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捐助法人组织架构的制度缺陷及完善进路


发布时间:2017年12月19日 罗昆 点击次数:1013

[摘 要]:
我国《民法总则》关于捐助法人组织架构的规定明显有悖于有关财团法人的基本理论共识和比较法成例,无法使捐助人产生足够的制度信心。这主要是因为受《基金会管理条例》相关错误规定的影响,还在于立法者忽略捐助法人的私法本质,而且对我国基金会实践中业已发生的巨大变化及其规律性认识不足。解决此问题需依循民事基本法的法律解释和特别法立法两条进路。名为“决策机构”的捐助法人理事会应被解释为执行机构,而“执行机构”应被解释为日常事务执行机构如秘书处。作为捐助法人特别法的《基金会管理条例》应作相应修订以落实上述职能定位,在规定捐助法人重大事务决定制度的基础上,将捐助法人理事会的职权限定于重大事务提议权和其他事务决议权。捐助法人组织架构制度的完善进路可以成为解决《民法总则》类似问题的一种典型方案。
[关键词]:
《民法总则》;捐助法人;基金会;组织架构;民法典

在我国《民法总则》的立法过程中,许多制度的制定都曾面临较大争议。《民法总则》的施行虽给这些立法争议划上了句号,但是客观存在的问题并不会就此消失。对于那些在立法阶段曾面临“争议”甚至遭受“非议”的制度,无论《民法总则》或未来的民法典最终如何作出规定,通常都不会产生严重的“错误”,至多只是部分人认为不够妥当而已,例如法人基本分类问题。但是一些在立法阶段未曾引起应有的关注甚至从未出现争议的制度,反倒不一定是完全妥适的,甚至还有可能属于“错误”的规定。因此,发现和正视这些问题并通过法律解释和特别法的衔接消解此类或明或暗的问题便显得相当迫切。此外,《民法总则》中被各界寄予厚望的诸如绿色原则、个人信息保护、非营利法人组织架构等重要制度事实上因过于简单和过于原则而缺乏可操作性。其立法效果能否真正达成,在很大程度上也依赖于对民事基本法的法律解释与相关特别法的衔接程度。也即,孤立地讨论《民法总则》中某项既有制度的适当性和先进性在很大程度上仅具有限意义,而相关法律解释与特别法的衔接才会最终决定《民法总则》中的许多制度是否妥当以及能否落地生根。

 

  按照相关立法规划,我国将于明年完成民法典分则各编的起草并于2020年完成民法典编纂。以具体制度为例反思某些“错误”的规定如何隐藏在《民法总则》中,以及探讨《民法总则》施行之后的法律解释和特别法的衔接问题,对于《民法总则》的理解、适用和民法典的制定均有重要意义。在这些问题中,捐助法人的组织架构制度可能是最为典型的例子。本文拟对《民法总则》关于捐助法人组织架构的规定进行剖析以发现其不足,并探讨正在修订的《基金会管理条例》与《民法总则》的规定应如何相衔接,从民事基本法的法律解释和相关民事特别法的修改两条进路寻求问题的解决,从而使得《民法总则》中的捐助法人制度能够正确适用,以真正符合民法基本原理和公益规律,切实促进我国公益慈善事业的发展。

 

  一、《民法总则》捐助法人组织架构制度存在的问题

 

  (一)“捐助法人”之含义

 

  在民法理论和立法例上本无“捐助法人”之概念。该概念实系近年来我国个别学者所创设,用以指代大陆法系民事主体制度中的“财团法人”概念,特别是指代公益性财团法人概念。[1]虽然民法学界的多数意见认为我国民法应沿用大陆法系通用的“财团法人”概念,[2]且不乏明确反对采用“捐助法人”概念的声音,[3]但是“捐助法人”之概念最终仍被立法采纳。《民法总则》92条规定,捐助法人包括“为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等”,以及经登记取得法人资格的“依法设立的宗教活动场所”。由此可见,我国的“捐助法人”虽名为“非营利法人”,但实际上是指大陆法系财团法人中的公益性财团法人和宗教财团法人,并不包括中间目的和以特定私人利益为目的的财团法人。[4]有关捐助法人的解释、制度构建均须置于大陆法系财团法人的框架下进行。[5]

 

  (二)财团法人组织架构的一般规则

 

  1.财团法人的制度功能与组织架构目标。受日本、我国台湾地区相关民法理论的影响,我国许多学者认为财团法人限于公益法人,因而在制度价值上只是一种实现特定公益目的的手段。[6]这种认识并不全面,也没有涉及问题的实质。首先,在世界范围内,财团法人并不限于公益目的,在德国、瑞士和我国台湾地区还存在为特定私人目的(例如为扶养家庭成员或宗族成员)设立的财团法人。[7]其次,能够用以实现公益目的的手段除财团法人之外,还有公益社团、公益信托、临时的公益项目等形式。财团法人的功能价值应以在财团类型上更具包容性的德国法、瑞士法等立法例为对象进行考察。德国学者梅迪库斯认为,财团法人制度“提供了使一个人的意志(同时往往还有捐赠者的姓名)永垂不朽的可能性”。[8德国基金会以“永久地执行创始人的愿景,完成一系列的长期目标”为第一特征。[9]《德国巴伐利亚州财团法》第2条第1款明确规定:“对捐助人意思之尊重,为适用本法之最高准绳。”[10]财团法人组织架构应以实现上述制度功能为目标,即对捐助人意志或创始人意志的长期维持甚至永续,进而使潜在的捐助人对通过设立捐助法人持续地从事特定事业保持充分的制度信心。[11]这对于公益捐赠尤其重要,捐助人只有相信其记载于捐助章程中的意志不会被他人或后来者更改,其捐助的资金会切实地用于既定公益目的,才会愿意捐出大笔资产设立财团法人以长期地推进特定公益事业。2010年,著名慈善家曹德旺先生拟通过中国扶贫基金会向西南五省十万贫困家庭捐赠善款2亿元,因其担心捐款不能全部用于救助目标家庭,作为公益组织的中国扶贫基金会为获得捐款人的信任,尽管其根本无法从捐款中获益,但仍不得不按照商业规则在捐款协议中向捐款人就项目实施、捐款发放作出极为严苛的违约金责任承诺,一度引发舆论哗然。[12]

