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民间金融的规制佯谬及其化解


发布时间:2017年12月13日 王兰 点击次数:1539

[摘 要]:
民间金融的治理难题实质上内含了两种规制模式的失灵:单一的硬法规制存在阿喀琉斯式的疑似佯谬,无法走出国家中心治理观下监管反向诱致民间金融地下化发展这一困境;纯粹的软法规制则存在马歇尔冲突造成的真佯谬,无法解决社会网络治理一维观产生的民间金融声誉执行脱域问题。前者肇因于民间金融的外部监管无法消解金融抑制带来的法外运行激励,后者则始于内部软法治理有限性与现代民间金融扩张性的冲突。遵循软硬法混合规制机理,民间金融应借助差别化利率管理、选择性登记准入等手段完成对硬法规制的激励补强,通过司法强制执行完成软法规制的增程。然而,混合规制模式自身也难以克服层级阴影下国家干预与营商激励的冲突,需要通过政府与社会网络的协同共建来形塑新型的民间金融软硬法合作规制模式。
[关键词]:
民间金融;规制佯谬;硬法规制;软法规制

一、问题的提出

 

  我国民间金融[1]的治理,一直笼罩在“以国家为中心”治理观{1}的滥觞中,难以摆脱硬法规制为表征的“行政过程式”(administrative process)治理困境[2]。一方面,尽管金融监管立法并未指出民间金融作为普惠金融存在的积极经济意义,但受制于法条文义上“有效/无效的僵化二分”{2},难以为具体执法提供更具兼容性的识别方案,反而动辄对其课以严厉管制甚至刑事惩治,而致使民间金融更趋隐蔽化、地下化[3];另一方面,以施行审慎性规制为原则的民间金融执法,也未能从微观操作层面催生出更具实用性的解决方案,而过度利用了粗糙的二分法形成的立法漏洞,施行如寻租/求租等裹挟个人操控因素的“行政机会主义”做法{4},从而加剧了民间金融立法与执法二维治理的失灵。这在一定意义上也印证了公共行政研究所抨击的国家内部结构性危机,即一味将立法与司法功能整合到行政分支而导致其监管职能的过度膨胀{5}。该危机不仅是法理学意义上立法与执法功能边界的模糊所致,也隐含了金融监管机关在制度、管理和技术上的组织运作问题:由于仿效正规金融( formal finance)的管制模式[3],围绕民间金融的国家中心治理观亦将其诉诸积极的监管,并套用名额限制的牌照审批技术,以配合最低资金规模和金融内部风险管控需求,在设置高企的准入门槛与运营成本的同时,也将大量的民间金融排除在监管绩效评价体系之外。这种刚性的管制模式与以灵活方式、松散组织为特征的民间金融互为龃龉,反而致使民间金融常态化地脱离上述硬法规制,极大地弱化了“国家一控制”范式的实效。

 

  然而,国家中心治理的失灵并不意味着民间金融的偃旗息鼓。在民间巨大融资需求的刺激下,其内生的熟人、地缘和业缘关系[4]与声誉执行机制,在社会关系场域内积极有效地填补了硬法规制的真空,从而完成了“无需监管”的软法型社会资本规制{6}。中国民间金融的蓬勃发展史也再次验证了低度法律实施(law enforcement)环境中,关系与声誉等社会资本对地区性金融发展的重要价值[7]。这种发轫于民间金融内部关系网的规制模式,演化为依靠自组织[5]内生的自治能力实现独特的软法治理范式{8},明显不同于以强调国家与社会领域内多元主体互动为主的“网络中心治理观”,不再依靠社会自组织与国家机能耦合所达成的网络治理{9},而表现为一种实践驱动所自发形成的软法规范性带来的行为指引与内部执行,成为一种尚未被学界定义的“内生规范治理观”。

 

  当然,由于民间金融单一而非整合国家力量的网络化治理,其先天性的结构不足也是显而易见的。无论是集合性民间金融组织的成员间(如民间合会中的会脚),还是更常见的私人借贷的当事人间,彼此专业治理知识的匮乏和组织力量的薄弱,都意味着内生的软法规制难以提供科学的风险内控机制,而仅依靠松散的熟人关系、内部信任、个人权威(如经济实力雄厚的会首)等非强制性力量形成的制约机制,且更多是针对事后合同执行而非事先的风险预警。在民间金融高利的诱惑下,相关从业者很容易滋生出严重的道德风险{10},而引人非法集资、间接融资贷款等高杠杆风险机制,又背离了“依据审慎目标以进行优化监管”{11}的治理目标。这也成了学界一直诟病关系和声誉型软法规制乏力的症结{12}。故此,当民间金融遭遇“国家一控制”范式下的法律评价时,依然会因法外运作而难免于自治型法的苦恼—其“合法性被理解为对规则的严格负责”{13},却无法通过上述成员间内生的软法规制秩序而自动获得合法性。

 

