法律概念乃对相关事实进行指称或界定所形成之语词，是思维有效运作不可或缺的工具，法律实践——立法、司法及法学之总称——亦在概念形式中进行。通常，实践者主要通过形成特征对对象事实进行界定。首先应提醒者，此处的“概念”非仅指严格逻辑意义上的抽象概念，“特征”也因此非仅与“内涵”联系在一起。[1]此外，还需对“形成方式”这一语词进行限定。若从宽泛意义上而言，相关法律概念的特征往往借助法律适用方法得以“充盈”，基于此种作用，后者似属“特征形成”乃至“概念形成”之方式。但显然，也可从另一角度来对“概念形成”进行说明：即此等特征如何被表述及关联，并形成怎样的法律概念。只要基于特征形成法律概念，便须对此进行考虑，而它与法律适用方法所关涉者并不完全相同。故笔者所言之“形成方式”主要指此等纳入界定之各个特征的关联方式，而无涉于法律适用方法。这一限定也可使我们在讨论时，合理忽视掉不同法律实践的差别，而专注于法律概念自身的“形成方式”之上。
基于上述范围限定，笔者尝试对法律概念之形成方式进行说明。首先说明法律概念之形成应以事实类型化为前提，并受到必要之法律观念的制约。以此为基础，分别说明抽象概念与非抽象概念的特征形成，此乃本文之核心。最后，分析法律概念之形成应受到的合理限制。
一、法律概念的形成前提
(一)作为准备阶段的事实类型化
实践者一开始所能初步直观的，是在细节上千差万别的个别存在。为了形成法律概念，他必须被一定意义的“生活类型”[2]所引导。据此，他便可能先要尝试事实类型化的工作。关于类型化在法律实践中的重要性，研究者早有说明，[3]笔者主要从法律概念形成的角度予以分析。
事实类型化意指，将若干具有某些共同之点的个别事实归入一类，以作为法律分析的事实基础。也可以说，该类型化乃具体个别之实存与更抽象实存之间的过渡思维。[4]就立法而言，它则是规范制定的预备阶段。事实类型化作为概念形成的前提，其主要作用在于为形成必需之相关“特征”做准备。换言之，把若干个别事实归入一类时所依据的“共同之点”，便可能成为被撷取之特征的部分源泉与雏形。基于此种类型化方式对于概念建构所具有的积极意义，可暂称之为“建构式的类型化”。与其相对，后文将对实践中另一种类型化方式的利弊进行分析。
尽管有时事实类型化与概念形成的界限较为模糊，但两者在抽象性及思维精确性的程度上可能有所差异。就前者而言，实践者更多地是为了先获得对拟调整领域的整体概观和了解；尽管其间也含有抽象的成分，但其通过直观得到的“共同之点”可能较为简略、粗糙，不能达到形成概念所需的标准。就后者而言，可能需要更高的抽象性、精确性及简洁性。比如，实践者可能依据外部观察，形成“离婚时双方就直接分割现有财产达成协议”与“双方约定一方对另一方给予其他金钱补偿”两个事实类型。但是，能否将二者皆称为离婚“财产分割”协议或作为其内容，并作一致性的调整，却有赖于对“分割”与“补偿”更为精确的界定，[5]比如分析其对象的差异。
在社会学上，事实类型化的成果或可建构成类型。[6]应注意者，在法律概念理论中，亦有关于“类型”之主张，并与“抽象概念”相对。前者之主张间或与社会学上的“类型”不无关系。但是，此处所言之类型化，是就抽象概念乃至所有法律概念形成之前阶段的角度而言，并非主张此种方法之运用就只能形成法律上的类型。我们随后可以看到，即使主张“类型”这一法律概念的研究者，也从未否定从类型中发展出抽象概念的可能性。
(二)必要的法律观念
上述事实类型化及概念形成尚需以必要的特定法律观念作为基础，后者包括：其一，实质性的评价观点，它们决定从何种价值角度对事实进行归类，并进行概念形成；其二，形式性的概念范畴，据此，类型化及概念形成能以法律要求的形式进行，而不至陷入偏离。
1.评价观点
评价观点意指借助法律概念及规范体系之作用，所欲达致的非技术性之实质目的。有研究者指出，如各得其所、黄金规则、绝对命令等价值标准，皆可作为对生活事实进行“加工”并形成法律概念的“本质观点”。[7]边沁在对相关的事实进行类型化时，基于功利主义立场使用了快乐和痛苦的评价标准。此亦属从评价观点对生活事实进行类型化，进而形成规范概念及体系的范例。特别是在他关于“罪过”的分析中，我们可看到从评价观点经由类型化、再到具体规范概念及体系的形成过程。[8]我国学界则讨论“利益”在立法中的重要性。[9]我们亦可初步将这些不同的评价观点分为意志性的评价观点、后果性的评价观点及道德性的评价观点(如目的论)等种类。它们在整体上总关涉不同甚或冲突的价值理论立场，其界限也并不总如有人希望或想象的那样泾渭分明。在法律实践中，作为标准或“理由”，往往也并非只有单一的评价观点发挥作用，而是彼此相互说明。
评价观点首先可在上述事实类型化的过程中发挥作用，从而使之有别于单纯的社会学实践。社会学的实证方法强调观察中的经验描述和客观中立，尽管它可能有助于发现或理解各种目的或性质，[10]却囿于其学科立场，不能进行价值层面的评价与选择。但法律实践必须以特定的“目的”作为基础，后者要求一种评价性的立场和观点。[11]特别是法律实践还会基于自己独特的评价视角形成生活类型。[12]就此而言，在事实类型化过程中，社会学方法虽不能说与严格意义上的法学完全无缘，但其作用也不可被高估。比如，社会学将家庭生活类型化为核心家庭、主干家庭、扩大家庭、夫妻家庭、隔代家庭等。对法律实践者的思考而言，有绝对借鉴意义者乃是夫妻家庭和核心家庭之类型，因为它们有助于形成关涉婚姻、父母与未成年子女的规范体系。但主干家庭与隔代家庭之类型是否对法律实践具有重要意义，并非绝对；其端赖于实践者的评价行为，即是否应让父母与成年子女、祖孙之间产生抚养或赡养的法律关系。其间，法律独特的评价观点开始发挥作用。
由于事实类型化与法律概念形成前后相随，故自逻辑而言，评价观点也将隐含或直接体现于概念之中。后文我们将会发现，无论是对于抽象概念抑或非抽象概念，此等观点或间接影响，或直接作为一种“特征要素”或评价基准要素包含于概念的界定之中。
就评价观点与概念形成之关系而言，当下可举两例说明。就当下司法实践中争议较大的夫妻间“赠予”之效力而言，实践者若认为不能照搬适用“合同法”关于赠予的规定，便需要考虑形成新的概念及规范。首先，他可能考虑如下更抽象的评价观点：基于婚姻关系之特点，在赠予一方的“任意撤销权”之限制与受赠方基于婚姻关系不当牟利之限制间进行平衡。这种“利益平衡”作为评价观点并无不可，但是它不可能成为法律规范中的概念要素。基于该评价观点，人们或许可以建议在婚姻规范体系中使用“附条件的赠予”(或与之有别的“财产给予”)[13]一词，并将该条件界定为“持续性的”婚姻共同生活。再比如，在调整夫妻间房屋所有权的归属时，研究者会基于“婚姻共同利益之照顾”，形成“婚姻住房”这一概念，并主张它在保护上的优先地位。[14]
评价观点在整体上总关涉不同甚或冲突的价值理论立场，因此容易引发争议。为了减少法律实践中的相应争论，实践者最好努力避免使用更抽象的评价语词。特别是当评价观点可能进入法律概念并成为其要素甚或概念自身时，尤其如此。有研究者就此提出评价观点层级化的理论假设，即在可能的范围内，特定的评价观点可以结合需要调整的生活领域得以不断的具体化和“低层次化”，而后者更容易在人们之间进行有效——而非无谓的——争论，并达成共识。[15]上述例子中，从更抽象的“利益衡平”到较具体的“持续性婚姻共同生活”，尽管后者依然具有不确定性，但相较于前者，其操作性已大大增强；同样，就“婚姻住房”而言，从“婚姻共同利益之保护”到“夫妻共同生活居住之需”，评价观点显然更为具体。
