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论中世纪城市法的学理化进程


发布时间:2017年12月21日 高仰光 点击次数:1431

[摘 要]:
中世纪法学复兴经历了一个“知”与“行”渐趋统一的历史过程,在实践中自发形成的粗陋的城市法与作为一套理论体系的精致的共同法产生了耦合效应。具体来说,13至14世纪的知识分子在调和城市法与诸多上位法律渊源之间的矛盾时,为了回答城市法的合法性、效力层级和解释方法等关键问题,历史性地为共同法营造出富有实用性的拓展空间,并形成了以此为志业的新的学者群体。城市法开始学理化,这也意味着共同法的实务化。近代以来,城市法的地位被新兴民族国家的立法所取代,但是这种以实践为导向,以解释为中心,以理论为依归的知识体系得到了进一步的扩充和发展,法学之“道统”历久弥新。本文认为,促成西方法学“知行合一”的精神力量就在于一代代法学家所秉持的“延续论”的历史观。
[关键词]:
城市法;共同法;效力层级;法律解释;延续论

  中世纪城市法的学理化是西方法学史中的重大事件,也是数百年来法律史学界讨论不辍的话题。须承认,在中世纪法学复兴之后的很长一段时间里,法学理论与法律实践是相互割裂的,但是随着时间的推移,二者渐渐趋向圆融,甚或走向“知行合一”的境地。这是一个耐人寻味的奇妙进程。追问这一奇妙进程是何时发生的,怎么发生的,为什么能够发生,其发生究竟有何价值等问题,对于现代法律理解自身存在的历史基础而言,有着重大的意义。毋庸置疑,在这一奇妙进程之中,城市法是重要的契机。从某种程度上来说,如果没有城市法的学理化,就没有学者法的实务化。为了深入探讨与这一进程有关的各种问题,本文在第一部分叙述了最初进入中世纪法学家视野的城市法是如何被改造的;第二部分讨论了中世纪城市法学理化的主要写作形式,及其在法学知识体系中相对边缘的定位;第三部分概括了中世纪法学家对于城市法的“合法性”主要论证;第四部分介绍中世纪法学家为了解决与城市法有关的效力冲突问题而提出的重要学理;第五部分探讨了中世纪法学家以城市法为契机塑造出一般性的法律解释方法,也就是以共同法为核心的法教义体系;第六部分扼要阐述了19世纪以来围绕“中世纪城市法学理化进程”这一主题的学术研究在西方近代法学体系建构中的重大意义。中世纪城市法的学理化进程是一段不应被湮灭的历史。
 
  一、城市法研究的开端:奥多弗莱杜斯
 
  中世纪城市法的发生史什么时候变成了一个学术问题?这本身就是一个学术问题。
 
  可以确定的是,12世纪的知识分子对于这个问题根本不感兴趣。尽管这是一个称得上“文艺复兴”的时代,[1]知识分子深得城市自由氛围的滋养,[2]但是这些人对于以地方习惯(Consuetudo)为基础的城市法(statutum)[3]却秉持一种极为轻蔑,甚至是厌恶的态度。被奉为圭臬的是以罗马法和教会法为基础的“学者法”,后来也被称为“共同法”(ius commune)[4]或“两法”(utrumque ius)。[5]这种态度直到13世纪中叶依然没有太大的改变。例如,奥多弗莱杜斯(Odofredus)[6]在1242年参与第43任威尼斯公爵雅科波·提埃波罗颁行的《威尼斯法律和城市法规全书》的注释工作的时候,曾经说过这样的话,“城市平民想要制定法规,绝不会比驴子更加谨慎,因为他们既不懂拉丁语,又不通文法逻辑。[7]”可见,城市立法者的文化素质低下,难堪大任。同一时期,不少意大利城市都流行过类似的俗语(Redensart),例如,“佛罗伦萨的城市法晚上才刚制定,早晨就要废止”,再如,“维罗纳的城市法只能从三点奏效到九点”,[8]诸如此类,坦率地表达了时人对于城市法的不满情绪。在市民眼里,草根出身的立法者不仅目光短浅,而且头脑混乱;朝令夕改的城市法不过是由这些人粗制滥造出来的,应对眼下难题的急就章罢了,难以保持前后逻辑的一致,更遑论什么学理。因此,知识分子瞧不起城市法也并非毫无理由。西欧城市化进程开始的将近两个世纪之内,法学家们从未开设过一门关于城市法的专门课程,也从未写过一部关于城市法的专门注释。这些人生活在城市里,却对城市法视而不见。
 
  至于奥多弗莱杜斯这个人,尽管姿态清高,但总算开了城市法研究的先河,而且,他第一次把城市法带进了大学的课堂。这个看似偶然的事件标志着城市法的重要转折:从奥多弗莱杜斯开始,注释法学家们对城市法的兴趣与日俱增。这倒不是因为城市立法者的文化素质提高了,而是因为城市化的整体水平迅速提高,相应地,城市人口的数量增加了,城市生活的复杂程度增加了,城市自身的独立性也变得更为明显。[9]为了应对这一现实变化,城市法在内容上变得丰富,在形式上则呈现出法典化(Codification)的倾向。例如,这一时期佛罗伦萨的城市立法开始采纳五卷的体系化结构,并将民事和刑事法律规范安排在第二卷和第三卷。此种编排逻辑极有可能是受到了教皇格里高利九世在1234年颁布的《教令书》(Decretales)的影响,因为正是在这个教令集当中,罗马教廷首次认可了“五书”[10]的编纂结构。
 
  由于某些城市立法的示范效应,城市法的体系化转变像传染病一样流行开来。[11]这当然与法学家在幕后的活动分不开。实际上,意大利北部那些规模较大的城市一直通过设立“城市法委员会”推进城市立法进程,委员会的成员在13世纪初大多由执掌城市领导权的城市贵族充任,法学家只是偶尔提供咨询意见的座上宾。奥多弗莱杜斯之后的法学家们充任委员的情况变得越来越普遍。例如,13世纪末出生的阿尔贝利库斯(Albericus de Rosate)曾经被选入贝尔加莫市的城市法修改委员会(ad corrigendum statuta)。14世纪初的法学家巴尔多鲁(Bartolus de Saxoferrato)有可能参与了帕维亚的城市立法;[12]他的学生巴尔杜斯(Baldus de Ulbadis)则很有可能影响了1342年佩鲁贾城市法的编纂进程。总的来说,法学家们通过自身的言行对城市法发生深刻的影响,以至于15世纪的城市法几乎不能在脱离法学家的情况下完成。
 
  城市法进入大学课堂的过程,则是另一个重要的观察角度。据考证,奥多弗莱杜斯曾经把他对威尼斯城市法所作的五卷本“注释”(Gloss)作为教材,而在他之前,并没有哪一位法学家编写过任何用于课堂教学或讨论的城市法著作,即便这一时代最重要的法学家阿库修斯(Accursius),也从未把注意力放到城市法之上。[13]从这个意义上来说,奥多弗莱杜斯开启了城市法的学理化之门。但是,现代法律史学者一般认为,城市法很可能在奥多弗莱杜斯之前的时代就已经进入了大学课堂,这是因为,缺少教材其实并不影响中世纪的法学教授在他们的课堂上谈到与城市法有关的话题。[14]事实上,凡是与民法大全(corpus iuris)有关的理论阐释,都难以回避从时下的实在法出发进行对比和引申。因此,作为实在法之一的城市法,与封建法、庄园法、王室法令等其他法律渊源一样,大概都会在课堂上被提到,尽管大多数情况下,仅仅是作为理论批判的靶子。城市法进入大学课堂的路径还有另外一条:某些规模较大的大学,如波伦那大学、帕多瓦大学等,曾通过颁布“大学法”(Universitaet Statuten)获得自身的自治地位,这与城市获得自治权的方式十分接近,因此法学教授往往把本地的城市法视为“大学法规”的近似部分,纳入参考书籍的范围,并在课堂上提及。
 
  总的来说,随着法学家对城市法关注程度的提高,系统化的法律思维被引入进来,早期城市法粗陋、草率、松散、缺少理论性的特征逐渐消退。但是,奥多弗莱杜斯时代的城市法尚且不是一种拥有独立地位的学术渊源,直到一种被称为“问题”(Quaestiones)的城市法专门著作涌现出来,城市法才真正地被纳入学理化的轨道。
 