 

  2.财团法人与社团法人组织架构的本质区别。大陆法系国家和地区如德国、葡萄牙、巴西、瑞士、泰国以及我国台湾地区与澳门地区均以社团法人和财团法人为法人基本分类模式。社团法人和财团法人以其在组织结构上是否设置权力机构或意思机构而有明显不同。社团法人一律设置会员大会作为其权力机构或意思机构;财团法人则不设权力机构或意思机构,仅以执行机构和监督机构为必设机构,或者仅以执行机构为必设机构,监督机构是否设置由财团章程决定。[13]例如《德国民法典》第32条和第86条、《葡萄牙民法典》162条和第172条、《瑞士民法典》第64条和第81条、我国台湾地区所谓“民法”第27条和第50条对此均有明确的或可推知的相应规定。这既是域外法上的成例,也符合我国民法理论共识。[14]财团法人此种组织架构的要点有二。

 

  第一,财团法人的执行机构与监督机构均按照法人章程行事,该章程也就是设立时捐助人的意志,而非法人自身内设权力机构的意志。例如在德国,“明确且专一地按照基金会的章程开展工作”被普遍认为是基金会制度的“核心”。[15]因此,社团法人属于自律法人,财团法人属于他律法人。[16]

 

  第二,无论是社团法人还是财团法人,其执行机构按照法律法规和章程行使职权必然也包括对具体事务的“决策”,例如我国《公司法》37条规定股东会作为权力机构有权“决定公司的经营方针和投资计划”,第43条规定董事会作为执行机构有权“决定公司的经营计划和投资方案”。[17]但是权力机构的决策权与执行机构的决策权存在实质性区别。从《公司法》37条和第43条的规定可知,修改章程以及公司合并、分立、解散、清算、变更组织形式等事务只能由权力机构决定,执行机构只可能就其他事务享有决策权。[18]财团法人在其组织架构上不设权力机构并不只是不采用权力机构名称,更重要的是不允许任何机构享有对修改章程或法人的关停并转等重大事项的一般决策权。其目的在于消灭权力机构或其他任何机构或个人通过决议修改章程,包括改变法人的目的事业范围,进而改变记载于章程中的捐助人意志之一般可能,从而实现财团法人的制度功能。[19]在我国台湾地区,财团法人理事会仅有权在符合法定条件的前提下作为利害关系人向法院提出变更章程的申请,司法实践也认为“绝不能由财团法人自行修改变更捐助章程”。[20]如果在特殊情况下确需改变捐助法人的目的,例如原定的目的随着社会的发展已经实现,则在变更的条件和程序上也必须受到极为严格的限制。《德国民法典》第87条、《瑞士民法典》第85条和第86条、《葡萄牙民法典》189条和第190条,以及我国台湾地区所谓“民法”第63条和第65条、《澳门民法典》第178条和第179条均就财团法人变更章程和决定合并、分立、终止、解散等重大事项规定了极为严格的限制条件。[21]例如《瑞士民法典》第86条规定,财团的原本宗旨仅在因其具有他种意义或效果,以至于明显背离捐助人的原意时始得变更;同时在程序上还需经监督机关提议或最高机关的申请,由联邦或州的主管机关决定。唯有如此,才能实现捐助人意志的永续,才能为捐助人从事公益捐赠提供制度信心。这也是财团法人(基金会)不适于经营营利事业而适合运作持续性公益事业的原因,因为营利事业需要及时应对市场行情变化和调整其经营范围等,因而不可能不设置由出资人组成的权力机构;而公益事业相对稳定且涉及公众利益,一方面无需时时调整其事业范围或者改变法人目的,另一方面连捐助人都无权在捐助完成后再改变法人的章程或撤回捐助。

 

  大陆法系其他未采用社团法人和财团法人基本分类模式的国家(例如日本)也承认社团法人与财团法人的这一基础性区别。[22]只有社团法人才设立会员大会以决定章程的变更或任意解散等,财团法人不设会员大会。[23]但是按照《日本公益法人指导与监督基准》的规定,公益性财团法人原则上应该设置评议员会作为董事和监事的选任机关以及作为财团法人重要事项的咨询机关。[24]在日本2008年改革法人制度后,根据现行《一般社团法人·一般财团法人法》第170条的规定,财团法人必须设置“评议员、评议员会”,“理事、理事会”及“监事”。[25]其中,评议员会虽有权变更包括财团法人的目的、名称、主事务所所在地、设立人的姓名或名称、住所、基础财产及金额、评议员理事监事的选任解任办法等在内的章程必要记载事项,但只有在财团法人设立时无法预见的特别情况发生,若不变更章程则会导致无法继续运营或严重运营困难的情况下,经裁判所许可才能变更章程中的必要记载事项。[26]可见,日本法上的财团法人评议员会并无一般性地修改章程或决定财团法人关停并转的权力,其与权力机构存在本质区别。

 

