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民法典编纂中商事代理的制度构造


发布时间:2017年11月20日 曾大鹏 点击次数:1197

[摘 要]:
我国现行商事代理规范体系在形式上由民事基本法、商事特别法及行政型特别法三个层级构成,而在实质上却内容繁杂多变且不乏抵牾之处,亟待构建兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范。在我国未来商法通则之中全面确立商事代理制度只是一种理想的立法状态。更为现实的立法选择是,基于当前民商合一的价值趋向及体系化的立法技术要求,我国宜在民法典总则编代理制度中设置商事代理的一般规范及转介规范,而且在民法典总则编主体制度中规定法定代表人的职务代理,以及在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同、代理商合同,藉此构造体系融洽、功能健全的商事代理制度。
[关键词]:
民法典编纂;商事代理;民商分立;民商合一

    罗马法始终严守关于契约缔结者之间特定关系的原则,而无现代意义的代理概念。[1]罗马法否认代理,为第三人利益达成的契约原则上是无效的。[2]“在德国商法典制定之后,德国学者才开始认识到,代理权的授予,就其发生、范围及存续期间而言,实在可以从构成其基础之事务执行关系中脱离出来……假如没有德国商法典的规定以及此一法典立法者的准备资料,Laband必然无法提出委任与代理权应予区别的证据。”[3]德国学者拉邦德关于代理权授予及其基础关系的理论影响深远,已成为代理概念及其规范体系独立于委任契约的理论基石,被誉为法学上的“伟大发现”。

 

  从历时性角度观察,商事代理与民事代理各有其发展轨迹,且前者早于后者。[4]但从共时性角度视之,在当前我国民法典的编纂过程中,商事代理制度究竟应该采取民商分立抑或民商合一的立法模式,学者对此聚讼纷纭,莫衷一是。首先是民商分立论,但其内部有不同见解。[5]一种观点认为,应对商事代理采取单行法的立法形式。[6]另一种观点主张,民法总则宜确立代理的一般规则,而商事代理的具体规范应付诸商法通则。[7]其次是民商合一论,其中亦有分歧。第一种观点建议将商事代理与民事代理一并纳入单独的代理法之中。[8]第二种观点认为应在民商合一体例下制定民法典总则,而不另行制定商法总则(商事通则);民商合一体例要求构建统一的代理制度,譬如在民法典总则中承认间接代理、表见代理等。[9]最后是民商分立最优论(或民商合一次优论),认为对商事代理的最优调整模式可能是形成独立的商法典或者商事通则;若不得不以民法典统辖商事关系之法律调整,则应在民法典总则中规定商事代理的一般规则,以及商事代理的类型、范围、代理权的创设与代理行为后果的归属,并对组织内外的重复性代理予以区别规范。[10]

 

  显然,同时认可并区分民事代理和商事代理,这是展开讨论的基本前提。而一旦否定了商事代理,代理制度的民“商”合一或民“商”分立也就无从谈起。商事代理的概念、规范及其法律价值殊值重视。因此,代理立法的民商合一与民商分立之争,不仅是形式问题,亦为实质问题。循此思路,本文首先追本溯源,比较大陆法系商事代理的两种立法模式,然后反思我国现行商事代理规范体系,并综合分析商事代理的基本类型及其立法价值,最后对我国商事代理的立法体例及具体内容铺陈管见。

 

  一、大陆法系商事代理立法的两种模式

 

  (一)民商分立模式下的商事代理立法

 

  法国法上的商事代理人最初确认于19581223日第58-1345号法令《关于商事代理人》,后对此又颁行1991625日第91-593号法律《关于商事代理人与其委托人之间关系》(以下简称“1991年法律”)。“1991年法律”增加了合同终止时有关补偿金的规定,这更有利于保护商事代理人,但该法不适用于由特别规章调整的商事代理人,例如旅行社、保险代理人、汽车商标代理商等。[11]此前,这两个规范性文件只是作为《法国商法典》第一卷“商事总则”第一编“商人”的附件。如今的《法国商法典》迈向了再法典化的新阶段,[12]第一卷第三编第四章“商事代理人”全面吸收了前述“1991年法律”。[13]法国法上代理制度的显著特征表现为民法与商法之间的分工明晰、衔接顺畅。详言之,其一,《法国民法典》第三卷第十三编“委托”第1984条指出委托(mandat)即为代理(procuration, [14并规定民事代理以无偿为原则(第1986条),当事人享有任意解除权(第2003条、第2004条)。而《法国商法典》规定商事代理以有偿为原则(第L134-5条至第L134-10条),仅在为非固定期限的代理合同且依合同的不同存续期须提前一个月、2个月或3个月预先通知对方的情形下,代理合同方能解除(第L134-11条)。其二,法国法极力维护委托人与代理人之间的“利益共同体”关系。在一般情形下,依据《法国民法典》第2004条,民事委托人有随时撤销委托的自由。但为防止滥用权利,借助限缩解释,1885513日最高法院民事庭判决认为:“如果是为了委托人和受委托人(委托代理人)的共同利益而给予的委托……只能经当事人一致同意,或者经法院认定有正当理由,或者依据委托合同的特别条款,才能撤销这种委托。” 1991625日最高法院商事庭判决认为:“各方当事人之间原来订有共同利益性质的委托合同……本案法官可以判处有过错的受委托人(委托代理人)承担时间和空间上均有限制的‘竞业禁止’义务。”[15]《法国商法典》第L134-4条第1款则明确规定:“商事代理人与其委托人之间的合同,应为双方共同利益而订立。”基于此种紧密的合作型共同利益观念,其后续条文赋予商事代理人报酬请求权与补偿请求权。

 

  现行《德国商法典》第一编第七章为“商事代理人”(第84条至第92c条),其中较为突出的方面有三:(1)将狭义的商事代理与经理代理区分开来。现代的、广义的商事代理分为两类:一类是由商业企业职员实现的代理,即职务(业务)代理;另一类是由代理商实现的代理。前者建立在与企业主的内部雇佣关系(隶属关系)的基础上,其代理权限由法律加以规定。后者中的代理商是专门以从事商事代理为职业的、独立的商人。《德国商法典》原本因将代理商和商业辅助人及雇员混为一谈而受到批评,故德国自1953年开始对商法典中的代理商条款作了重大修改。[16]现行《德国商法典》则在第七章之前分两章规定“经理权和代办权”与“商业辅助人和商业学徒”。[17]2)在规范属性上,《德国商法典》为商事代理配置了大量的强制性规范,不允许通过协议排除或限制以下权利和义务:当事人的提交合同文书请求权;商事代理人的勤勉、忠实以及告知义务;经营者的协助和告知义务;商事代理人的佣金请求权;商事代理人请求给予账簿节本等知情权、查阅权;商事代理人的法定留置权;当事人的非常终止权;商事代理人的补偿请求权;竞业禁止约定的期间与补偿义务等。(3)在规范对象上,《德国商法典》涉及多种类型的商事代理,如保付代理、保险代理、建筑储蓄代理、兼业商事代理、航运代理等。另外,在法教义学的归类上,行纪代理是兼具行纪、事务处理、劳务以及代理商特征的混合型合同,可以比照适用《德国商法典》第84条以下的相关法条,[18]但行纪代理商既不同于代理商,亦不同于行纪商。[19]《德国商法典》第四编第五章还规定了“运输代理营业”,但如果运输代理人以发运人的名义行为并且还接受长期固定的委托,则对其可以比照适用《德国商法典》第84条以下的相关规定。[20]

 

  《日本商法典》关于商事代理的规定主要包括三个方面:一是在第一编“总则”第六章“商业雇员”中赋予经理、被委任处理某类或者特定事项的雇员、以出售物品等为目的之店铺雇员总括性的或在特定情形下的代理权,此为职务代理;二是在第一编“总则”第七章规定“代理商”,此为狭义的商事代理;三是在第二编“商行为”第一章“总则”中规定商行为的代理、商行为的委任及其消灭。[21]

 

  我国《澳门商法典》将商业企业作为整个商法体系的基本概念,在第一卷“经营商业企业之一般规定”第六编“经营企业之代理”分别规定了经理、企业主之辅助人员的职务代理(第64条至第80条),而在第三卷“企业外部活动”第六编规定“代办商合同”(第622条至第656条)。《澳门商法典》将狭义的商事代理规定于合同制度之中,这与民商合一国家在债编中规定狭义的商事代理有相通之处。