  二、《城市法问题》:甘蒂努斯与阿尔贝利库斯
 
  什么是“问题”?城市法为什么主要以“问题”而不是“注释”等主流的写作形式呈现出来?这涉及城市法在中世纪法学知识体系中的基本定位。
 
  一般来说,中世纪的法学家热衷于采用“注释”(Gloss)或“评论”(Kommentar)的形式对法律渊源进行加工。然而,就城市法而言,采用“注释”形式的只有奥多弗莱杜斯对威尼斯城市法的一本著作,而采用“评论”形式的著作,则完全没有。究其原因,无论“注释”或“评论”,其写作目的均在于针对特定法律渊源进行学理性抽象,并形成一种便于在大学课堂上集体传授的知识体系,这是一种高雅,而且十分正式的写作形式,就好比现代的法学家编写法学教育的基础教材。“评论”往往建立在既有的“注释”之上,其内部结构和推理逻辑与“注释”相比更加复杂,就好比编写比本科教材难度更深一步的研究生教材。因此,对于尚在“注释”阶段即遭排斥的城市法而言,很难上升为“评论”的形式。为了同“注释”与“评论”这两种纯粹的学术写作形式相区别,14世纪的法学家们惯用的做法便是采用相对不那么正式的写作形式,即“问题”(Quaestiones),来阐述城市法的学说与理论。以“问题”为导向引出理论,突出地显现出城市法学理的实务化特征。
 
  需注意,“问题”的写作形式早在12世纪已经被广泛使用,其主要目的要么是为了对法律实践之中尚无定论的问题进行分析,要么是为了对教学过程中出现的含糊不清的问题加以解决,其结尾部分一般会对一开始提出的某个观点进行驳斥性的解答(solutio)。这种“法律答问”式的写作形式类似于现代社会中律师给客户写的法律意见,或是教师给学生写的答疑意见等文书,形式简朴,但内容实用。在13世纪,“问题”的写作形式除用于法律实务之外,也可以用于课堂教学。[15]不过,时至14世纪,“问题”的写作形式被赋予了更为专业的意义。其一,“问题”有时成为组成一个完整的“评论”的必要部分,往往位于篇末,其意义在于发挥“事实背景的描述”、“法律概念的界定”或“规范效力的判断”等辅助的功能,交代主题未尽事宜,类似于现代学术著作中的附录;其二,“问题”有时以名为“争议之问题”(Quaestiones Disputatae)的形式独立存在,这是取法于经院哲学[16]的一种专门的写作形式。拉丁文Quaestio在这里不再作为提出问题的环节,而是被作为一种“系统化”和纯粹“理论化”的分析工具;而Disputate则可以上溯至《优士丁尼学说汇纂》中的notando et disputando,即“记录与争议”,意味着某种正反辨证的思维过程。14世纪的法学家们普遍相信,在辩证的过程中可以发现真理。[17]因此,独立存在的所谓“争议之问题”超越了其字面含义,实则意味着“辩证地推理”。这显然是一种主导性的,可以独立存在的写作形式。不过,在13至14世纪之交出现的与城市法有关的“问题”,既不是作为某一个“评论”的组成部分的依附性的“问题”,也并非源于经院哲学的独立存在的“争议之问题”,而是借助“问题”这一写作形式,将围绕着某一个抽象的法律主题展开的材料和观点加以改写和汇编的新方式。这种综合性的“问题”往往包含着大量的对上述两种专业性的“问题”的援引,可以说,是为了阐释城市法而发展出来的专门文体。
 
  后注释法学派关于城市法的最完整的也是最重要的作品一共有两篇,它们的篇名相同,都称作《城市法问题》(Quaestiones Statutorum ),其中第一篇的作者是甘蒂努斯(Albertus Gandinus),第二篇的作者是前文提到的阿尔贝利库斯(Albericus de Rosate)。这两位作者的经历十分相似,[18]他们都不是典型的学院派人物。甘蒂努斯出生于1245年,阿尔贝利库斯出生于1290年,他们两人都曾在帕多瓦大学修习法律,但是似乎都未能取得博士学位,因而,他们也没有获得在大学任教的资格,而是转投与法律实践密切相关的行业:甘蒂努斯曾在不少意大利城市供职,担任过法官和行政官员;[19]阿尔贝利库斯则在米兰、贝尔加莫等城市担任过司法官员,并在1331年至1333年贝尔加莫市的城市法改革发挥了决定性的影响。[20]正是这些象牙塔之外的职业经历,促使两位作者把城市法当作其学术研究的主要对象。
 
  这两部《城市法问题》先后形成于13世纪末和14世纪上半叶,之间并不存在前后相承的关系。此二者最主要的差别在体量上,其中前一部比较简练,总共只包括117个“问题”;后一部则庞大得多,在16世纪的一个印刷版本中,总共记载了403个“问题”。这一方面反映五十年间城市法的快速膨胀,另一方面也反映出学者对于城市法的关注显著增强。有趣的是,这两部“问题”在结构安排上十分类似:前一部包括总则、民法、刑法、市长地位和杂论五卷;后一部则从总论开始,之后是民法、刑法,最后一篇则是关于城市禁令(De bannitis)的摘录,总共四卷。这种以总论开篇,并且将民法置于刑法之前的处理方式与当时很多城市法的结构相类似,例如,前文提到的佛罗伦萨城市法便是如此安排。可见,这种体系符合当时人对于城市法的一般理解。两部“问题”的另一个共同之处在于,作者对于所有疑难问题的解答都是依靠援引“民法大全”或“教会法大全”来完成的,收录在内的城市法规范则被搁置在一旁,不加援引。这表明,这两位作者的出发点仍然是学者法性质的“两法”(ius utrumque),而非城市法,其间以何为“本”,以何为“用”的主观区分十分明显。
 
  作为私人编纂的学理化著作,这两部《城市法问题》仍较多地停留在法律实践的层面,但是,城市法在学理上的困境已经被揭示出来,其中至少有三个问题亟待明确的解答:第一,城市法及其立法权的合法性问题;第二,城市法的效力层级和适用范围问题;第三,城市法的解释问题。甘蒂努斯和阿尔贝利库斯提出了这些问题,却未能对这些问题加以解答,而稍晚于阿尔贝利库斯的巴尔多鲁和巴尔杜斯师徒承担起这一历史使命,通过对特别解释方法的发展,使“城市法学理”的轮廓逐渐变得清晰起来。
 
  三、城市法的“合法性”问题:“授权”与“反制”
 
  城市法为什么有效?城市为自己立法的权利从何而来?这乃是“城市法学理”之中最为根本的问题。如果这个问题得不到回答,其他问题则无从谈起。
 
  对于“合法性”的问题,强势的城市立法者认为根本就不是问题:城市法的效力基础,或者说城市立法权(Potestas Statuendi)[21]的基础,是并且仅是新兴城市的政治现实。无论基于暴力革命,或是和平夺权,城市一旦获得自主的政治能力就变成了自身的立法者。因此,城市法的效力是政治支配力的直接体现,而召集市民制定城市法不过是满足掌权者统治需要的一场政治运动。雅科波·提埃波罗在1242年颁布的威尼斯城市法就明确表露出这样的态度,即认为,城市法将不依靠以“民法大全”为中心的罗马法体系而独立存在。[22]这一代表性观念主张,城市法是从城市的自由空气中萌发出来的,不需依靠任何外在的力量。换言之,城市法只是伴随着城市暴力一同消长的短暂的事实,而与理念中永恒的正义规则无关。然而,正是这一短浅的现实主义法律观严重压缩了城市法学理化发展的空间。事实上,提埃波罗试图与传统划清界限的充满“现代性”的革命宣誓来得还太早。中世纪绝大部分的新兴城市并不能像16世纪以降,以地域和民族为中心的近代国家那样,完全摆脱外在政治势力的支配,而是或多或少地依附于以封建经济为基础的“宪法体系”。因此,把城市法的“合法性”完全归功于内部立宪运动的创设,只是提埃波罗所代表的强势立法者一厢情愿的想象,并不符合当时的实际情况。
 
