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法的违反情形与抵触情形之界分


发布时间:2018年1月25日 袁勇 点击次数:2957

[摘 要]:
法的违反情形与抵触情形是规范合法性审查的主要对象。前者是立法者制定的低阶法规定直接或间接不符合作为高阶法规定的立法性规定;后者是初显有效、内容同域、事项同类且适用条件重合的同阶法规定,因规定的内容、态度、语义或行为模式不兼容而导致其不能被共同实现。二者作为制度事实,都是应当被消除的立法不法情形。但二者是不同概念,法的违反情形由性质、内容和功能皆不同的高阶法与低阶法规定构成,违法的规定应当被判定为自始无效;法的抵触情形则是由相竞合的一般法规定构成,相抵触法规定中的不法一方应当被判定为嗣后无效。据此界分,规范合法性审查应当分成有效性审查与兼容性审查两个层面。
[关键词]:
法规定;违反;抵触;立法法;规范合法性审查

引 言

 

  法的违反情形与法的抵触情形指的是什么?二者是什么关系?该问题源于《立法法》(2015)的模糊规定。该法第96条将“超越权限的”、“下位法违反上位法规定的”、“违背法定程序的”情形一并列为应当被改变或撤销的立法不当情形,紧接着又在第97条规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规、地方性法规。异位法“相抵触”显然也属于立法不当情形。但《立法法》并未界定“违反”与“抵触”的概念。即使运用体系解释等方法,也难以确定它们在法律上的涵义,更不易分清它们之间的关系。

 

  多数学者认为,法的抵触情形包含下位法违反上位法的明确规定、基本原则的情形。[1]有的立法专家也认为,法的抵触包括下位法规定与上位法规定相反,或者违反立法权限规定、超出上位法规定的处罚种类或范围。[2]受“包含说”影响,《河南省地方立法条例》(201665条把下位法超越立法权限的、违反上位法明确规定或基本原则的,明文规定为“相抵触的具体情形”。另外,也有学者将法的抵触情形等同于法的违反情形。所谓法与法之间的“抵触”即是下位法的规定违背了上位法的原则和条文。[3]最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕第96号)是当时研究成果与实践经验的结晶,其第6段把下位法不符合上位法、违反上位法及抵触上位法视为同类情形。有学者据此认为,依照该《纪要》中“下位法不符合上位法的判断和适用”的规定可具体判断法规定是否“抵触”。[4]这显然是将下位法规定不符合(违反)上位法规定视为“抵触”。

 

  然而,《纪要》根本没有、也无法区分“抵触”、“不一致”与“下位法违反上位法规定”的不同之处。[5]法的违反情形与抵触情形究竟是何关系,至今尚不清楚。与把“违反”当作相抵触的主导观点不同,有专家认为,下位法抵触上位法,以及越权立法,是中央与地方立法权限冲突的两个主要方面;[6]还有人认为,立法者超越法定权限或违背法定程序制定的法规定,同其违反的权限和程序规定,是两类在内容与层次上的不同规定,二者不可能相冲突或相抵触。不过,该学者仅提及但未展开论证此观点。[7]尽管出现了前列不同意见,但因相关基础研究滞后,将法的违反情形与抵触情形相混同的观点,仍在理论与实务中占据主导地位。

 

  芬兰哲学家冯赖特将规范划分为高阶(Higher Order)规范与低阶(Lower Order)规范,前者是规定规范制定与废除行为的规范,后者是受前者规定的规范。[8]他划分的这两类规范存在较为直接的规定与被规定关系,不同于国内通说指称较模糊的“上位法”与“下位法”的分类。笔者将在下文沿用冯赖特、哈特等哲人打开的思路,尝试论证以下观点:法的违反情形与抵触情形既非包含关系也非全同关系,而是全异关系。法的违反是一个法规定的有效性问题,其根本特性是低阶法规定不符合作为立法性规定的高阶法规定;法的抵触则是一个法规定的兼容性问题,其根本特性是相竞合的法规定不兼容。为了克服这两种情形,规范合法性审查应当分成有效性审查与兼容性审查两个层面。前者的任务是发现并确认违反立法性规定的法规定无效,无效规定不可能与其他法规定相抵触,但通过有效性审查的法规定仍可能与其他法规定相抵触。兼容性审查的任务就是根据虚拟或真实的个案,发现并废除初显有效但同其他法规定抵触的规定。

 

  本文界分法的违反情形与抵触情形,并非仅仅为了澄清理论上的认识,而是想为规范合法性审查提供理论支持。我国现行法已经规定了初成一体的规范合法性审查机制。理论上的错乱观点、立法上的含混规定,必然会妨碍该机制的有效运作。实际上,基于缺乏实用的理论工具等原因,该机制运作的效果欠佳。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013)已把“完善规范性文件合法性审查机制”列为维护法制统一、保障宪法法律权威的主要措施之一。为了有效施行该措施,确有必要界分法的违反情形与抵触情形,并进一步明确规范合法性审查的对象、细分规范合法性审查的层面。

 

  一、法的违反情形

 

  法的违反情形是法规定[9]之间的一种关系,而且是一种不当关系。这意味着,至少有两条以上的法规定才能构成这种情形。假定L表示一个法规定,H表示另一个法规定,法的违反情形可以表述为“L违反H”。问题是何类法规定之间能构成应当用“违反”一词表述的关系情形?为了回答该问题,需要先厘清“违反”的语义、厘定LH的属性。