 

  (二)民商合一模式下的商事代理立法

 

  《瑞士债务法》与《瑞士民法典》并存,但前者实为后者的第五编。《瑞士债务法》在第二分编“各种契约”第十三章“委任”第四节中规定“商事代理契约”,在该分编第十七章第458条至第465条规定“经理权和其他商事代理权”,区分了狭义的商事代理与经理人等商事代理。[22][《瑞士债务法》第418a条规定:“商事代理人,指受一个或数个委托人的委托,继续性为委任人媒介交易或以委任人的名义和计算订立契约,但不与委托人成立劳动关系的人。”该定义与法国商法及德国商法中商事代理人的含义基本一致。在结构上,瑞士法上的商事代理契约较为独特,其与“居间契约”并列而成为委任契约的下位概念。而《瑞士债务法》第418b条规定,“对于媒介代理人,补充适用关于居间契约的规定,对于缔约代理人,补充适用关于行纪的规定”,由此进一步使得居间、行纪与商事代理的法律适用交织在一起。《瑞士债务法》第418c条至第418v条详细规定了商事代理人的保密义务和竞业禁止、代理权限、委任人义务等,亦与前述各国商法典中的商事代理规则大同小异。

 

  正如学者所言,“意大利1942年《民法典》在罗马法系的法典化历史中是一个重要的里程碑……第四编和第五编调整的是债和劳动,它们因将民法和商法统一起来并且努力处理企业和集体契约问题而受到国际上的注意。”[23]《意大利民法典》在第四编“债”第二章“契约总论”第六节专门规定“代理”,[24]其第1400条关于“农业和商业企业中的代理的特别形式由第五编规定(第2138条、第2150条、第2203条)”之规定,是广义商事代理中职务代理的转介规范。而其第五编“劳动”第2138条、第2150条规定了农业企业的领导人和农场经理、佃农家庭的代表;第2203条至第2213条规定了商业企业“代理”问题,诸如经营管理人和业务代表的对内义务及对外权限等事项。狭义的商事代理则规定在其第四编“债”第三章“各类契约”第十节“代理契约”之中。在结构上,该第十节与第九节“委任”、第十一节“居间”并列,因而《意大利民法典》中的代理、委任及居间为平行概念。在内容上,该第十节涉及代理契约的概念、代理人的独占权、收取欠款、代理权及其义务等事项。

 

  《俄罗斯联邦民法典》在第一部分第一编“总则”第四分编“法律行为与代理”第十章规定了“代理、委托书”(第182条至第189条),其中第182条第3款的除外规定允许商业代理情形中的自己代理和双方代理,第184条未强制要求商业代理为显名代理。[25]另外,其在第二部分第四编“债的种类”第四十一章规定了“运输代办”(第801条至第806条),在第四十三章规定了“财物代理”(第824条至第833条),在第五十二章规定了“代办”(第1005条至第1011条)等商事代理类型。其中的代办合同既糅合了委托、行纪、租赁等多种合同的成分,又具有自身的独特性。[26]

 

  我国台湾地区所谓“民法”将代理制度一分为二,在总则编第103条至第110条规定一般原则,而在债编通则第167条至第171条规定代理权之授予、共同代理权及无权代理,并将先前“商人通例”中的“经理人及代办商”纳入“民法”债编分则第553条至第564条。[27]关于间接代理,王泽鉴先生指出:认为“民法”上的代理可分为直接代理和间接代理,显属误会;“民法”所称代理乃指直接代理,间接代理以自己名义为他人计算而为法律行为,行纪为其典型之例,但非属“民法”上的代理。[28]关于代办商是否即为代理商的问题,史尚宽先生认为:“代办商不能否认其为代理商……广义的商业代理包括经理权及其他商业代理与代办权……狭义的商业代理,即非经理人而授有商业代理权。其基础法律关系,无论为雇佣或为委任,均得授予商业代理权。”[29]

 

  由是观之,商事代理制度于各国民商事立法中呈现出如下两个最基本的特征。一是商事代理制度的立法形式不拘一格。瑞士的民商合一立法模式是逐渐形成的。[30]“瑞士民法典的民商合一的模式,与法国德国的民商分立的模式,都是历史的产物,并没有如何深刻的理论存于其间。但是,两种模式一旦形成,就发生了理论上的意义,并引起了理论上的讨论和争议。”[31]单纯从立法技术而言,选择符合本国国情、能契合现实需求及满足法律体系化要求的立法模式实为上策。二是商事代理制度的内容结构趋于稳定。虽然各国或地区的商事代理制度在具体的规则设计上有所差异,但法典仍不失为商事代理的适宜立法形式,因为商事代理制度的内容结构较为稳定,通常包括代理商的商事代理以及法定代表人、经理与销售人员等其他商业使用人的职务代理两大部分。其中,代理商的商事代理属于狭义的商事代理,而广义的商事代理则是涵盖上述四种主体的商事代理。本文采其广义。

 

  故而,惟有汲取比较法上的共识和经验,结合我国民商法的具体情况确定思路、配置规范,方可构造出体系融洽、功能健全的商事代理制度。

 

  二、我国商事代理立法的三层规范体系

 

  由于我国商事代理制度法出多门,可归入其体系的规范庞杂、多变,并且相互之间不乏冲突,故下文从民事基本法、商事特别法及行政型特别法三个不同层级逐一进行分析。

 

  (一)民事基本法

 

  在我国民事基本法层面,《民法通则》第四章第二节确立了代理的一般规则,但依据“新法优于旧法”的法律适用原则,其应被《民法总则》第七章“代理”取代。另外,《合同法》第47条至第49条对合同的代理问题作了规定。《合同法》第二十一章“委托合同”也隐含了代理规则。该章旨在规范委托人与受托人之间的内部关系。但《合同法》第402条与第403条的共性是代理人“以自己的名义”与第三人订立合同,这两个法条在突破《民法通则》显名主义[32]之时恰恰迎合了商事代理形态多元化的现实需要。

 

  由于《民法总则》与《合同法》对代理制度进行民商合一立法,相关的代理规范当然可以适用于商事交易领域,但因此带来的问题有二。一是造成了《民法总则》与《合同法》之间的体系矛盾。虽然《民法总则》《合同法》均为民事基本法律,但《民法总则》是一般法,在整个民事法律体系中发挥统率性、纲领性的作用,而《合同法》为特别法。《民法总则》第162条坚持以显名代理为原则,沿袭了《民法通则》第63条要求“以被代理人的名义”实施民事法律行为的立法传统。但《合同法》第402条与第403条明显异于《民法通则》第63条和《民法总则》第162条,基于法律体系及其结构的强制效应,由此形成了一个法律矛盾。二是抹杀了商事代理的灵活性与职业性的特点。一方面,按照《民法总则》第162条、第163条以及《合同法》第402条,直接约束委托人(被代理人)与第三人的前提是代理人“在代理权限内”订立合同,此种要求有悖于商事代理的灵活性。因为第三人即使知道代理人与委托人之间存在商事代理关系,也可能无从得知其授权的具体范围,甚至根本不关心其代理权限。代理权限体现的是委托人与代理人之间的内部关系,原则上对第三人没有约束力。“民法上的代理人不能进行未受委托的行为,与此相反,商行为的代理人在不违反委托本旨的范围内可以进行未受委托的行为,对此应该理解为,商法是为了让代理人可以根据上述交易快速的变化灵活采取对应措施而扩张了他的权限。”[33]事实上,在商事代理领域,代理人旨在“为委托人的利益”而与第三人订立的合同均应有效。另一方面,依据《民法总则》第173条第2项和《合同法》第410条,委托人或者代理人皆可随时解除委托代理关系。基于民事主体之间建立委托关系具有一定的人身信任属性,此种“任意解除权”适用于民事代理在通常情形下尚可理解和接受,[34]但若允许“任意解除权”无限制地适用于商事代理将彻底否定商事代理活动的连续性,并且会破坏商事代理人合理的经济预期,作为独立职业的商事代理庶几无保,尤其是对于固定期限的商事代理合同,任何一方当事人均不得享有任意解除权。