  对于这一问题,14世纪以来的法学家普遍秉持与提埃波罗相反的观点,他们认为,城市法的效力并非来自于自身,因而不能成就独立的体系。城市法与王室法、封建法一样,本质上都只是“神法”和“自然法”在不同情况下的具体表现形式。所以,城市法并不是一种有资格被独立“注释”或“评论”的法律渊源,充其量只能以“问题”等应用文体的形式出现。至于奥多弗莱杜斯撰写关于威尼斯城市法的“注释”,并把它当作大学教材来使用,算得上是一个离经叛道的行为了,此后并没有任何一位学者追随他的脚步。即便是以钻研城市法作为毕生事业的甘蒂努斯和阿尔贝利库斯,也从未把城市法视为一种提供理论解释的资源,而仅仅把城市法视为一个有待于被解释的对象。这反映法学家与城市掌权者在立场上的区别,即认为新兴城市仅仅是既定世界秩序的特殊组成部分,而不是一种可以支持自身独立存在的新秩序。直到16世纪宗教改革之前,法学家的观点都更合时宜:城市法不能从自身获得合法性。这意味着,法学家必须从既有的法律渊源中为城市法寻找合法性的基础。
 
  对于谙熟罗马法的中世纪法学家来说,《优士丁尼学说汇纂》的D.1.1.9条(Lex Omnes populi)是诠释法律秩序二分性的关键条文,该条文源自公元2世纪的罗马法学家盖尤斯,其中讲到,“所有受法律和习惯之约束的民族,部分地适用他们特别的(suo proprio)法,部分地适用全人类共同的(communi omunium hominum)法。”这段话对“二分性”的概括原本是从罗马法对“市民法”与“万民法”的区分而来,到了中世纪则俨然构成区分“特别法”(ius proprio)与“共同法”(ius commune)的理论基础。根据这一观念,包括城市立法者在内的全体市民同时受到属于“特别法”的城市法和属于“共同法”的学者法的双重管辖。
 
  由于最早的城市法在命名时多用usus,即“使用”或“用法”的意思,[23]注释法学派便从字义出发,把城市法置于“习惯法”(Consuetudo)的概念之下,[24]视之为特别法的一种形式,并展开后续的讨论。例如,阿库修斯在其《标准注释书》(Glossa Ordinaria)关于《优士丁尼法典》的C.8.52.2条的注释中指出,“如果某些本地的特殊习惯(consuetudo specialis alicuius loc)在本地范围之内不符合一般性法律(lex generalis)的规定,而一般性法律并未禁止这些习惯,且这些习惯在观念上也并非是不正确的;再有,如果这些习惯是从特定知识当中引入的,那么这些习惯就是有效的。”需要说明的是,“从特定知识”(ex certa scientia)是当时的一个专门法律术语,它指经过国王授权并发布的官方文书,[25]其中“特定”(certa)一词隐含着国王无所不知的意思。所以,阿库修斯的注释一方面承认习惯法在不违背“共同法”的条件下具有合法性,另一方面则强调其合法性并非像神法或自然法一样是从来就有的,或不证自明的,而是必须经过国王的认可。也就是说,城市立法权的合法性根源于国王的立法权。或者说,国王立法权站在“更高级”(superiores)的位阶之上。这被概括为“授权理论”。
 
  但是,与盖尤斯或优士丁尼所处的政治背景不同,绝大多数中世纪城市尽管在名义上处于封建国家的统治之下,事实上却处于准独立或半独立的状态。尽管《康斯坦茨和约》[26]保障了伦巴第城市同盟对神圣罗马帝国的效忠关系,但是作为该和约的对价,意大利北部的城市也获得了各自领域之内的立法权和司法权。因此,《康斯坦茨和约》实际上成了城市立法在实在法意义上的“宪法基础”。然而,一对矛盾呈现出来:城市立法的主要目的在于寻求自治,也就是与王权相疏离,这与《和约》希望保障甚至张大王权的立法初衷截然相反。为了从学理上缓解这一矛盾,法学家通过援引《优士丁尼学说汇纂》的D.1.4.1. pr条作为对《优士丁尼法典》的C.8.52.2条的矫正。该条文来自罗马法学家乌尔比安,其内容是:“皇帝之所以享有立法权是因为人民把属于他们自己的权力移交给了皇帝。”这表明,国王的“无所不知”的“特定”(certa)地位也并非从来就有的,或不证自明的,其合法性的来源恰恰在于人民。因此,尽管城市里的市民并不是“人民”(populus)整体,而只是“人民的一部分”(pars populi),但这一学理矫正仍然促使城市立法权形成了对于国王立法权的反制,因为后者虽然“更高级”(superiores),却并不像神法或自然法那样享有绝对“高级法”的地位,因而也是有可能受到制约的。这一“反制理论”显然是为了对抗“授权理论”才出现的。
 
  当然,D.1.4.1. pr条并不足以成为城市立法权在实在法意义上抵制国王立法权的依据,因为后者毕竟“更高级”,因而在学理上占据着优势。此外,基于C.8.52.2形成的“授权理论”[27]还包含着另外一层含义:既然国王可以授权,那么当然也可以撤回授权。但是,如果承认国王享有撤回授权的权利,却又不符合实际情况,因为在意大利北部,事实上,国王根本无法有效地行使撤回权。对于法学家来说,不能行使的权利,还不如认为它根本不存在,否则便会造成理论与实践的严重脱节,而这是不能被容许的。因此,有些法学家希望通过强调“自由”对于城市的特殊价值来来否认国王撤回权的存在,但是由于难以在“两法”中找到充分的依据,“自由”这个理由显得虚浮无根;相比之下,有学理依据的学说方能流行开来,例如通过援引《优士丁尼法典》的C.1.1.1条,即“人民共同体宪制”(Constitutio Cunctos populos)的原则,来说明城市法的基本属性:假如一个城市拥有完整而且独立的司法管辖权,那么该管辖权就可以取代“国王授权”而成为城市立法权的基础。但是,就像不完整的立法权一样,事实上并没有哪个城市真正享有完整的司法管辖权,也并没有哪个城市完全不享有任何司法管辖权,一般情况下,均是部分性的享有。因此,来自“更高级”的法律渊源的授权还是有意义的,只不过,该授权要受到城市司法管辖权的“更为加强的反制”,使得国王的授权包含不可撤回的性质。
 
  至14世纪中期,后注释法学派围绕《优士丁尼学说汇纂》的D.1.1.9条做出进一步阐释,形成了较为确定的学理,即国王的立法权仅仅与“共同法”相联系,而适用于特定城市的“特别法”则应当由当地人民制定。[28]该学理有着三大妙处:第一,从城市立法者的角度来看,该结论一方面部分地承认城市立法权源于国王的授权,另一方面则根据城市既有的立法权与司法管辖权对抗该“授权理论”,强调国王不能未经市民的同意而撤回授权。这刚好符合“康斯坦茨和约”在现实中的履行状况。第二,从王权的角度来看,尽管国王无法直接干预城市法的废与立,但是他可以通过对“共同法”及其解释权的垄断“间接地”实现限制城市法的目的。因此,从理论上来说,国王对于城市并未丧失法律上的管辖权。第三,从法学家的角度来看,这一学理不仅没有突破以“民法大全”和“教会法大全”这“两法”为基础的法律解释体系,而且增强了学者法对于实践的影响力。由于满足了各方面的需求,后注释法学派的这一学理在14世纪中期流传甚广,并成为解决城市法“合法性”问题的通行学说。
 
  四、城市法的“效力”问题:纵向冲突与横向冲突
 
  “合法性”问题解决之后,新的问题随即产生,即当作为下位法兼特殊法的城市法在与作为上位法兼一般法的其他法律渊源发生冲突时,应当如何判定其效力?以及,不同城市的城市法之间发生冲突,又应当如何判定其效力?这些问题影响到城市法庭在法律适用上的选择,如果“城市法学理”不能解决这些实际问题,就将面临理论上的破产。
 
  (一)上位法与下位法的冲突问题
 
  普莱森蒂努斯(Placentinus)和阿库修斯在《优士丁尼法典》的C.8.52.2条的注释里隐约谈到了城市法的效力层级:作为习惯法(Consuetudo)的一种形式,城市法的效力层级非常之低,在各种切实有效的法律渊源之中处于最底层。[29]然而,这一判断与现实情况严重不符。这是因为,在城墙的范围以内,城市法几乎是唯一可以被适用并强制执行的法律;相比之下,共同法在理论上虽然处于较高位阶,但在城市之中却无法得到切实的适用和执行。对于高高在上的共同法来说,现实情况是,只有在最边远、最落后的地区,由于不存在成熟的本地法律渊源,共同法才能作为一种规则得到当地法庭的认真对待。为了缓解学理与现实之间的紧张关系,后注释法学派阐发出新的观点,认为城市法是对一般法律的“原则”加以变通之后形成的“特例”,以此来解释作为下位法的城市法在实践中切实有效的实际情况。
 