  3.财团法人的组织架构模式。迄今为止,比较法上财团法人的组织机构设置共有以下三种模式:一是仅以执行机构为必设机构,权力机构之外的其他机构设置由章程自主规定,例如《德国民法典》第86条之规定;二是仅以执行机构和监督机构为必设机构,例如《葡萄牙民法典》162条和我国台湾地区所谓“民法”第27条之规定;三是以执行机构、监督机构和评议员会为必设机构,例如日本《一般社团法人·一般财团法人法》第170条之规定。无论在哪一种模式下,财团法人理事会都只是执行机构,负责内部和外部事务执行;监事或监事会是监督机构;日本法上的财团法人评议员会主要是咨询机构而非权力机构。需要特别说明的是,由于财团法人不设权力机构,类似社团法人社员大会所享有的各项职权事实上并非完全不能由财团法人理事会享有,财团法人制度所绝对排斥的只是将修改章程和决定法人关停并转的核心职权赋予理事会。因此财团法人理事会除享有执行机构的职权外,还可能依章程规定而享有类似社团法人权力机构的部分非核心职权。就此而言,财团法人执行机构的职权与社团法人执行机构的职权并不完全相同。

 

  综上可知,财团法人组织架构的一般规则包括三个方面:第一,不设权力机构、意思机构或实质意义上的决策机构;第二,执行机构为必设机构,其依据法律和章程行使职权;第三,任何内设机构都不得享有修改章程和决定财团法人关停并转的一般职权。

 

  (三)我国捐助法人的组织机构设置及其问题

 

  我国《民法总则》93条规定捐助法人应当设理事会和民主管理组织等决策机构,并设执行机构和监督机构,三者均为必设机构。也许是因为在《民法总则》的制定过程中有关法人基本分类的争议吸引了学界和立法机关太多的注意,此种明显背离民法常识中财团法人之“他律法人”属性的规定在立法起草和审议阶段并未引起应有的关注。[27]在《民法总则》颁布后,众多释义著述也未意识到这个问题。[28]在民法理论上,“权力机构”“意思机构”“决策机构”这三个术语通常被不加区分地使用。[29]因此按通常理解,捐助法人设决策机构且以理事会为决策机构的规定更是错上加错。

 

  1.我国捐助法人的理事会虽名为“决策机构”,实则为权力机构。我国《民法通则》规定的法人类型并不包含基金会法人或财团法人,“决策机构”这一概念源自2004年制定的《基金会管理条例》。该条例第21条第1款规定:“理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权。”同时该条第3款还规定了理事会的具体职权包括章程的修改,选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长,章程规定的重大募捐、投资活动,基金会的分立与合并。《民法总则》的起草与审议正值《基金会管理条例》面临修订之时。有人认为我国公益基金会法人治理结构的现实缺陷主要是理事会决策职能的架空、监事会的虚位和内部人控制三大问题。[30]基于这样的认识,完善基金会法人治理结构的基本思路是,在理事会已具备修改章程等职权的基础上进一步强化其职权。官方发布的《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》第22条规定:“理事会是基金会的决策机构,根据法律、法规和章程开展活动,对基金会负责。”第26条规定了基金会理事会的9项职权,就法定特别决议事项增设了“设定和管理内部组织机构,制定管理制度”、选举理事、关联交易、决定基金会的终止等内容,且规定“需经全体理事三分之二以上通过方为有效”。在理事会的定位和职权问题上,该征求意见稿基本上延续了《基金会管理条例》的规定,强化了理事会的职权,全面涵盖了基金会的关停并转等重大事项。

 

  如前所述,法人是否设置了权力机构,或者某一机构究竟是权力机构还是执行机构,取决于是否将修改章程及决定法人的关停并转等职权赋予法人内设机构。反之,捐助法人的决策机构和执行机构也不可避免地享有一定的决策权,其性质认定也应以两个机构的具体职权划分为准。对比《民法总则》80条、《公司法》37条和第99条关于营利法人或公司的规定可知,《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿所规定的“决策机构”与企业法人的“权力机构”的职权虽有不同,但是在修改章程以及决定法人的关停并转等最为重要的核心职权上相类似,与企业法人的执行机构、监督机构的职权则存在明显不同。按照《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿的规定,基金会法人的理事会名为“决策机构”,实系权力机构。[31]《民法总则》虽未规定捐助法人理事会的具体职权,但是采纳了《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿将理事会定位为“决策机构”的意见。一旦两者相结合,那么捐助法人就不仅设置了权力机构,而且还是以理事会为其权力机构。基金会理事会具体职权的规定与“决策机构”的定位倒是符合民法理论上将“决策机构”与“权力机构”“意思机构”混用之通说。

 

  2016年《慈善法》8条规定慈善组织包括“基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。该法第18条和第54条规定了上述慈善组织的“决策机构”具有成立清算组进行清算和就重大投资方案进行决议的职权,这两项职权从内容上看同样应由权力机构享有。属于社团法人的社会团体法人和属于财团法人的基金会和社会服务机构,居然均设有权力机构意义上的“决策机构”且享有相同的职权,这一错误与《基金会管理条例》可谓一脉相承。

 

  2.捐助法人以理事会为权力机构违背逻辑和常识。在股份公司的治理结构中,出资人是股东,组成股东大会作为权力机构;股东大会选举董事组成董事会作为执行机构,下设“经理”负责日常事务管理与执行;股东大会选举监事组成监事会作为监督机构。[32]如果比照公司这种社团法人的治理结构,捐助法人(财团法人、基金会法人)即便设置权力机构,其成员也应该是全体捐助人或原始的独任捐助人。因此捐助法人的理事会被定位为权力机构意义上的决策机构,既不符合前述财团法人组织架构的一般规则,也不符合逻辑和常识。

 