 

  (一)“违反”的语义

 

  “违反”的意思是不符合规则、规程与成说等。违反的近义词是反对、对立、对抗、悖逆、违背、违抗、违犯、背离等。常见的包含“违反”的短语有:“违反要求”(背离要求)、“违反命令”(反对、对抗命令)、“违反规定”(不符合规定)、“违反自然规律”(不服从或对抗自然规律)等。“违反”的反义词是服从、遵从、遵守、符合等。根据“违反”的使用语境,违反者与被违反者处于主动与被动、高与低的不同地位。就法的违反情形而言,在法的违反关系中通常包括以下要素:法规定、法规定制定方、法规定服从方,以及不服从或不符合法规定的行为或事态。其中,法规定制定方处于主管的高地位,法规定的服从方则相应处于被管的低地位。因此,在法的违反情形中,“违反”的核心语义是不遵从、不符合主管方的相关规定或要求。

 

  (二)LH的属性

 

  根据“违反”的核心语义,在“L违反H”中,L是立法时处于遵从地位的立法者制定的低阶法规定,而H则是有主管权力的立法者制定的高阶法规定,即管辖L制定行为及L的规定。即使LH是由同一立法者制定的,但L仍然要遵从自己制定的H,并确保L不违反H。是故,LH并非是上位法和下位法的关系,L违反H的前提是因为H是专司立法事项的立法性规定,L则是在H规定之下被创制的法规定。在既定法体系中,H类法规定——主管或专司立法行为(即法的立改废)及立法内容的规定——通常被称为立法性规定。例如,我国的《立法法》是由立法主体规定、立法权限规定、立法行为规定、立法程序规定等构成的,是统管我国各级各类立法行为及立法内容的法律。各级各类立法都要遵从、符合《立法法》中的立法性规定。这种立法性规定就是芬兰哲学家冯赖特所界定的高阶规范,即主管规范制定或废除行为的规范;受其规定的规范则是低阶规范。[10]据此,规定立法行为及立法内容的法规定可称为“高阶法规定”。是故,H在性质上是专司立法事项的高阶法规定,L在性质上则是高阶法规定之下被创立的低阶法规定,只有它们才是能构成法的违反情形的法规定。“法的违反情形”特指低阶法规定违反高阶法规定的情形。

 

  或有人认为,“下位法违反上位法规定的”表述已经明确且完整,没有必要再引入低阶法规定与高阶法规定的分类。反对这一观点的理由至少有两个:其一,《立法法》与全国人大及其常委会制定的其他法律(如《合同法》)是同位法,即效力位阶无上下之分。然而,《立法法》是规定所有立法行为及立法内容的法,即使是全国人大及其常委会的其他立法(如《合同法》),也应当遵从之。这显然无法运用上下位法的概念表示,只能用“低阶法”与“高阶法”才能描述。其二,按照是否含有作为高阶法规定的立法性规定,特定下位法(如1999年颁布的《河南省盐业管理条例》)的上位法可分成两类:一类是含有立法性规定的特定上位法(如《行政处罚法》);另一类是不含有立法性规定的一般上位法(如《合同法》)。所有下位法规定都不会违反无立法性规定(即高阶法规定)的上位法。例如,《河南省盐业管理条例》可能违反《行政处罚法》,但不可能违反作为不含有立法性规定法律的《合同法》,因为《合同法》作为私法,并未对盐业行政立法作出相关规定、提出相关要求,而《行政处罚法》则有相关规定。就此来看,“下位法违反上位法”的表述,含义模糊、易生歧义。[11]

 

  (三)立法性规定的类型

 

  立法性规定是规定立法行为及立法内容的高阶法规定,其不同于《合同法》之类的法关于(诸如买卖等)自然行为的规定。它们以《合同法》及相关低阶法所规定的内容作为立改废的对象,是附属或寄生在《合同法》之类的法之上的规定。根据英国法哲学家哈特的观点,调整自然行为的规则是一种原初规则,也是一种义务规则;在其之上衍生的立法性规定,则是一种创立或改变其他法规定的次生规则,也是一种权力规则。[12]就此来看,立法性规定作为次生规则也是一种关于立法权力的规定。不过,此处关于立法权力的规定并不限于常说的立法权限规定,它包含的范围更广、种类更多。

 

  立法是立法性规定所建构的立法制度的产物,没有立法制度就没有立法。法作为立法行为的结果并非是自然事实,而是作为制度创造物存在于社会制度之中。制度法论者称这种行为是制度行为,将法看作制度事实。[13]立法性规定正是设定或调整作为制度行为的立法行为,并创设、改变或废止法规定这种制度事实的特殊规定。其中,有的创设或构成新行为或新事实,没有它们就没有此类制度行为(如行政处罚行为)或制度事实(如《行政处罚法》);有的并不创造制度行为、产生制度事实,而是仅调整那些早先独立存在的制度行为(如禁止法外规范性文件设定行政处罚)或制度事实(如应当改变或撤销违背立法程序的法)。根据丹麦法哲学家罗斯、美国语言哲学家塞尔的观点,前一类可以称为立法构成性规定,后一类可以称为立法调整性规定。构成性规定是创设或构造新行为、新事实,没有此类规定就没有相应行为、事实的规定;调整性规定是关于人们应当如何作为或不作为、应当实现何种目标的行为规定。[14]在规范逻辑学中,根据规范模态(也称为道义模态)的不同,可以将调整性规定分为应当性规定、禁止性规定、准许性规定(非禁止性规定)、免为性规定与任意性规定。[15]

