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合同合法性的审查——以法国经验为视角


发布时间:2017年11月7日 李世刚 点击次数:1589

[摘 要]:
在法国法上,合同合法性审查机制的功能与目的在于确保当事人的意思自治不成为侵害“社会一般利益”或者“个体利益”的工具。为确保法官审查的全面以及便利,审查在多个层面展开(如条款、目的、形式等);审查的依据是被认定为公共秩序的规则,它们是经过筛选与类型化的各种具体利益在法律上的表达和固化;判定违法的标准是合同构成对上述利益的侵害;法官根据被侵害利益的类型对违法合同进行制裁(绝对无效或相对无效)。中国法在审查依据上既有“客观标准”,也有实质的“利益标准”;在效力上,违法合同绝对无效,而不允许对侵害个体利益的违法合同适用相对无效。由此法官的裁量权和当事人的自治范围被不当制约。合同合法性的审查最终绕不开司法审查,中国法应重视法官在此方面的权威,确立与其审查职权相符的审查标准以及采取不同制裁措施的可能。
[关键词]:
合同内容;约因;违法合同;合同无效;法国合同法

 

在法国法上,合法性是合同有效的一个要件。欠缺这一要件即具有所谓的“违法性”,合同效力会遭到否定性的评价——无效。

 

  长期以来,法国法对合同合法性的审查分不同层面展开,主要进路为内容(“客体”)与动机(“主观约因”);广义上看,对合同形式的审查亦可以包括在内。虽然在不同层面中,合法性审查的具体依据与方法不同,但均指向了共同的功能与目的:判定合同是否违背了立法者和法官认为应予维护的“一般利益”或“个体利益”[1]的保护规则并对上述利益构成侵害,从而确保意思自治不成为当事人违背社会根本价值的工具。在制裁方面亦然,法官视应予保护的利益属于社会一般利益还是个体利益,判定违法合同绝对无效或相对无效。

 

  在此领域,法国法拥有许多传统术语,如“客体”、“约因”(“主观约因”与“客观约因”)、“合同客体”、“合同之债的客体”等。它们根植于1804年《法国民法典》的文义之中。因此在法国债法(合同法)改革过程中,如何用现代、简明的术语表述法国法的做法就成为重要的议题。

 

  2016年10月1日生效的“债法改革法令”将《法国民法典》1100条到第1386-1条全部重新编纂为新债法规范。[2]修订后的法典使用了较为现代化的术语对合同合法性审查的传统经验进行了总结,指出合法性是合同有效的要件之一(第1128条),为此设立了合法性审查的一般条款(第1162条),并明确了应依据违法合同所侵害利益的性质判定其效力(第1179条)。

 

  本文拟首先梳理法国法的传统,然后分析本轮债法改革的新内容,最后与中国法进行比较。

 

  一、对“客体”合法性的审查

 

  在本次债法改革之前,“客体”(objet)概念经常出现在《法国民法典》的合同规范中,一直是审查合同有效与否的重要环节。但何为“客体”?人们常常有不同的解读。

 

  (一)“客体”概念的多面性

 

  1804年《法国民法典》(原1108条)在列举合同的有效要件时要求合同具备“确定的客体”,并指出“客体”是指债务的“成分”。[3]这个定义并没有什么积极的作用,反而导致了多种解读。同时,该民法典对“客体”概念的使用也颇为“任性”,后续法律条文有时采用“合同的客体”的表述,[4]有时会采用“债的客体”的表述。[5]早期法国学界对“客体”概念的理解也比较含混。[6]不过现代法国民法理论明确地认为“客体”可区分为多个层次,如“合同之债的客体”“给付的客体”,以及部分学者支持的“合同的客体”。

 

  1.“合同之债的客体”(L’objet de l’obligation),即“给付”,指当事人所负担的债务的内容,如作为、不作为或者给予。以买卖花瓶合同为例,卖方“合同之债的客体”是转移花瓶的所有权和占有。有法国学者认为,它才是“民法典最为直接和真正要考量的唯一对象”。[7]有关客体合法性的讨论多是针对此方面展开的。

 

  2.“给付的客体”(L’objet de prestation),即“给付标的物”,是“合同之债的客体”的“客体”。它可以被理解为“合同之债的客体”所包含的一种特殊情况。以花瓶买卖为例,卖方“给付义务的客体”是花瓶。

 

  3.“合同的客体”(L’objet de contrat),即约定的交易,指向当事人意思自治所期待实现的法律运作之整体。它是对合同项下的交易与运行的全面考察,超脱了仅从一方债务出发的角度。部分法国学者支持使用“合同的客体”的概念,按照他们的观点,合同一方当事人的债务是转移花瓶的所有权,但该合同是买卖合同还是赠予合同,需要同时考察相对方的债务才能确定,如果仅从转移所有权的债务角度看,卖方与赠予方的债务之客体完全相同。因此“借助这个概念,人们可以对合同所属类型进行定性(如买卖合同还是赠与合同等),还可以对合同是否遵守法律、公序良俗进行判断(如无偿献血是合法的,但卖血是非法的)”。[8]

 

  反对使用“合同的客体”概念的学者认为,它经常与既有概念发生混淆,容易引导人们走向歧途;它不过是“合同之债的客体”的简单表现,上述非法卖血的例子属于前述“给付的客体”的合法性问题。[9]就连使用这一概念的学者也承认,在法国难以找寻相关的判例。[10]

 

  我们也认为,“合同的客体”(即从整个交易角度看合法性)是对前述两种情况的简单概括,并非法国法合法性审查的传统路径,本文不予重点考察。

 

  (二)“给付标的物”的合法性:“商业交易之物”