  3.捐助法人以理事会为权力机构很可能损害捐助人的信心。为了鼓励和发展公益慈善事业,其实不独大陆法系的捐助法人,还包括英美法系的慈善信托,其制度设计均须确保捐助人(委托人)的意志长期得到尊重和维持。[33]但是如果捐助法人以理事会为权力机构,这使得更改捐助人意志的权力不仅得以一般性地被保留在捐助法人内部,而且还被授予本属执行机构的理事会。这种规定的实质是取消了捐助法人组织架构上的分权制衡机制。在真正的权力机构缺位的情况下,监督机构的监督本就十分不力,更遑论权力机构与执行机构合而为一的情形。[34]如果捐助人在捐助法人中任职并负责管理工作,此种规定的错误或许还不明显,但如果捐助人不在捐助法人中任职甚至已经去世,则该种规定的错误将充分暴露。

 

  捐助人捐出大额资金甚至毕生财富设立基金会的目的可能并不只是出于“感恩社会、回报社会”这样泛泛的公益目的,可能还有非常特别的心理动因和具体的公益目的,[35]例如“嫣然天使基金”的捐助目的就是资助唇腭裂患者的手术治疗和相关医学研究。基金会现有的“双重管理体制”要求基金会在设立前必须找到一个业务主管机构且获得设立许可,这就决定了基金会的设立目的至少必须明确为诸如教育、医疗、文化、体育、救灾、济贫等具体公益领域,笼统地以公益慈善事业为目的的基金会将根本无法设立。理事会有权变更包括捐助法人目的在内的捐助章程,实践中倒不太可能将公益性目的改变为营利目的,而是可能在保持公益性的前提下变更其具体捐助目的,或者以公益目的的名义涵盖一些中间目的。对于捐助人而言,这同样构成捐助目的变更,进而会对其捐助信心造成损害。而如果有关捐助法人的法律制度不能确保长期地维持和实现捐助人意志,就会挫伤捐助人的捐资积极性,进而会对我国的公益慈善捐赠事业造成无法估量的损失。

 

  在价值多元化背景下,民法中的价值判断问题本来难以达成共识。[36]捐助法人的组织架构属于民法价值判断问题,但并不存在无法达成共识的价值争议。捐助法人制度应以捐助人意志永续、为公益事业提供制度信心为价值导向,而不能以损害社会公益心为导向。我国捐助法人组织架构制度实已背离了其应有的制度常识和价值共识,亟需以限制决策机构和执行机构的职权为中心进行完善。

 

  二、《民法总则》捐助法人组织架构制度缺陷的成因

 

  背离制度常识和价值共识的捐助法人组织架构制度得以先后在《基金会管理条例》和《民法总则》中规定,其原因主要包括以下两个方面。

 

  (一)立法者忽略捐助法人组织架构制度的私法本质

 

  财团法人与社团法人的本质区别在于前者不设权力机构或意思机构而后者设置。这一点虽早已成为私法上民事主体理论的共识,但并未为其他领域学者和业界所普遍了解和接受,因而也很可能不为立法者所完全理解。目前对捐助法人私法本质的误解主要有以下几种。

 

  1.将捐助法人组织架构与公司治理相混同。例如,有学者认为:“现代基金会不再依托信托形式而成为公司化的法人实体,其法律根据是公司法。将公司的组织形式用于慈善机构的设立,不仅在当时而且已经被历史所证明,这的确是一个伟大的制度创新。”[37]还有大型基金会的理事长认为,“基金会必须在现有的法律法规框架下按照现代公司治理架构运作。”[38]美国的基金会有“corporation”与“charitable trust”两种形式。[39]在美国法中,“corporation”通常是指公司,但也可指团体或法人。根据美国《非营利法词典》的解释,“corporation”是指根据州法所创设的法律实体或法人,是信托(trust)和非法人团体(unincorporated associations)之外的第三种非营利组织,而且是最为普通的形式,其特点在于给予从业人员以有限责任的保护。[40]将作为财团法人的基金会与作为社团法人的公司在组织架构上完全混同,这或许与“corporation”具有多义性而造成误解有关。

 

  2.将“他律法人”片面地理解为依靠外部监管的法人。不具备私法知识背景的学者往往望文生义地认为,捐助法人的他律法人属性仅仅是指监督上的他律,即主要以外部监督为主的法人,其与以自身监督机构的监督为主的法人相对。[41]我国《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿之所以将基金会的理事会错误地定位为社团法人权力机构和意思机构意义上的“决策机构”,应该也是因为对捐助法人的“他律法人”这一私法属性存在误解,忽视了捐助法人的执行机关应依捐助章程执行事务也即管理上的他律。

 

  3.认为理事会兼具权力机构和执行机构的双重属性。有人认为财团法人不设与社团法人一样的意思机关,财团法人的“理事会既是决策机关又是执行机关”。[42]还有学者意识到我国基金会法律制度系采行政管控模式而非法人治理本位的自治模式,其重要原因之一就在于基金会的意思形成机关与意思执行机关合一,并对此抱有“同情式理解”,主张以监管部门适当退位还权于理事会、为理事设定严格的信义义务、设计利益冲突解决之道三大举措“完善基金会法人治理的基本结构”。[43]此种观点部分触及了我国基金会法律制度的问题,但存在偷换概念之嫌。财团法人理事会除享有执行机构的职权外,确实还可能依章程规定而享有类似社团法人权力机构的部分非核心职权。但由此笼统地认为基金会理所当然地以理事会兼为意思形成机关(权力机构)和意思执行机关(执行机构),则有意无意地模糊了问题的本质。此种“双重属性说”不仅不能真正完善基金会法人治理结构,反而在未根本改善基金会法人治理基本结构的前提下贸然主张政府监管退位,实际上还是对捐助法人的私法属性认识不足。

 