 

  (二)商事特别法

 

  1.保险表见代理。《保险法》第127条第2款是关于保险表见代理的规定,它虽然在一定程度上消除了此前的理论误解和立法误区,[35]但显然与《合同法》第49条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第13条基本一致。对于此种重复立法现象,只需设置诸如“对于越权的保险代理人,适用《合同法》第49条”之援引性规范,即可节约立法资源。

 

  在《合同法》及《保险法》确认了表见代理的基本规则之后,这是否就意味着我国商法上的外观主义已在表见代理制度中获得体现呢?其实不然。《合同法》第49条对于表见代理的构成要件采“单一要件说(或称相对人无过失说)”,而非“双重要件说(或称被代理人有过错而相对人无过错说)”,[36]这实际上是商事领域保护交易安全之理念扩及于民事领域的“过度商法化”之表现。未来商事立法有必要对商事表见代理的单一构成要件作明确的描述。对商事领域中表见代理的认定,应在坚持表见代理一般构成要件的基础上,对表见代理的判断标准进行民商区分,即通过区分主体身份判断第三人及本人的过错状态,具体方案为确认经营者身份的特殊性,使其与普通人身份相对照,从而提高表见代理判断的准确性。[37]

 

  2.票据无权代理、越权代理及表见代理。《票据法》第5条第2款所规定的票据无权代理及越权代理的法律效果与《合同法》第48条大同小异。但票据行为具有要式性和文义性,“针对票据行为中的无权代理、越权代理、表见代理的处理方法,应该分别不同于民法上的适用规则提出适度的修改和补充,并对保护善意第三人的范围问题提出不同的见解。”[38]

 

  结合《票据法》第4条第5款进行体系解释,可以发现《票据法》第5条第2款的不当之处在于以下两点。一是错误地划分票据无权代理与越权代理,且这种划分给第三人带来举证上的困难。实际上两者均属广义的票据无权代理而无本质差别。二是赋予票据无权代理与越权代理不同的法律效果,这忽视了票据行为的特性,否认了商法上的权利外观法理。[39]票据代理人有无代理权或超越代理权,这是代理的内部关系,属于民法调整的基础关系。而第三人为善意抑或恶意,这是代理的外部关系,属于票据法调整的票据关系。票据代理人没有代理权、超越代理权或在代理权终止后仍然实施代理行为的,若该代理行为在形式上合法且第三人主观上为善意,则构成票据表见代理,应先由本人负全额的票据责任,然后才对代理人享有追偿权;若该代理行为在形式上不合法或者第三人主观上为恶意,则直接由代理人负民事责任,本人无任何票据责任或民事责任。而《票据法》第5条第2款采“越权部分说”,[40]既未考虑第三人主观上的善意或恶意,亦不符合票据的完全证券性和要式性,在票据实务中无从操作。

 

  (三)行政型特别法[41]

 

 

    以上非穷尽式的列举表明,我们正处于商事代理行政型特别立法的“大爆炸”时代。[42]但这种以“分散立法、监管立法、主体立法”为特点的大规模持续立法活动不可避免地产生了以下诸多问题。

 

  第一,分散的单行立法在不同程度上导致了立法冲突或资源浪费。譬如,《专利代理管理办法》第3条第2款关于专利代理机构中作为发起人的合伙人与股东人数下限之规定,与作为上位法的《合伙企业法》第14条、《公司法》第24条不相符合;该条第3款也未通盘考虑《合伙企业法》第2条第3款及第57条意义上的有限责任合伙人,合伙人并非一律承担无限连带责任。又如,我国在2013年颁行了《旅游法》,但未合理吸收2010年《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》(已于201561日停止实施)及2010年最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中有关代理的规则。我国应尽快结束商事代理法出多门、适用规则不一的混乱局面,以合理形式在最大限度内进行统一立法。

 

  第二,从上述法律文件名称中的“管理办法”“管理规定”“监管指引”等称谓可以发现,此类法律规范的性质主要是行政法或公法,其立法初衷在于管理商事代理活动,而非为商事代理的各方主体提供系统的私法规则。我国商事代理立法的主体管控思维较为明显,造成了监管有余、权益受限的“商法化不足”现象,不少商事代理领域的经营审批权及准入门槛之设置较为严格。故而,我国商事代理立法须从监管法转变为保护法,更多地基于维护商事代理人的利益而制定保护性规范。

 

  第三,目前商事代理的具体类型多达二十余种,但各类商事代理的区分标准是否清晰、类型化的立法技术是否成功等问题颇值怀疑。例如,《经纪人管理办法》虽于2016429日废止,但《演出经纪人员管理办法》和《房地产经纪管理办法》仍沿用统一的经纪人制度整合和架构委托人与居间人、行纪人、代理人及第三人之间的法律关系,而代理为经纪的下位概念,与委托成了同义词。但根据《商业银行代理保险业务监管指引》、《保险专业代理机构监管规定》以及《保险经纪机构监管规定》,保险法意义上的代理与经纪二元并立,两者界分清晰。另外,在《证券经纪人管理暂行规定》中经纪与代理是同义词。显然,现行经纪人制度并不能厘清其与代理制度之界限,反而徒增紊乱。

 

  三、商事代理的类型区分及其立法价值

 

  类型化是“法律资料之体系化及法律体系之应用最为常见而且有效的方法”。[43]我国代理制度的突出问题是民事代理制度一枝独秀,而兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范严重缺失。所以,转变民事代理的思维定式,正确认识各种类型商事代理的独特性及其存在价值,是完善我国代理制度的重要环节和步骤。[44]

 

(一)代理商的商事代理

 

  代理商是基于营利目的,以从事商事代理为业,但非为委托人之雇员的独立商人。代理商的商事代理与传统民事代理的基本区别体现在以下四个方面。(1)主体的商人性。代理商是特殊的独立商人,各种不同的代理商资质之取得须符合相应的法定条件和程序。但法律对于民事代理人并无严格的特别要求。民法上的人“弱而愚”,“在大企业面前是经济、社会力量弱小、仅靠个人的力量最终不能与之对抗而达到自己愿望”的形象。而商法上的人则是“强而智”“始终追求和打算着利润的商人”,是“受利益引导的”“利己的、理性的、运动着的”“自由而平等”的人。[45]2)目的的营利性。委托人与代理商之间的合同是为共同的经济利益而订立的。委托人一般按照代理商完成交易的数量及价格计算其佣金;即便委托人与代理商之间对于佣金没有约定或者约定不明,代理商也有权行使法定的报酬请求权。[46]故代理商的主观目的在于营利,商事代理是有偿代理。但民事代理多为无偿代理,尤其是父母对未成年子女的法定代理。(3)行为的职业性。代理商是固定的、经常性的职业代理人,其以代理特定的、具有连续性和计划性的经营活动为业。诸如专利代理、船舶代理等经营活动尚需专门的知识和技能。而民事代理活动往往具有临时性和日常性,一般不需要专业技能。(4)地位的独立性。代理商具有独立的法律地位,自己拥有独立的商号、独立的经营场所、独立的账簿并进行独立的登记,还可以自己独立的名义与第三人从事本人委托的事项。而民事代理人在法律地位上一般从属于本人,受委托关系制约,多以本人的名义对外活动。

 

(二)法定代表人的职务代理

 

  法人或者非法人组织的法定代表人(负责人)是组织法上的全权代表机关。根据我国《公司法》第13条、第49条和第113条,在由不同人员分别担任法定代表人与经理的情形下,法定代表人的地位和权限高于经理,是常设机关,而经理仅为股份有限公司的常设机关。

 

  传统公司法理论基于有关法人本质的“法人实在说”和“法人拟制说”之争,长期在法定代表人的“代表说(机构说)”与“代理说”之间纠缠不清。[47]我国《民法总则》和《合同法》也刻意使用了“代表”和“代理”的不同术语,试图将两者完全区分,但它们在法律构成和效果归属方面并无实质区别。

 