  14世纪的法学家们理想化地把所有的法律渊源视为一个包含着若干层级的整体,不承认某一种法律渊源可以游离于这个整体之外。因而,首先,在这个分层的整体中,体现上帝诫命的神法是绝对意义上的高级法,而当时“自然法”的概念,在《教令书》(Decretales)中几乎与神法是完全等同的。因此,城市法不允许违背福音律法和神圣篇章中的规定,尤其是其中的禁止性规范,例如对夫妻离婚的禁止,以及对借利息牟利的行为的禁止等。一般情况下,对神法之中命令性规范的违背也会导致无效。[30]但是,神法的规范往往有着比较灵活的表现形式,城市法对于特定法律行为的生效通常规定了数量较多的见证人,比如波伦那的城市法明确规定,订立婚约须在七名见证人面前进行。对此,甘蒂努斯在其《城市法问题》中指出,从理论上来说,这一城市法规定应当被废除,因为它无视神法既有的命令性规范;但是,有时出于“正当理由”(ex iusta causa)的考量,不必对神法的细节问题那么较真,其实学者们在“共同法”中也形成了不同于神法的新的意见,即遗嘱见证人的数量为五人,如果严格按照上位法优于下位法的逻辑,“共同法”中的这一意见也是无效的。[31]因此,只要城市法能够意识到神法相关规范的存在,并给予其必要的尊重,即便在实际规定上与神法不完全一致,也不必然导致无效的结果。尽管甘蒂努斯并未说明什么才是促使变通有效的“正当理由”,但毕竟开创了一个由“原则”变通为“特例”的先例。下位法对于上位法只需满足“违背但尊重”的要求,便可获得效力。
 
  其次,以“罪(peccatum)的赎免”为基础形成的教会法规范同样具有神圣性,因而在效力上也属于绝对的高级法。城市法与这一旨在调整教会组织内部关系和教徒行为的法律体系并没有直接的关系,从司法管辖的角度上来说,二者一般不会发生冲突。不过,城市掌权者在权力扩张的过程中有可能对教会既有的利益造成损害。因此,根据上位法优于下位法的原则,城市法当中的有损于教会自由或是教会特权的规定,比如降低教会征收税款的额度,或者其他损害教会组织的经济利益的规定等,往往归于无效。然而,对于不涉及权力争夺的规范竞合,只要城市法在态度上给予了教会法以必要的尊重,也就是未引诱人们去接近“罪”,也未营造有利于“罪”的社会环境,那么,与教会法相违背的城市法规定就不会必然归于无效。这意味着,教会法所设置的“原则”也是可以变通的。
 
  再次,与教会法相类似的是承载国王特权的王室法,凡涉及国王之于城市的核心利益,多数也属于城市立法的禁区。但这并不意味着所有与王室法相冲突的城市法规范必然无效。通过解释自身与诸上位法之间的关联,城市法可以不断扩充其管辖权的空间,并以“特例”的地位在王室法之外发生法律效力。当然,能够通过“解释”这一专门活动为城市法规范赢得“特例”地位的人,只能是法学家。此外,法学家通常认为,“解释”不能是任意的和专断的,城市法规范要想变通为说得过去的“特例”,除了满足不与上位法发生刚性冲突这一条件之外,还必须满足另一个重要的条件,即具备“合理的”(rationabilis)属性。[32]也就是说,缺乏理性基础的城市法规范即便不与上位法发生冲突,也是无效的。不过,究竟什么才是所谓的“理性”(ratio),又如何判定理性是否存在于某一个规范之中,则属于法学家最为擅长的业务领域。这无疑说明14世纪之后的城市掌权者对于法学家阶层及其学术产生高度依赖性的一个站得住脚的理由:不经过以“变通”为目的的理性思维的加工,城市法很难获得与上位法相兼容,并统合于一个统一体系的法律效力。
 
  (二)不同城市法之间的冲突问题
 
  除了与上位法之间的纵向的冲突问题之外,不同城市之间的城市法在实践中也会发生横向的冲突问题。由于大多数城市并非孤立存在,而是串联在中世纪的贸易网络之中,因而横向冲突的探讨与解决往往更具实用价值。一般情况下,法院所在地的城市法具有优先适用的效力,因为其实现最为便利。这一原则被称为“法院地法”(lex fori),而前文提到的《优士丁尼法典》的C.1.1.1条,即“人民共同体宪制”学说,则被法学家视为该原则的学理基础。该原则相当于承认,中世纪的城市和罗马城市是一样的,其司法管辖权来自于自身,具有类似于“主权”的独立性,而并非一种封建性质的财产权。换言之,在不考虑纵向关系的情况下,每一个城市均被视为独立并且平等的法律主体,而这种地位的形成,从法理上可归结于它们各自拥有的司法管辖权的独立且平等的属性。
 
  奥多弗莱杜斯推进了对横向冲突问题的探讨深度,他曾在大学课堂上提出将城市法规范区分为“引入诉讼的习惯”(consuetudo introducta ad litem ordinandam)和“决定诉讼的习惯”(consuetudo ad litem decidendam),[33]并指出前者应当无条件适用“法院地法”,而后者却不一定,这是因为,诉讼的开启必然与诉讼程序进行当地的城市法密切相关,但当事人在发生法律关系过程中据以做出判断的法律很可能与法院所在地的城市法并没有什么联系。例如,在处理一个合同争议的时候,合同签订地的城市法比法院所在地的城市法更适合作为裁判的实体法依据,这样的原则被称为lex loci,也就是“行为地法”。[34]这一理论上的区分极富创见性,主要有以下原因:第一,事实上强化了“人民共同体宪制”学说,以“法院地法”原则为基础,使不同城市互相之间尊重对方的司法管辖权,这是对当时尚且不清晰的“主权”观念的一种阐发;第二,把实体性问题与程序性问题分开来对待,扭转了罗马法以来的以“诉”为中心的权利观念;第三,通过“行为地法”的介入,突破了“法院地法”原则的垄断地位,使私法冲突法开始发展为一个独立的学术领域;第四,通过解释缔造新的冲突规则,进一步凸显法学的实践指向,并且有助于一般意义的法律解释方法的形成。
 
  后注释法学派对于城市法冲突规则的思考已臻成熟,巴尔多鲁仍以《优士丁尼法典》的C.1.1.1条为基础展开讨论,将城市法之间的冲突概括为两部分的问题:第一,城市法在域内(intra territorium)对于外地人是否有效;第二,城市法在域外(extra territorium)对于本地人是否有效。针对第一个问题,巴尔多鲁根据外地人可能从事的行为的性质上的不同,区分了契约、侵权、遗嘱和财产这四个领域,并指出每个领域不同情况下应适用的准据法;对于第二个问题,巴尔多鲁则根据规则性质的不同,区分了禁止性规则(statuta prohibitive)、许可性规则(statuta permissive)和刑法规则。[35]在巴尔多鲁构造的基本框架之内,巴尔杜斯提出了更为精致的理论,并在实践中形成了相当完整的城市法冲突规则的体系。须承认,现代国际私法的发展在很大程度上得益于巴尔多鲁和巴尔杜斯师徒围绕城市法效力问题的理论创建。由于我国学界就后注释法学派对于国际私法理论的奠基性意义已有较为充分的研究,本文不再敷述。
 
  五、城市法的“解释”问题:解释禁止与解释垄断
 
  对于中世纪的法学家来说,能否解释城市法,如何“合理地”解释城市法,如何使城市法与其他法律渊源的解释在方法上走向统一,这些问题是把城市法纳入以共同法为基础的学理体系的关键。
 