 

  (四)法的违反情形的类型

 

  根据前述立法性规定可能属于的基本类型,法违反立法性规定的情形可分为两类:其一是法违反立法构成性规定的情形,其二是法违反立法调整性规定的情形。构成性规定与调整性规定是两类不同性质的规定:前者并不规定行为模式,[16]而是直接规定将“X当成Y”,或者规定“在条件C下将X当成Y”;[17]后者则是通过表述应当作为(不作为)与准许作为(不作为)等行为模式,规定人们在何种条件下、为了何种目标作为或不作为。[18]在实定法中,立法构成性规定可分为三类:其一是对立法主体资格的规定,即规定某个人或组织享有何类立法权力的规则,例如国务院有权就宪法第18条的事项制定行政法规;其二是对立法权力限度的规定,即配置与划定权力主体所享有权力的范围、幅度与种类的规定,例如国务院可以规定限制人身自由以外的行政处罚;其三是立法程序规定,即规定立法行为必须符合之方式、步骤、顺序与时限的规则。立法调整性规定则是规定立法行为的行使条件、行为模式,以及行为的种类、范围与幅度的规定,例如被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使立法权等。据此概念,《立法法》96条规定的下位法规定“超越权限的”、“违背法定程序的”情形,应当属于法的违反情形。法律实务界所认定的相抵触情形大多数属于法的违反情形。

 

  根据形成原因的不同,法的违反情形还可分成直接违反情形与间接违反情形。法的直接违反情形是指法规定本身不符合立法构成性规定。法规定由规范模态及其限定的规范内容两部分构成,[19]法规定自身不符合高阶法规定的情形可相应分为两种:其一,低阶法规定的规范模态所限定的行为模式与高阶法规定要求的相对立。具体是指,高阶法规定要求低阶法规定必须作为或不作为模式而低阶法规定却规定了准许作为或不作为模式,反之亦然。其二是低阶法所规定的规范模态合法但规范内容不符合高阶法规定的要求,例如,未规定高阶法规定要求其规定的内容、或虽有规定但不符合高阶法规定的要求。再如,增加或减少了高阶法规定限定的适用条件、超出或压缩高阶法规定的范围等。法的间接违反情形是指立法行为违法导致的法规定违法情形。立法行为可以理解成一种意志行为,经由该行为,特定的行为被命令、允许或者授权。[20]因此,意志行为的意义就是规范。[21]法规定是含有应然意义的语句被立法者规定性使用的结果。[22]如果立法行为违法,作为其意义或结果的被立规定必然也不合法。立法行为违法的原因多种多样。第一是行为主体无资格,即行为主体无任何立法权力,或者有立法权力但明显无疑地超出了法定的事项、范围与种类。如某私人或某公司声称自己制定的所谓“法律”,或者县级政府的职能部门颁发的所谓“法规”。第二是立法主体有资格但立法行为不合法,具体是指立法主体的立法行为违反立法应当性规定,包括未实施其规定的行为,或者虽实施了但未达到其要求;违反立法禁止性规定,即实施了被立法禁止性规定禁止的行为;违反立法准许性规定,即未达到或超出了立法准许性规定的要求。第三是立法程序不合法,即有权者未依照法定程序立法。例如,立法组织形式不合法、提案人不合法、应当公开听取公众或利害关系人意见但未听取、未达到法定最低人数而通过立法等。最后是立法形式不合法,例如未公开法律文本、使用了上位法专用的名称(如“法”)、未加盖制定机关公章等。

 

  二、法的抵触情形

 

  法的抵触情形同法的违反情形一样,也是法规定之间的一种不当情形。这意味着至少有两个及以上的法规定才能相抵触。设定A表示一个法规定,B表示另一个法规定,法的抵触情形即“A抵触B”。问题是,AB是何类法规定才能构成必须用“抵触”一词表述的情形?沿用前文的思路,该问题的解答仍需要先厘清“抵触”的语义与本质特点。

 

  (一)“抵触”的内在涵义与本质特点

 

  抵触的含义是冲突、竞争、矛盾、顶撞、触犯。抵触的同义或近义词是矛盾、冲突、碰击、冲撞、敌对、触犯等。这些词表示了两个及两个以上事物之间在有交集的前提下相互对立、排斥、势不两立的紧张关系。我国有学者认为,法规定相抵触的最基本涵义是法的全部或部分不兼容而导致它们之间存在对立、矛盾的紧张关系。[23]抵触的反义词是一致、配合、协调、适合、兼容等。根据抵触的使用语境,构成抵触的要素至少有三个:两个以上当事方、双方或多方在同一时空和维度内存在交集、双方或多方互不兼容。相抵触法规定的构成要素与违反的构成要素不同。前者无强弱、主从的区别,关键是各方有竞合但相排斥。是故,抵触是一种冲突。它共有三个特点:其一,抵触是一种关系状态;其二,相抵触的事物必须存在重合之处,因为完全分离的事物无抵触;其三,抵触是事物在重合的基础上势不两立地相互争斗、互克相斥。实体物的抵触通常不能持续很长的时间,例如战争、火车相撞;抽象物的抵触在概念上则可能一直持续到其中一方或各方被消除,如相抵触的价值观。