  在比较法上,《德国民法典》第26条第1款规定,董事会代表社团,具有法定代理人的地位。而且,该条第2款承认多数董事会成员代表的共同制。《韩国民法典》第59条第2款规定:“关于法人代表,准用代理的规定。”《荷兰民法典》第三编第78条规定,在非根据代理权而以代表人身份行事的情形下,以法律不产生不同的结果为限,准用代理的相关规定。[48]我国台湾地区对代理有详细的规定,但对代表并无独立规范。为避免出现代表无法可依的困境,我国台湾地区“最高法院”1985年台上字第2014号判决指出:“代表与代理固不相同,惟关于公司机关之代表行为,解释上应类推适用关于代理之规定,故无代表权人代表公司所为之法律行为,若经公司承认,即对于公司发生效力。”[49]

 

  依据我国《票据法》第7条,法人的法定代表人之签章和其他使用票据的单位授权的代理人之签章具有同等效力。该条将法定代表人与代理人相提并论,可见代表与代理并无根本性的差异。《合同法》第49条和第50条规定的表见代理与表见代表亦无本质的不同。而对法定代表人的越权行为,考虑到代表与代理在形式和效果归属上的高度相似性,应通过类推适用《合同法》第48条关于无权代理的规定填补第50条的规范漏洞。[50]

 

  质言之,法人的法定代表人具有概括的代理权,第三人因此产生的合理信赖具有正当性,应予有效保护。承认法人的代表准用代理制度,可以避免法人代表制度的漏洞。在归属规范的意义上,宜认可代表发生与代理一样的法律效果,而不应过分强调两者的区别。

 

(三)经理的职务代理

 

  经理是接受企业的委托而经营该企业的人。“经理人为最典型之商事代理,经理权在代理之发展上,更居起承转合之关键地位。”[51]代理商与经理均可为代理人,但两者的主要区别如下:[52]1)代理商是独立的商人,其与委托人不存在雇佣合同关系,不是委托人的商业使用人。而经理并非商人,是其雇主的商业使用人,须接受与雇主之间雇佣合同的约束。(2)代理商有自己独立的营业场所,而经理在其雇主的营业场所执行职务。(3)代理商可同时为数个委托人服务,而经理仅隶属于一个雇主。(4)代理商依契约所定的方式收取佣金,如按业绩抽成。而经理通常按期领取相对固定的工资。(5)代理商原则上自行承担因从事商事代理所发生的各种营业费用,而经理执行业务所需的费用由雇主承担。

 

  我国《公司法》第49条集中规定了公司经理的职权,由于《公司法》第216条将“公司经理”列为法定的“高级管理人员”,据此这一规范作为转介规范,实际上导致《公司法》中针对经理的规范数量蔚为可观。但对公司经理的诸多规定,理论上和实务中主要是从公司治理结构而不是从商事代理的角度予以理解。其实,“经理权的本质是商事代理权,有关学说将经理权分解成对内管理与对外代理两种权能并不科学。”[53]因为经理管理公司的内部事务也是基于公司的委托。

 

  在基础关系方面,有的学者一方面认为经理与公司之间存在雇佣合同关系,另一方面又提出“经理人与公司之间的关系是一种委托代理关系,因此,有关经理人的责任自然适用代理法的规定”。[54]由此产生的问题是,经理与公司之间存在的仅是雇佣合同,还是委托合同,[55]抑或两者兼而有之。有观点指出,总经理给付劳务由于不具有从属性,应当属于委任合同;对于其他的高级经理和低级经理,应依据雇佣合同给予差别化的劳动法保障。在员工升任总经理的情况下,原雇佣合同与新委任合同并存,双方有特别约定则从其约定,无特别约定则原雇佣合同中止,待委任合同终止后继续履行。[56]笔者认为,雇佣合同和委托合同针对的是不同法律关系,由此所决定的法律适用也大相径庭。公司与经理之间的内部关系为雇佣合同关系,适用劳动法。而公司、经理与第三人之间的外部关系为委托代理关系,适用代理法。综合内外部关系来看,经理与公司之间兼具雇佣和委托代理的双重合同属性,由此奠定了经理合同作为一种独立的有名合同之法理基础。

 

  在实践中,任意设置经理岗位、随意添加经理头衔的情形比比皆是,形成了诸如部门经理、项目经理、业务经理、地区经理、分店经理、产品经理、客户经理等经理名目泛滥的景象。从实证法的角度观察,在我国,必须是由董事会聘任并对董事会负责,且享有《公司法》第49条和公司章程赋予的职权者,方可称为“经理”。故而,只有“总经理”才是法律意义上的经理,而其他的各类“经理”并非法律意义上的经理。为维护第三人的交易安全,立法应进一步严格限定经理的范围、职权及责任,[57]将经理代理塑造为典型的职务代理。

 

(四)销售人员等其他商业使用人的职务代理

 

  商业使用人是隶属于商人并辅助商人从事经营管理活动的雇员,亦称商业辅助人。经理和销售人员属于企业员工,均为具有从属性的商业辅助人,但非企业的代表机关。在德国商法上,销售人员等商业使用人被授权经营或实施一项商事营业(或者其中的某类行为或个别行为)的代理权称为代办权。《德国商法典》对代办权(第54条至第58条)和经理权(第48条至第53条)予以区分构造,两者的主要区别有三:其一,代办权须授予非经理人享有,而经理权由经理享有。其二,代办权可默示授予,如容忍代办权和表见代办权。而经理权须由商人明确地表示授予。其三,对于代办权进行的一般性限制,第三人仅在知道或应当知道此种限制时,方承担此种限制的法律效果。而对经理权的范围所施加的限制对第三人不发生效力。无疑,代办权规则的法理基础是权利外观责任。诚如王泽鉴先生所言:“须注意的是,法人得亦有代理人,如百货公司的店员,其以法人(本人)名义所为法律行为(如买卖),直接归于本人。”[58]

 

  但未来我国理论和立法未必需要继受“代办权”这一略显繁杂的术语,为简便、清晰起见,迳行在“代理权”的框架内予以统一立法即可。被明确委任处理某类或特定事项的雇员拥有委托代理权(意定代理权)自不待言。而基于保护交易效率和交易安全的商事外观主义,经理以外的普通雇员(如企业销售人员)的代理权往往由岗位性质决定,实践中直接推定其具有相应的代理权,除非企业法人明确证明其代理权并不存在,故而这是一项可以推翻的推定。[59]其中,企业法人明知雇员实施代理行为而未明确表示反对的,可成立容忍代理权;对事实上没有雇佣关系的店内工作人员(如实习生、临时工、劳务派遣人员等),则可成立表见代理权。容忍代理权和表见代理权均为拟制代理权。[60]

 

四、商事代理立法体例的应然选择

 

  (一)制定单行法不符合我国的立法现实及体系化要求

 

  英美法系国家采取了制定单行法的模式,其具体操作方案有二:一是制定单独的代理法,涵盖民事代理和商事代理;二是制定独立的商事代理法。前者如美国《代理法重述(第三次)》,[61]后者如英国《1993年商事代理条例》。[62]我国也有少数学者赞成制定单行法,但此类观点在我国并不可行。

 

  首先,这不符合我国的立法现实。代理制度与民事法律行为制度共存于《民法通则》第四章,在保障生活秩序和促进商业交易方面,代理制度具有一定的附属性和辅助性。《民法总则》改弦易辙,在第六章“民事法律行为”之外单列第七章“代理”。虽然《民法总则》第七章的相关规范未臻全面、具体,但若设想将代理制度从未来民法典总则中完全剔除而与商事代理制度合并制定单独的代理法,这显然无视既有的立法现实和未来的立法规划,背离了民法法典化的目标,实不可取。

 

  其次,这有悖于体系化立法技术的要求。体系化的要求在于,依据一个统一的原理,将经由类型化且在逻辑上相互关联的各种概念和规则集中起来。法律规则并非彼此无关地平行并存,相互间有各种脉络关联。一个整体规则往往以某些指导观点为基础,统摄彼此相互协调的各个部分;而此种规整本身,又常是更大、更广泛的规整之部分规整。[63]民事代理中的法定代理旨在补充私法自治,其与监护制度关系紧密,而监护制度又与民事主体制度配套。若将民事代理制度从民法总则中切割出来而制定统一的代理法,将导致民法总则基本制度支离破碎,并且与商事代理制度的理念和价值相去甚远。因为商事代理旨在扩张私法自治,促进交易便捷和交易安全。但代理商的商事代理和法定代表人、经理及其他商业使用人的职务代理,均与商主体、商行为、商事登记等方面的规则相互依存;脱离后三个方面的整体规则而制定独立的商事代理法,将导致体系架构和法律适用陷入独力难支之困境。

