的安定性所要求的。“规则适用优先性”可以有两种理解。第一种理解是对法律规则正确性的初步预设,即预设法律规则的表面意思恰当地反映了法律原则的要求故应当被适用,但是当发现规则与法律原则相违背时,则应当根据法律原则来修正法律规则的表面意思后再加以适用。法律规则的表面意思能够反映法律原则的要求是立法者所致力于追求的立法品质,所以,此种意义上的规则适用优先性体现了法官对立法工作的尊重,也有益于司法工作的效率。这种意义上的规则优先性是本文能够赞同的。第二种理解是拉德布鲁赫公式所表达的意思,即应当适用法律规则,除非法律规则的不正义性到了不能容忍的地步。这是笔者所反对的。为什么非要到了不能容忍的地步,才不去适用法律规则?拉德布鲁赫公式的支持者担心的是,如果法律规则的表面意思如此容易地被法律原则所修正,就会影响人们对其他法律规则会得到适用的信心,进而影响到人们对整个法律体系的信心。笔者认为,预期是由特定审判风格的稳定性所塑造的。如果一个国家的司法形成了一种稳定的传统,当事人可以有预期的知道司法遵循着某种原则来裁判,如果能够稳定地预期规则在个案中的适用会受到法律原则的调整,能够稳定地预期法官会采用什么方法来解释法律原则,那么当这个事情发生的时候,就不能算是破坏了他的生活预期。所以人们真正担心与拒绝的不是法律原则的适用本身,而是法官在法律原则内容确定方法上的任意性,而本文所提出的诠释方法可以解决这个问题。

 

  (二)开放性意味着什么?不意味着什么?

 

  1.开放性意味着不断追求对法律原则内涵的更佳理解

 

  法律原则被认为是保证法典立法开放性的重要手段,因为它表达的价值判断更为一般化、抽象化,因此就有通过解读以调整其内涵的弹性。用本文所提出的诠释说能够更好地说明法律原则的此种弹性是如何可能的。如前文所言,法律原则本质上是道德原则,是赋予法律体系正当性的道德根基。而道德原则中的道德概念是诠释性概念,这意味着人们经常会对道德概念存在概念观层次上的分歧。法律原则的开放性就体现在它所包含的那些道德概念总是会面对着不同概念观的竞争。例如,2015年美国联邦最高法院同性婚姻合法化一案,即Obergefell v. Hodges案就是一个很好的例子,这一案件涉及到对婚姻自由、宗教自由、平等、自主等一系列法律原则中的道德概念的诠释分歧。[55]而之所以同性婚姻可以从不合法走向合法,也在于关于这些道德概念的新解读在理性论证中胜出了。它也典型地体现了以诠释性概念为核心的法律原则总是面对着不断被重新诠释的挑战和机遇。而对道德概念的诠释之所以会动态发展,是因为道德概念依赖于彼此,某些新的价值的出现或者既有价值内涵的调整,就会引起其他价值内涵的调整,对道德原则的理解必然就成为一个持续发展的过程。例如,在美国的同性婚姻案中,关于婚姻自由这一诠释性概念的重新理解,响应了共同体关于“平等”、“自主”、“宗教自由”、“民主”等道德价值的认知变化。

 

  2.开放性意味着对法律原则所包含的价值的响应方式保持开放理解

 

  在诠释说看来,法律原则的开放性还体现在,法官可以根据新情况对响应原则的具体方式作出新的解释。法律规则是立法者根据法律原则所包含的价值加以制定的,但是当社会变迁之后,之前规则所指引的行动已经不是促进原则所包含的价值的最佳方式,甚至可能有碍于人们追求那项价值。而如果我们将法律原则视为包含诠释性概念的共享规范,我们就可以围绕着诠释性概念所承载的价值,来思考既有规则是否能够很好地促进该价值的实现,从而调整对规则的既有解释。再以美国同性婚姻案为例,对于同性伴侣关系的某些事实的重新认知,使得美国联邦最高法院认为同性婚姻是追求婚姻价值的一种不同方式,而并非是对婚姻价值的蔑视与破坏。这些事实包括,同性恋者意图通过婚姻来追求平等、信任、相互理解、尊重、欣赏与陪伴的亲密关系。而对他们的关系不给予异性伴侣同等的地位,会极大地伤害他们的生活福祉,不仅包括经济上的,也包括情感与尊严层面上的。当这些事实被认知后,可以认为同性婚姻是一种追求婚姻价值的不同方式,我们有理由加以尊重和保护。可见,我们可以通过对法律原则中的诠释性概念所包含价值的响应方式保持开放,来促进法律有效地响应社会发展与变迁带来的新情况。