  (一)解释禁止及其突破
 
  本文一开始谈到了13世纪的法学家对于城市法抱以轻蔑的态度,事实上,城市立法者对于法学家同样充满了怀疑,一方面是“政治觉悟”上的怀疑,即担心法学家受到权贵阶层的拉拢,站在教会、国王和封建领主的立场上,利用法律解释破坏城市“自由的空气”;[36]另一方面则是对法学本身的怀疑,即担心法学家过度玩弄复杂精巧的解释工具,使城市法规范逐渐脱离普通市民的认知能力。自13世纪末到15世纪,诸如波伦那、克莱蒙纳、帕尔马、维罗纳等城市,都试图禁止法学家针对城市法规范进行解释,并将“无解释,无例外,无隐喻”[37]的条款明确地写入城市法的文本。由于城市之间互相抄袭立法文件的情况非常普遍,类似的“解释禁止”条款在很多城市法的文本中都能见到。不过,此类条款在实践中的落实情况很难查证。
 
  中世纪法学家对于“解释禁止”条款的态度转变成为考证条款落实情况的一条线索。首先,注释法学派对于解释持相对保守的态度。流行于13世纪的一句法律谚语讲到:文字自身的边界应当被人们了解,它(文字)就像树皮一样缺乏营养,又好像骡子一样不能生育后代。[38]由于城市法属于“严格法”(stricti iuris),因而不能被解释。这表明,“解释禁止”条款的确曾经发生效力。但是,后注释法学派对此持完全不同的观点,例如,甘蒂努斯坚定地主张,城市法应当与所有的成文法一样,在其具体适用的过程中对于解释完全开放,否则城市法便丧失了指导实践的能力。巴尔多鲁则搬出在效力层级上处于绝对上位的“自然法”来否定“解释禁止”条款的效力,他说,“我相信这样的规定很少或几乎不能起作用。仅因为一句草率之言就将解释拒之千里。……人们应当而且能够做出适当的解释,这从自然法上来说是必要的。”巴尔杜斯讲得更加直白,“必要的解释属于自然法范畴,……如确实必要,便无法律能够禁止之。”这意味着,14世纪的法学家已经在实践中突破了城市法的“解释禁止”条款,并且以城市法处于“低位阶”为由突破这一严格的法律条款。
 
  (二)共同法(ius commune)基础上的解释垄断
 
  然而,巴尔杜斯所说的“自然法”显然不能成为对城市法进行解释的“直接基础”,因为城市法是一种世俗法,而“自然法”一语在中世纪往往被理解为具有神圣的属性。此外,后注释法学派的法学家大多是世俗出身,因此他们倾向于寻找一种世俗性质的法律渊源作为城市法解释的基础。据阿尔贝利库斯考证,后注释法学派的一位早期人物,即阿雷纳的雅各布斯(Jakobus de Arena)曾经说过这样的话,根据共同法(ius commune)形成的法学博士的共同意见(communis opinion Doctorum)是城市法的解释基础。[39]这位雅各布斯大概于1300年去世,他是阿尔贝利库斯的老师马伦布拉(Richardus Malumbra)的老师,也就是阿尔贝利库斯的师爷,而在与雅各布斯同时代的其他法学家的著作里,并没有出现过ius commune的表述,[40]就连生活在13世纪末的甘蒂努斯也没有使用过这一词汇。因此,雅各布斯所讲的这段话很有可能是ius commune一词的最早的出处,这意味着,ius commune很有可能是一个为了充当城市法的解释基础而被学者创设出来的专门概念。至14世纪初,共同法的概念流行开来,至阿尔贝利库斯著书立说的时代,即14世纪中叶,这一词汇的涵义已经十分明确了。由于雅各布斯的言论是经由阿尔贝利库斯转述才呈现在世人面前的,因而后人无法确信,共同法的概念究竟是不是真的产生得那么早。但有一点可以肯定,那就是作为一种世俗性质的法学知识体系,共同法,至迟在14世纪中叶,已经成为了每一位法学家对于自身所从事事业的一种自觉。或许,以这样一种“自觉”的形成作为中世纪法学家阶层形成的标志,要比两个多世纪之前《学说汇纂》的偶然发现更为合适。共同法一方面成为法学家对城市法规范进行解释和加工的“直接基础”,另一方面,也为法律解释的展开提供了一般化的程序。以共同法为基础的城市法解释大体分为以下类型:第一,从共同法中提取出抽象的法律概念,并以这些概念为中心,对于城市法的规范进行改写,使之成为对共同法规范的一种模仿,从而获得与学理体系的兼容性。第二,对于难以模仿的条文,则通过扩充解释或大范围的类比,使之与“共同法”的规范相互协调,或至少不相矛盾。第三,对于明显与“共同法”相冲突的条文,要么全部排除,要么仅保留可以改造的部分。对此,巴尔多鲁指出,违背共同法的城市法和习惯法没有获得解释的资格。此外,还有相当多的学者认为,对于那些违背共同法的城市法规范,甚至没必要应用类比(similibus ad similia)等扩展手段让它们变得合法。
 
  总的来说,共同法之所以能够被创造出来,其直接原因在于:共同法在处于绝对上位的法律渊源(如教会法、王室立法等)与绝对下位的法律渊源(如封建法、习惯法、城市法等)之间楔入了一个弹性极强的规范层级。通过以共同法这一允许灵活解释的枢纽,位阶落差较大的法律渊源得以保持相互协调的关系。不过,这种从抽象概念出发的、对城市法规范进行学术性加工的做法难以避免某种学究化的倾向性,因为法学家在解释活动中总是将更多的注意力放在共同法体系的逻辑完整性之上,难以从城市立法者的角度出发,去顾及现实局面的复杂性,因而导致解释之后的城市法规范偏离其原有的立法目的。这形成了一种以法学家为中心的“解释垄断”的局面,与以城市立法者为中心设立的“解释禁止”条款形成了鲜明的对比。
 
  (三)法律解释方法的一般化
 
  13世纪的法学家热衷于对古代法律文献进行爬梳和整理,他们拘泥于文字,对于解释方法的运用单一而保守;14世纪初的法学家谋求实用性更强的解释方法,但莫衷一是,因而造成解释过程和解释结果上的较大分歧;直到14世纪中叶,以巴尔多鲁为代表后注释法学派才最终促成了解释方法的统一,并塑造了一个以“法律因”(ratio legis)为核心的相对封闭的理论体系。首先,这个过程与中世纪经院哲学对亚里士多德“目的因”[41]解释理论的发展有着密切的关系。具体来说,经院哲学把解释理论的核心浓缩为“词”(verba)与“意”(mens)这一对抽象概念,或者说是“名”与“实”,并提出,解释活动的意义就是促成这二者之间的协调。这种观念可以通过一句著名的谚语显现出来,“Quando verba et mens congruunt, non est interpretationi locus”,意为:如果词已达意,则无解释之空间。[42]注释法学派的视野仅局限于“词”的层面,对“意”的解读止步于处于法律文献不同位置的同一词汇的含义进行疏证,这几乎完全无法适用于现实法律渊源的解释,因为学说汇纂中的词汇根本就不会出现在封建法或城市法的文本当中。由此,法律解释开始出现由“名”向“实”的转向。[43]13世纪中叶,托马斯·阿奎那在神学领域对亚里士多德的论证理论进行了发展,受其影响,mens (精神)以及与之涵义类似的sensus (感知)或intellectus (智慧)等哲学词汇,被后注释法学派代换为包含着“原因”或“理由”的涵义的ratio,形而上学的“目的因”(causa finalis)则被代换为“法律因”(ratio legis),用于法律解释理论的建构。这意味着,任何一个verba,无论来自于经典法律文献,还是来自于现实的法律渊源,都被认为必需自始具备一个在法律意义上与之相对应的ratio,而verba的目的也正在于发现并揭示这一ratio。因此,“名”与“实”并不是二元分离的结构,而是互为表里的关系,并且,具有决定性的方面在于“实”,也就是ratio。因此,法律解释的关键就在于能否发现潜藏于“名”之下的“法律因”,如果不能发现,则说明该“名”完全不具有法律意义。其次,解释方法的统一与后注释法学派对城市法的解释实践存在密切关系。后注释法学派对于法律解释的理论性阐发大多围绕《优士丁尼学说汇纂》 D.1.3项下的若干条文[44]展开,而实践性阐发则是以《优士丁尼学说汇纂》 D.1.1.9条为起点展开的。以“扩充解释”(interpretatio extensiva)和“类比辩证”(argumentum a simili)为例,后注释法学派认为,能够对于城市法进行“扩充解释”的原因在于“相同理由”(eadem ratio),也就是说,如果同一个“法律因”同时存在于城市法和共同法的规范之中,那么两个规范无论形式上相差多大,其法律意义都“应当”,或者至少“可以”被视为等同。相比之下,“类比辩证”出现在两种法律渊源之间的关联更为疏松的情况下。也就是说,尽管在城市法和共同法的规范之中难以找到同一个“法律因”,但是又不能否认两个渊源之间存在着联系。对此,法学家可以通过寻找“近似理由”(ratio similis)在二者之间建立联系。当然,与“相同理由”相比,“近似理由”的提出需要更为繁琐和复杂的论证过程。据此,作为解释出发点的“法律因”(ratio legis)在共同法和城市法之间搭建起一座桥梁。
 