2.基本概念范畴
法律概念之形成还必须以法律特有的基本概念范畴作为前提。只有受制于此等范畴，类型化及随后的概念形成才能不脱离法律领域，并不使自己混淆于其他实践，保持法律特色。换言之，此等概念范畴能够划定法律思维与其他人文科学实践的基本界限，由此亦体现出法律思维与法律概念之间的紧密联系。考夫曼将之称为“法律的基本概念”，[16]其包括法律规范、法律事实、法律关系及“法律责任”等。它们可以说是一种形式性范畴，并可与纯粹形式性的先验语句范畴同等视之。即便后一种范畴的主张者，也强调此等基本概念之于法律实践的重要性：凯尔森便在主张规范之逻辑形式结构的同时，强调规范必须用“法律关系”或“法律责任”等概念来认知。[17]
以上述法律观念为前提，事实类型化及随后的概念形成得以在法律层面进行。萨维尼以法律关系这一基本概念与意志观点为基础，通过对支配对象的区分，将“个体支配”类型化为对“自然”之支配与对“他人”之支配，并进而形成“物权”和“债”这两个基本民法概念。基于一种道德上的完善性观点，他还区分出“以个体为中心”与“以家庭为中心”两种生活类型，[18]一般财产法律关系与家庭法律关系由此而生。结合法律的基本概念范畴与评价观点，事实类型化思维在萨维尼整理罗马法素材中的作用隐约可见。在“交易”这一生活类型中，人们会发现交易一方使用第三人的不同情形，而该第三人与该交易方的关系并不尽相同。对此，法律实践必须决定这种关系是否应被区别对待，并在此基础上，形成法律概念及规范，“代理”这一法律概念属于其成果之一。进而，在对偏离其基本特征——即代理人以被代理人名义实施行为——之“非正常情形”类型化的基础上，继续基于较复杂的利益衡量进行概念及规范形成。[19]就此而言，事实类型化工作会因为生活的复杂性与变化性而不断进行，最初的概念及规范体系也相应地充实和丰富。
上述法律观念体现出概念形成的双重基础。就此而言，若认为概念以自我生产的方式形成则有所不当。否认抽象概念——而非基本法律概念范畴——的先验性与必要的概念思维也并无矛盾。[20]
二、法律概念的特征形成
立基于上述前提，法律概念得以形成。大致而言，法律概念可被分为“抽象概念”与“非抽象概念”两种。如前所述，法律概念之形成主要是特征形成，其方式又因概念种类的不同而有所差异。这种差异主要体现在：“抽象概念”基于形式理性之要求，需形成“名义(抽象)本质”之要求，从而强调特征形成的同一性与确定性；“非抽象概念”基于相反立场，需形成“实质本质”，其特征便必须容忍程度和表现各有不同的不确定性。本部分对此分别进行说明。
(一)被指称的对象事实
法律实践者常常针对性质不同的对象形成概念。关于此点，观点林林总总，各有所长。[21]比如，在刑法学领域，有研究者区分“纯粹的法律概念”、“与价值有关的概念”、“具有社会意义的概念”以及“伴随事实判断的概念”；张明楷教授则基于“有利于法官理解和当事人认识”的角度，区分了刑法规范中“法律的评价要素”、“经验法则的评价要素”与“社会的评价要素”。对于其间所涉之部分内容，本文在随后也会从自己的角度有所涉及。
我们将对象事实分为两类：一类为自然界自在之实存，即“自然事实”；一类尚无妥当的总称，有人称其为“受人力制约的事实”或“制度事实”，[22]被用来指称基于人事——政治、经济和其他社会生活领域——交往而存在或被创制的事实。这种区分虽不精确，却具有说明框架之作用：所指称者可以在整体上被认为有两类，而所形成的概念或可被称为“自然概念”与“规范概念”。[23]这也意味着，“制度事实”也常常以与“自然事实”相同的方式加以界定。
(二)抽象概念的特征形成
法律实践所能形成者，最基本的便是“抽象概念”。从科学立场观之，此类概念要求获得关于对象的“名义(抽象)本质”，即指示“内涵”的名称。[24]内涵则是从外延——即该概念所指称的个别具体事物中抽象出来的、数量有限的特征。抽象概念表示一个事物类别，有时，它所指称的事物还可进一步细化分类，由此形成“分类”。但是，基于该类概念特征的性质，分类应在较严格的意义上加以理解：它们必须以上述纯粹的抽象形式形成，亦即每个分类仍是抽象概念。但在分类之前，对处于上位的“抽象概念”而言，便可能意味着一种多义性。当用以决定“分类”是否有必要或如何进行的评价性标准处于争议之中时，尤其如此，这对于“规范概念”而言更为常见。不过，此种多义性并不等于模糊性，因为两者在确定化程度上不能相提并论。[25]
1.特征形成的目的
抽象概念服务于一种强烈的形式理性主义追求，而这正是近代法哲学乃至哲学发展的主导趋势。[26]根据此种理性主义，简洁确定的概念自身可组成一个自足的符号系统，一切对法律及其实践的考察便在该符号系统中进行。法学实证主义将此种概念系统视为具有自我生产功能的自在之物，似乎概念与评价观点之间的关系都可被视而不见；[27]法律实证主义严格区分“科学”与“价值”，将所有可能的不确定性和主观性都归于“意志”范畴，并进一步强调规范语句的形式性特征。[28]在这种形式理性中，“杂乱”现实中的不可知性与思维的主观性也可被客观性的符号系统所制约。
为此，抽象概念首先必须表征一种“同一性”。只要各具体个别事物可被纳入它所表示的“类别”之中，便被视为相同，而不论其在细节上之差异。它因此被认为具有“理性—类别”的特质。[29]该“同一性”以下述方式实现：尽量使特征之数量有限。如此，概念使用者才能忽视丰盈现实中的具体细节，不致陷入对具体事物的逐件审视之中。其次，抽象概念还要彰显一种“确定性”。它又通过如下方式实现：尽量使用具有较高精确性的经验描述性语词呈现相关特征。无论对于自然概念，抑或规范概念，皆是如此。最后，一旦能够实现同一性与确定性，“客观性”之特点便自然而生，且成为抽象概念的****优势。此类概念因此可以“切断与价值的联系”，并使法律适用不须回溯到评价性的观点，[30]从而保持立场上的中立。显然，它有助于“形式法治”理想的部分实现，[31]亦可提高司法效率。
2.特征的获得
抽象概念的特征形成便必须满足上述要求。首先，基于前述事实类型化及必要的法律观念，无论是对于“自然事实”，抑或“制度事实”，只要对象具有可被观察的条件，实践者可通过观察归纳获得对象的特征。比如，就制度事实而言，对于何谓“公务员”，人们通过对相关制度事实的观察归纳，得出其特征，并形成概念；“国旗”同样可依上述方式被界定为由特定形状、颜色和图案组成的、代表国家的旗帜。但是，并非所有的特征都必须基于观察而得，相反，实践者往往会基于独特的评价观点，评价性地“赋予”事物以特征。就“自然事实”而言，虽然借助复杂的科学技术手段，以可观察到的物化结构之差异为基础来界定对象之特征，最符合“科学”之要求，但它对法律却无甚意义。比如，经由加工所形成的“新物”这一概念，就不是在精确之自然科学的层面进行界定；[32]拉伦茨也表明，法学与自然科学对“物”的不同分类观点，凸显出两种科学的不同目的与性质。[33]就制度事实而言，除了观察，法律更是经常通过“规定性或评价性”赋予其特征。“物权”被赋予绝对性这一特征，而债权则否，便属人为之结果；[34]人们赋予国旗以“象征性”或曰“代表性”的特征，亦是评价之结果。