 

  3.开放性不意味着以“条件式优先关系”解决法律原则适用问题

 

  权衡说所提出的“条件式优先关系”并不是追求法律开放性的恰当方式。权衡说提出,应当根据不同个案的具体情况,让不同的法律原则胜出,这似乎可以被视为权衡说看待法律原则之开放性的方式。这样一种适用法律原则的方式,与其说是能够使法律具有适应不同个案情况的开放性,不如说是带来了裁判的任意性。因为如阿列克西教授自己所承认的,权衡公式适用的前提是厘清每种原则的内涵,然后才能判断什么能够算作对一种原则的损害与牺牲,以及这种牺牲的程度如何。譬如要在个案中对言论自由与人格权保护进行权衡,首先需要厘清言论自由意味着什么?对于它而言什么是有危害的?人格权是什么?对于它而言什么是有害的?[56]如果不能解决原则的内涵认知问题,权衡也就无法进行。然而,法律权衡说却将这一法律原则适用的关键步骤排除于理论说明之外,使之陷于法官的任意判断。根据诠释说的观点,法律原则是包含诠释性概念的道德原则,应当通过对诠释性概念的诠释来获得其内容。而这种诠释应当追求整体性,即彼此相互支持与和谐,因而经过诠释后的法律原则并不会发生冲突,因而涉及不到权衡的问题。例如,在阿列克西所讨论的《泰坦尼克》杂志言论自由与人格保护案中,涉及到的问题并非是在这一情形中何种法律原则胜出的问题,而是恰当理解言论自由法律原则与人格权保护法律原则是什么的问题,对两个法律原则的恰当理解是相互支持与彼此协调的,并不会将我们往不同方向拉扯。

 

  (三)小结

 

  从结论上看,本文赞同了一种似乎没有什么争议的看法,即法律原则可以起到调节法律的安定性与开放性的关系之作用。虽然这一基本看法并无新意,但是本文的重点在于,对法律原则如何起到这一作用以及安定性和开放性都意味着什么提出新的说明。这一新说明的优势在于基于法律权威的正当性原理来思考法律原则的性质和适用方法,而过去的理论缺乏对这一根本问题的明确意识和系统探究。诠释说较好地解决了民法典编纂过程中处理安定性和开放性关系的难题。民法典立法者担心已制定的法律规则在日后司法适用时出现不合理的情况,而用法律原则调整法律规则的适用会牺牲法的安定性,因此陷入两难。本文认为,这只是一种表面上的两难,而并非真正的两难,解决的方法也并非是牺牲何者成全何者的问题。安定性与开放性是诠释性概念,它们的内涵是建构出来的,而并非像自然类型概念那样有一个固定的物理或者化学结构,也并非像标准型概念那样由语言的使用惯习决定。关于这两个概念,我们有共识的地方在于,它们都是我们在进行法律实践中应当追求的价值目标,分歧在于它们确切的价值内涵与实现方式。在建构它们内涵的时候,应当注意对它们的理解应该满足法律权威正当化原理,去寻求一组相互支持并且与其他重要政治道德价值亦相容的安定性与开放性价值观。本文认为,根据法律原则来调整法律规则的适用,以使其具有响应新情况的开放性,并不会对法的安定性造成危害,相反,这恰恰是法的安定性所要求的。因为法的安定性会要求法律基于共同体价值观念中最为稳固、最经得起反思的部分向人们提出行动要求。之所以采取这种法的安定性观念,是因为在这种理解之下,法律能够具有正当权威。每当我们感到应当用法律原则调整法律规则适用的时候,都是法律规则的适用会导致裁判结果与共同体最为一般性和根本性的价值观念冲突的时候。根据这些价值来调整规则的适用,是对法的安定性的真正促进。

 

  结语

 