  民间金融治理在国家中心治理观与内生规范治理观的自发迁移,及其所关联的硬法/软法规制实效的得失,凸显了外部单一规制模式的不完备性。这提示了本文研究所要着力的出发点,即对民间金融内部发生要素予以探研,以补全上述外部规制“他者视角”所产生的治理缺憾。借助对民间金融供求定律下的利率与交易成本要素的分析,本文尝试挖掘隐藏在上述治理问题中的软硬法规制佯谬,并通过探析民间金融自创生发展所呈现的混合规制模式,以期凝练出能兼容民间金融私法自治与国家管控二重机能的治理路径。此外,考虑到混合规制可能产生的硬法与软法“权力互赖”(power in-terdependence[6],本文也将对由此可能衍生出的合作规制进行展望式构建。

 

  二、阿喀琉斯佯谬:民间金融硬法规制之觞

 

  阿喀琉斯佯谬源于古希腊神话,描述了勇士阿喀琉斯永远无法追上处于他前方之乌龟的故事。其基本逻辑是因为乌龟在前,当他刚赶上与乌龟之间的距离时,乌龟又利用此追赶时间再次处于他前方{14}。民间金融硬法规制存在与此相似的佯谬:当法律(硬法)对民间金融进行规制时,民间金融将进一步寻求地下化以逃逸出硬法规制射程,这种“规制对象消失”而致监管失灵的现象将会进一步强化硬法规制,并诱使民间金融再次地下化以规避法律,从而造成“规制—地下化—规制失灵—再规制—再地下化”的恶性交互增强,并最终成为民间金融治理无法逾越的“规制峡口”。

 

  究其实质,这种佯谬属于疑似佯谬(suspectedparadox[7],其规制逻辑存在一大错误,即忽视了规制本身对被规制对象的间接增生作用。该佯谬源自硬法规制致力于对民间金融的积极管控以期实现正规化改造(formalization),却忽视了其自身对民间金融产生的诱致作用,从而导致民间金融要么被正规化改造后因运营成本过高而无法被普遍遵行,要么仅小部分民间金融为强力管控所覆盖而“归正”,而大部分的民间金融却更加深潜地下。这也暗合了经济学家从金融供给侧给出的解释,即金融抑制政策使得正规金融仅能通过信贷合约筛选借款人,其屏蔽风险的能力和激励受到很大程度的限制,从而逆向促使民间金融广泛而长久地存续{15}。因此,与其诉诸动辄难以被施行的法律功能主义意义上的规制分析,毋宁诉诸更贴近民间金融发生学意义上的规制研究,才能准确识别隐藏在民间金融规制佯谬中的深层逻辑。

 

  第一,从内生性的角度来看,信贷市场规制的目的在于解决借贷双方资信方面的信息不对称。这在民间金融市场中主要表现为利率信息的失真:按照供求关系定律,在需求总量固定的情况下,进入民间金融的资本越多,平均利率就越低,而低利率又扩大了民间金融的需求,导致更多资信差的借款人涌向此市场。民间金融放贷人会依据资信状况进行信贷配置,对于高资信者提供优惠利率,而对低资信者课以更高利率以贴现风险。此时,民间金融市场利率更多是信贷配置的结果,而非由供求关系条件下的信号决定。正是这种差异化的信贷配置,导致民间金融产生信息不对称的风险:具有信息优势的借款人通常仅向放贷人披露正面信息而隐瞒不利信息{16},对此放贷人须额外支付资信甄别的成本,基于此,信息劣势的放贷人会普遍选择抬高违约风险预期。“柠檬市场”的存在表明,那些资信更好的借款人会被排挤出市场,从而引发逆向选择{15}40。此时,利差溢价与违约风险将实现正规金融与民间金融的动态非合作均衡,只不过这种均衡可能在金融需求旺盛时被供求关系推高利差,并产生更大的违约风险{17}。这种风险很可能会因借款人同时参与正规金融市场而跨市场传导,进而引发连锁反应。温州因民间金融链条断裂而导致当地银行面临严重的信贷呆坏账问题,就是例证。

 

  第二,从外部利率管制的角度来看,由于利率管制对金融市场的干预,使得非市场化形成的法定借贷资金价格低于实际市场价格,加之发展中国家普遍存在的国企与私企的经济分割,正规金融的资金往往优先匹配给资信能力和还贷能力更强的国企,并对私企产生金融抑制{18}。作为信贷发生的核心约束条件{19},利率管制的后果是大量中小私企的融资需求无法从正规金融部门获得满足,而只能转向民间金融市场。这也从外部性角度解释了民间金融与国家金融政策扭曲及法律抑制的派生关系{20}。由于供给与需求间利差的寻租激励,在很大程度上稀释了信贷金融政策所要落实的社会福利,反而促使金融法对“越轨”的民间金融行为施以更严厉的管制,直至在刑法中设置高利转贷罪等扰乱金融市场秩序的罪名。这又进一步加剧了民间金融供给的风险,扩大了市场对民间金融的需求度,致使规制佯谬无法消解。

 