  经过对解释方法的一般化发展,以法学家为中心的“解释垄断”的局面更为巩固。不过,就像看待城市法与神法、教会法、王室法等各种上位法的关系一样,后注释法学派的学者们也并不一味坚持共同法的优先效力,对于城市法在实践中偏离共同法的情况,也并不一味地加以否定。特别是当城市法与共同法在程序上发生了冲突,法学家的态度要更为宽容,他们认为,变通既然是一种需要通过法律才能得以显现的美德,那么变通本身就是共同法所必须包涵的价值。因此,对于城市法来说,只要并未发生针对共同法的“禁止性规定”的不可容忍的违背,那么一种细枝末节上的偏离,或是讲得出理由的良性的偏离,便不会被横加阻碍。充分考虑弹性的解释理念为生活在城市贵族统治之下的法学家保障甚至扩大他们的解释活动的空间创造了条件。因此,无论以立法者为中心的“解释禁止”,还是以法学家为中心的“解释垄断”,在实践中似乎都没有表现得那么绝对。或许可以认为,正是城市贵族与法学家之间“对立但依存”的紧张关系为城市法的发展提供了基本的动力,法律的实用性和法学的体系性在一定程度上得到了兼顾。
 
  六、余论:城市法学的理化进程与近代法学家的历史观
 
  近代以来,最早一批对城市法的发生史感兴趣的学者是18世纪的启蒙主义者。诸如伏尔泰、亚当斯密、赫尔德、西斯蒙第等人,他们未经商量,却不约而同地在著作中谈到城市法逆时代而动的特异性,并且把中世纪各种类型的城市普遍视为一种“革命性”力量的源头。[45]这些学者既不是专业的史学家,也不是专业的法学家,他们对城市法的见解包涵颇多想象的成分。为了彰显其中民族主义和资本主义的因素,类似于第43任威尼斯公爵雅科波·提埃波罗曾经表达的“立宪主义”的倾向,在这一时期得到了特别的重视和夸大。
 
  时至19世纪,城市法起源的问题由冷转热,变成了一个波及面相当广的学术话题,促成这种转变的原因在于两种截然相反的论调的出现:其一,强调城市法与传统相割裂的革命本质;其二,强调城市法是依循封建法律的内在逻辑逐渐成型的产物,因而应当被理解为传统的延续。断裂与延续的争执,鲜明地体现出“革命史观”与“法律史观”之间的差异。
 
  与18世纪不同,大量的专业法学家卷入了城市法话题的讨论,他们多持后一种论调。例如,萨维尼提出中世纪的城市宪章是从罗马时代的市政法(Munizipalverfassung)沿袭而来的,因此,比起中世纪的城市掌权者和商业贵族来说,他更加关注的是处于边缘的法学家群体,以及由这个群体的专业性智慧所创建的共同法。自1815年至1831年,萨维尼出版了六卷本《中世纪罗马法史》,第一次从法学家的角度完整地阐述了这样的观点:近代与中世纪之间关系的主导方面决非“断裂性”,而是“延续性”。以“延续论”观念为基础,萨维尼为德意志私法学形成一个实证的体系奠定了“历史主义”的基调,并沿着中世纪法学家建构共同法的思路,将塑造一般性的法律解释方法视为近代法学的首要任务。法学之“道统”历久弥新。这一时期,与萨维尼志同道合的法学家还有艾希霍恩。不过,他要比萨维尼更加尊重史料的真实性。通过大量史料考据的工作,艾希霍恩把日耳曼的村社共同体(doerfliche Gemeinde)、封建庄园、市场等独立性组织赋予人们的自由及其限度作为中世纪城市法起源的基础。从此以后,“与过去联系起来”成为了19世纪的主导思想。[46]
 
  对于接下来的讨论者而言,艾希霍恩的意见比萨维尼的意见重要得多,这不仅是因为艾希霍恩所坚持的日耳曼传统延续论在当时有助于德意志的统一,更是因为艾希霍恩破除了萨维尼“唯罗马法”的单一解释论,纠正了问题讨论中的简单化、概念化和结论化的倾向,建立起一个多元和开放的解释框架。更为重要的是,艾希霍恩对于城市法的溯源性研究为德意志的公法学奠定了“历史主义”的基调。19世纪后半叶,正值形成时期的德意志国家法学说无法回避中世纪城市法起源的问题,多种观点涌现出来,不过几乎所有的观点都不再认为中世纪的城市与罗马时代的城市存在组织和制度上的承继关系,“日耳曼传统延续论”成为进一步讨论的基础。例如,毛雷尔(Maurer )把中世纪早期的城市发展与原始共产主义性质的马尔克公社(Markgenossenschaft)联系到一起,发表了“土地共同体”的解释理论;[47]稍晚一些的学者把注意力转向日耳曼传统法的其他方面,例如有些经济史学者以商业需求的增长为出发点,试图从在多个城市具有共性的“市场法”中寻找答案。[48]维尔达(Wilda)提出的“行会理论”[49]则是市场因素延伸到个人领域的一种变型,最终促成了基尔克对“共同体法”理论的创建。基尔克在“共同体法”理论[50]中首次提出,基于客观经济利益的主观意愿是市民相互之间结成共同体的真正原因,也是城市宪章之合法性的来源,而这种以市民整体利益为基础、以保障市民自由为目的的城市便是现代国家的雏形。这是一种具有浓厚契约论色彩的国家学说,俨然回应了百年之前启蒙主义者的预设,唯一的区别在于,基尔克把此种由不特定多数人基于平等的自由意志结成共同体的“立宪主义”组织方式视为本就是日耳曼法律传统的应有之物,而且是最值得珍视的民族精神。至此,基尔克的“共同体法”理论不仅仅是针对城市法起源的一种专门解释,而已经上升到政治哲学的高度了。
 
  因此,无论对于18世纪的启蒙思想家,还是对于19世纪的专业法学家而言,中世纪城市始终是存在于信念之中的乌托邦。在那里,空气中充满了自由。他们试图复原并延续中世纪城市的政治组织模式、法律制度,乃至市民的生产、生活方式。近代德国法学得益于这种氛围,开启了私法学与公法学的不同发展路径:萨维尼以“延续论”的历史观为基础,把中世纪法学家们的讨论结果——共同法——代入了近代“科学化”的私法知识体系,形成以主观权利为中心的“市民的”(bürgliche)法律逻辑;艾希霍恩对于中世纪城市法的“本地起源说”主导了19世纪大部分公法学家的历史观念,他们以城市中具有公共性的事物和空间为线索,着眼于日常生活中市民之间的人际关系,造就了颇具平民主义特征的城市起源论。作为“本地起源说”理论提升者的基尔克十分明显地体现出新康德主义的倾向,为国家法寻求“自由统一”(freier Einung)的理论基础,但是他所阐发的整体主义的国家观也不乏民粹主义的影子。城市法起源问题在20世纪的讨论发生了社会学的转向,马克斯·韦伯将中世纪城市的自治性拆解为六个方面,并最终将城市理解为一个以自由为中心的法律共同体。[51]此后与城市法有关的学术讨论更为精致、具体,并向专题化研究和个案研究发展。[52]由于法律规范和法学理论的体系已臻完善,这些讨论不再产生塑成性的影响,故专业法学家不再热衷于从中世纪城市的法律史中寻求当下法律制度的合法性。
 