无论是观察归纳抑或评价赋予，必须符合抽象概念特征确定性的要求。就此而言，所赋予的特征之内容必须具有确定的意义，而无需为此进入到与价值的联系之中。这样，便对表述该特征的语词提出一定的要求，它必须具有中立客观性，且含义能够确定。尽管并非只有经验描述性的语词能够满足这一要求，但实践者似乎被要求最好选择此类语词。
根据“同一性”之要求，个别事实的一些“特点”必须被排除在“内涵”之外。只有能指示所有外延之共同点的特征才能成为内涵。但是，“指示所有外延”自身就是一个幻像，因为若要如此，实际上最终将空洞到什么也不能指示。所以，实践者必须在某一点或区间内作出决定。这就意味着“择定”何者为特征也具有意志评价的性质。比如，对于“树木”这一分类概念，人们选择性地将一些“特点”——如树干之形状、树木之高低——排除在“内涵”之外。再比如，假如实践者确定地将“交流性”排除在国旗的内涵之外，实际上也是一种评价性的“拣选”。
于此，应区分者乃是“特征获得的评价性”与“特征内容自身的评价性”，存在于抽象概念之中的仅为前者。换言之，虽然实践者在获得抽象概念之特征时需要评价，但并不意味着由此所得之内容也具有评价性，后者必须以此类概念要求的确定性加以呈现。其结果则是，相关的评价观点被确定的描述性“特征”所掩饰。有时候，特征获得时所运用的评价观点也以——如果可能——确定语词加以表述，并作为抽象概念的“特征”之一，这对于那些指称“制度事实”的“规范概念”而言，尤其如此。但这种界定方式并没有在本质上改变或影响抽象概念的特质。不过，如果评价观点进入界定的方式并非如此，便意味着相应的法律概念具有了“非抽象”的性质。
3.可能的突破
若以上述目的和方式形成抽象概念，则对于思维认知而言，起关键作用者便不再是具体个别之外延，而是内涵；概念与具体存在之认知关联以从“内涵”演绎式地走向个别[35]的方式进行。然而，我们随后就会发现，隐藏于语词符号系统之后的价值问题却不可能因此消除，现实的丰盈性亦不会因为思维的抽象性而“真得”可被视为整齐划一。
形式主义建立在特定科学观的“名义本质”思维之上：“内涵”及指称彰显着各个具体实存的本质。然而，在这种科学观内部，此等名义本质思维也遭受到“真实本质”思维的质疑：一个事物实际上是什么，只能通过其“原型”或“实例”来认识，但后者绝非“内涵”及相应的“定义”所能呈现。[36]据此，在思维认知上，形式上的名义本质之前提并不可靠，或者说，该前提也可以受到修正。一旦此种先验前提被突破，“非抽象概念”之形成便成为必须，具体个别之实存在认知中的功能也不能再被贬低至此前的地位。
(三)非抽象概念的特征形成
如此，尽管在获得特征时具有或多或少的评价性，但只要合语词性质之要求，抽象概念却仍可形成一种确定性。但在许多情形下，实践者不能以有限的确定性语词形成特征，却又必须针对相关对象事实进行概念形成。此时，需要形成者乃为“非抽象概念”。这种非抽象概念从不同角度对抽象概念的特征形成进行突破。
1.特征形成的目的
在许多情形下，可能需要突破抽象形式主义假设的“同一性”。抽象概念组成的符号系统并不能真正成为被指称者的“现实之镜”。[37]丰盈的现实并不存在完全相同者，它们被抽象地分割或其细节被忽视，也并非总是合理。在特定的评价观点之下，人们仅基于抽象主义之要求而需要忽视者，可能恰好是不能被忽视者，后者可能随着社会生活的变化获得法律评价的必要性。这不仅对于自然事实如此，对于制度事实亦然。如果走到这一步，则抽象概念的“确定性”恐怕也不复存在。
以此为出发点，非抽象概念服务于一种价值与内容上的“实质主义”立场，并在一定程度上反对形式主义思维。它首先表现为对个别实存自身不同程度的关照。在概念形成中，开始质疑前述“同一性”之要求，重新审视并在必要时赋予具体个别的重要性。既然被指称者不能被视为同一，概念思维便从抽象认知及相应的特征形成，向具体理解及相应的特征形成转换。其次，这种审视更多地是基于特定的评价观点进行，正是基于此等观点，后者才被赋予被审视的重要性。因为强调更具体者的重要性，故相关“特征”便不能闭合对被指称者的认识，因此也不能被理解为“内涵”。相反，它只能“部分地描述”相关事物，因此也是特定现实的意义片段。在抽象概念中被掩饰或被转换为确定性特征的评价观点，于此成为特征关联的基础，且必须被直接纳入法律实践的视野中。我们可将此种概念所表征者暂称为对象事实的“实质本质”。
不过，虽说非抽象概念并非以达致同一性为其目的，假设如此，便有违其初衷，但也并非以对个别之界定为最终且唯一的目的，假设如此，便失去其作为成文法规范要素应具有的作用。故除非有时候因被规制者极其特殊单一，必须形成个别指称，否则非抽象概念仍应具有相对的抽象性。就此而言，强调个别的重要性，并不必然主张要导致“从具体到具体”的类推之中。非抽象概念的思维进展也需要从特征要素之抽象开始，只是在第二阶段才开始反对抽象式的思维，[38]反对走向更抽象分离与封闭。因此，非抽象概念思维并不等同于“个别情形思维”，而是努力对个别之中“共同点”向“相对普遍性”转化。[39]就此而言，非抽象概念之形成具有如下技术目的：既要瓦解僵滞的同一性，又要避免极端的个别性。
2.特征的形成
(1)形成评价性特征
首先，法律实践者可能基于特定的评价观点，对一个事物类别中的部分进行特殊规制，但却不能形成分类。因为分类在本质上也是抽象概念，而该评价观点却不容许就该部分进行概念形成。在这里，可以细分两种情形：其一，实践者可以使用“中性”的比较语词“称谓”此具体部分，以达到上述目的，比如“重要”成分、“重大”原因、“严重”瑕疵或“未成年人”。该具体部分所述之类别既可以是“自然概念”，也可以是“规范概念”。此等语词是在经验观察层面对事物类别“细化”的结果。自然科学亦容忍此类概念，并被用于“描述”对象。[40]因为被指称者属于同一事物类别，且主要依托于中性的经验观察，故它们实际上所描述者乃连续变化中的物理相似性。
其次，实践者直接使用伦理评价语词“称谓”此具体部分，比如“卑劣的”动机、“正直商人”、“善良家父”、“正当的家庭生活需要”、“善意”或“恶意”等。该具体部分所述之事物类别只能是“制度事实”及相应的“规范概念”，而不可能是自然事实及相应的“自然概念”，因为后者自身不能在伦理的视角下进行判断。此外，此种语词并非不具有核心意义，但不能被视为“内涵”，因为它们不能以内涵应有的方式加以认知。