  学术界曾就此提出两大具有代表性的解决思路。一是选择性法制化观点,认为通过“程序控制或实体控制,过程控制或结果控制,形式控制或内容控制,法律方式或市场方式”等选择性适用,能有效解决规制难题,并提出规制对象应限缩为“对社会具有较大影响的具有全国性组织形式的民间金融”叫。这种“消极自由”价值取向下的法制化规制模式能有效观照民间金融行为与国家金融秩序,体现了私人意思自治与国家金融意志的平衡。不过,以“对社会具有较大影响”且“具有全国性组织形式”作为判断规制对象的标准,不仅难以涵盖那些仅在某些区域或由特定人员组成,并因投机性引发高风险进而对社会造成较大影响的民间金融组织[8],也使得大量浪迹于各类民间金融平台的个体职业放贷人成为“漏网之鱼”。此外,该观点提出对规制标准外的其他民间金融可通过刑法予以处置,但诸多实践已证实,这种事后惩治的监管方式的效果差强人意。二是赋权性正规化观点,强调应给予民间金融相应的市场准入资格和法律地位,通过登记备案、分类监管、专门立法等方式,引导民间金融组织自我转型并最终向正规金融市场融合{22}。这也契合当前世界民间金融规制的主流路径,典型的如日本、我国台湾地区对民间合会的规制做法{23},以促使其转变为正规金融组织[9]。然而,法的不完备性意味着,正规化的赋权规范也会产生剩余立法权并往往交由金融监管者实施[10]。如此一来,同时拥有立法权与执法权的监管者很容易成为斯蒂格勒所描述的“监管俘获对象”{24},而最终导致民间金融的正规化很可能成为服务于少数利益集团的工具,如利用登记备案排挤新兴的竞争者,利用分类监管监控市场对手等。

 

  三、马歇尔冲突:民间金融软法规制及其内生佯谬

 

  (一)替代性治理:民间金融的软法规制

  显然,无论是选择性法制化抑或是赋权性正规化,单一硬法规制无法回应正规市场监管对资本充足率和流动性的要求,也无法完全顾及资产安全运营的审慎指标。这也在深层逻辑上无法彻底纤解民间金融与硬法规制的疏离,甚至进一步强化了其地下化发展的趋势。事实上,脱离硬法规制的民间金融,依托诸如熟人关系、乡规民约、社群控制等低廉的社会资本及其伴生的软法规制体系,已构筑了声誉传递压力和可置信的履约威胁下的规范化秩序[11],并使其得以获得一种低交易成本的替代性治理。

 

  民间金融的软法规制依其规范来源不同,通常分为三大类:一是纯粹软法规制,主要是指内生于民间金融的交易习惯、村规民约等形成的规则治理,典型的如在我国已存续千年之久的民间合会就是借助长期交易形成的惯例来保障自身的有序运行;二是“准”软法规制,即在政府指导协调下制定的各类行会规章和自律性协议产生的行业规制,如中国P2P行业委员会发布的《小额信贷信息咨询服务机构(P2P)行业自律公约》,其目的在于实现行业内的自我管理;三是硬法中的软法规制,系由官方出台的相关行政指导性文件以提倡性手段实现治理,如央行等十部委联合出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。各层次的软法规制发挥效能的原因主要在于,其与民间金融赖以存续的邻里亲友、同业伙伴等熟人化人际关系网络之间存在重合性,并就此产生了两种行之有效的治理机制(合约执行)—关系资源和声誉传播:前者主要是通过地缘、血缘、民俗或者互惠等形成稳定的人际关系资源,并表现为地方性习俗、惯例、社区规则、会意性知识(tacit knowledge)和地方传统,从而形成自觉履约习惯{25};后者则依靠个人声誉在关系网络的流传而减少交易信任的成本,以敦促承诺的兑现。即使上述产生声誉的软法规范不具有强制力,也会因存在“社区实施”(community enforce-ment)压力而促进合作与惩戒机制的形成{26}。概言之,软法的合约执行,交汇到社区内个人权威、专家知识{27}、声誉控制、信用管理等社会资本领域,进一步充实了民间金融的区域治理资源。然而,软法治理源于区域性的优势也埋下了脱域后的隐患,一旦民间金融向陌生人扩张,与区域密切关联的熟人网络所形成的声誉约束机制,就将因缺失区域外部的生人资信系统和执行力而难以自持{15}42,从而造成民间金融软法规制的“马歇尔冲突”。

 

  (二)民间金融的马歇尔冲突原理

  马歇尔冲突源于经济学描述规模经济与竞争优势的理论{28}。依照这一规模递增的规律,民间金融之所以能够与正规金融并存乃至竞争,也需要形成自身内外部规模优势。就内部规模经济而言,民间金融发生在熟人关系网络之中,参与者从进入伊始就其资信情况尤其是资金的使用和还款能力具备高度的信息对称性,并且随日常交往而不断强化。在此关系网络中,参与的人员越多,就越可能带来更具效益的资金融通安排。以民间合会为例,其会员内部建立了包括竞标等价格竞争机制,显著增加了其内部的资金收益,而会首代垫责任、对会员履约的担保责任等机制,也能最大限度地保护大多数会员的利益而有助于控制融资风险。外部规模经济则系定域化(localization)带来的规模优势{29}:其一,民间金融通常发生在以中小企业为主要成员的地区性产业集群中,这里有丰富的社会资本交汇,也就此构成了一种强关系信息叠加,不仅能有效改善中小企业的融资资信水平,还能通过企业之间的博弈和联动实现信用的增强{30};其二,定域化还会促进专门化的民间金融运作,并通过该优势吸纳更大规模的民间资金集聚,如温州“炒房团”“炒煤团”甚至借助私募基金等现代金融工具大规模地追逐递增收益。