 

  对界定法的抵触情形而言,可借助以上抵触的特点将其概括为两个方面:一方面,法规定相竞合但不兼容。因为无竞合的事物不可能抵触,而相竞合的事实既有可能抵触也有可能相并存,所以相竞合是事物相抵触的必要但非充分条件;另一方面,又由于事物本身不兼容必然造成事物的抵触状态,但导致事物抵触的因素并不限于事物本身不兼容,环境变化或外来压力也会使得原本相兼容、无抵触的事物变成相抵触的,因此事物本身不兼容是事物相抵触的充分但非必要条件。抵触即事物之间相竞合但不兼容的关系,而法的抵触情形即法规定之间相竞合但不兼容关系的情形。

 

  (二)法规定相抵触的必要条件

 

  根据抵触概念内含的相抵触的事物必须相竞合的本质特点,构成法的抵触情形的法规定必须是有相竞合可能的法规定。如果某些类型的法规定之间不可能相竞合,那么它们就不可能相抵触。前文已经列出了下位法与上位法规定、低阶法与高阶法规定、原初法与次生法规定、构成性法规定与调整性法规定的分类。如果AB 是同一种规定,比如都是调整性规定,它们因种类相同当然有可能抵触。但前列成对出现的规定具有不同特性,它们是否可能相抵触呢?

 

  下面以“车检规定案”为例分析。《道路交通安全法》(2003年通过并于2011年修订)13条规定了两条规范,可分别表述为N1:申请核发机动车检验合格标志的,必须提供机动车行驶证和第三者责任强制保险单;N2:任何单位不得附加提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单以外的条件。但公安部颁布的《机动车登记规定》(200434条第3款规定了一条新规范,可表述为N3:申请核发机动车检验合格标志的,必须提供机动车行驶证和第三者责任强制保险单并处理完毕道路交通安全违法行为和交通事故。[24]根据前文的规范分类,N1是原初规则、自然内容规定,N2是权力规则、高阶法规定、制度内容规定,N3是原初规则、低阶法规定。

 

  首先,下位法与上位法规定的属性有的同类,如《道路交通安全法》与《机动车登记规定》,则有可能相抵触;有的并非同类,如《合同法》与《河南省盐业管理条例》,则不可能相抵触。这表明法规定分属上位法与下位法规定既非它们相抵触的必要条件也非充分条件,此种分类与法的抵触情形无直接关系。通说将抵触限定于上位法与下位法规定之间,并无理论根据。

 

  其次,哈特所划分的原初规则与权力规则分别是一阶规则与二阶规则,前者规定的是自然行为与自然内容,如N3;后者规定的是制度行为与制度内容,如N2。二者规定的是不同领域的内容,不可能有交集。再者,原初规则是通过调整人的自然行为以实现物理世界的变动,而权力规则则是通过界定制度行为与制度内容来实现法律制度领域的变动,二者的作用领域也无重合之处。这两类法规定(如N2N3)不可能相竞合,因而不可能相抵触。

 

  再次,高阶法规定是立改废低阶法规定的规定,因此全部是二阶规定。前段已论证,处于一阶规则层面的作为原初规则的低阶法规定不可能与处于二阶层面的高阶法规定相抵触。非但如此,作为次生规则的低阶法规定也不可能与其高阶法规定相抵触。这是因为低阶法规定与其高阶法规定的关系在逻辑上是规定与被规定的关系,如N2N3。后者是前者规定的对象,而低阶法规定所规定的则是另外的行为、规范或其他制度事实。例如,N3N2规定,而N3规定的是车检立法事项以外的车检条件事宜;因二者所规定的对象或内容并不处于同一逻辑层面、无相竞合的可能性,所以不可能相抵触。这两类法规定之间只有“符合”与“不符合”之说,其中的不符合情形即上文所界定的法的违反情形。

 

  最后,规定自然内容与制度内容的法规定均不可能相抵触。因为前者规定的是自然领域之物理行为、物理内容等自然内容,如《合同法》的主要规定;后者规定的是法律制度领域中的制度行为、既定规范等制度内容,如《立法法》的主体规定。它们是两种本质不同的、分属于自然领域与法律领域的规范内容,如N2N3的内容。它们不可能在概念上有交集,而且在功能上也不会相互影响,因而不可能相竞合,所以也不可能相抵触。

 

  综上,分处一阶与二阶的法规定之间不可能相抵触,规范内容分处不同领域的法规定也不可能相抵触。实际上,即使规定同阶、内容同域,如果它们规定的事项属于不同种类,或者它们的适用条件无重合之处,它们也都不可能相抵触。在逻辑上,否定之否定即为肯定。将此法则运用到前述法规定不可能相抵触的情形之上,可得到法规定相抵触的具体前提条件,即规定同阶、内容同域、事项同类与适用条件重合。此外,相抵触的法规定还应当是依法制定的、初显有效的法规定,而不能是通过违法行为制定的或者本身不合法的违法规定。因为不符合高阶法规定的低阶法规定,一般应当被认定为无效。凯尔森明确指出,无效法规定之间、无效法规定与有效法规定之间不可能发生适格的相抵触。[25]

 

  (三)法规定相抵触的必然成因

 