上述两种情形之区分，主要基于如下传统：规范性的伦理语词与描述性的比较语词性质不同。前者自身就昭示着一种伦理上的“应然”要求，而后者则无。除此两种情形之外，若从语词的这种性质出发，还可以基于实践哲学提出如下第三种情形：以“混杂的”伦理语词[41]作为细化事物类别的修饰词，如“冷酷”、“危险”或“阴险”等。这些语词并非纯粹的描述或规范语词，它们有时候被用于对被指称者的描述，有时候被用于对被指称者的规范性评价。使用不同性质的语词，可能会对随后的法律适用具有一定程度的指示意义。更侧重于描述性的语词因为自身并未彰显一种“应然”要求，故适用者不仅毋需追溯至相关的伦理生活观念或传统，而且可以个案判决所可能导致的结果为考量，特别是效率、当事人实际可能获得的经济利益与好处。相反，就更侧重于伦理性的语词而言，适用者可能要考量相关的社会观念和传统，而将上述后果因素置于并不优先的考量地位。这也提示实践者，在运用后一种语词时，应考虑到相关评价观点的要求，谨慎地使用伦理性语词形成上述非抽象概念。
哲学上的此种语词性质之划分，并不妨碍法律实践的如下现实：它们的作用正是基于特定的评价观点，来瓦解抽象概念所表征的同一性，并将其所指称之类别中更具体的部分事物另作规制。它们毋宁皆为一种“滑动的依据”，而非精确的特征描述，如此所形成者皆为前述之“特征内容自身的评价性”。尽管比较词被自然科学所接纳，似乎更属于描述性语词，伦理评价语词则被以客观确定性为其追求的科学观念所排斥，[42]从而更类于主观感受语词，但两者都带有评价的性质，也不存在绝对的客观标准。我们可将上述情形所显示者统称为“含有评价特征的非抽象概念”。
(2)形成可选性特征
还有一种情形，法律实践者意欲为一个事实类别添加限制性的特征，而又不能以上述方式形成法律概念，因为此等特征只能选择性地发挥作用，即不会同时出现在其所指涉的事物上。可将其称为“特征可选的非抽象概念”。若仅以其特征语词的性质而论，此种非抽象概念似乎并无任何特殊之处，因为此等特征无非亦由描述性语词、评价性语词或其混合而组成。但这里存在如下问题：倘若不是任意，此等可选特征依据什么被“聚合”在一起？答案是：基于特定评价观点，此等特征具有评价上的相关性，并因此被置于一处；若无该评价观点，它们可能并无多大的关联，因而也很难被纳入同一概念之中。但该相关性并不关涉连续变化中的相似性，因而也不能以比较语词对被指称者进行界定。比如，德国民法理论关于动物占有人的界定，是以“为自己利益”将可选特征——“用于家室之中的动物”或“用于营业之中动物”——置于一处的。[43]将“以阴险方式的杀人”与“以危险方式的杀人”皆称为“谋杀”，[44]也与特定评价观点密切相关。将债权人迟延界定为债权人“未为受领或未为其他给付完成所必要之协力的事实”，[45]或将“彩礼”界定为“婚前基于习俗给予的或价值较大的财物”，[46]同样如此。在这里，我们似乎发现一种可分类之抽象概念的可能性。当可选特征皆使用确定性的语词时，此类术语会产生与“抽象”概念一样的多义性(但绝非模糊性)，两者的界限因此变得十分模糊。此时，两者的区分似乎主要依据学科术语的实践习惯，而非形成之逻辑：当基于该习惯，如果能够产生分类概念，则便不存在特征可选的非抽象概念。关于此点，在概念形成时应予以注意。
如此，在界定特征可选的非抽象概念时，应具有一个能够决定可选特征被置入一处的特定评价观点，后者统辖着此等可选之特征。上述关于债权人迟延的界定以“有助于债务之顺利消灭”为评价观点，后者又产生自更抽象的“诚实信用”原则。否则，人们便不能理解为何债权人“未提供必要协力”可与“未为受领”聚合在一起。将《侵权责任法》第37条中的“公共场所”界定为“为公众提供商业性经营”或“为公众提供服务的场所”，[47]乃基于“是否可能维持或制造一种危险源”这一评价观点，而与“以营利或进行交易为目的”无多大关系。再比如，若将“武器”一词的部分可选特征界定为“金属性”或“非固体性”，则它们要被统辖在“危险性”或“致害性”这一评价观点之下。因此，为了更好地理解此种概念，最好在界定中能够显明这种评价观点。但应注意，这与前述抽象概念中评价观点进入界定的情形绝不相同：其一，此处的评价观点是“统辖”各可选特征之基准，因此，它即便与后者共同存在于界定之中，也应被视为表现形式与作用不同的两个要素或部分。其二，抽象概念基于其目的，即使评价观点进入到界定，也必须表现为确定性的语词，否则因违反概念形成之要求，而难成为其特征；相反，此处的评价观点并非必然以确定性的语词加以表述，这并不违反此类概念之特质。
基于评价相关性而形成的特征可选之概念，其依据的评价观点应属唯一，否则可能导致概念内部的矛盾。比如，以前述“国旗”为例，若有人主张国旗同时也应被赋予“交流性”特征，便会在法律实践中产生不可避免的冲突。此时它与“象征性”这一特征乃基于完全不同的评价观点而产生，因此两者不能作为可选特征来界定国旗，否则就会产生适用问题。事实上，若要在“交流工具”的视角下考察“国旗”，便不是在界定“国旗”，而是在界定“表达式行为”的特征。[48]
此点还可以上述“彩礼”之界定加以说明。实证法原本以抽象概念的方式界定“彩礼”，且以基于“习俗”的财产给予为其特征。当然，我们还可将其中的“习俗性”进一步细化为“仪式性”、“家庭性(有别于男女个体之间的私密性)”，但这并不改变其抽象概念的本质。在其背后，不用显露出来的评价观点是：为避免借婚姻勒索财物，将“彩礼”与一般“赠予”——不具“习俗性”，易言之，不具“仪式性”与“家庭性”——区分开来，并将前者进行单独调整，而后者则被视为男女情感自愿表达的结果。但是针对价值较大的“一般赠予”，相当多的法律适用者觉得若不返还，有违“公平原则”；若要适用“合同法”关于赠予的规范，又往往不能达到其公平感之要求。故他们便将此类“价值较大的”财产也归入“彩礼”之中，以作规制，并最终形成特征可选的非抽象概念。依此类概念的形成要求，应显明相关可选特征聚合的“评价基准”。然而，若依其上述本源，该概念中的两个可选特征实际上分别关联两种并不相干的评价基点。这显示出实践者基于自我的公平感，在界定并使用这一概念时的随意，人们也能感觉到相关特征“聚合”的牵强。较妥当的做法是：实践者应基于不同的评价观点，形成不同的概念及规范，而不应为达其目的，不顾及法律概念形成方式的逻辑要求。其实，在这一情形，司法者所追求的评价观点已经显露出对前述之“附条件之赠予”(或与之有别的“财产给予”)这一技术手段的追求。
(3)形成不能被有限穷尽的特征
最后一种关于特征形成的情形是，法律实践者虽可列举出其部分特征，但因其所指称事物之本质，而不可能穷尽其特征，人们对它的认识必须随着法律实践的不断发展而深入。比如，拉伦茨以“合伙”为例，认为单凭有限特征之列举并不能穷尽其所有值得调整之点。[49]再比如，在夫妻一方请求返还彩礼时，对于何谓“共同生活”的法律界定，恐怕也不能以特征之有限列举的方式进行。至少可在此类概念与上述“特征可选的非抽象概念”之间划出如下不精确的界限：它侧重于相关特征的关联性及可扩展性，即此等特征虽同时却不充分地发挥作用，而非可选择性，即此等特征并不以或此或彼的方式发挥作用。
相关特征之所以具有可扩展性，是因为实践者在形成特定概念时，基于认知——通常受制于对象的性质——能够达到的程度，脑海中浮现的往往并不是许多个别存在的共同有限之特征，而是一种典型事例。基于该典型，对象的部分特征得以形成并被描述，形成概念。但这不是抽象概念式的“定义”，因此也不是在形成抽象概念。被统摄于该概念之下的具体个别总可能还有一些特征未被描述，且不能被绝对拒斥在法律规制的范围之外。比如，对枪支的“使用”一词通常指将它作为致命性武器的典型情形，但并不包括它可能作为交换物的情形。在后一种情形下，是否构成“使用”武器贩毒就可能引发争议。对此，实践者最好以列举的方式进行界定。立法者自己也经常意识到这一点，并常常“围绕”这一概念所指涉之事物可能的特点，形成复杂的规范甚或规范群。