 

  然而,随着民间金融内外规模的扩大,因加入成员的熟识程度和交往能力的有限性,将导致其信息与成本优势的消失而增加交易风险,并最终造成规模扩大而边际收益递减的“马歇尔冲突”{31}。一方面,随着私人资本的不断壮大,民间金融开始从早期生活性需求驱动转向了投资性需求驱动,并不断吸纳外部借款人以增加资金的收益和使用率。由于无法再借助既有的以声誉和关系为基础的软法规制以确保借贷合约的履行,其违约的道德风险和执行风险也随之增高。另一方面,民间金融参与者的社会资本约束力,将会因陌生成员间的人际交往半径延长而弱化。此外,主要以中小型资金集合进行的专门化运作,也存在投资理性的主观有限与资本总量的客观有限的风险,譬如私募基金进行投资配置时,如缺乏一定资本量支持下的对冲运作技术,将会在整体经济下行时出现巨大风险。

 

  (三)民间金融的软法规制风险

  在马歇尔冲突下,传统民间金融赖以实现有效内部自洽的软法规制也会随之引发相应问题。对于高度依赖熟人网络及其社会资本的软法规制而言,首当其冲的需求就是民间金融应作为自创生系统而具备相应的“封闭性”{32},具体表现为民间金融组织应由有限的熟人组成。当既有的民间金融组织突破这种封闭性时,就会产生脱离软法治理疆域[12]的道德风险。软法规制的定域化与封闭性恰好是一体两面,软法规制仰赖的定域化优势也同样只能发生在地区集群行业的从业者之间,而无法逸出这种地域性限制。基于此,马歇尔冲突下的软法规制,主要会在逐利性脱域、分层性脱域和迭代性脱域三种情景下形成民间金融的风险积聚。

 

  其一,逐利性脱域风险主要源自社会资本的强烈逐利冲动。为获取高额利息,民间金融放贷者通常倾向于扩张其融资对象范围,以筛选高回报客户。实践中很多新融资者虽是经熟人网络介绍加入的,但软法规制仰赖的封闭性已然被突破。这种仅依靠介绍等弱关系镶嵌到稳定的关系网络中,将不可避免带来成员间的机会主义{33},从而瓦解承载声誉流转的熟人关系网络,削弱了民间金融合约执行的可信度。

 

  其二,分层性脱域风险源于正规金融部门信贷配置造成的借款人分层。如上所述,资信较弱的借款人往往因缺乏规范的抵押品和良好的信贷记录,而被正规金融信贷配置所排挤,因此,当民间金融承接的主要是这类客户群体时,其金融违约的风险以及相应的风险贴现会更高。尽管民间金融一般会采用更高的利率水平以摊销风险损失,但因其软法规制主要依托人格化的担保执行机制,当面对这类资信较差的高风险客户时,也很可能遭遇执行不能等客观风险。

 

  其三,迭代性脱域风险源自最终资金的使用人通常并非直接的借贷者,而是其下线甚至多手下线,因此除了借款用途不可控制外,还极易引发还款的链式风险。原本在有效声誉机制下发挥功效的软法规制,也将无力追及越出熟人关系网络的下线人员,加上外部声誉执行成本过高、私人诉讼执行难等现实问题,尝试借助外部执行机制的软法规制的效果也难尽如人意。

 

  链接到软法规制的形成机理上,在声誉、信用等社会资本基础上形成的软法规制可能是最具性价比的风险内控机制。然而,因逐利、分层、迭代导致的脱域风险,必然会破坏这种风险内控机制的有效性,并构成软法规制佯谬的内核,即在有效控制熟人风险的同时,也会因关系团体半径的扩张而导致成员之间信任的稀释,并陷人“信任度走低和团体数走高之间的矛盾”{34}。这证实了民间金融软法规制在本质上属于一种前提为真,但导向逻辑推演与实践发展结论相反的真佯谬(true paradox) 。

 

  四、混合规制:民间金融软硬法规制佯谬的化解方案

 

  (一)硬法规制的“软化”