 

(二)将商事代理制度规定于商法通则是一种理想的立法状态

 

  我国现行民商事法律制度既非典型的民商分立,亦非典型的民商合一,并且针对不同的具体事项存在“商法化过度”或“商法化不足”的乱象。为此,我国商法学界创造性地提出不制定商法典而制定商法通则(或称商事通则)。[64]此种观点或许将探索出具有中国特色的民商事立法第三条道路。在商法通则之中规定商事代理制度,其支撑理由主要是商事代理与民事代理的差异颇大,在民法总则中详细规定商事代理制度的空间较小;而商事代理与商主体、商事登记、商号、营业转让、商业账簿及商行为等方面的规则联系紧密,将其全面规定于商法通则可以填补民法和既有商事单行法之间的空白并统率商事单行法。

 

  迄今为止,我国学者草拟了三个商法通则建议稿,均对商事代理制度着墨颇多。王保树先生组织完成的《中华人民共和国商事通则》建议稿共十章,其中第七章为“经理权与其他商事代理权”,第八章为“代理商”。[65]苗延波先生完成的《中华人民共和国商法通则》草案建议稿共七章,其中第三章“商行为”第二节为“代理商”。[66]樊涛、王延川先生完成的《中华人民共和国商法通则》草案建议稿共十一章,其中第八章为“代理商”。[67]

 

  由于在我国制定大一统的商法典并无必要,将商事代理制度规定于商法通则确实是一种较为理想的立法状态。但是,这种立法建议或许过于理想化。我国并无制定商法典或商法通则的历史传统,长期以来民商合一的理论观点也占据绝对的压倒性优势。此外,全国人大法工委《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》也明确指出:“我国民事立法秉持民商合一的传统。”除非我国民法典编纂在实质上放弃民商合一的立法技术,否则制定商法通则终究仅是一厢情愿而难以落实的设想。

 

(三)将商事代理制度一并纳人民法总则有违民法总则的抽象化要求

 

  在民法总则中将商事代理制度与民事代理制度一并纳人,构建统一的代理制度,这是当前我国民法学界的普遍认识,但其合理性尚待商榷。首先,即使是民事代理制度也无法全部纳人民法总则,遑论将商事代理制度全面规定于民法总则。除了《民法总则》规定的监护人代理权与失踪人的财产代管人代理权之外,未来民法典在婚姻家庭编尚应增加以下两种法定代理权:一是夫妻日常家事代理权,即夫妻对于日常生活事项互为代理人;二是遗产管理人的代理权,即遗产管理人有权占有并处分遗产。[68]民事代理制度有“总”有“分”,其既可规定于民法总则,亦可规定于民法分编。商事代理制度亦然,民法总则并非规定商事代理制度唯一的、最合适的选择。其次,民法总则因其抽象化的立法技术要求而不可能将商事代理制度囊括。抽象化的立法技术犹如数学中的“提取公因式”方法,尽量将整体规则中的共同规范“从括号里提取出来,放在括号之前”,成为一般规范;而各不相同的特别规范“留在括号之内”。[69]民法作为一般私法,决定了民法总则须具备高度的抽象性,这不仅体现在法律概念上,也体现在法典结构中,从而增强法律的逻辑性和体系性。而商法作为特别私法,决定了商事代理立法的具体性和细致化,用以调整纷繁复杂的商事关系,实现对具体个案的公平处理。采民商合一立法体例的瑞士、意大利和俄罗斯等国未在民法总则中统一规定商事代理,而主要是在债编中规定商事代理。最后,从当前我国《民法总则》的结构与内容考察,纳入其中的商事代理规则寥寥无几,只是确认了表见代理、自己代理、双方代理、职务代理等主要适用于商事代理领域的相关规则。但这种处理方式显然过于简单化,并未体现将商事代理制度一并纳入民法总则的立法目标。关于代理商、经理及其他商业使用人商事代理的典型的、精细的规则在我国尚付阙如。

 

  (四)将商事代理制度规定于民法典总则编和合同编是契合民商合一的现实选择

 

  民商合一在法学理论上是可行的,在法制史上是有先例可循的,在规范设计上是可操作的,故对商事代理采取民商合一立法也未尝不可。但这并非意味着将民事代理与商事代理简单地统合于民法总则,以及用民事代理概念及其规范体系涵盖甚或取消商事代理概念及其规范体系,而是尚待扩充代理的法律概念及其类型,以使其具有足够的包容性和辐射力。

 

  在民商合一理念的主导下,利用我国民法典编纂的时机实现商事代理制度的现代化和全面化,这是可遇而不可求的历史机遇,也是最现实的、最佳的立法选择。2017315日通过的《民法总则》将是我国民法典的重要组成部分,最终须与各分编形成一个有机整体,统一纳入民法典。但《民法总则》不宜直接作为民法典总则编,而需作必要的改进和完善。基于民商合一的立法选择及体系化的技术要求,笔者认为如下完善路径较为可行。首先,需要考虑如何在民法典中设置实质意义上的商事代理规范,藉此与民事代理规范在形式上保持相对独立,而不追求两者各自在商法典与民法典上的绝对独立。由此,有待在民法典总则编代理制度之中设置关于商事代理的一般规范及转介(衔接)规范。其次,法定代表人(负责人)是法人或非法人组织必设的代表机关,且代表与代理的制度原理具有共通之处,故民法典总则编主体制度在规定企业法人或非法人组织之际,宜同时确认法定代表人(负责人)法定的商事代理权规则。最后,无论是代理商还是经理及其他商业使用人,其商事代理权限均源于意定的委托合同或雇佣合同,在性质上都属于合同法的调整范畴。前述比较法上的相关经验也表明,对这三类主体的商事代理立法从主体法走向行为法已经成为一个较具普遍性的选择。[70]故而,我国民法典合同编须丰富其商事合同类型,规定经理及其他商业使用人合同、代理商合同,以使民法典真正融入商法品格。

 

五、商事代理立法内容的应然构造

 

  (一)代理概念的确立标准与体系整合

 

  有学者提出,我国《合同法》第402条借鉴了“英美法系有关间接代理的规定,以及大陆法系有关商事代理的规定”。[71]也有学者认为,“我国《合同法》第402条、第403条是对英美法隐名代理与不公开被代理人身份的代理的借鉴,分别规定了我国的隐名代理与间接代理制度。”[72]还有学者主张,《合同法》第402条规定的是隐名代理,而第403条规定的是未披露本人的代理。[73]

 

  笔者认为,民事代理以显名主义为原则,但商事代理未必如此。代理中的隐名主义逐渐成为一般规则,可以应用于民事代理领域。[74]显名主义与隐名主义在当前并不是区分民事代理与商事代理的标准,如《瑞士债务法》第32条。由此,采取民商合一的我国民法总则应容许显名主义与隐名主义一体适用于民事代理及商事代理领域。为了适应民商事活动的需要与确保法律适用的清晰,民法典总则编宜依据名义标准确立代理的概念体系,藉此区分显名代理、隐名代理、不公开被代理人身份的代理等类型,而非采用直接代理、间接代理、经纪等概念,具体理由如下。

 