此外，法律规范中还有一类概念，比如“通过”、“直接”、“致使”等词语，其自身很难说属于上述哪一个概念种类。它们往往存在于规范之中，实践者也可能希望用它表达特定的法律思想；而作为规范要素，它们亦能促进“法律构想”之发展。恩吉施就说明了德国立法者使用的“通过”一词如何在适用中引发了两种与窝赃罪相关的理论解释；[50]而黑克则说明了在遗产上涉及受遗赠人与债权人的利益冲突时，德国立法者使用的“直接”一词如何包含了利益衡量的法律问题。[51]
3.法律术语理论中的“类型”
人们通常将“抽象概念”与“类型”相对，拉伦茨就建议将特征“可选”或“不能穷尽列举”的概念称为“类型”。本文并未使用“类型”这一术语，而是形成其他概念种类。但这并不意味着实质上的分歧，而是为了与“特征形成”的分析路径更为契合。
但是，考夫曼却提出一种普遍化的类型主张，由于与本文的前述区分存在冲突，故有分析之必要。考夫曼认为在“法”这一层面，普遍存在的是“类型”，法律实践者的任务就是发现、描述存在于“法”中的各种类型。而在“制定法”层面，他虽不否认“抽象概念”之存在，却一方面认为能被真正称为“抽象概念”者，可能仅有数字；[52]另一方面，其他所谓的“抽象概念”皆须在类型思维之下加以检视和适用：它们在适用中可随时被类型思维所摧毁，而适用者亦主要应在“类型”而非“抽象概念”中把握生活事实。因此，这些抽象概念即便能被暂时形成，也会不断被打破。英美法学者列维也说，立法者的思维无非就是一种类推思维，法官的判例法也是如此。在他看来，抽象概念必然要在固定化之后发生瓦解，抽象本质最终或者消灭，或者发生变化。[53]此外，在逻辑上，如果接受这种普遍化的类型主张，便应在方法论上接受与此紧密相连的类推思维。
类型思维的普遍化主张值得商榷。一方面，抽象概念作为法律概念之一，其虽然具有僵滞性，但也不能因此而被完全排斥，事实上许多抽象概念，比如汇票、期间等等，就在持久地发挥作用。就此而言，抽象概念所表示的界限不仅可能，而且正当，它所表征的思维也不可能被完全消除。[54]
思维也并非总要处于“从具体到具体”的比较之中，才能获得对事物的认识。若此，法律将会处于另一不确定性的极端。用一种极端的理论构想来取代另一极端的理论构想，往往并不符合实践之现实。拉伦茨也认为这种普遍化的主张有些“过火”，类型思维应“有其必至的界限”。因此，在他的法律术语理论中，还有“需填补的标准”(类似于前述之“评价概念”)以及“规定功能的概念”。[55]另一方面，针对根据法律实践业已形成的字义，若属于抽象概念，则我们倾向于其内涵之打破不能任由司法进行，而应由立法者为之。假如能有解释的空间，则适用者需运用法律适用方法，并结合前述的特征关联方式，严谨地进行概念“形成”。
4.突破抽象概念后的实践意义
突破抽象概念的形式理性主义思维后，非抽象概念对于法律实践具有重要意义。首先，它可以使立法者避免陷入具体个别立法之弊端，使成文法具有简洁性。在“同一性”被需要打破后，实践者亦不可能针对具体之实存分别制定规范，这将导致规范普遍性特质之缺失，并使成文法显得繁杂臃肿。当实践者使用所谓的“并入性定义”方式时便是如此，[56]于此，在本质上根本不存在什么真正的定义，而只是单纯的列举。非抽象概念强调特征的开放性，因而亦具有相当程度的包容性。
其次，非抽象概念在一定程度上又构成对司法的约束。换言之，非抽象概念可在严苛的确定要求与不受限制的自由裁量之间发挥折衷作用。它可对司法中过于宽泛的自由裁量进行限制。比如，德国民法关于“缔约过失责任”的规定中使用了“交易”接触。如此，在单纯的“社会”接触中所产生的顾及义务之违反，就只能适用关于侵权责任的规定来调整。即使有人主张通过“增强的社会接触”这一法律构想来扩大缔约过失责任的适用范围，可能也会因不符合规范所使用之概念的核心意义而被反驳。[57]
以此而论，若在实践中制定规范时，立法者除了给予一个非抽象概念之外，若还能以列举方式描述相关的典型特征甚或事例，会更有效。但是，规范制定者往往并不使用“非抽象概念”与“列举”相结合的方法，而是过多地使用“列举”结合“兜底条款”之立法方式。因此，在规范中缺少一个能总称所列举之情形的非抽象概念，立法者让“其他情形”或“法律的其他规定”等语词承担此等任务。因为此等“兜底条款”缺少适当的核心意义，容易导致法官过于宽泛的自由裁量。故除非实践者确因对象之特质难以形成非抽象概念，否则，前者显然更为可取。比如，《合同法》第192条列举了三种赠予合同可撤销的情形，一旦超越此三种情形，法官便可能无所适从。如果能在列举基础上规定一个非抽象概念，例如选择“道德义务”或“重大忘恩行为”等，便能同时获得前述相应的立法效果。
最后，尽管非抽象概念自身已经允许适用者在其意义范围内结合个案进行“司法创造”，但法律适用不应因立法绝对形式理性之幻像而陷入政治性的“法律现实主义”。法律现实主义往往将法外因素——政治的、经济的或社会的——直接引入法律适用，即使在有——尽管是内涵不确定的——法律概念约束时也是如此。在某种意义上，非抽象概念可以保障法律适用在法律层面进行，从而与法律现实主义保持一定的距离。[58]并因此或许能在法律思维与纯粹的政治与伦理思维之间划出一道界限。就此而言，一些法律层面的思维过程及其促发的非抽象概念具体化具有重要意义。比如，适用者可以根据个案归纳制定出一些因素，使非抽象概念在适用时相对确定。在确定是否存在过失时，适用者可能制定出包含“风险概率”、“预防成本”与“实际损害”作为关系变量的计算公式，即“汉德公式”。或者在认定子女应由何方抚养时，确定出这种情形下“子女利益”的相关法律因素。[59]当然，也不排除制定者将这样的特征因素纳入相应的规范体系，使之成为其组成部分，而非仅属相关的个案要素。
这里不能详述非抽象概念的适用方法，以及蕴含于其中的、关于政治与法律的复杂关系。当然，就此类概念中更为强烈的评价性特点而言，也许应记住诺伊曼的提醒：不能过于强调语义的维度，从而将实质性的价值问题误解为形式性的语言甚或方法问题。[60]
三、法律概念的形成限制
如上所述，法律概念之形成从基于评价观点与先验性之概念范畴——对生活事实的类型化开始，借此形成“封闭式”或“开放式”的特征，最后形成名称，即“名义本质”或“实质本质”。本部分将对法律概念形成思维应受到的适当限制进行分析：在特征形成时，实践者应注意避免一种不当的类型化倾向；并在形成概念时，应注意其必要性和准确性，严谨为之。
(一)避免不当的类型化倾向