  从表象来看,硬法规制佯谬在于诉诸管制所带来的民间金融地下化这一症结,并由此产生阿喀琉斯追赶式的无限推演逻辑误区。这源于既有的规制立场仅在起点(管制)与最终结果(地下化)之间建立简单的线性关联逻辑,而忽视了中间驱动机制。申言之,利率管制下的正规金融为了尽量减少其资信成本而施行高企的物格化放贷条件(如不动产抵押),由此造成的信贷配置将通过资本供求定理,源源不断地创造出仅需人格化放贷条件的民间金融需求[13],而该需求又被金融管制下的市场准入进一步放大,并极大抬高了民间金融的利率水平,故此民间金融就有了更大的动力趋向地下化。循此驱动的发生学节点,解决民间金融硬法规制佯谬就有了两大着力点—利率管制与市场准入。

 

  就利率管制而言,由于正规化利率低于市场价格水平,而民间金融又面临更高的融资成本,因此成本与利得的压力成为民间金融走向正规化的最大障碍,亦是其规避低利率而脱离硬法规制的主要肇因。鉴于此,破解的方式就在于采用差别化的利率管制制度安排,以更灵活的利率浮动范围,匹配因不同资本获取价格形成的市场化利率水平,并通过交易者间的自主合意来平衡风险。可喜的是,这种立法技术已在我国司法部门有所运用。最高人民法院于2015年出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,就采用了民间借贷利率分层上限的设定方法,赋予了民间借贷双方较大幅度的定价权。除此之外,借浮动利率以释放市场调控信号,有利于校正民间金融市场失灵条件下利率信号传递上的失真,减少因信息不对称造成的畸高利率水平。为此,立法可进一步前瞻性地规定金融部门定期发布民间金融基准利率的义务,以达到利率信号规律性传递的指导性制度安排,便于民间金融交易者识别与遵行。上文中司法部门的相关解释,也可对应调整为以同期基准利率倍数为标准的合法性评价,来缓和采用固定利率上限标准造成的裁判被动。同时,金融主管部门也能通过这种渠道加大金融资本供给,平抑民间金融高企的需求,进而遏制高息带来的违约风险。

 

  就市场准入而言,民间金融硬法规制安排主要应落脚于上述带有激励性的赋权指引{16}125,以“软化”禁止性规范为代表的硬法执行,即用诱致性规制[14]替代强制性规制。这可以从规制带来的民间金融供给侧与需求侧改革的层面展开。其一,就供给侧而言,由于非正规金融在正规化过程中难免要面临准入成本、运营成本等负担{35},这很可能会使相关从业者裹足不前。为此,在规制义务的设定上,应提供不同比例要求的合规业务结构,以及信息披露程度差异化的金融监管,对业务单一且额度不大的民间借贷可免除部分审计与信息义务,避免不加区分地机械适用正规化监管标准而导致合规成本过高。对于容易触碰非法集资红线的P2P,则须纳入严格信息披露和账户托管机制[15],并统一联网征信平台,甚至可以考虑通过特定的网上信息发布平台来规范其运营。其二,需求侧的规制改进,应致力于实现凯恩斯所言的“有效需求”(effective de-mand)改革{36},以解决社会总需求资金配置不均衡造成的成本过高问题,并通过提供高效的合约执行机制来减少交易成本。概言之,前者在于建立面向全社会免费开放的征信体系,提供民间金融登记备案和交易信息公示平台[16],后者则提供包括衔接登记系统的借贷诉讼证据快捷认定,进一步发展强制执行令、担保债权特别诉讼和简易执行程序等配套机制。

 

  (二)软法规制的“硬化”

  对于软法规制的真佯谬而言,由于交织了软法规模边际效用和规模扩张的压力,应对处理则相对棘手。从产生软法的熟人社区属性来看,作为自组织的民间金融系统借助软法这类非正式规范以呼应金融民主诉求下的参与者权利自治,并同时完成具有信息和成本优势的风险内控。当面临成员数量过多而溢出自组织的社区边界以致风险内控优势式微时,福山提供的解决思路是通过熟人社会信任半径的缩减,向较小半径团体的转变以重聚社会资本,增加信任存量{34}91 -93。然而,且不论缩减信任半径的做法是否有市场可接受性,这种限缩更多是屈从于马歇尔冲突逻辑而向原有甚至更小规模的回归。此外,刚性压缩民间规模也将面临市场对资金强烈需求的矛盾,以至于可能无法应对供求定律下资金价格(利率)的抬高而进一步诱致更强烈的逐利需求这一问题。

 

  如前所述,软法规制不足所造成的逐利、分层和迭代三种风险,尽管成因和表现有所不同,但均可归结为陌生人加入引发的社会资本射程扩大与信任减弱的症结。这一问题及其引发的风险,因其深嵌于地方经济而逐渐为地方政府所重视。地方政府通常通过行政指导性立法的方式,试图改善因定域化优势削弱所致的佯谬。例如,一些金融综合改革试验区的地方政府(如浙江温州和福建泉州)所出台的针对民间金融的指导性文件,就充分发挥了地方政府的局部知识优势{37}。这种以降低风险和准入成本为出发点的软法规范,更有助于保障出资人的权益,从而在一定程度上遏制逐利引发的脱域风险。当然,社会力量的有限性,本身就意味着上述改革的关键点应在于“国家的转型而非国家的消失”{38}