  4.认为“捐助法人没有成员,因此没有权力机构”。[44]该种观点的错误有二,一是认为捐助法人天然地不可能有权力机构;二是认为对组织机构的性质不是依据具体职权进行实质性判断,而是依据组成成员的身份进行形式性判断。

 

  《基金会管理条例》和《慈善法》等均被单纯地定位为社会法,在立法过程中虽有征求学界的意见,但鲜有倾听私法学者的声音,上述错误甚至还被一些缺乏私法背景知识的学者认为是《基金会管理条例》的“创新之处”。[45]在这样的背景下,立法者显然难以对捐助法人组织架构制度的私法本质形成全面和正确的认识。

 

  (二)立法者对我国公益基金会事业的发展变化及其规律性认识不足

 

  在美国,基金会可以分为私人基金会(private foundation)与公共慈善(public charity),两者在税收和监管等法律制度上存在较大差异。[46]“中国基金会从一开始便由政府创立和管理,至今形成的模式就是政府主导、资助。”[47]但是自2004年《基金会管理条例》将基金会分为公募基金会和非公募基金会以来,在我国由私人捐助设立的非公募基金会得到了飞速发展,在数量上已经超过了公募基金会,而且“越来越多的非公募基金会进入TOP 100行列”。[48]事实证明,为潜在的捐助人提供“可以按照自己的意愿成立非公募基金会”的制度保障,可以极大地调动各社会主体投身公益事业的热情。[49]因此私人捐助设立公募基金会或非公募基金会对于我国公益事业的发展必将具有越来越重要的意义。在我国由个人、家族或企业设立的基金会在性质上类似于美国的私人基金会,而官办的公募基金会类似于美国的公共慈善。[50]

 

  在以官办的公募基金会为主的公益时代,基金会的收入主要靠国家资助和公开募捐,政府可以指派理事和监事管理基金会,还可以通过业务主管机关和登记机关实施双重外部监管,“政府俨然以公共利益唯一代表的身份出现,将制度的运行完全诉诸国家的权威。”[51]在政府看来,基金会的财产只要用于公益目的,其效果都是一样的,都是有助于政府解决社会问题,有关基金会的许多制度例如信息公开等主要是确保基金会的财产用于公益目的。政府对于基金会的财产是用于此公益目的还是彼公益目的、是否符合捐助人的意志则不够重视;目前政府主导型的基金会法律制度对基金会发起人、捐助人的“利益”保护不充分或几乎没有保护。“捐赠人和受益人仅仅是基金会文字材料上的一个名字而已。”[52]在政府既是设立人又是管理者和监管人的背景下,基金会的组织、运作与管理整体上较为简单粗放,我国《基金会管理条例》将理事会定位为权力机构的弊端在这一阶段并不非常明显。

 

  但是随着社会财富增加和社会公益心的觉醒,我国已逐渐步入以私人或企业捐助设立公募基金会或非公募基金会为主的公益时代,而立法者并没有充分意识到这种变化及其对公益法律制度的深刻影响,仍然习惯于延续传统官办公募基金会时期的既有思维和制度安排,其显然无法适应复杂化的基金会治理现实,也无法为潜在的捐助人提供制度信心。在汶川地震发生后,“嫣然天使基金”的负责人曾高调宣布向灾区捐款500万元,[53]政府和公益业界并未觉得这一行为有何不妥之处。但由于救灾并不在该基金会的目的范围之内,该捐赠行为其实是一个严重的资金违规使用行为。拟向该基金会进行小额捐赠者即以往那些官办公募基金会的潜在捐款人或许不会十分介意这样的违规行为,但是新的公益时代下那些可能向该基金会进行大额捐款的人则完全有可能就此打消捐赠的意愿,更不用说将修改章程进而可能彻底改变基金会的目的事业的权力交给理事会。

 

  事实上,公益事业如同市场经济下的营利事业一样具有规律性。对于私人捐助设立大型公益基金会而言,捐助人对于基金会和基金财产确实没有通常所说的私人“利益”,但是对预设的基金会目的不被后来者更改,确保捐助财产完全被用于预设目的而不会被挪用、侵占或用于其他目的而言,其享有绝对的信赖利益和期待利益,对于特定公益事业因自己的捐助行为而取得进步享有重要的精神利益。此种利益和利益可以实现的信心是捐助人决定是否捐赠的一个至关重要的因素,需要公益法律制度的特别保护,但在以传统的官办公募基金会时代为背景构建的现有基金会法律制度下,对其显然缺乏充分保护。前述中国扶贫基金会向捐款人承诺承担严苛的违约金责任之做法虽然极不合适,但在我国现有基金会法律制度无法为捐款人提供足够制度信心的情况下,这也只能是一种无奈之举。基金会的治理机制存在以美国为代表的公法主导型和以德国为代表的私法主导型两种模式,[54]但无论是哪一种模式,都必须保障捐助人的制度信心,不可无视捐助人的信赖利益、期待利益和促进特定公益事业获得成功的精神利益。本文关于财团法人制度功能及组织架构一般规则的讨论便主要是针对此种以私人捐助设立大型基金会为主的公益时代。

 

  基于以上分析可知,《民法总则》关于捐助法人组织架构的规定源于《基金会管理条例》。后者之所以错误地将捐助法人理事会定位为“决策机构”并被前者沿用,并非准确意识到财团法人或基金会理事会作为执行机构与社团法人执行机构在职权上可能略有不同,而主要与立法者缺乏私法背景知识,以及对我国公益事业的发展变化及其规律性认识不足两重因素有关。

 

  三、《民法总则》捐助法人组织架构制度的完善进路

 