在我国的规范制定实践中，尚有一种类型化方式，立法者首先基于对个别事实的观察，得到若干关联性的组成要素(只要可能，F1， F2， F3……)，它们皆“围绕”着一个待调整的生活事实；其次，基于特定的评价观点，将此等要素尽可能地排列组合，并得出不同的构成要件(只要可能，F1＋ F2， F1＋ F3， F2＋ F3……)，进而形成法律规范。我们可直观地称其为“排列组合式”的类型化方式。这种类型化方式与建构式的类型化相比，具有共同之处：也是基于对若干事实的类型化，形成共同要素。比如，实践者围绕父母出资为子女购房这一生活事实，得出如下相关要素：“房屋”、“婚前”、“婚后”、“一方父母出资”、“双方父母出资”、“登记于一方子女名下”、“登记于双方子女名下”。[61]再比如，实践者在关于承租人对承租房屋原有形状进行变动时的规范中，[62]根据对相关事实的观察得出如下要素：“经出租人同意变动”、“未经出租人同意变动”、“出租人不同意利用”、“出租人同意利用”、“合同无效”、“因违约而导致解除”、“不可归责于双方的解除”、“租赁期间届满”、“扩建费用”与“装饰装修费用”等要素。
若根据建构式的类型化，实践者在此基础上应尝试形成概念，并使之形成体系。比如，在第一例中，基于特定的评价观点，考虑到婚姻财产关系的特殊性，形成“出资”或“婚姻中的房屋登记”等概念，并在此基础上考虑规范形成。在第二例中，实践者可尝试形成“费用”、“修缮”、“房屋原状之改变”等概念，然后形成包含此等概念的法律规范。但排列组合式的事实类型化却并非以概念特征形成为目的，而在于将该各要素重新组合为各个别可能之事实，制定者仅关心具有个别功能之规范的形成。该类型化方式不仅不以形成法律概念为目的，相反，还可能消解既有概念之功能。本来，抽象概念在一定程度上具有规范组织和简化功能。换言之，具有普遍性的法律规范体系建构功能。[63]如人们所见，此种要素体系中亦包含或使用抽象的法律概念，但这些抽象概念却服务于该具体化思维与成果之产出，而不是将后者纳入前者所指之中。甚者，规范制定者随意使用和组合既有法律概念，亦会引发概念及适用上的困惑，上述第二例既可为证。[64]究其原因，本来要将具体生活情形导入其中的抽象概念及相应的体系关联，其功能却被消解在个别化与过度具体化的思维中。最终，不可能形成法律概念甚或概念，就不足为奇了。
附带提及者，此种类型化方式为所有可能的具体情形周延性地制定规范，但该目的往往不达，且导致规范普遍性要求之丧失。因为假设要实现其上述目的，就必须将各种要素在符合事理的范围内，穷尽组合，否则便必然在周延性方面宣告失败。相关的因素愈多，排列组合便会愈复杂；而组合愈复杂，便意味着更不可能穷尽。针对此种实施类型化及其规范成果，适用者也能适切地感受到，其适用情形极其狭隘，一旦有所逾越，适用者只能要求进行新的排列组合，并针对这种新的要件，不断询问制定者法效果应当如何。如此，虽然规范貌似详尽具体，但适用效果可能使人失望甚或不满，上述第一例即可为证。
(二)概念形成的必要性与准确性
法律实践者在形成用以简洁地表述——有限性或开放性之——特征的概念名称时，应注意其用语的严谨性。法律的严肃性决定了法律概念必须细心斟酌，而不能流于随意。于此，严谨的概念形成应注意语词使用的必要性与准确性。下文对此分别进行说明。
1.必要性
法律实践者基于事实类型化形成法律概念。比如，德国民法第281条规定的“与所负担者不一致之给付”，即通常所说的“瑕疵给付”，本来并非处于概念演绎体系之中，而是对违约情形观察所致。再比如，基于种类之债的一般规则，债务人通常必须负担继续履行的义务，但是，针对仅以库存为限而提供给付的事实类型，实践者可以形成“库存之债(或被限定的种类之债)”这一概念；或者针对可能合理承受的经济风险范围，实践者还可以形成“备供之债”这一概念。另外，对于合同实践中经常出现的第三人介入履行之情形，实践者可基于事实类型化形成“代理人”、“履行辅助人”、“给付第三人”等概念，并分别进行调整。
但是，有时候是否有必要形成新的法律概念，则值得商榷。这一限制主要表现为：一方面，实践者应尽量运用既有的概念体系，不要无谓地添加概念；另一方面，在必须创制时注意与既有体系保持契合性，从而使最终形成的规范之间符合技术理性之要求。
举几则实例对此限制加以说明。实践者基于婚姻家庭法的特殊价值考量，为保护夫妻一方对其施加于另一方个人财产之“协力”，对夫妻一方个人财产婚后收益之归属进行调整。[65]在既有概念的基础上，实践者形成了“收益”、“孳息”、“自然增值”等概念。若考察其形成理由，[66]所谓的“自然增值”，实践者将其界定为“特定种类财产之价格与获得时相比，非基于夫妻一方或双方之劳力或物力投入的自然增加”。如此，所谓的“自然增值”实际上便是一方个人财产的价格之一部分。这里体现的实为“一方个人财产的价值转换亦为个人财产”这一为司法实践普遍认可的规则，再加上对“夫妻协力”的例外保护。在已经存在“价格”这一概念，且能够以既有概念形成规则的情形下，似乎并无必要形成自然增值这一概念，从而不必要地增加概念的繁杂性。另外，能否将收益作为上位概念，将“孳息”、“投资收益”、“增值”作为其并列的下位概念，无不疑问。比如，上述制定说明中将股票“红利”作为“投资收益”，而非“孳息”，就与传统学说[67]之间存在很大的抵牾，并徒增理解之困惑。这并不是说如此形成的概念就不能解决个别的实践问题，但它无助于法律概念及规范体系的明晰化，如果还将后者视为法律实践之技术理性的必然要求的话。
再比如，就婚姻财产分割协议而言，实践者使用了“反悔”一词。[68]究其真意，实指夫妻一方对该协议之效力的否认或拒绝承认。既然现有的概念体系中已经存在此等概念，是否有必要再借用“反悔”一词，便有商榷之余地。另外，基于传统，制定者可能用“业主”来代替“建筑物区分所有权人”。但是，在既存的概念体系中，这是否妥当，同样值得商榷。
在法律实践中，更多的法律概念之形成可能最初源于法学，然后对规范适用者与制定者产生影响。但是，制定者同样要注意辨别，在法学中形成的概念是否有必要进入规范。以当下流行的“忠实协议”为例，这一概念不仅盛行于学术界，亦盛行于司法判决之中。初看上去，“忠实协议”似乎可成为婚姻家庭法领域一个独立的法律概念，但若仔细考察，便发现其似是而非。因为，忠实义务关涉婚姻共同体之本质，亦是婚姻法明定之法律原则的内容，故绝非可约定之义务。换言之，若说一般协议的前提要件之一是：基于自由意志的义务之合法产生，则就忠实义务而言，却是一种强制性的既存。而所谓的“忠实协议”却给人造成一种忠实义务可以约定产生——逻辑上也同样可约定消灭——的不当印象。深究此等协议的法律本质，它们或关涉对既存义务之违反的赔偿数额约定，或者关涉以违反此种义务为条件的财产“给予”。若此，实践者可能需要形成与调整者乃是“赔偿数额之约定”或“附条件的财产给予”。[69]此二者或者存在于既有的概念体系及实践之中，或者可在既有的概念体系中进行创造，更关键者乃在于它们能够直接反映需要解决的法律问题。当然，这绝非意指讨论可以止步于此，比如，人们可进一步分析是否能合理地形成“附条件的财产给予”这一概念。但无论如何，“忠实协议”若要成为法律实践中的概念，值得商榷。