  具备相竞合必要条件的实定法规定的类型多种多样,在理论上至少可划归为原初规则与权力规则、高阶法规定与低阶法规定、构成性规定与调整性规定,等等。逐类成对分析诸多法规定类型能否相抵触,既难以操作,又不一定能得出有意义的结论。根据规范理论与规范逻辑原理,构成规范核心部分、决定规范特性的要素是规范模态。[26]规范模态在逻辑上仅有五类:必须的(以“OB”表示)、禁止的、准许的、免为的与任意的,[27]在实定法中有意义的是前四类,其中含有必须模态与准许模态的规范在实定法体系中是具有独特功能的、独立存在的两类基本规范类型。[28]因为法规定必须明示或隐含有规范模态才能表示应然的规范性意义,所以任一法规定最终都可以被简化、还原成两类基本规定之一:强令规定或准许规定。以“p”表示任意陈述语句表述的命题,必须性规定可分为必须p与必须非p(禁止p);准许性规定可分为准许p与准许非p,根据规范命题的逻辑关系,准许p即非必须非p、准许非p即非必须p(免为p)。据此,法规定相抵触的范围可限缩成三组六对法规定之间的关系:第一组是必须p与必须非p、非必须非p(准许p)与非必须p(免为p),[29]第二组是必须p与免为p、禁止p与准许p,第三组是必须p与准许p、禁止p与免为p

 

  首先,相竞合的必须p与禁止p相抵触。因为OBpOBp=OBp∧~p)(“~”表示“非”),但“p”与“~p”不相容(inconsistent),即“p∧~p”不可能共同成真。[30]立法者如果在同一实定法中既规定 OBp又规定OBp,那就是在颁布不可能被共同遵从或实现的法规定,规定不可能之事的规范必然相抵触。[31]必须p与禁止p均是强令规定,p与~p是规范模态限定的规范内容。所以必须p与禁止p的抵触可称为强令规定的内容不相容。如春节期间必须燃放烟花爆竹、春节期间禁止燃放烟花爆竹。

 

  其次,相竞合的必须p与免为p、禁止p与准许p相抵触。[32] “免为”的语义是非必须,是“必须”语义的否定;“准许”的语义是非必须非,是“禁止”的语义必须非的否定。前列相否定的规范算子运算于同一内容p后生成的规定,在语义上也相互否定。[33]它们表示的是立法者前后矛盾的规范态度,可称为强令规定与准许规定的语义与态度相矛盾。如申请婚姻登记的必须先做婚前医学检查、申请婚姻登记的免做婚前医学检查。

 

  最后,相竞合的必须p与准许p、禁止p与免为p表面上不相抵触。但必须p与禁止p规定的是强制性、确定性、无选择性的行为模式,准许p与免为p规定的则是非强制、不确定、有选择的行为模式。这两类行为模式的性质相矛盾,表示的是立法者在做p或不做p上的相对立态度。适用者只能根据上位法优于下位法等准则择一而行。前列法规定因此不可能被共同遵从,可称之为强令法规定与准许法规定的行为模式性质相否定。例如,先前规定一对夫妻必须不生育二胎子女,但后来规定一对夫妻准许不生育二胎子女。

 

  (四)法规定相抵触情形的分类

 

  基于上述法规定相抵触的原因,法规定的相抵触情形可分成强令法规定之间的抵触、强令法规定与准许法规定之间的抵触。以强令法规定与准许法规定为基础,还可以分为强令原初规则之间的抵触、强令原初规则与准许原初规则的抵触,强令权力规则之间的抵触、强令权力规则与准许权力规则的抵触;强令构成性规则之间的抵触、强令构成性规则与准许构成性规则的抵触,以及强令构成性规则与强令调整性规则的抵触,等等。

 

  三、两种情形之区分

 

  法的违反情形与抵触情形都是法体系中的不当立法情形,能够被识别,并能够被消除。尽管它们并非自然事实,而是一种制度事实,但这种制度事实(如超越权限的规定)同自然事实(自然人的出生)一样,如果符合相关规定的适用条件,都会引起一定的法律后果。根据《立法法》的规定,法的违反情形与抵触情形视不同情况会成为不予批准规定、提请审查规定、改变或撤销规定、不予适用规定的适用条件。[34]适用的法律后果都是废除相应的规定,即废除违反高阶法规定的低阶法规定,或根据下位法应当符合上位法的规则与上位法优于下位法的规则,废除相抵触法规定中的劣势一方。在此意义上,法的违反情形与抵触情形均为高阶法规定与法制统一规定所禁,都是应当被发现并废除的立法不法情形。不过,尽管二者有相同之处且易被混为一体,但二者仍是存在诸多差异的不同概念。

 

  (一)问题情境迥异

 

  与法的违反情形相关的问题是:法规定是否合法有效?立法行为是否达到了立法性规定所设定的条件?立法结果即所立之法能否产生法效力?法规定不符合立法构成性规定的条件,就不应当被认定为法,就不具备法效力。具体而言,如果某些规定是立法机关没有依法召开立法会议制定的、无权机关制定的、立法机关超越权限制定的、严重违背法定程序制定的、欠缺关键环节(如公开)制定的,或者法案内容为高阶法规定所禁止的,那么这样的规定就不应当被当作法,就不应当具备法的效力。

 

  与法的抵触情形相关的问题则是:法规定的要件要素是否相互兼容?在法规定初步合法有效的前提下,法规定之间是否协调一致?法规定的内容、语义与态度是否相互排斥、互不兼容?若法规定不兼容,它们就不可能同时适用于同一个案而被共同实现。例如,在旧法规定同新法规定相抵触的情况下,如果适用旧法规定,就会排除新法规定的作用。根据新法优于旧法的准则,应当排除旧法规定的适用,或者废除相关的旧法规定,以保障新法规定功能的实现。