  本文通过对法律原则适用权衡说的批判性检讨,指出其最重要的缺陷在于对法律原则的性质认识有误,而导致这一错误的原因归根结底在于缺乏对法律权威正当性如何可能这一根本法哲学问题的反思。一种恰当的法律原则适用理论必须以对法律权威正当性何以可能的法哲学思考为基础。本文认为,法律拥有正当性的条件是,它能够促进共同体成员去承担对彼此负有的基本道德责任。根据这一基本原理,笔者进一步提出了法律原则诠释理论。诠释说认为法律原则并非权衡说所理解的最佳化命令,而是规定共同体成员彼此之间基本道德责任的道德原则,是包含诠释性概念的共享规范;法官在适用法律原则时并非如权衡说所认为的那样在对相互对抗的价值间作出权衡,而是对法律原则中所包含的诠释性概念进行诠释,以明确其所蕴含的价值本旨和具体要求。适用法律原则不会伤害法的安定性,相反是对恰当理解的法之安定性价值的促进。

 

  本文尝试用法哲学上的理论资源对民法典编撰过程中所遇到的难题作出分析和解答。随着法学研究专业化程度的发展,在精细分工、加强深度的同时,也带来了法学学科之间各自为战、缺乏沟通的弊端。有些时候,法理学者与部门法学者有着相同的问题关切,但是他们之间的相互沟通和借鉴却显得不足,此种隔阂无疑会造成宝贵学术成果的浪费。法理学的问题与主张尽管抽象,但只要它是真问题,必然是来自于部门法的实践难题。而法理学的理论尽管更具哲思性,但要评估它的价值,也须重新回到部门法实践中去检验。在两者的互动中,部门法提出的实践难题激活了法理学的问题意识,而法理学更具哲学反思层面的探讨则能够加深我们对部门法教义的理解。

 

 

【注释】 [1] 参见徐国栋:《民法基本原则解释》(再造版),北京大学出版社2013年版,第434-435页。

  [2] 参见注[1],第434-436页;崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,《清华法学》2014年第6,48-50页;于飞:《民法典的开放性及其妥当实现》,《中国法律评论》2015年第4,54-56页。

  [3] 关于这种立场的主要代表性论述,参见舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6,20页;王夏昊:《法律原则的适用方式》,《学习与探索》2007年第2,107-110页;雷磊:《法律原则如何适用?——〈法律原则适用中的难题何在〉的线索及其推展》,载舒国滢编:《法学方法论论丛》(第一卷),中国法制出版社2012年版,236-248页;彭诚信:《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用》,《法学研究》2014年第4,98-103页。

  [4] 参见舒国滢:《走出“明希豪森困境”(代译序)》,载[]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第4页。

  [5] []罗伯特·阿列克西:《法律原则的结构》,载[]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第132页。

  [6] 雷磊教授建议用“碰撞”而不是用“冲突”来形容原则之间的对抗关系,以强调原则间的对抗性质不同于规则之间的对抗。参见注[3],雷磊文,第238页。

  [7] []罗伯特·阿列克西:《重力公式》,载[]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第150页。

  [8] 同注[7]

  [9] 此处借用了雷磊教授对阿列克西主张的公式化概括,参见注[3],雷磊文,第242页。

  [10] 参见注[3],雷磊文,第243-244页。

  [11] 参见[]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第170页。

  [12] 此处仍然借用了雷磊教授对阿列克西主张的公式化表达,参见注[3],雷磊文,第245-247页。

  [13] See Joseph Raz,Hart on Moral Rights and Legal Duties, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.4, No.1(Spring,1984), p.131.

  [14] 此处感谢匿名评审人提示作者作出更为准确的表述。

  [15] 参见[]罗伯特·阿列克西:《法的双重本质理论的主要素》,载[]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第265-266页。

  [16] []罗伯特·阿列克西:《关于法的本质之论据的性质》,载[]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第310页。

  [17] 参见注[15],第266页。

  [18] 参见注[16],第305-306页。

  [19] 参见注[16],第307页。

  [20] See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford Clarendon Press,1986, pp.42-57.