对于规定性，即法律实践独创的法律概念，亦应注意其必要性。比如，法律实践中的“事实物权”这一概念就值得商榷。正如研究者适切指出的那样，[70]该概念既与物权法定的基本原则相背，其所表征者亦不可能具有物权的基本内核。在实践中，“事实物权”被用于登记物权人与真正应受法律保护的、对同一物主张权利之人不符的情形。在合法的借名买房合同中，所谓的“事实物权人”实际上就是该非典型合同的债权人；依据“财产分割协议”可以取得房屋所有权的夫妻一方，在请求对方将所有权登记于自己名下时，在实践判例中亦被称为“事实物权人”。[71]但他(她)实际上或者就是该房屋的共有权人之一，只不过在请求确认分割约定的效力；或者该房屋完全为另一方所有，他只是请求对方依约移转所有权。在登记错误时，所谓的“事实物权人”就是《物权法》第19条的“权利人”(包括物权人)或利害关系人，而被申请人则是“基于错误而登记的人”。对于第三人之保护，依据的也是公示公信原则和《物权法》第106条的善意取得规则，而不必使用主要指称徒具登记名义的所谓“法律物权”这一概念。由此可知，针对不同的法律关系，已有适当的概念及规范体系加以调整，故在实践中似乎并无形成新概念之必要。
2.准确性
用语的不严谨还可能削弱其准确度。比如，立法者将承租者对房屋原状的变动称之为“改善”与“物之增设”。[72]此等概念是否能确当地反映立法者拟调整的生活类型，亦有疑问。比如就“改善”自身而言，从其字面含义来理解，既然对房屋的品质有所提升，何来法律责任？从可能的生活类型考察，立法者欲表达者可能是“修缮”与“房屋原状之改变”，后者又可能包括“结构改变”、“物之增设”及“成分或从物之去除”三种情形。立法者实拟从合同法——即违约损害赔偿——角度对此等情形进行调整。当然，如果要从侵权法或物权法的角度来调整，则早已存在相关概念，更无形成新概念的必要。再比如，在涉及留置权善意取得时，针对留置物，立法者使用的概念是“为债务人所属”，该“所属”到底仅指“所有”，抑或还包括“占有”，便成疑问。[73]
有时候，所使用的概念可能与既有的体系不相符合，而出现准确性问题。比如，关于离婚时的财产分割协议，实践者使用了“履行”一词。但在民法体系中，“履行”为债之关系中的给付义务之消灭方式。如果在财产分割协议中使用此概念，难免让人对“分割协议”的性质产生疑问。所以，更妥当的做法是，将此处的“分割”与关于共有之分割的规定用语结合起来。如果在所谓的“分割协议”之下尚含有实质性的债之内容，则该“分割协议”的笼统称呼及相关调整规范就应该在思维上进一步被精确化，并分别予以形成。
再如，在前述调整承租房屋的合同法规范中，实践者使用了“附合”一词来表述前述相关的“改变”状态。显然，从相关规范来看，实践者并无意使用物权法上的相关法律效果。相反，是对相关的合同法上位规范进行解释。如果制定者是为“附合”界定法律后果，就应根据既有的附合规则进行调整(暂不论物权法未采用该概念)；如果制定者基于当事人的同意，认为需要适用违约责任规则，便应在此规则体系内确定其法律后果。如此，相关的概念——“义务违反”、“违约损害”及相应的赔偿请求权及与其相关的规范都可适用。如果出现责任竟合，则另一规范体系中的概念“过错”、“侵权损害”等就应该被纳入进来。但无论如何，当下的概念形成与意义关联，令人费解。
四、结语
以事实类型化为预备阶段，同时结合法律实践独需的评价观点和先验概念范畴，法律概念的形成得以展开。进而，抽象概念以有限特征之形成为其思考方式。法律实践基于反形式主义的需要，在不同角度上进行突破并发展出各种界定方式，形成不同种类的非抽象概念。此外，对法律概念之形成而言，实践者应避免不当的类型化方式，后者充其量仅为思维之起点，若误将其当成终点，便可能阻碍法律概念的合理形成；同时，还应注意既有概念体系所要求的必要性与准确性。
无论如何强调法律概念及其形成对于实践的重要性，可能都不为过。它不仅是成文法体系的基本要素，亦是法律思维进行的基础。更重要者，形成法律概念是法律共同体得以形成的条件之一。如果没有此等概念，法律实践或将成为实践者各说各话的场域，而不可能存在有效之沟通。就此而言，法律概念在法律交流中的重要性不言而喻。如果实践者不注意概念形成的合理方式，法律实践的科学性与有效性都将被削弱。
【注释】
[1][德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第69页。
[2]林立：《法学方法论与德沃金》，学林文化事业有限公司2002年版，第115页。
[3]对此可参见蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，载《中国法学》2010年第3期；杨建军：《事实的类型化与法律推理》，载《法律方法》，山东人民出版社2005年版。
[4]不过，这并不意指在事实层面只要一立法，就必须从事繁杂的类型化工作。因为立法者完全可以基于既有的法学(含比较法)研究成果，使用其概念体系。但如果拟调整的事实领域具有特殊性，或因“本土化”之需而变更或突破该概念体系时，便不能不顾及该步骤之要求，而“变更或突破”并不意指一种不顾原概念体系之完整性的“拿来主义”。
[5]关乎“离婚财产分割协议”的调整可参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释三》(以下简称《婚姻法司法解释三》)第14条。该条的法律概念是“分割”，但在司法实践中，它也适用于夫妻双方关于“补偿”的约定。
[6][德]韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，第4—12页。
[7][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第186页。
[8][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第57、249页以下。
[9]曾粤兴：《立法学》，清华大学出版社2014年版，第58页以下。
[10][法]孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第21页。
[11]对于在社会科学领域全面引入“价值中立”原则之主张的批判，代表观点可参见[美]施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第39页以下；以及[美]麦金太尔：《追寻美德：道德理论研究》，宋继杰译，译林出版社2011年版，第100页以下。
[12][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第339—341页。
[13]在法律概念形成的角度上，对于该实践问题还可进一步说明。我国学界和实务界通常在“赠予”这一词条之下对夫妻间的财产关系进行探讨或规制。在理论上，也许还可以考虑在根本上另行创造“附条件的给予”这一概念，以与“赠予”相区别，并形成新的规范体系。关于“附条件的给予”这一概念之形成及其与“赠予”的区别，参见[德]施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第109—111页。
[14]陈苇：《论婚姻家庭住房权的优先保护》，载《现代法学》2013年第6期，第63—71页。
[15][美]孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第39—42页。