  其一,代理制度的适用不应限于合同领域,而应及于其他法律行为,代理制度的一般规定应纳人民法典总则编,从而形成统一的代理规范体系。代理人采取何种名义行事是事实问题,法律应予客观的、全面的确认,不得肆意裁剪。[75]我国《合同法》第402条及第403条借鉴美国法(而非英国法),允许隐名代理和不公开被代理人身份的代理(而非间接代理),通过名义标准实现代理概念的类型化,此举应予坚持。因此,有待将我国《合同法》第402条及第403条修正后置于民法典总则编。一方面,代理在本质上是归属规范,代理的效果是法律问题,属于法律调整的范畴。而《合同法》第402条仅规定了“第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系”之情形,该适用前提过于严苛。参考《瑞士债务法》第32条,我国《合同法》第402条可修正如下:代理人以自己的名义与第三人实施代理行为,仅在第三人知道或者应当知道代理人与被代理人之间存在代理关系,或者第三人并不在意行为相对人时,该代理行为直接约束被代理人和第三人,但是有确切证据证明该代理行为只约束代理人和第三人的除外。另一方面,依我国《合同法》第403条,委托人行使介人权和第三人行使选择权分别仅适用于“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”和“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”的情形。其实,从违约原因来看,委托人的介人权和第三人的选择权之行使还应包括其他原因,如受托人破产等。从违约形态来看,也不限于“不履行义务”,无论是实际违约或预期违约、不履行或不适当履行(包括迟延履行、部分履行、瑕疵履行),委托人和第三人都可分别行使介人权和选择权。《合同法》第403条致使守约方行使权利的范围过于狭窄,需予适当的扩展。[76]

 

  其二,应正确界定代理制度的适用范围,厘清代理与行纪、经纪的关系。一方面,不宜将行纪作为间接代理纳人民法典总则编的代理规范体系。[]依据《德国商法典》第383条,由于行纪人以自己的名义行事,故有学者将行纪人称为间接(隐名、非直接或者沉默)代理人。但事实上,德国的法律将代理商与行纪商区分开来,只承认公开(直接)代理,并不承认行纪为代理。[78]虽然美国法上不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处,但两者的本质区别不容忽视,大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介人权。我国《合同法》第二十二章规定的行纪制度实际上就是间接代理,而《合同法》第402条及第403条并非关于间接代理之规定。[79]因为《合同法》第402条或第403条的适用以直接约束本人与第三人为一般原则,而非直接将法律效果归属于代理人。将我国《合同法》上的行纪改造为间接代理而并人民法典总则编的代理制度并无实质意义,反而会对既有的规范体系造成破坏。间接代理只应作为学理概念而非法律概念存在。另一方面,严格说来,经纪并不是一个成熟的法律概念,其至多只是一个经济概念。经纪需要根据具体的情况或确定为居间,或确定为代理,或确定为行纪,而分别适用居间、代理或行纪的相关规定。[80]于居间、代理和行纪之上设置一个更高层级的经纪概念有叠床架屋之嫌,对法律适用并无实益。

 

(二)民法典总则编对商事代理制度的规范配置

 

  一是在民法典总则编代理制度中设置商事代理的一般规范和转介规范。首先,商事代理的一般规范应确认如下基本内容:(1)委托授权范围及其终止。借鉴《日本商法典》第505条和第506条,可作如下规定:商行为的代理人在不违反委托本意的范围内,可以实施未被授权的行为;商行为的委托代理权不因被代理人的终止而当然消灭。(2)自己代理与双方代理。限制代理人为自己代理或双方代理行为,此为德国、日本及俄罗斯等国的民法典所公认。我国《民法总则》第168条对此虽有涉及,但其除外规定的具体内容有待明晰,未来立法可作如下修正:非经被代理人同意或者追认,代理人不得为被代理人与自己实施法律行为,或就同一法律行为代理双方当事人,但该法律行为专为履行债务或者属于商事代理的情形除外。(3)表见代理。“表见代理人是公司的雇员,并且他在公司中担任的职务与代理行为有关,或者表见代理人之前长期以公司代理人的身份与第三人为交易,那么,这些客观环境可以免除了善意第三人的核实义务,其信赖为合理,可以成立表见代理。”[81]商事表见代理不以被代理人的过错或可归责性为要件,只需第三人对代理人的合理信赖之单一要件。而民事表见代理采双重要件,另需被代理人具有过错或可归责性的构成要件。我国《民法总则》第172条照搬《合同法》第49条,未合理区分商事表见代理与民事表见代理在构成要件方面的差异,容易导致理解的分歧和法律适用的混淆,故应在该条增加“但是民事法律行为的被代理人不具有可归责性的除外”之规定。其次,关于商事代理的转介规范,可以借鉴《意大利民法典》第1387条和第1400条的立法经验,分别指明经理及其他商业使用人的职务代理、代理商的商事代理在民法典中的体系位置,从而在立法论意义上构造出体系化的商事代理制度。

 

  二是在民法典总则编主体制度中规定法定代表人的职务代理。首先,《民法总则》第170条将“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”之代理规则置于“委托代理”一节并不妥当,而应将其置于民法总则主体制度中的“法人”和“非法人组织”部分,使其与法人和非法人组织的治理结构及其职权分配等规则形成一个衔接顺畅、逻辑贯通的有机整体。[82]当然,依据体系解释,该条其实承认执行法人或者非法人组织工作任务人员的职务行为是代理行为,相较于此前的立法,这是一个重要的突破和进步。其次,《民法总则》第61条、第62条、第81条、第89条、第91条、第93条及第94条等规定了法人的法定代表人,仍然严格维系了代表与代理之间的区隔,未能体认两者之间的相通性。《民法总则》第171条和第172条也只是规定了狭义的无权代理和表见代理,而未虑及法定代表人的越权代表及表见代表。最明显的不合理之处是,《民法总则》第94条第2款一方面规定捐助法人的法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规的,该决定可予以撤销;另一方面又认定捐助法人依据该决定与善意第三人形成的民事法律关系不受影响。实际上,此时第三人主观上的“善意”恐怕难以成立。而且,若法院撤销该决定,则势必会影响第三人之利益。为应对可能产生的法律漏洞,《民法总则》第61条应增加第4款规定“法人代表准用本法关于代理的规定”,同时删除第94条第2款,从而避免立法矛盾,维护交易安全。最后,《民法总则》第61条第1款将法人的“负责人”确定为法定代表人,而其第81条第3款后段又将法人的“主要负责人”确定为法定代表人,虽然它们之间认定法定代表人的标准不一,但为数个负责人共同担任法定代表人提供了可能。《民法总则》第105条则认可了非法人组织代表人的共同制。为满足法人经营管理的现实需求,维护法律规范的均衡性和体系性,未来立法宜设置一般性的任意规范,明确法人和非法人组织均可实行法定代表人的共同制。

 

(三)民法典合同编对商事代理制度的规范配置

 

  一是在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同。我国《民法通则》第43条将法定代表人和“其他工作人员”一并规范。而《民法总则》第61条和第170条在形式上似乎对法定代表人和“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”作二元区分处理,但在实质上该第170条并未将法定代表人排除在“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”之外,致使该条与第61条之间有所重复,同时也没有区分经理与其他商业使用人的代理权之不同。可见,虽然《民法总则》第61条和第170条将《民法通则》第43条一拆为二,但仍失之简陋。此外,我国《公司法》第49条还规定了公司经理的各种职权。然而,一方面,经理代理权制度主要适用于商事组织,不独公司,个人独资企业、合伙企业和其他形态的企业均为其适用对象。基于经理代理权制度具有一定的普适性,同时经理与公司之间的关系兼具雇佣和委托的双重合同属性,故在民商合一立法模式下,应将经理合同作为一种独立的有名合同纳人民法典合同编。由此,可突破《民法通则冲43条的适用对象仅限于企业法人的窠臼,使其普遍化,[83]让其他类型企业的经理也可适用职务代理的相关规定。另一方面,若企业分支机构的负责人或者企业的销售人员、店员等其他商业使用人在处理特定事项或经营某类营业时具有类似于经理的职责,则其职权视为与经理的职权相同,未来立法对此应设置相应的准用性规范。但其他商业使用人一般不得代理企业进行诉讼方面的行为。

 

  在经理代理权的制度构成方面,[84]未来立法应确认以下重要内容:(1)经理代理权的范围。经理代理权是概括性的授权,而非关于具体事务的授权,经理可代表企业从事与营业有关的一切诉讼行为和诉讼外的日常经营管理行为。(2)经理代理权的授予。能够授予经理代理权的主体,在公司中应为董事会;在合伙企业中,应为有业务执行权的普通合伙人;在个人独资企业中,应为该企业的投资人。(3)经理代理权的限制。一是来自法律的限制。未来立法应参照《公司法》第147条、第148条关于忠实义务和勤勉义务的规定,细化经理的职责,譬如经理的竞业禁止义务。二是来自章程和合伙协议的限制。但对经理代理权的此类限制只能在公司内部发生效力。为维护交易安全,保障善意第三人的合理预期,未来立法应规定:“企业通过章程或合伙协议等形式对经理代理权的限制,不能对抗善意第三人。”(4)经理代理权的公示。经理代理权以登记为其公示方式,登记后的经理代理权具有公示力和公信力,并应确立表见经理制度。具体而言,经理权的授予、变更和消灭,应当在企业住所地或分支机构所在地的登记机关进行登记;未经登记的,不得对抗善意第三人。经理权未被授予或者登记错误,而第三人有理由相信某人具有经理权且与其从事与企业营业有关的某类事务或特定事项的,则该人视为企业的经理,其代理行为对企业具有约束力。