  捐助法人以理事会为“决策机构”的组织架构制度目前已被《民法总则》所采纳,因此再将该制度评价为错误,至少在短时间内是没有任何意义的。当务之急是如何化解和应对这一错误可能导致的问题。暂时撇开《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿的既有规定,对照《民法总则》中的营利法人和非营利社团法人组织架构制度,笔者认为《民法总则》关于捐助法人的组织架构制度至少存在三处有待解释和需由《基金会管理条例》予以落实的地方。第一,对于捐助法人组织架构中与执行机构、监督机构并列的“决策机构”,如果不能将其解释为权力机构,那么应对其作何种定性,它又如何与其他组织机构的设置实现体系化?第二,《民法总则》91条规定社会团体法人的会员大会或会员代表大会是其权力机构,理事会是执行机构;该法第93条规定捐助法人可以“理事会、民主管理组织”作为决策机构,以及“应当设监事会等监督机构”,但是却只规定了“并设执行机构”,那么什么机构可以成为捐助法人的“执行机构”?第三,《民法总则》第8082条分别规定了营利法人的权力机构、执行机构、监督机构的法定职权,但是对于非营利法人中的社会团体法人和捐助法人虽有组织架构的规定,却缺乏各个机构法定职权的规定。那么捐助法人的决策机构、执行机构和监督机构的法定职权应如何划分?对以上问题的解决存在法律解释和特别法立法两条进路。

 

  (一)解释进路:捐助法人理事会之职能定位

 

  从立法技术上看,同一事物在同一部法律中原则上应该采用同一概念予以表达。[55]我国《民法总则》在法人制度中针对营利法人和非营利法人同时使用“权力机构”和“决策机构”之不同概念,虽不意味有意将此两者予以区分,但客观上为对两者作不同解释留下了空间。将理事会等作为捐助法人“决策机构”之角色定位还需以民事主体理论通说和公益实践规律为依据,经由体系解释予以确定。

 

  如前所述,《基金会管理条例》实际上早已将基金会的理事会定位为权力机构意义上的决策机构。《民法总则》中捐助法人的组织架构不应再沿袭这一错误,作为“决策机构”的理事会在解释上只能被定位为执行机构,只能享有除修改章程以及法人的合并、分立、终止、解散等重大事项之外事项的决定权。捐助法人的理事会只能大致对应于公司的董事会,即便理事会的职权包含部分社团法人权力机构的非核心职权,也不能改变捐助法人“决策机构”的执行机构本质属性。而捐助法人所谓的“执行机构”其实应该是诸如“秘书处”之类的日常事务执行机构或常设执行机构,亦可称为狭义的执行机构,大致对应于公司的“经理”。“决策机构”与“执行机构”共同构成广义上的执行机构。与社团法人的执行机构须负责执行权力机构的决议不同,捐助法人的执行机构只能依据法律法规和章程的规定执行事务。至于我国的捐助法人是否应该设置类似日本法人制度上的评议员会之机构,因其已超出《民法总则》规定的三类法定必设机构的文义解释范围,应作为非必设机构由捐助章程自主决定是否设立。

 

  (二)立法进路:捐助法人相关特别法中“决策机构”之职权界定

 

  作为民事基本法,《民法总则》本应就捐助法人的组织架构及其职权作出规定。但是《民法总则》并未规定捐助法人“决策机构”之具体职权,这一方面属于法律漏洞,但另一方面也为相关特别法作出规定留下了空间。在《民法总则》已生效且在短期内修改无望的情况下,《基金会管理条例》等特别法应该就捐助法人“决策机构”的职权作出正确的具体规定。

 

  1.捐助法人的重大事项决定制度。《基金会管理条例》应增设一条明确规定捐助法人的重大事项决定制度。捐助法人的任何内设机构原则上无权行使类似于社团法人权力机构的核心职权,包括修改章程尤其是改变捐助法人目的事业范围和决定捐助法人的合并、分立、终止、解散等重大事项,而应“求助于主管机关来作出决定”。[56]捐助法人通常只有在法定的极少数例外情形下,经由严格程序,在不与捐助人意志相抵触的前提下才可以变更章程和决定法人的合并、分立、终止、解散。

 

  具体而言,有关捐助法人重大事项决定制度的例外应该把握以下三个要点。第一,极少数例外主要是指捐助法人的目的已经实现、无法实现,以及随着社会的发展变化原定目的事业有悖于公序良俗三种情形。[ 57第二,严格法定程序并非是指捐助法人内部执行机构的特别决议,而是指政府主管机关和人民法院的特别决定程序。考虑到目前我国社会整体诚信状况不佳、社会公益心较为脆弱的现实,《基金会管理条例》等特别法可规定捐助法人修改章程,决定法人的合并、分立、终止与解散等重大事项须由理事会三分之二以上多数作出决议后提出方案,经省级以上业务主管机关许可,并经省级人民法院判决确认后生效。第三,不与捐助人意志相抵触,是指捐助人仍然生存或存续的应征求其意见,捐助人已经死亡、丧失行为能力或终止的则不得违反捐助人明确的或可推知的意思,同时尽量使捐助人原定的受益人能够继续得到捐助法人的资助。如此规定既符合捐助法人组织结构的他律性本质特征,也符合捐助法人的功能导向,且与域外典型立法例相一致。

 

  诺贝尔奖之所以迄今未设立数学奖,原因就在于捐助人在设立该基金会时明确拒绝设置数学奖。[58]基金会捐助人的这一意志在其去世多年后仍然得到尊重和贯彻,基金会的理事会无权作出相反的决议或修改基金会章程,这对当下的捐助法人特别法立法不无借鉴意义。

 