  [21] 参见李桂林:《拉兹的法律权威论》,《华东政法学院学报》2003年第5,85-112页;范立波:《权威、法律与实践理性》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第12期),北京大学出版社2007年版,127-168页;陈景辉:《权威与法概念:理论史的考察》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第12期),北京大学出版社2007年版,169-192页;朱振:《法律权威与行动理由——基于拉兹实践哲学进路的考察》,《法制与社会发展》2008年第6,100-108页;朱振:《权威命题与法律理由的性质:一个反思性的评论》,《法制与社会发展》2011年第6,94-105页;朱振:《法律的权威性:基于实践哲学的研究》,载张仁善主编:《南京大学法律评论》(2015年春季卷),法律出版社2015年版,第3-32页。

  [22] 参见[]斯蒂芬·达沃尔:《权威与理由:排他性与第二人称》,王琳译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第19期),法律出版社2015年版,第130-151页。

  [23] 拉兹认为,“从根本上说,公共权威最终建立在个人对其同胞所负有的道德义务基础之上。”参见注[20],72页。

  [24] []罗纳德·德沃金,《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,中文版序言,第21页。

  [25] 参见[]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第8页。

  [26] 参见注[25]

  [27] []罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第99页。

  [28] []罗纳德·德沃金:《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,导论,第37页。

  [29] 参见注[27],第85页。

  [30] 参见[]托马斯·斯坎伦:《我们彼此负有什么义务》,陈代东、杨伟清、杨选等译,人民出版社2008年版,导言,第3-4页。

  [31] 当代道德哲学家对道德客观性的近期研究成果,可参见注[30][]希拉里·普特南:《无本体论的伦理学》,孙小龙译,上海译文出版社2008年版;[]德里克·帕菲特:《论重要之事》,阮航、葛四友译,北京时代华文书局2015年版;[]罗纳德·德沃金:《刺猬的正义》,周望、徐宗立译,中国政法大学出版社2016年版。

  [32] 参见注[31][]罗纳德·德沃金书,第452-453页。

  [33] See Joseph Raz,Incorporation by Law, in Joseph Razed.,Between Authority and Interpretation, Oxford University Press,2009, pp.192-193.

  [34] 参见注[7],第152-156页。

  [35] 参见注[7],第151-152页。

  [36] Ronald M. Dworkin,The Model of Rules, The University of Chicago Law Review, Vol.35, No.1(Autumn,1967), p.25.

  [37] 参见注[36],第26页。

  [38] 参见注[36],第27页。

  [39] 同注[24],中文版序言,第20页。

  [40] 同注[24],中文版序言,第20页。

  [41] 同注[31][]罗纳德·德沃金书,第133-134页。

  [42] 参见注[31][]罗纳德·德沃金书,第134页。

  [43] 参见注[31][]罗纳德·德沃金书,导论,第1页。

  [44] 参见注[31][]罗纳德·德沃金书,第128-131页。

  [45] 参见注[20],341页。

  [46] 参见注[28],第135-136页。

  [47] 参见[]杰拉德·波斯特玛:《边沁与普通法传统》,徐同远译,法律出版社2014年版,第177-180页。

  [48] 关于这几种概念的详细区分,请参见注[28],导论,第10-11页。

  [49] 参见注[28],导论,第11页。

  [50] “概念”与“概念观”是德沃金在《法律帝国》中贡献的一对重要分析工具,“概念”是指争议各方关于诠释性概念核心结构之无争议的抽象共识,“概念观”是指争议各方关于该诠释性概念所指涉的社会实践之价值本旨及其要求的分歧,参见注[27],第75-76页。

  [51] 值得注意的是,该用语中的“诠释”一词的英文表达是“interpretation,而不是“hermeneutics”。德沃金的诠释理论(interpretation)同海德格尔及伽达默尔的诠释学(hermeneutics)之间的关系恐怕是一个较为复杂的问题,本文在此无力处理,仅表明此处所指并非hermeneutics的传统,以免读者混淆。关于源自海德格尔和伽达默尔的诠释学(hermeneutics)传统与司法实践中法律论证的关系,参见郑永流:《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》,《法学研究》2002年第3期,第21-36页。

  [52] 参见注[27],第70-71页。

  [53] 感谢朱振副教授提示笔者注意此类反对意见。

  [54] 参见[]克斯斯蒂娜·科尔斯戈德:《规范性的来源》,杨顺利译,上海译文出版社2010年版,第105-112页。

  [55] See Obergefell v. Hodges 576 U.S.(2015)

  [56] 参见注[7],第155-156页。

 

来源:《法制与社会发展》

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