 

  二是在民法典合同编之中规定代理商合同。首先,在立法理念方面,须将其定位为保护法,为商事代理人利益而制定保护性规范。(1)未来立法不仅应确认代理商在合同有效期内的报酬请求权,还应规定代理商因代理合同终止遭受损失的补偿金请求权的构成要件、时间限制及除外情形。[85]其中,代理商行使补偿金请求权[86]应具备的具体条件如下:代理商已为委托人介绍了新的客户或者显著增加了与已有客户的交易总量,且委托人从与此类客户的交易中持续大量地获利;而且,在考虑诸如与此类客户交易的代理商损失的佣金收益等所有因素后,支付补偿金是公平的。补偿金的数额不应超过相当于一年的佣金数额,该数额以该代理商前三年的平均年收入计算。如果合同订立不足3年的,补偿金以合同存续期间的平均年收入计算。当代理商自合同终止之日起一年内未向委托人主张补偿金的,则其权利消灭。而代理商丧失补偿金的情形,除了因代理商的过错解除代理合同之外,还包括以下两种情形:一是由代理商主动提出终止合同,但不包括可归咎于委托人的终止情形或者代理商因年迈、残疾或疾病而不能继续履行合同的终止情形;二是经委托人同意,代理商将代理合同中的权利与义务转让给第三人。(2)《民法总则》第173条第2项仍然确认了“任意解除权”,但这并非妥当,明显有悖于比较法上的基本经验,未能充分反映代理商合同的独特性。因此,建议对于无固定期限的代理商合同,任何一方当事人可以通知终止代理合同。如果合同已成立一年的,须提前一个月通知;如果合同已成立2年的,须提前2个月通知;如果合同已成立3年或3年以上的,须提前3个月通知。但在存在重大事由时,任何一方当事人可以随时通知终止代理合同并为此承担损失赔偿责任。[87]

 

  其次,在代理商类型方面应进行适当的增删修改,以实现一般化与特殊化、类型化与体系化相结合的法律规整。(1)有的商事代理合同类型应予有名化和一般化。例如,货运代理合同在我国《合同法》上尚属无名合同,2005年上海市高级人民法院《关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答(二)与2012年最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》均要求参照适用《合同法》第400条解决货运代理转委托的法律效力问题。但两者未能准确地区分代理、委任、行纪、复代理、相继货运代理等概念,司法实务中“同案不同判”的现象仍然普遍存在。[88]未来的代理商合同立法应增加对货运代理商的一般性规定,尤其是对其转委托采取自由主义,以统一法律适用、减少法律纠纷。(2)有的代理商类型应作特殊化处理。基于代理的地域范围、代理商或被代理人的数量等标准,2004年修正后的《深圳经济特区商事条例》(已废止)第51条与第60条区分了区域代理商与独家代理商,此种立法经验应予肯定。但该条例第51条只是对独家代理商作出定义,尚需增加关于独家代理商的独占权利与竞业禁止义务的特殊规范,即独家代理商享有独占的代理权,委托人不得在同一地区内就同一业务活动同时委托其他代理商;独家代理商也不得在同一地区内就同一业务活动同时代理其他相互竞争的委托人。(3)基于代理的业务标准,我国曾存在企业登记代理、钢材汽车代理、空运销售代理等类型。这些类型的商事代理曾具有规范上的法律依据,但现今丧失了特别法的约束力而受商事代理一般法的调整。从中国的商事代理立法及实践出发,当前二十余种商事代理类型过于繁杂,有待进一步删减,以免“规避一般法”的乱象丛生,造成立法资源的浪费。在民商合一体例下,即便是既存的、常见的商事代理,譬如广告代理、保险代理、票据代理等,对代理商的规范配置也应注意民法典与商事单行法、特别型行政法的分工及协调。

 

  六、结语

 

  商事代理与民事代理分别承载不同的法律价值和功能,两者在立法形式及实质内容上相对独立的历史传统源远流长。在采取民商分立或民商合一的国家和地区,商事代理均具有丰富的规范群,其坚实的实证法基础毋庸置疑。抛开抽象的宏大叙事,立足于具体的规范分析,商事代理的立法技术及规范配置遂成为检验民商分立与民商合一的“试金石”。我国民法典编纂既然选择了“民商合一”,则“民商合一”必须具体化为看得见的立法行动,以宽广的视野吸纳相关的商事规范,为铸就一部真正具有商法品格的民法典锐意革新。但民法总则立法作为民法典编纂的第一步,并未有效地将民商合一理念一以贯之,在诸多方面未能妥当区分商事代理与民事代理,商事代理立法的体系化与类型化思维严重不足。若下一步的民法典总则编和合同编之立法因循守旧,始终沉迷于“排商”的民法帝国主义而无法自拔,在整体上罔顾商事代理的制度需求,则“民商合一”之中的“商”有名无实,最终可能会为“民商分立”的反转留下突破口,立法者对此应有清醒预见的能力并作出审慎的判断。

 

【注释】

 

[1]参见[]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译、法律出版社2000年版,第211页、第214页。

[2]参见[]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第235页、第237页。

[3]王泽鉴:《民法学说与判例研究》重排合订本,北京大学出版社2015年版,第56页。

[4]参见陈自强:《代理权与经理权之间—民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第135页。

[5]参见郭锋:《民商分立与民商合一的理论评析》,《中国法学》1996年第5期。

[6]参见刘琨:《商事代理制度的系统构建》,《山东青年政治学院学报》2014年第1期。

[7]参见李建伟:《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》,《中国法学》2016年第4期。

[8]参见施天涛:《民法典能够实现民商合一吗?》,《中国法律评论》2015年第4期。

[9]参见王利明:《民商合一体例下我国民法典总则的制定》,《法商研究》2015年第4期。

[10]参见蒋大兴、王首杰:《论民法总则对商事代理的调整—比较法与规范分析的逻辑》,《广东社会科学》2016年第1期。

[11]参见[]伊夫·居荣:《法国商法》第1卷,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第878页、第882页。

[12]参见聂卫锋:《〈法国商法典〉总则述评—历史与当下》,《比较法研究》2012年第3期。

[13]参见《法国商法典》上册,罗结珍译,北京大学出版社2015年版,第6876页。

[14]史尚宽先生曾批评法国民法将委任(亦即委托)与代理混同。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第383384页。

[15]Andre LUCAS, Code Civil 2004vingt-troisi6me edition, editions dujuris-classeur, 2003, pp. 1105-1107.