 

  要化解分层性脱域的风险,需要借助市场力量,从而在商业交往过程中为软法规制增程。如类似淘宝网这种特定的社会网络交易平台,就能借助内部的信用评价体系[17],为其软法规制提供声誉机制下的有效治理手段。这不仅能实现规制范围的增程,还能显著增强规制的威慑力。此外,地缘性行业或同业公会等民间组织也有助于打通民间金融中借款人的分层,从而实现地缘和业缘上的资信管理和有效规制。著名经济学家德·索托甚至断言,非正规经济自发形成的组织性网络,可以在同业之间形成自治的增强{35}70-76。以中国P2P行业为例,该行业就借助《P2P行业自律公约》在同业范畴内建立了联合维权体系。如该公约第20条第3款就规定:“对不履行相关义务损害P2P行业权益行为的,应实施同业制裁。各会员单位接到同业制裁实施决定后应及时执行。”第4款规定的同业曝光投诉,更会在同业平台上给被执行对象带来巨大的声誉压力。考虑到同业间声誉流转因其资信敏感性而几乎是无成本地扩散,因此基本上能顺利地将失信者逐出市场。

 

  除了这种诉诸软法体外的解决方案,增程还发生在软法的内部,以解决迭代性脱域风险。软法规制的效力射程延伸,要求打开既有软法规制有限的熟人网络封闭性,拓展到信任半径更大和惩治能力更强的外部网络。此外,软法规制可以借助外部资源,从官方提供的授能环境(enabling environment)中获得强化。以《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发[2008]23号)这一软法规范为例,其内容包括了三种授能:其一,资本授能解决逐利风险,规定小贷公司向银行获得的融资不得超过其资本净额的50%,但允许他们自主协商确定融资的利率、期限等;其二,政府兜底解决规制风险,要求省级政府明确主管部门,并承担小贷公司的风险处置责任,运用政府公信力为小贷公司风险兜底;其三,征信导入解决规制增程,即将小贷公司纳人信贷征信系统,要求其定期公示借款人、贷款金额、担保和偿还等信息,以强化对借款人制度化信用的管理。

 

  (三)混合型规制:一种不彻底的规制进路

  以佯谬破解为导向所进行的硬法/软法规制改进,无论是硬法规制借力软法施行的差异化利率治理,还是软法规制得以步入公力救济的强制执行“硬法”通道,均隐含着现代“公共治理理念崛起下的软硬并举的混合法结构”,即确立以硬法作为“法主体行为选择确立一种底线上的限制”,以软法作为“激励法的主体作出更加理性的行为选择”,从而在文义边界上实现调整领域指向的相互转化{4}404-410。不过,若将看似理想的混合规制方案直接套用于民间金融,却可能“收获的是跳蚤”。即使将软法规制中合约执行的部分内容纳入公力救济范畴,逾越监管红线的民间金融行为也不会因救济手段“由软变硬”而自动禁绝,反而会寻求法外变通。立案登记制虽然降低了民间金融诉讼/执行准入门槛,但诸多“以合法形式掩盖非法目的”的行为增加了司法甄别的难度,并使非法之债在司法中得以恶意“漂白”。如为防止高利贷被司法确认为无效,从欠条上载明数额的借款本金中预提利息已属常见;又如民间借贷中普遍存在的不动产流押,也往往变身为房屋买卖合同以规避违法风险[18]

 

  硬法规制的“软化”也遭遇类似困境。由于引人倡导性的立法,使得硬法规制的成效呈现“公地悲剧”的处境,从而导致“人人违法而期望他人守法”的博弈困境。类似问题在英国长期流行的行业协会倡导型章程治理中就有所显现{39},而其实践的最终失败也证实了即使是小范围团体成员也难以实现自洽,更遑论由不特定成员组成的具有较大规模的民间金融组织。最终,硬法规制的“软化”更多只能是:“如果主体行为选择不符合法律规定,国家不能减少其‘存量’权益;如果其行为选择与法律设立的行为模式相符,国家就负有给付其‘增量’权益的义务。”{4}435就如同目前作为民间金融正规化成果之一的小贷公司一样,正蜕变为具有信贷选择偏好的“次正规金融组织”,并借集合理财等方式间接实施着面向不特定对象的集资行为。

 

  显然,这种混合型规制方案以期解决规制佯谬的进路无疑过于理想化,这可能也是当前我国各地民间金融改革方案纷呈但乱象依旧的梗阻所在。为防止改革耽于软硬法单极化规制机能比对,上述混合型规制既应在正式的社群体系中纳入国家法律的干预,以纠正私人治理下的市场失灵问题{40},又应重视私人关系下的非公共机构业已形成的软法安排[19],呼吁在交易成本维度上真正观照民间金融规制痛点,以及公共权力私人化过程中的制约与激励相容{4}160-161,从而尽量弥合民间金融规制中不断疏远的监管公共利益(金融秩序)与私人营商利益(金融价格)的关系。

 

  五、未竟的结语:走向合作规制

 