[16]前引[7]，第98页以下。
[17]转引自[美]彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳等译，法律出版社2007年版，第37页。
[18][德]萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第260—265页。
[19][德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第528—533页。
[20]吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第227页。
[21]张明楷：《规范的构成要件要素》，载《法学研究》2007年第6期，第76—93页。
[22][英]麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社2004年版，第94页。
[23]在另一种更广泛的意义上，规范性概念可能被等同于“法律概念”，泛指存在于法律规范中的所有概念，并与不纳入法律视野的“生活概念”相对，但本文并不在此广泛意义上使用之。
[24][英]伯德：《科学哲学》，贾玉树等译，中国人民大学出版社2008年版，第96页。
[25][英]莫迪西·恩迪科特：《法律中的模糊性》，北京大学出版社2010年版，第81页。
[26]前引[17]，第16页。
[27]前引[20]，第226页。
[28]参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第339页以下。
[29][德]考夫曼、哈斯默尔主编；《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第298页。
[30]前引[12]，第101页。
[31]陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载《清华法学》2012年第4期，第66—89页。
[32]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第267—268页。
[33]前引[12]，第318—319页。
[34]王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第159页。
[35]前引[12]，第94页。
[36]前引[24]，第98—102页。
[37]前引[29]，第299页。
[38]前引[2]，第102、112—113页。
[39]顾祝轩：《制造拉伦茨神话》，法律出版社2011年版，第181页。
[40][美]卡尔纳普：《科学哲学导论》，张华夏等译，中国人民大学出版社2007年版，第52页以下。
[41][美]普特南：《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，东方出版社2006年版，第43页以下。
[42][奥]克拉夫特：《维也纳学派》，李步楼等译，商务印书馆1999年版，第160页。
[43]前引[12]，第97—99页。拉伦茨是在“类型”与“抽象概念”相区分的角度对此加以分析。
[44]前引[1]，第115页。
[45]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第432页。
[46]该界定部分源于婚姻法通常的司法实践，后者经常将价值较大、但非基于习俗的给予也认定为“彩礼”，以便能够以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释二》)第10条为规范基础，实现全部或部分返还的效果。
[47]可参见全国人大法工委民法室主编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第159页。
[48] [美]玛丽安·康斯特布尔：《正义的沉默：现代法律的局限性和可能性》，曲广娣译，北京大学出版社2011年版，第114页。
[49]前引[39]，第182页。
[50][德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第82—87页。
[51]前引[20]，第308—311页。
[52]前引[1]，第12—13页。
[53][美]列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
[54]前引[12]，第102页。
[55]前引[12]，第17页。
[56][美]彼得·蒂尔斯马：《彼得论法律语言》，刘蔚铭译，法律出版社2015年版，第127页。
[57][德]迪尔克·罗谢尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第41、71页。
[58][美]马默编：《法律与解释》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第41页以下。
[59]对此可参见国家法官学院案例开发研究中心主编：《中国法院2012年度案例：婚姻家庭与继承纠纷》，中国法制出版社2012年版，第78—79页。
[60][德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第55页。
[61]可参见《婚姻法司法解释三》第7条。
[62]可参见最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第9—14条。
[63]前引[20]，第33—34页。
[64]关于承租房屋原状之改变的法律效果，更深入的分析可参见崔建远：《租赁房屋装饰装修物的归属及利益返还》，载《法学家》2009年第5期，第134—145页。
[65]可参见《婚姻法司法解释三》第5条。
[66]奚晓明主编：《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第95—98页。
[67][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第893页。
[68]可参见《婚姻法司法解释二》第8条。
[69]隋彭生：《夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心》，载《法学杂志》2011年第2期，第38—41页。
[70]魏永、王全弟：《事实物权：理论困境与出路》，载《东方法学》2014年第4期，第3—12页。
[71]司法实践最近对这一概念的使用，可参见《最高人民法院公报》2014年第12期公布的“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”一案的判决。
[72]参见我国《合同法》第223条的规定。
[73]常鹏翱：《留置权善意取得的解释论》，载《法商研究》2014年第6期，第116—125页。