 

  面向法的违反情形所提出的问题不适用于法的抵触情形。例如,与上位法规定相抵触的下位法规定是否合法有效?这个问题是个冗余的问题。相抵触的法规定必须都是有效的,否则将不会产生有效的抵触情形。因为无效的法规定在法体系中不存在,无效法规定之间及其与有效法规定之间,不可能在有效实定法中产生抵触情形。反过来,面向法的违反情形提出的问题也不适用于法的抵触情形。例如,低阶法规定是否与高阶法规定相兼容?这是个错误的问题。因为低阶法规定在整体上都是高阶法规定的对象或内容,低阶法规定只有是否符合高阶法规定、达到高阶法规定要求的问题,无必要也无从讨论二者的内容是否兼容。

 

  (二)法规定的性质和种类有别

 

  在法的违反情形中,被违反的法规定只有一种,即作为高阶法规定的立法性规定。这类规定在中国现行法律体系中主要分布在《立法法》内,属于公法规定。一般而言,被违反的法规定是对立法提出要求的强制性规定,包括构成性规定、应当规定与禁止规定。在法的违反情形中,作为高阶法规定的立法性规定与违反它的低阶法规定,在性质上是完全不同的两类规定。例如,车检规定案中的N2是作为次生规则的权力规定、立法性规定,N3则是受制于前者的调整车检行为的原初规则、义务规定;二者性质不同,N3增设的车检条件违反了N2

 

  除高低阶法规定的性质不同外,被低阶法违反的立法性规定的种类也是有限的,仅包括立法主体规定、立法权限规定、立法行为规定、立法程序规定等。然而,低阶法规定的种类繁多、性质多样,包括公法与私法规定、实体与程序规定、义务与权力规定、上位法与下位法规定、调整性与构成性规定、行为与目标规定、必须与准许规定、立法性与非立法性规定等。被抵触的法规定则不具备高阶法规定的主动规定性质,其类型也不限于特定的少数。无论是公法规定或私法规定、立法性规定或非立法性规定、实体规定或程序规定等,只要与其他法规定相竞合但不兼容,就会构成法的抵触情形。

 

  (三)法规定的内容异质

 

  构成法的违反情形的是高阶法规定与低阶法规定。高阶法规定的内容是低阶法规定及立改废它的行为,而低阶法规定的内容可以是任何事项,包括立改废低阶法规定的事项。但二者的内容在概念上并不处于同一层面,可以说完全不同。相抵触的本质涵义决定了构成法的抵触情形的法规定则必须是处于同一逻辑层次的、内容同域且事项同类的规定,否则将不能形成抵触情形。例如,在车检规定案中,N2的内容是禁止任何单位增设车检条件,N3的内容是被增设的具体车检条件,二者内容异质不可能抵触,但N2N3构成法的违反情形,即N3增加了N1规定的车检条件而违反了N2的禁止性规定。N1N3都是原初规则、都是关于车检条件的事项,二者的内容性质相同,但在N1条件下不能适用N3,但N3要求适用其规定,在N3初显有效的前提下,N1N3构成法的抵触情形。

 

  (四)法规定关系的性质不同

 

  构成违反情形的法规定之间必须有高低之别,必须存在规定与符合、要求与服从的关系。法规定之间如果没有这种关系,就没有必要使用“违反”一词。违反情形与抵触情形的核心意义不同。如果非得用“抵触”表示前述关系,那么“抵触立法性规定的禁止要求”、“抵触立法性规定的立法权限”等语句,除了能表示些许不作为的意思外,根本表述不了“违反”一词所能表述的确切、丰富的涵义。构成抵触情形的法规定之间则无高低之别,无规定与符合、要求与服从的关系,而是内容同域、事项同类且适用条件重合的同层阶法规定的相竞合关系。被抵触的法规定并不以抵触它的法规定为规定对象,二者并非规定与被规定的关系。法规定相互抵触的着力点是法规定的内容、态度与行为属性等。

 

  比如,上位法规定,申请婚姻登记的免于做婚前医学检查,其中立法者的态度是否定做医学检查;下位法却规定,申请婚姻登记的应当做婚前医学检查,其中立法者的态度是肯定做婚前医学检查。[35]这两个规定的语义、态度相对立,不能被共同实现,所以存在抵触情形,但不能将其说成是下位法规定违反了上位法规定。因为该上位法规定并没有对下位法如何规定婚前医学检查作出任何要求,如“任何单位不得作出其他规定”。免做婚前医学检查与应做婚前医学检查的规定都是调整做与不做医学检查行为的原初规则,调整对象都是人的自然行为而非立法机关的立法行为。因二者并非低阶法规定与高阶法规定的关系,所以不会产生违反情形。再如,在车检规定案中,N3增设的条件导致其与N1规定的条件不一致,该种情形应当称为抵触,不能称为违反。N3违反的是N2N2是禁止公安部在内的任何单位增设车检条件的立法性规定,N3增设的车检条件违反了该立法性规定的禁令。

 

  (五)两种情形的根本特性不同

 