  2.理事会作为“决策机构”的法定职权。第一,理事会应该本着严格依照法律法规和章程行使职权的原则行事,具体而言包括以下两个方面的内容。一方面,理事会作为执行机构意义上的“决策机构”,应该严格依照法律法规和章程进行“决策”,无权通过决议修改章程;另一方面,理事会的决议和决定如果违反捐助章程,则应予撤销。我国《民法总则》94条第2款规定:“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定,但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”[59]第二,应对理事会的具体法定职权作出规定。理事会作为执行机构虽然不得行使类似于社团法人权力机构的核心职权,且须依捐助章程行事,但并非完全消极地管理捐助法人事务,仍享有相当丰富的法定职权。一是理事会享有提议权。理事会有权在法定的极少数例外情形下,经由特别决议程序,在不与捐助人意志相抵触的前提下就变更章程和决定捐助法人的合并、分立、终止、解散等重大事项向主管机关提出方案,由主管机关决定并经人民法院判决确认后生效。二是理事会享有决策权。捐助法人理事会有权按照法律法规和捐助章程就前述法定重大事项之外的涉及业务执行和财务运行方面的事务进行决议。理事会和日常事务执行机构依据捐助章程进一步划分决策职权。

 

  四、结语

 

  自进入21世纪以来,我国基金会的数量和规模均呈快速增长之势,特别是私人捐助设立的基金会发展迅速。[60]照《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿的规定,基金会法人设置决策机构、执行机构和监督机构,且理事会名为“决策机构”实为权力机构。这不仅背离基金会法人的他律法人属性,而且违背公益事业的规律,本应在《民法总则》中得以修正,并进而贯彻于《基金会管理条例》等特别法中,遗憾的是其居然被《民法总则》沿用并扩张适用于所有的捐助法人。为避免这样的错误重演,民法典的编纂必须重视每一项制度在基础理论上的正本清源,必须尊重理论共识,并密切关注实践的发展变化。

 

  在完成民法典的编纂之前,通过修改《民法总则》解决以上问题几无可能。所幸《民法总则》中捐助法人组织架构的规定并不完备,一是其采用了不同于权力机构的“决策机构”概念定位理事会,二是其并未规定决策机构和执行机构的具体职权,这为捐助法人组织架构的理论阐释和特别法的矫正留下了空间。当前,完善《民法总则》中的捐助法人组织架构制度须同时依循民事基本法解释与特别法立法两条进路。一是将《民法总则》93条规定的理事会之“决策机构”解释为广义的执行机构,而将秘书处等“执行机构”解释为狭义的执行机构和常设执行机构;二是利用当前修订《基金会管理条例》的机会,在《基金会管理条例》等特别法中明确规定基金会法人重大事项决定制度,排除理事会就修改章程和法人的合并、分立、终止、解散进行决议的职权,同时规定理事会须严格按照法律法规和捐助章程行使职权,对理事会的职权依捐助法人执行机构的定位作出明确规定。这样的完善路径对于《民法总则》中欠缺具体规定且在一定程度上属于不当甚至错误的制度具有典型意义。

 

  当然以上两条进路本身属于权宜之计。从根本上完全解决我国捐助法人组织架构制度存在的问题还需以编纂民法典为契机,对这一制度进行重构。一是直接将理事会定位为执行机构,另设监督机构;二是以财团法人治理结构的基础理论为指导,明确规定捐助法人执行机构与监督机构的法定职权。

 

【注释】

[1]参见梁慧星:《民法总则立法的若干理论问题》,《暨南学报》2016年第1期;尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第373页。

[2]参见李永军:《以“社团法人与财团法人”的基本分类构建法人制度》,《华东政法大学学报》2016年第5期;谭启平:《中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建》,《现代法学》2017年第1期。

[3]参见罗昆:《我国民法典法人基本类型模式选择》,《法学研究》2016年第4期。

[4]“社会服务机构”主要是指原来的民办非企业单位,其亦应被解释为具有财团法人性质的组织,且其基础财产当以实物为主,从而可与以货币或股权为主要基础财产的基金会法人相区别。

[5]英美法系缺乏大陆法系一般化和体系化的法人理论和制度,故本文的讨论和借鉴以大陆法系的法人理论与制度为主。

[6]参见胡岩:《财团法人之研究》,中国政法大学出版社2013年版,第108页。

[7]参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第144147页。

[8][]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社2001年版,第865页。

[9]基金会中心网编:《德国大型基金会》,社会科学文献出版社2015年版,第4页。

[10]王名等编著:《德国非营利组织法》,清华大学出版社2006年版,第301页。

[11]参见夏利民:《财团法人的制度价值及其影响》,《重庆社会科学》2008年第8期。

[12]参见https://zhidao.baidu. com/question/417219135.html 201764日访问。

[13]也有学者认为社团法人和财团法人均设意思机构,但意思机构具体可分为意思形成机构和意思表示机构。社团法人兼有意思形成机构和意思表示机构;而财团法人仅有意思表示机构。此种观点中所谓“意思形成机构”实指通常所称意思机构或权力机构,而所谓“意思表示机构”则实指通常所称“执行机构”。参见税兵:《非营利法人解释》,法律出版社2010年版,第229页。本文不采此种分类,文中所称意思机构如未特别声明均指意思形成机构。

[14]参见刘心稳主编:《中国民法学研究综述》,中国政法大学出版社1996年版,第148页。

[15]同前注[9],基金会中心网编书,第45页。

[16]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第122页。

[17]在实践中,权力机构和执行机构的决策权限划分往往需要通过法律的明确列举和章程的具体规定来认定。

[18]因此有学者将社团法人(公司)的权力机构称为“最高权力机构”,以示与法人的其他内设机构在决策权上的本质区别。参见范健、王建文:《商法学》,法律出版社2012年版,第207页。