[16]参见任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第396页。

[17]参见《德国商法典》,杜景林、卢谌译,法律出版社2010年版,第2543页。

[18]参见[]C. W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第463467页。

[19]参见范健:《德国商法:传统框架与新规则》,法律出版社2003年版,第181页。

[20]同前注[18],C.W.卡纳里斯书,第766767页。

[21]参见《日本最新商法典译注》,刘成杰译注,中国政法大学出版社2012年版,第5172页、第9296页。

[22]参见《瑞士债务法》,戴永盛译,中国政法大学出版社2016年版,第194页以下。

[23]《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社2004年版,“1997年版前言”,第1页以下。

[24]同上注,第334页以下。

[25]参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京大学出版社2007年版,第103页以下。

[26]参见[]E.A.苏哈诺夫主编:《俄罗斯民法》第4册,付荣译,中国政法大学出版社2011年版,第1384页。

[27]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第14页、第348页。

[28]参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第268页。

[29]同前注[14],史尚宽书,第417421页。

[30]参见殷安军:《瑞士法上民商合一立法模式的形成》,《中外法学》2014年第6期。

[31]谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,中国法制出版社2004年版,第71页。

[32]参见尹田:《民事代理之显名主义及其发展》,《清华法学》2010年第4期。

[33]王保树:《商法总论》,清华大学出版社2007年版,第250页。

[34]参见崔建远、龙俊:《委托合同的任意解除权及其限制—“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释》,《法学研究》2008年第6期。

[35]参见牟善志:《表见代理制度在保险活动中具有特别的要求》,《保险研究》2003年第5期。

[36]参见尹田:《我国新合同法中的表见代理制度评析》,《现代法学》2000年第5期。

[37]参见王建文、李磊:《表见代理判断标准重构:民商区分模式及其制度构造》,《法学评论》2011年第5期。

[38]李伟群、卢忠敏:《再论票据代理制度中的若干法律问题—从中日票据理论对比的角度》,《社会科学》2010年第5期。

[39]参见量惠江:《票据表见代理适用及类推适用的边界》,《中国法学》2007年第5期。

[40]参见李伟群:《我国票据无权代理制度的不足与完善》,《法学》2010年第2期。

[41]关于行政型特别法的存在价值及其类型,参见谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,《中国社会科学》2013年第2期。

[42]其中,《企业登记代理机构暂行办法》于2004630日废止,《钢材、汽车代理制试点总体方案》于20041015日废止,《民用航空运输销售代理业务管理规定》于2008115日废止,《关于对外贸易代理制的暂行规定》于2008129日废止,《著作权涉外代理机构管理暂行办法》于200957日废止,《药品招标代理机构资格认定及监督管理办法》于2010827日废止,《关于出口保付代理业务项下收汇核销管理有关问题的通知》于2012627日废止,《土地登记代理人职业资格制度暂行规定》于2014812日废止,《政府采购代理机构资格认定办法》于201522日废止,《商标代理管理办法》于2016429日废止,《关于台湾海峡两岸间货物运输代理业管理办法》于2016113日废止。

[43]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第473页。

[44]《深圳经济特区商事条例》(已于20131225日废止)虽然在我国商法发展史上犹如昙花一现,但它首次以地方性法规的形式确认了经理代理权和代理商制度。

[45]参见[]星野英一:《私法中的人—以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第168169页、第188页。

[46]参见《日本商法典》第512条、《韩国商法典》第61条。

[47]参见蔡立东、孙发:《重估“代表说”》,《法制与社会发展》2000年第6期;马俊驹:《法人制度的基本理论和立法问题之探讨(中)》,《法学评论》2004年第5期。

[48]参见《荷兰民法典》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006年版,第33页。

[49]同前注[4],陈自强书,第18页。

[50]参见朱广新:《法定代表人的越权代表行为》,《中外法学》2012年第3期。

[51]同前注[4],陈自强书,第87页。

[52]同前注[14],史尚宽书,第422423页;黄立:《民法债编各论》下册,中国政法大学出版社2003年版,第533页。

[53]钟凯:《经理制度比较综议—以大陆法系为主要考察视角》,《北方法学》2010年第3期。

[54]施天涛:《公司法论》,法律出版社2014年版,第366页、第367页。

[55]虽然委任合同与委托合同同义,且经理是基于公司的“任命”而任职的,但由于“委托合同”是我国《合同法》上的有名合同,本文更倾向于采用“委托合同”的表述。参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第631页。

[56]参见王天玉:《经理雇佣合同与委任合同之分辨》,《中国法学》2016年第3期。

[57]参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2015年版,第308页。

[58]同前注[27],王泽鉴书,第132页。我国台湾地区所谓“民法”、《澳门商法典》与《俄罗斯联邦民法典》中的“代办商”即为代理商,此类代办商规则与德国商法中的代办权规则并不相同。

[59]同前注[18],C.W.卡纳里斯书,第384页。

[60]参见[]近藤光男:《日本商法总则·商行为法》,梁爽译,法律出版社2016年版,第66页。

[61]参见《美国代理法重述(第三次)》,任科晋、苏艳、司伟伟译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第46卷,法律出版社2010年版,第647668页。

[62]关于英国《1993年商事代理条例》的中译本,参见曾大鹏:《商事物权与商事债权制度研究》,中国法制出版社2012年版,第161170页。

[63]参见[]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。

[64]参见王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》,《法学研究》2005年第1期。

[65]参见《商事通则》调研组:《(中华人民共和国商事通则)建议稿》,载王保树主编:《商事法论集》第20卷,法律出版社2012年版,第1页。

[66]参见苗延波:《商法通则立法研究》,知识产权出版社2008年版,第249页。

[67]参见樊涛、王延川:《商事责任与追诉机制研究—以商法的独立性为考察基础》,法律出版社2008年版,第177页。

[68]参见汪渊智:《比较法视野下的代理法律制度》,法律出版社2012年版,第227页。

[69]参见陈卫佐:《德国民法总论》,法律出版社2007年版,第32页。

[70]早期的商事代理法在性质上主要体现为主体法。例如,美国学者直接将代理与合伙、有限责任公司相提并论。See J.Dennis Hynes, Agency, Partnership and the LLC,法律出版社2003年版,第3页以下。

[71]全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第573页。

[72]张平华、刘耀东:《间接代理制度研究—以〈合同法〉第402条与第403条为中心》,《北方法学》2009年第4期。

[73]参见徐海燕:《英美代理法研究》,法律出版社2000年版,第392393页;尹飞:《代理:体系整合与概念梳理—以公开原则为中心》,《法学家》2011年第2期。

[74]大陆法系国家一般基于“区别论”将委任合同与代理权限严格区分开来。英国《1993年商事代理条例》第2条第(1)款表明其与大陆法系的代理商制度类似。而美国《代理法重述(第三次)》第1.04条第(2)款、第6.01条、第6.02条及第6.03条坚持“等同论”,将代理人的行为等同于被代理人的行为,并根据代理人在交易中是否披露委托人的姓名和身份,将代理分为显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份(未披露本人)的代理。

[75]我国《国际货物运输代理业管理规定》第2条、《海关报关单位注册登记管理规定》第43条同时承认显名代理和隐名代理。而依据《期货交易管理条例》第18条,期货公司只能为客户进行隐名代理。

[76]参见韩慧莹:《商事代理》,载王保树主编:《商事法论集》第14卷,法律出版社2008年版,第251页。

[77]参见耿林、崔建远:《未来民法总则如何对待间接代理》,《吉林大学社会科学学报》2016年第3期。

[78]参见[]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第255页;[]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》第33版,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第311页。

[79]参见王艳、王龙海:《关于间接代理制度的立法思考》,《当代法学》2002年第7期。

[80]参见江帆:《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年版,第198199页。

[81]罗瑶:《法国民法外观理论研究》,法律出版社2011年版,第207208页。

[82]参见谢鸿飞:《代理部分立法的基本理念和重要制度》,《华东政法大学学报》2016年第5期。

[83]参见耿林、崔建远:《民法总则应当如何设计代理制度》,《法律适用》2016年第5期。

[84]参见杜军:《公司经理权问题研究》,法律出版社2011年版,第222225页;刘文科:《商事代理法律制度论》,法律出版社2013年版,第261264页。

[85]参见《法国商法典》第L134-12条、第L134-13条,《德国商法典》第89b条,《澳门商法典》第652条至第654条,《瑞士债务法》第418u条,《意大利民法典》第1751条,英国《1993年商事代理条例》第17条。

[86]也有学者将这种权利称为“商誉补偿请求权”或“佣金补偿请求权”。(参见郭艳芬、刘云升:《论代理商的商誉补偿请求权》,《河北法学》2007年第8期;同前注[19],范健书,第193页。)为与在合同有效期内的“佣金请求权”(或“报酬请求权”)相区别,笔者认为称其为“补偿金请求权”更准确。

[87]参见《法国商法典》第L134-11条,《德国商法典》第89条、第89a条,《日本商法典》第30条,《澳门商法典》第648条至第651条,《瑞士债务法》第418q条、第418r条,《意大利民法典》第1747条、第1750条,英国《1993年商事代理条例》第15条。

[88]参见方新军:《货运代理转委托行为的类型区分及法律效力》,《法学研究》2015年第1期。

来源:《法学》

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