  综上,在法的违反情形中,高阶法规定与低阶法规定存在的是规定与被规定的关系,这两种规定的性质、种类及内容皆不相同。法的违反情形的根本特性是低阶法规定不符合作为高阶法规定的立法性规定,具体是指低阶法规定未按照立法性规定制定、未达到立法性规定的要求、不具备立法性规定所设定的条件等。这些没有服从立法性规定、背离立法性规定的情形,即不符合立法性规定,也就是低阶法规定违反了立法性规定。法的抵触情形的根本特性是不兼容而非不符合。构成法的抵触情形的法规定之间无规定与符合、要求与服从的关系,只有相竞合的法规定才有可能在语义、态度与模式上不兼容。前列不兼容关系在个案中的表现是法规定不能被共同实现。从二者的根本特性可以看出,法的违反与法的抵触情形不是在同一层面、同一领域、同一概念下的情形。法的违反情形是指法规定在有效性层面不符合立法性规定;法的抵触情形是指法规定在法律适用情境的兼容性层面不能被共同实现。在构成法的抵触情形的法规定中,被抵触的法规定无须像高阶法规定那样对抵触它的法规范有所要求。如果有前列规定或要求,此种情形在概念上也应当定性为法的违反情形而非法的抵触情形。

 

  (六)两种情形的审查层面有别

 

  根据法的违反情形与抵触情形所处的问题情境、关系性质与根本特性,规范合法性审查有必要分成两个层面。第一个层面是审查法规定是否有效,即法规定是否符合立法性规定。如果法规定在该层面被认定为违反了立法性规定,即应当被确认为无效。无效的法规定不会再与其他法规定相抵触。第二个层面是在第一个层面的基础上,即在法规定初显合法有效的前提下,审查法规定是否与其他法规定的内容相兼容。如果法规定与其他法规定的内容相互排斥、互不兼容,它们将不可能共同适用于同一个案,那么该法规定就应当被认定为与其他法规定相抵触。有权机关应当根据《立法法》97条等相关规定消除这种立法不法情形。

 

  规范合法性审查有抽象审查与具体审查之分。前者是脱离具体案件根据法规定的语义进行的审查活动,后者则是根据具体案情并结合法规定的语义进行的审查活动。有效性审查的内容基本上是比对、判断低阶法规定在语义上是否符合高阶法规定。尽管在具体案件中更易于发现并认定法的违反情形,但审查法的违反情形并不需要把具体案件作为必要条件,甚至也不需要基于虚拟的抽象个案。而兼容性审查则需基于虚拟的抽象个案抽象判断法规定之间的语义是否相兼容,或者结合具体案件审查判断上下位法规定是否兼容。比较而言,有效性审查可以是单纯的抽象审查,兼容性审查则是基于个案的抽象或具体审查。

 

  (七)两种情形的法律后果不同

 

  法的违反情形是指低阶法规定不符合高阶法规定、达不到高阶法规定的要求、不具备高阶法规定的条件。根据法规范的适用规则,立法行为及其结果不符合构成性规定的适用条件或违反调整性规定行为模式的,都属于违反了高阶法规定,都不应当被当作法规定而具备法效力。凡是在有效性审查中被认定为违反高阶法规定的,在理论上都应当被判定为自始无效,制定机关应当自行清除之,上级机关应明确宣告并消除之,司法机关也不应当适用之。

 

  构成法的抵触情形的法规定则是符合高阶法规定的、初显有效的法规定。在被认定与其他法规定相抵触并且被有权机关消除之前,该规定一直都是合法有效的规定。同时考虑到法的抵触情形显现于抽象或具体的个案中,其解除结果通常影响既定个人或组织的权益。为了维护法的安定性、保护当事方的信赖利益,相抵触的法规定中被消除一方的法效力不应当自始无效,而应当嗣后无效。

 

  结 语

 

  根据规范概念论、规范类型论、规范结构论,命题逻辑、规范逻辑,以及语言哲学的相关理论分析、推论得知,构成法的违反情形与抵触情形的法规定在性质、种类与内容上均不相同。法的违反情形是指低阶法规定直接或间接不符合高阶法规定;法的抵触情形则是内容同域、事项同类且适用条件相竞合的、初显有效的同层阶法规定,因规定的内容不相容、语义与态度相矛盾或者行为模式的性质相否定而不能被共同实现。前者是法规定之间规定与被规定关系的违法化,后者是法规定兼容关系的对立面;前者的根本特性是低阶法规定不符合高阶法规定,后者是相竞合法规定的不兼容。故二者无重合之处,并非相同的概念。

 

  鉴于法的违反情形与抵触情形是两类不同的立法不法情形,因此,规范合法性审查克服的对象应当分成两类:不合法规定与不兼容规定。由于相抵触的法规定应当是有效的法规定,所以在逻辑上应当首先审查法规定是否存在违法情形,即先进行有效性审查。然后,再对初显合法的规定进行兼容性审查,即进一步审查法规定是否相兼容,并根据上位法优于下位法等准则废除相抵触法规定中的劣势方。因造成违法规定与相抵触规定不法的原因不同,违法规定被废除后应当自始无效,而相抵触的法规定则应当自被废除之日起无效。该观点不仅适用于确定一般合法性审查决定的效力,还适用于分析、确定合宪性审查决定的效力。

 

【注释】

  [1]参见苗连营:《论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》,《法学家》1996年第3期,第39-42页;李步云、汪永清主编:《中国立法的基本理论和制度》,中国法制出版社1998年版,第231-234页;顾建亚:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第42-47页。

  [2]参见张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第249页。

  [3]参见胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,《中国法学》2016年第3期,第18页。

  [4]参见章剑生:《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1 句为分析对象》,《华东政法大学学报》2012年第2期,第130页。

  [5]参见注[3],第12页。

  [6]参见许安标等:《下位法与上位法相抵触的解决之道》,《行政管理体制改革》2012年第5期,第48-50页。

  [7]参见袁勇:《法律规范冲突研究》,中国社会科学出版社2016年版,第38页。

  [8]See Georg Henrik Von Wright, Norm and Action: A Logical Enquiry, Routledge & Kegan Paul LTD.,1963, pp.189-207.