  至此,笔者已经从法律史的内部视角出发,讲述了一个关于“传统如何形成,又如何延续”的故事。中世纪的法学复兴,绝非是一个停留在纸面上的知识复兴,而是一个落实到实践中的行动复兴。正是在封建法、习惯法、城市法等法律渊源的学理化过程之中,法学家的思维方式才有了用武之地,以教会法和罗马法为基础的体系化的共同法才寻得了获得了真正的生命。从某种意义上来说,共同法是“灵魂”,城市法则是不可替代的“肉身”,没有二者的结合,中世纪的法学就不可能复兴。更为重要的是,为了将二者结合起来,一种独特的思维范式被创造出来,即以体系化的共同法为教义的一般性解释方法。这也就是西方法学传统的核心。数百年后,近代知识分子再次面对着“知”与“行”相背离的挑战,他们选择回顾历史,围绕着“中世纪城市法学理化”这一主题,反复推敲将“灵魂”灌注于“肉身”的机制,逐渐从中世纪法学家手中接续了法教义学的传统,并造就了一个至今仍然占据着支配地位的重要信念:法律从生活中来,也须回到生活中去;法律从历史中来,又在塑造着历史。毫无疑问,无论在中世纪还是近代,法学家都在努力地扮演着保守者的角色,但他们并不是一味逃避现实和反对革新的保守者——他们认真对待从历史中幸存下来的法律文本,并小心翼翼地从这些文本背后寻找与现实相联系的新的内涵,将这些本来已经陈旧不堪的知识碎片翻新打造成为一个符合“知行合一”品质的新体系。可以说,法学家是努力在传统与现实之间搭建桥梁的修正主义者,正是凭借着一代又一代法学家所秉持的“延续论”的历史观,法学的包容性和自我改造能力才得以实现。
 