  当下世界各地兴起的现代治理现象表明,“命令+控制”模式下国家市场治理角色正日益被边缘化{41},而这种模式将扩大为一场“无需国家治理”的理论运动:{42},甚至发展成世界范围内的跨部门社会经济现象[叫。这同样解释了以硬法规制为主导治理模式下,为何频现民间金融的脱域。为了填补国家退出治理中心地带的角色,新治理(new gov-emance)理论提出国家与社会领域内多元主体间的双向互动,通过吸纳以自我规制(self - regulation)为导向的私人治理,而形成多方参与的、更具有多元性和灵活性的控制模式叫。这一模式隐含了多元主体与双向互动两大要素。具体到民间金融视阈,就多元主体参与而言,支撑起私人治理兴起的是如同业者(industry)、非正式组织、民间行会等社会力量组成的治理网络参与者,这完全吻合为民间金融实施软法规制提供社会组织力量的要求。然而,就双向互动而言,前述的软硬法混合规制显然无力提供真正有效的结合性制度安排,原因在于双向互动要求落实一种“层级阴影”下的共同规制,即由具有垂直管理强力的国家力量作为后盾,以分享共同公共利益目标的社会力量治理{45}。这极大地逾越了前述交易成本表征的民间金融软硬法实施的“激励相容”目标,即法的实施归根结底要与参与人的预期利益结合—无论是硬法自上而下的命令控制型层级管制,抑或软法的去层级化的集体声誉控制倡导,都不自觉地与底层被规制者追逐法外/团体外高利率的个体利益相左。

 

  为了破除上述层级阴影和激励相容的治理困境,晚近的实证研究找到了一种被称为“非层级协同”的功能性等价物(functional equivalents),提供既相互竞争又相互协商的政府社会网络协同的公共产品[20]。此时实施硬法规制的政府与推行软法规制的社会网络协同,不再局限于混合模式中主要由软法行动者去搜索并发现硬法资源(如寻求民间金融诉讼和司法强制执行)的单向过程,而走向政府与社会网络交互合意下的合作规制模式(co-regu-lation mode)。具言之,通过彼此的协商和折中以兼顾双方利益(如政府购买社会服务或公共政策联动模式),或者由各方实施一种以共同利益为导向来调和彼此喜好的非操纵性劝导[46]。例如,能大量吸纳民间金融资本的PPP Public-Private Partner-ship)就是政府采取竞争方式选择社会资本,并通过平等协商合同实现的由社会网络提供公共服务的非层级协同融资手段。

 

总而言之,民间金融软硬法规制佯谬的化解逻辑的局促,以及在自发层面所发生的混合型规制改进成效的乏力,与其说是在软硬法规制模式上的试错无果,毋宁说是缺乏对硬法规制与软法规制如何形成公私部门合意的重视,以及在这种合意寻求过程中对政府层级结构过度迷信的驱魅。沿此进路,硬法协同软法规制背后的政府与社会之间合意,就是衍生出更多元化协同方案的基础。此时,无论采用单方付费(如政府购买/付费民间金融登记服务),还是国家公共产品优化(如法院提供强有力的合同执行机制),均是国家与社会力量彼此容许乃至共建的合作规制过程。

 

【注释】

[1]本文谈及的民间金融限缩于狭义范畴,主要指私人借款、网络信贷(如P2P)等民间借贷,以及以私募基金、民间合会等方式呈现的民间融资等。

[2]行政过程源自卢艾林教授将所有官方的所作所为皆纳人“法律”界定中,并循人庞德理论系统,运用政治组织的“社会控制观”来实现一种趋向于法律秩序的规范治理过程。(参见:庞德.法理学:第1[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2005:15-18.

[3]这种管制包括法律管制与行政管制两种。前者指由刑法、民法、商法等法律所定的行为标准,但不牵涉行政部门的作业;后者则直接交由政府行政部门作业,并由公务人员进行例行监督检查以确认行为标准是否被遵行。(参见:干学平.从管制到海耶克之法律与经济学[G]//冯玉军.中国法经济学应用研究北京:法律出版社,2006:126.

[4]例如,商会参与民间借贷就属典型的业缘关系型民间金融。商会甚至转变融资居间平台的角色,直接为其会员提供信用担保以营利。(参见:广州民间金融研究院,中央财经大学金融学院课题组.中国民间金融发展研究报告[R].北京:知识产权出版社,2013:5.

[5]自组织(self-organization)是一种建立在信任关系与协商基础上的、区别于层级(hierarchy)和市场的第三种治理机制。这种社群网络中自下而上的、能直接体现合作群体需求的治理方式,能有效克服政府管制的低效率和市场治理的不公平。(参见:F. Os-trom. A Behavioral Approach to the Rational Choice Theory of Collective Action[J]The American Political Science Review, 1998,921):1-22.

[6]在社会治理的国家/社会集体行动中,施行具体行动的组织须依托其他组织或系统以进行资源交换,从而形成一种互动合作模式。(参见:Peter T. Coleman, Katharina Kugler, et al. The Viewfrom Above and Below: The Effects of Power and Interdependence A-symmetries on Conflict Dynamics and Outcomes in Organizations[J]Negotiation and Conflict Management Research, 2010, 3 4):283-311.