[19]参见罗昆:《我国基金会立法的理论辩正与制度完善—兼评(基金会管理条例)及其〈修订征求意见稿〉》,《法学评论》2016年第5期。

[20]参见陈岳瑜、廖世昌:《财团法人实务争议问题研究》,台湾元照出版公司2016年版,第7

[21]参见罗昆:《财团法人制度研究》,武汉大学出版社2009年版,第133135

[22]《日本民法典》主要以公益法人和营利法人作为法人的基本分类,但在2008年法人制度改革后实际上亦已采用社团法人和财团法人的基本分类。

[23]参见[]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第164页。

[24]参见[]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,五南图书出版公司1995年版,第103页;さくら综合事务所:《社团法人财团法人实务》,中央经济社2000年版,第44页。

[25]参见[]近江幸治:《民法讲义Ⅰ·民法总则》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版,第84页。

[26]同上注,第96页。

[27]参见谭启平、黄家镇:《民法总则中的法人分类》,《法学家》2016年第5期。

[28]参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第285290页;张新宝:《(中华人民共和国民法总则)释义》,中国人民大学出版社2017年版,第178180页;中国审判理论研究会民商事专业委员会编著:《〈民法总则〉条文理解与司法适用》,法律出版社2017年版,第167168页。

[29]参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,第102页;魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第85页;同前注[14],刘心稳主编书,第176页。

[30]参见李莉:《中国公益基金会治理研究—基于国家与社会关系视角》,中国社会科学出版社2010年版,第128132页。

[31]实践中基金会理事会享有的决策权与上述法律规定并不完全一致。按照理事会实际享有决策权的具体情况,非营利组织理事会的治理类型可以分为理事长主导、执行长主导、权力分享、权力分散、软弱无权五种类型。除第一类理事长主导的情况外,其余四类情形均属于不规范的基金会治理结构。参见葛道顺等:《中国基金会发展解析》,社会科学文献出版社2008年版,第53页。

[32]有学者认为,公司组织机构一般分为四类:权力机关一般为股东会,决策机关一般为董事会,监督机关一般为监事会,执行机关即经理。此种学说既非商法上公司组织架构的通说,亦非民法上社团法人组织架构的通说。依此种观点,董事会虽有“决策机构”之名,但其实际职权仍应受《公司法》的限制,董事会无权修改章程以及决定公司的关停并转。参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2012年版,第348页。

[33]参见解锟:《英国慈善信托制度研究》,法律出版社2011年版,第165页。

[34]参见黄洵:《私法自治与适度监督:公私法视野下的基金会制度重构》,《政治与法律》2013年第10

[35]参见刘太刚:《非营利组织及其法律规制》,中国法制出版社2009年版,第9299页。

[36]参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》,《中国社会科学》2004年第6

[37]杨团:《关于基金会研究的初步解析》,《湖南社会科学》2010年第1期。

[38]卢德之:《试论中国特色现代慈善事业》,《伦理学研究》2009年第1期。

[39]See H. L. OleckM. E. Stewart Nonprofit Corporations Organization Associations 6th ed. Prentice Hall p. 202.

[40]See B. R. Hopkins Nonprofit Law Dictionary John WileySons Inc. 1994 p. 74.

[41]参见韦祎:《中国慈善基金会法人制度研究》,中国政法大学出版社2010年版,第207页。

[42]参见李芳:《慈善性公益法人研究》,法律出版社2008年版,第159页。

[43]参见李晓倩、蔡立东:《基金会法律制度转型论纲—从行政管制到法人治理》,《法制与社会发展》2013年第3期。

[44]同前注[28],李适时主编书,第286页。

[45]参见徐宇珊:《论基金会—中国基金会转型研究》,中国社会出版社2010年版,第5556页。

[46]See J. J. FishmanS. Schwarz Nonprofit OrganizationsCases and Materials 4th edFoundation Press 2010 pp. 703-704.

[47]张晓冬:《基金会法律问题研究》,法律出版社2013年版,第11页。

[48]张亚维、陶冶:《我国基金会发展状况及影响因素分析—以中国TOP 100基金会为例》,《扬州大学学报》(人文社会科学版)2012年第3期。

[49]参见刘忠祥主编:《中国基金会发展报告(2013)》,社会科学文献出版社2014年版,第6页。

[50]在美国,基金会可以分为独立基金会、企业基金会、社区基金会和运作型基金会四种类型,其中社区基金会属于公共慈善范畴,其余三类属于私人基金会。同前注[46]J. J. Fishman S. Schwarz书,第706707页。

[51]同前注[13],税兵书,第223页。

[52]付霞:《从“嫣然基金”事件反思我国基金会的道德风险控制机制》,《理论观察》2014年第8期。

[53]参见http://fun.hsw.cn/system/2008/05/23/005973794.shtml 2017108日访问。

[54]参见税兵:《基金会治理的法律道路—(基金会管理条例〉为何遭遇“零适用”?》,《法律科学》2010年第6期。

[55]参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第185页。

[56]金锦萍:《非营利法人治理结构研究》,北京大学出版社2005年版,第202页。

[57]参见张国平:《论我国公益组织与财团法人制度的契合》,《江苏社会科学》2012年第1期。

[58]参见李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第367页。

[59]该项规定还从侧面印证了基金会的理事会无权修改章程。按照《基金会管理条例》第21条的规定,理事会作为“决策机关”有权修改章程,在捐助章程对理事会构成掣肘而有违反之虞时,理事会完全可以通过决议先修改章程。

[60]参见中国基金会发展报告课题组编:《基金会蓝皮书:中国基金会发展报告(20152016)》,社会科学文献出版社2016年版,第87页。

 

来源:《法学》

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