【注释】
    [1]美国史学家哈斯金斯在1927年首次提出了“12世纪文艺复兴”的术语,他指出人们习惯用“文艺复兴”形容15、16世纪的文化运动,某种程度上赋予了这一时期太多的重要性,并映衬出中世纪的“黑暗”的特征,然而这并不符合历史事实,因此,12世纪西欧的文明复苏应当得到充分的重视。哈斯金斯的这一观点引起学界的高度重视,而后成为中世纪史研究领域的通说。1999年,斯旺森撰写了另一本名为《12世纪文艺复兴》的历史著作,他认为12世纪是以神学和教育为中心的文化复兴,而把法律与政治思想的研究排除在这一术语之外。事实上,法律的复兴的确稍晚,应该是发生在13世纪中叶的事情。参见〔美〕查尔斯·霍默·哈斯金斯:《12世纪文艺复兴》,夏继果译,上海人民出版社2005年版,第12~13页。
  [2]12至15世纪的大部分法学家的活动都发生在城市之中,尤其集中于在伦巴第(意大利北部)或勃艮第(法兰西南部)等富庶地区的城市之中。 Vgl. Carl Haase: Die Stadt des Mittelalters, Band 1: Begriff, Entstehung und Ausbreitung, Darmstadt, 1978, s.2.
  [3]拉丁文statutum一词的本意是法律规范的集合体,可以理解为“法规”或“规章”的汇编,不过,在中世纪法学家的著作中,statutum特指城市共同体的成文立法,本文将其译为“城市法”。
  [4]大约在13世纪中叶出现的ius commune一词在拉丁文中的涵义非常难以界定,它因时因地而变化,广义上一般被理解为中世纪罗马法、教会法、一部分封建法及地方习惯和商人法的复杂聚合体。但是在与之相对应的概念ius proprium面前,ius commune应作狭义理解,即指中世纪罗马法和教会法这两种法律渊源。本文采取该术语的狭义内涵。至于采用“共同法”而非“普通法”的译名,则是我国学术界约定俗成的习惯。 O. F. Robinson/T. D. Fergus/W. M. Gordon, European Legal History, London, 2000, p.107.
  [5]中世纪的罗马法和教会法这两种法律渊源,在当时也被称为“两法”(ius utrumque),是构成13~14世纪“学者法”的主体,也是稍后出现的“共同法”(ius commune)的主要部分。 Vgl. Eltjo J. H. Schrage: Utrumque Ius: Eine Einfuehrung in das Studium der Quellen des mittelaltlichen gelehrten Rechts, Duncker & Humboldt, Berlin, 1992.
  [6]奥多弗莱杜斯其人生年不详,卒年大约为1265年。作为注释法学派的成员,奥多弗莱杜斯的师承并不清晰,有人说他和阿库修斯都是阿佐的学生,也有人说他实际上是阿库修斯的学生。奥多弗莱杜斯大概在1228年成为波伦亚的法学教授,并开始活跃于威尼斯、佛罗伦萨等意大利自治城市。在此之前,他只是籍籍无名之辈。
  [7]奥多弗莱杜斯抨击城市法的这一句话在多种文献中都有记载,萨维尼在其《中世纪罗马法史》中也曾转述之。 See Friedrich Carl von Savigny, Geschichte des R?mischen Rechts im Mittelalter, Band III, 1834, s.150.
  [8]H. Lange, R?misches Recht im Mittelalter, Band II: Die Kommentatoren, München, 2007, s.226.
  [9]Vgl. A. Wolf, Gesetzgebung in Europa 1100~1500: Zur Entstehung der Territorialstaaten, München, 1996,s.76.
  [10]格里高利九世颁布的教令集通常被称为Decretales或Liber extra,它认可了在此之前五个由私人编纂的法律汇编的框架,即按照法官(iudex)、审判(iudicium)、教职人员(clerus)、婚姻(connubium)、犯罪(crimen)的顺序依次排列教令规范。 See James A Brundage, Medieval Canon Law, Edinburg, 1995, p.196.
  [11]例如,在北意大利,某些规模较大城市的成文法成为其他城市竞相模仿的对象,米兰城市法成为布雷西亚,贝尔加莫,科莫,诺瓦拉,克雷莫纳和皮亚琴察等城市制定成文法的范本;巴里城市法在意大利南部则影响甚广。 See F. Calasso, Medio evo del diritto, Mailand, 1954, pp.409~416.
  [12]萨维尼曾指出,巴尔多鲁参与过帕维亚城市的立法进程,See Friedrich Carl von Savigny, Geschichte desR?mischen Rechts im Mittelalter, Band VI, 1850, p.226。但是意大利法律史学家加拉索认为,萨维尼的这一猜测并不可靠。参见前注[11], F. Calasso书,第426页。
  [13]阿库修斯(Accursius)是注释法学派最伟大的学者,其卒年在1260年至1263年之间,因此是与奥多弗莱杜斯同时代的人。阿库修斯一生著述颇丰,且大多传诸后世者,其中有很多围绕封土展开的注释,例如他注释过封建法性质的《采邑之书》(Libri Feudorum),地方法性质的《伦巴第法律集成》(Lombarda),以及德皇腓特烈一世在1183年颁布的“康斯坦茨和约”等法律渊源,但是明显缺乏对城市法的关注。以阿库修斯为代表的注释法学派忽视城市法的原因主要是因为城市法在当时的影响力比较有限。
  [14]如果以中世纪的大学对城市法的正式认可为标志,那么城市法学理化的开始时间就太晚了,因为直到1431年,佛罗伦萨大学才出现了专门讲授城市法的正式教席。城市法进入大学课堂的时间显然要早于这个时间。参见前注[8], H. Lange书,第228~229页。
  [15]注释法学派的学者Azo和Hugolius曾经在波伦那大学以Quaestiones Sabbatine为课堂教学的书籍。 Vgl.H. Lange, R?misches Recht im Mittelalter, Band I: Die Glossatoren, München, 1997, ss.129~130.
  [16]中世纪经院哲学代表人物托马斯·阿奎那在1256~1259年写作的名篇,题为“Quaestiones Disputatae de Veritate”,翻译为《论真理答辩》,就是采用了这种写作形式。
  [17]对于notando et disputando的形式,巴尔多鲁在针对D.50.4.18.26的“评论”中明确指出,“venitas invenitur notando et disputando”,即在notando et disputando的过程中可以发现真理。参见前注[8], H. Lange书,第386页。
  [18]萨维尼对甘蒂努斯和阿尔贝利库斯的学术生涯以及发表著作的情况有所记录。 Vgl. Friedrich Carl von Savigny, Geschichte des R?mischen Rechts im Mittelalter, Band V, 1850, pp.560~565; Band VI, 1850, pp.126~136.
  [19]Kantorowicz, Leben und Schriften des Albertus Gandinus, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 1924,44(1), ss.224-358.
  [20]参见前注[8], H. Lange书,第667页。
  [21]拉丁文Potestas Statuendi的字面含义是“城市的支配权”,其中Potestas在罗马法中则是对家父权的描述。这意味着“城市立法权”最初并不具备专门的法律意义,而本就是政治支配力的直接体现。
  [22]类似于提埃波罗这样以自我为中心的独断表态常被后世学者发挥并解读为一种“立宪主义”倾向。参见〔美〕哈罗德· J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第487页。
  [23]例如,比萨市在1156~1160年颁布了名为Constitutum Usus de Pisa的城市法,威尼斯公爵恩里克·丹多洛也颁布过名为Usus Venetorum的城市法。
  [24]拉丁语consuetudo是由词根usus发展而来的,因而usus会被作为consuetudo的一种具体类型。有一些城市对城市法命名时直接采用consuetudo一词,例如,热那亚在1056年曾颁布名为Consuetudines di Genova的城市法,米兰在1261年颁布名为Liber Consuetudinum di Milano的城市法。13世纪之后的城市法多以consuetudo命名。
  [25]拉丁语法律词典将“ex certa scientia”解释为指代“Letters Patent”的古代法律术语。可作为参照的是1997年之前在香港具有最高法律效力的《英皇制诰》,其英文名称是“Hong Kong Letters Patent”。参见Walter A. Shumaker & George Foster Longsdorf, the Encyclopedic Dictionary of Law, Band I, 1922, p.335。
  [26]《康斯坦茨和约》是1183年德意志神圣罗马帝国皇帝腓特烈一世与伦巴第城市同盟签署的停战条约,意大利北部城市据此获得了城市官员的人事任免权。
  [27]“授权理论”最早来自于中世纪法学家对封建法的解释,采邑的封授被视为具有法律意义的授权。然而当这一理论被套用到城市之上,便意味着把城市整体上视为国王的财产。
  [28]持这种观点的法学家有保罗(Paul de Castro),巴尔多鲁和巴尔杜斯。就巴尔多鲁对于城市独立地位的论证过程,参见吴旭阳:“中世纪罗马法学家的‘城市地位’理论小结”,《华东政法大学学报》2011年第2期,第151~160页。
  [29]对于consuetudo,普莱森蒂努斯和阿库修斯都是在围绕《优士丁尼法典》的C.8.52.2条“关于长期形成的习惯”进行注释的时候使用了lex municipalis的术语。但是,二人在使用这一术语的时候侧重点有所不同,普莱森蒂努斯只提到习惯需要“为人们所肯定”的特点,阿库修斯则特别强调习惯必须“被记录下来”才属于lex municipalis概念的范畴。与lex municipalis相对的概念是lex generalis,但是这一术语与后来出现的ius commune仍有很大的区别,因为lex generalis并为发展出任何方法论的特征。拉丁文中“lex”、“actio”或“edictum”等术语一般意味着立法或法令,相比之下,“ius”并不是一种独立的法律渊源,通常仅指学理。普莱森蒂努斯和阿库修斯把城市法归为一种lex而非ius,即表明,城市法尽管行之有效,但完全被排斥在“法学”之外。参见〔英〕梅特兰等:《欧陆法律史概览——事件,渊源,人物及运动》,屈文生译,上海人民出版社2009年版,第80页。
  [30]例如,巴尔杜斯就曾以这样的理由排除了城市法赋予不满25岁的人以宣誓能力的法律效力。
  [31]这是甘蒂努斯在其Quaestiones Statutorum, number 39中提到的例子。
  [32]对于“理性基础”的要求最初源于教会法学者,参见前注[8], H. Lange书,第240页。
  [33]这一理论有可能并非是奥多弗莱杜斯,而是他的老师雅各布斯(Jacobus Balduinus)提出来的。李建忠:“革新与融合:巴托鲁斯的冲突法理论述评”,《法学评论》2011年第6期,第125页。
  [34]据Albertus Gandinus, Quaestiones Statutorum, number 15所述,早在13世纪初期,城市法实践中就已经存在lex loci的原则了。因此奥多弗莱杜斯的贡献仅仅是把该原则引入到程序与实体的理论区分当中来。
  [35]参见前注[33]。
  [36]“城市空气造就自由”(Stadtluft macht frei)这句俗语最早是1851年Gaupp在其关于城市法的著作中提到的,后来为德国的民俗学家和法学家雅各布·格林收录到《德意志法谚》一书中并做出详细的解释,至20世纪变成了关于城市自由价值的最佳说明。
  [37]1255年的帕尔马城市法,1282年的波伦那城市法,1287年的克莱蒙纳城市法,1297年的亚历山大城市法都规定了“解释禁止”条款。前注[8], H. Lange书,第241页。
  [38]这是一句在当时流传甚广的名言。甘蒂努斯曾在他的Tractatus de maleficiis的关于城市法的章节中引用过这句话。参见前注[19], Kantorowitz文,第384页。
  [39]这一句话的拉丁原文是“Jacobus de Arena dixit quod communis opinion Doctorum habuit statute interpretari posse secundum ius commune.”其中明确出现了“法学博士共同意见”以及“共同法”这两个专门术语。参见前注[8], H. Lange书,第438页。
  [40]人们发现作为“ius commune”反义词的“ius proprio”出现在阿库修斯的“一般注释”中,尽管“ius proprio”在罗马法中已经有了,但是阿库修斯一般使用的术语是“Lex municipalis”,这直接导致人们对这一则注释的真实性产生了怀疑。参见前注[30]。
  [41]亚里士多德关于“四因”的理论对于中世纪法学家建构其解释方法起到了直接的作用。参见〔德〕弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史:以德意志的发展为观察重点》(上册),黄建辉、陈爱娥译,上海三联书店2006年版,第41页。
  [42]Gabriel G. Adeleye, Kofi Acquah-Dadzie, Editor, Thomas J. Sienkewicz; Editor-James T. McDonough, World Dictionay of Foreign Expressions: A Resource for Readers and Writers, Bolchazy-Carducci Publishers, p.326.
  [43]从“名”到“实”的转向,用现代法律话语来说,就是从文义解释渐渐转向了目的解释。这一转向在西方法学史中有着断代的意义。由于解释方法的落伍,以阿库修斯为代表的这类法学家们被新生代贴上了“老派法学家”的标签。参见舒国滢:“评注法学派的兴盛与危机:一种基于知识论和方法论的考察”,《中外法学》2013年第5期,第1007~1009页。
  [44]D.1.3之下与法律解释理论相关的条文主要包括第10、14、17、20、21、29、30、32等条。但中世纪的法学家并不是每个人对于每一条都有详细的阐述,各人的侧重点均有不同。
  [45]Vgl. Gerhard Dilcher, Die Rechtsgeschichte der Stadt, in: Enzyklopaedie der Rechts-und Staatswissenschaft, Springer, 1999, ss.330~331.
  [46]参见〔荷〕叶普·列尔森:《欧洲民族思想变迁:一部文化史》,骆海辉、周明圣译,上海三联书店2013年版,第122页。
  [47]Vgl. G. L von Maurer, Geschichte der Staedteverfassung in Deutschland, Bd. I, Erlangen 1869, ss.197~279.
  [48]19世纪的经济史学者Aloys Schulte和Eberhard Gothein试图从市场规则的统一来解释中世纪城市法的形成,私法学家索姆(Sohm)深受这一观念的影响。参见前注[45], Gerhard Dilcher书,第333页。
  [49]W. E. Wilda, Das Gildenwesen im Mittelalter, Halle, 1831.
  [50]Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. III, Berlin, 1881, S.351.
  [51]城市自治的六个方面是指政治上、法律上、行政上、税收上、市场上、市民阶层的独立自主。参见〔德〕马克斯·韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第674~687页。
  [52]例如,亨利·皮雷内和汉斯·普兰尼茨关注基尔克提到的市民之间的“盟约”(coniuratio),他们试图研究这种文书的形式;施莱辛格则更为深入地研究了城市的市场共同体;弗朗茨·施坦恩巴赫主要调查了科隆地区的情况,土地法上的相邻关系和司法上的共同体是如何起源的;卡尔·克罗谢尔以威斯特法伦为研究对象对土地史展开研究,强调城市与城市之间的巨大区别;苏珊·雷诺德则提出,城市法起源是一种出于欧洲统一的需求而形成的解释模范类型;艾迪特·埃南则完成了一个相对完整的“欧洲综合”说。参见前注[45], Gerhard Dilcher书,第334~336页。

来源:《清华法学》2017年第4期

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责任编辑:赵珉珈

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