[7]在阿喀琉斯佯谬中,实际上物理学已经证实了时间和空间的不可无限分割性,总有最为微小的时间里,阿喀琉斯能超过乌龟,这就属于疑似佯谬。

[8]如近年来各地频发的震惊全国的地方民间合会“倒会案”,涉案金额动辄上亿甚至几十亿元,涉案受害人数更甚者多达几十万。

[9]如日本通过《无尽金融法》(Mujin Finance Law) 、《互助银行法案》(Mutual Bank Act)等立法,将类似我国民间合会的无尽组织(Mujin)逐步改造成互助银行,并最终转变为商业银行,从而纳入了正规金融领域。(参见:卓凯非正规金融、企业家甄别与制度变迁:理论与经验[J].制度经济学研究,20061:40-41.)

[10]19世纪中叶以来英国金融市场监管的发展,出现了具有残留立法和主动执法权力的金融市场监管机构,以解决不完备法律背景下司法的无效问题。类似的问题在美国与德国也存在。(参见:Chenggang Xu, Katharina Pistor. Law Enforcement under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation[R]Co-lumbia Law and Economics Working Paper.2002:26-34.

[11]埃里克森认为是“规范”而不是法律规则,才是社会秩序之根本,因此人们通过长期博弈建立的规范体系内也能实现有效自治,而这其中的民间规范包括了软法规范的范畴。(参见:Robert C.Ellickson. Order without law: How Neighbors Settle Disputes[M]M.A.Harvard University Press. 1987.

[12]软法之治的疆域体系,可细分为核心功能区、主体功能区和边缘功能区三大领域。逾越马歇尔冲突指代的规模,将使得软法规制的核心/主体功能降格为边缘功能,其对陌生人有限的补充性作用显然乏力。(参见:罗豪才,宋功德.软法亦法:公共治理呼唤软法之治[M].北京:法律出版社,2009:400 -402.

[13]有观点认为信贷发生取决于制度化信任这一社会资本。民间金融的人格化担保源于儒家“礼”的秩序信任,正规金融的物格化担保则为现代社会的“质”,而源于“礼”的社会资本较诸“质”而言明显匮乏。(参见:张建伟法律、民间金融与麦克米伦“融资缺口”治理[J].北京大学学报,2013, 501:127-141.

[14]诱致性变迁是通过响应获利机会时自发倡导、组织和实行,从而形成的由下而上的制度创新。在此制度革新基础上形成的诱致性规制亦具有此特性。(参见:林毅夫.关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁[G]//科斯,等.财产权利与制度变迁.上海:上海三联书店,1994:374.

[15]《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(2015年)就提出P2P等网络借贷组织应依法进行登记备案、资金托管、信息披露等,而《P2P行业自律公约》中也提到类似的登记准入、信用管理等举措。

[16]随着大数据分析法逐渐为传统硬法规制所采纳,只要打通公共信用平台的人口,实现民间金融交易双方征信信息的共享,就能使依托行会专业信息进行风险控制的资信成本大幅降低,也有助于在更具针对性的业界范围内放大失信者的声誉压力,从而作为内部执行替代机制以有效遏制民间金融参与者的主观违约。

[17]笔者曾对淘宝网的信用评价机制进行实证调研和大数据的收集整理,并借助图表和统计学的分析手段,证实了基于一定的信用激励规则(软法规范)和行业成员的声誉压力机制,可以实现社会网络系统内的自治管理。(参见:王兰.管制罅隙下的自治:商事登记制度发展与模式反思[M].北京:法律出版社,2012:237-243.

[18]事实上,尽管流押未获得立法的认可,但目前学界对民间借贷中这种“以房抵债”协议的效力仍有较大争议。(参见:陆青.以房抵债协议的法理分析—《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究,20153:62-81.

[19]例如,夏斯塔县的牧民中存在一种控制者规范,他们会选择一种最小化其自身损失和交易费用总和的方式来寻求牧民社区内部的非正式解决,而好讼者将被孤立。这种地方性的软法安排被证明是最有效率的,而无须也不可能再引入外部的硬法进行规制。(参见:Robert C. Ellickson. Order without law: How Neighbors Settle Disputes [M]. M. A.Harvard University Press ,1987.

[20]在国家治理层面,功能等价物指的是同样职能在不同国家将由不同的组织来完成,相似的或相当的机构也可能在不同的国家执行不同的职能。例如,将原有金融监管部门对金融市场秩序的准人职能,授权由民间金融行会进行牌照管理;民间债权登记职能也可以从行会转向商事法院执行。这种组织功能替代的方式,更助力于国家与民间组织之间合作规制模式的构建。(参见:Tanja A.Borzel, T homas Risse. Governance without a State: Can It Work? [J]RegulationGovernance, 2010, 42):113-134.

 

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来源:《比较法研究》

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