  [9]《立法法》的用语是“下位法违反上位法规定的”情形。法的主体构成部分是法规范,其他部分需要成为法规范的一部分或者结合法规范才能发挥指引与评价的作用。下位法及下位法规范都有可能违反上位法规定。为了适应《立法法》的用语,本文的“法规定”主要指法规范,也涵盖下位法整体上违反上位法规定的情形。

  [10]参见注[8]

  [11]《立法法》中“下位法违反上位法规定的”表述,将法的违反情形限定在上下位法之间,并不能表示“违反”一词应当指称的法规定违反高阶法规定的情形,反而易误导人们认为其指称包括违反情形以外的其他不法情形(如下位法抵触上位法),可谓是错乱的规定,建议将其修改为“法不符合立法性规定的”表述。

  [12]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,2012, pp.80-81.

  [13]See Neil MacCormick and Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism, D. Reidel Publishing Company,1986, pp.49-53.

  [14]See Alf Ross, Directives and Norms, Routledge and Kegan Paul Ltd.,1968, p54; John R. Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Languages, Oxford University press,1969, pp.33-41.

  [15]See Paul McNamara,Deontic Logic, in Dov M. Gabbay and John Woods (eds.), Handbook of the History of Logic (Volume 7), Elsevier,2005, pp.197-207.

  [16]See Manuel Atienza and Juan Ruiz Manero, A Theory of Legal Sentences, translated by Ruth Zimmerling, Kluwer Academic Publishers,1998, p.46.

  [17]参见注[14] John R. Searle书,第35; See John R. Searle, The Construction of Social Reality, The Free Press,1995, pp.27-29.

  [18]See Eugenio Bulygin,On Norms of Competence, Law and Philosophy, Vol.11, No.3Sep.1992, p.212.

  [19]See Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin,The Expressive Concept of Norms, in Risto Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, D. Reidel Publishing company,1981, p.96.

  [20]See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, California University Press,1967, p.267.

  [21]See Hans Kelsen, General Theory of Norms, Translated by Michael Hartne, Clarendon Press,1991, pp.1-2.

  [22]参见注[19],第96-110页。

  [23]参见注[3],第12-15页。

  [24]参见最高人民法院《关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》([2007]行他字第20号)。

  [25]参见注[21],第213页。

  [26]参见注[8],第70-74页。

  [27]参见注[15],第202-207页。

  [28]See Georg Henrik Von Wright,Deontic Logic: A Personal View, Ratio Juris.Vol.12No.1Mar.,1999, pp.32-35.

  [29]准许p与免为p都是准许规定,其规范算子都是“非必须”(“~OB”)。它们的语义一个是允许p、一个是允许~p,行为者选择作为或不作为皆能遵从它们。只有当行为者决定遵从准许p而为p,又同时决定遵从免为p而不为p之际,准许规定与免为规定之间潜在的可能抵触才能显现,但不会必然抵触。

  [30]See Risto Hilpinen,Normative Conflicts and Legal Reasoning, in Eugenio Bulygin etal (eds.), Man, Law and Modern Forms of Life, D. Reidel Publishing Company,1985, pp.191-193.

  [31]See Ota Weinberger,On the Meaning of Norm Sentences, Normative Inconsistency, and Normative Entailment: A Reply to Carlos E. Alchourron and Eugenio Bulygin, Rechtstheorie 15(1984), p.470.

  [32]瑞典学者林达侯径直将“准许p”与“禁止p”、“必须p”与“准许非p”界定为相互否定,但未阐明具体理由。See Lars Lindahl,Conflict in System of Legal Norms: A Logical Point of View, in Bob Brouwer etc (eds.), Coherence and Conflict in Law, Kluwer Law and Taxation publishers,1992, p.42.

  [33]魏因伯格明确指出,“准许”与“禁止”相冲突,是因二者作为规范算子的定义在语义上相互否定。参见注[31]

  [34]前列规定可以称为立法不法情形消除规定。它们同提请审查违反立法法、抵触上位法的规定,以及其他立法审查监督规定可以一并称为立法不法情形查处规定。从程度上看,法的违反情形要比法的抵触情形更为严重。凡是《立法法》中消除法的抵触情形的规定,举轻以明重,也都适用于消除法的违反情形。

  [35]国务院《婚姻登记条例》(2003)取消了原《婚姻登记管理条例》(1994)规定的婚姻登记前必须进行婚前医学检查的规定。国务院的立法态度是否定做婚前医学检查。而《黑龙江省母婴保健条例》(2005)第8条却明文规定,黑龙江省实行婚前医学检查制度,准备结婚的男女双方应当接受婚前医学检查。

 

来源:《法制与社会发展》

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责任编辑:江晨

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