 

  1.法律依据:《法国民法典》原1128条

 

  在这一层面,有关合法性的主要法律规范是《法国民法典》原1128条:“契约客体”须为“商业交易之物”(les choses qui sontdans le commerce[11])。它沿用了旧时的表述,是语义重复表述概念的典型例子,人们从中能读出的无非是“只有法律承认可以进入到法律交易中的物,才是可以交易的物”。[12]该条在法国曾引起诸多关于基本概念的争议。[13]但如今,对它的理解已经基本定型。

 

  2.审查的对象:“给付标的物”

 

  法国学界通说认为,这里的“契约客体”应当理解为“给付的客体”(“给付标的物”),即前述“客体”概念的第二个层次(买卖花瓶合同例子中的花瓶)。该条要求的是,“给付标的物”(如花瓶)应当具有合法性,即须为“商业交易之物”。

HTTP/1.1 401 Access Denied t>TEXT-TRANSFORM: none; FONT-WEIGHT: normal; COLOR: rgb(0,0,0); FONT-STYLE: normal; LETTER-SPACING: 0pt; mso-spacerun: 'yes'; mso-shading: rgb(255,255,255)">  有时法国法律明确规定欠缺形式要件的合同无效。例如,有关不动产出卖的单方允诺,[48]在受益人接受后的十日内未完成登记也未经过公证的,允诺无效(《法国民法典》第1589-2条)。在这里,登记作为直接的形式要件。又如,在下列情况下,法律规定不采用书面形式或者未载明法律要求的必备事项的,合同无效:个人家庭的建设合同(《建筑与居住法典》第L.231-1条,第231-2条);有关居住使用或者商住两用的不动产销售合同(《建筑与居住法典》第222-3条);发明专利的转让或者许可合同(《知识产权法典》第613-8条)等。

 

  有时法国法律规定,合同欠缺某形式要件并不会导致无效,而仅是不能产生对抗第三人的效力。例如,未经备案的不动产租赁合同,拟购买该不动产的买家可以此为理由而拒绝承认该租赁合同(《法国民法典》1743条)。

 

  而有些情况下,法国法律仅要求采取一定的形式,如书面形式,但并没有具体指明欠缺形式要件的法律效果。如《法国民法典》2044条要求和解协议应当采用书面形式。对此可有两种不同的理解。一是,书面形式是合同要式,欠缺将导致合同无效;二是,书面形式仅是证明的方式:它意味着排除人证的可能,但允许通过其他方式(如供认、宣誓等)予以证明。法国最高法院在此方面的态度更倾向于后者。[49]法国判例努力地表明“尽可能减少合意主义例外的情形”。[50]

 

  其实,就违反形式要件是否会影响合同有效性的问题,法国学界有较为一致的判断:除非法律另有明确的规定,合同缺少形式或者形式瑕疵,只有因此而侵害法律所保护的利益时,合同才会无效;相对无效还是绝对无效,视被侵害的利益属于一般利益还是个体利益而不同。这种判断也是法国债法(合同法)改革中各方较为一致的判断。

 

  四、法国债法改革的新方案

 

  2016年法国债法改革完成以后,传统的多层次审查合同合法性的方式、审查的依据与制裁的标准仍将予以延续。在此领域,改革者们希望能用简洁现代的语言表述法国法的一般规则。

 

  (一)关于审查的层面

 

  1.合同内容

 

  依据债法改革法令修订后的《法国民法典》1128条规定:“内容”合法是合同有效的要件之一。[51]第1162条随后进一步具体规定,所谓“内容”合法就是指“合同的条款及其目的均不得违背公共秩序”。[52]可见,虽然法国民法上的“客体”与“约因”概念被认为是一个具有特色的工具,[53]但新修订的《法国民法典》在此领域转向了更加“欧洲化”的表述。

 

  2016年2月法国司法部在债法改革法令的立法说明[54]中指出:“合同内容,这个已经被许多欧洲法律一体化机构所接受的概念,涵盖了法国法中的客体以及约因等概念”。法令决定在民法典中设立“合同的内容”单元,对民法典中“原与合同的客体有关的规定”进行整理,“对其进行现代化且符合经济生活发展的改写”,“同时还将一些在判例中形成且已经或多或少被融入到约因概念中的解决方式加以规范化”。

 

  如今的《法国民法典》虽然废除了“约因”的概念,但法国法从“主观约因”角度考察合同合法性的传统做法并没有被废除,它只是使用了更为通俗的表达“合同目的”替换“主观约因”的概念及其功能。第1162条规定合同目的不得违背公共秩序,并且还采纳了既往司法判例有关主观约因所形成的一个解决方案:违法目的来自于一方当事人还是双方,均可导致合同无效。

 

  由此,修订后《法国民法典》中的合同“内容”应做广义理解,包含(狭义)合同内容——即所谓的合同“条款”(它涵盖传统的“合同的客体”“合同之债的客体”“给付的客体”等)以及缔约“目的”(主观约因)。

 

  2.合同形式

 

  法国司法部在法国债法改革法令的立法说明中指出:“(法国)民法典没有任何一个独立部分对合同的形式作出了单独的规定。有关合同形式的规定只作为债的证明中一个核心部分出现;这些规定还被用作衡量合同的有效性,此时因合同而异。为了使得现行法更通俗易懂,本次修改专门在民法典中设置了关于合同形式的专门单元。”

 

  从修订后《法国民法典》1173条强调“有关证明效力或对抗性效力的形式要件不影响合同有效性”的规定来看,欠缺形式要件对合同效力的影响可以表现在三个方面:承担证明责任,合同不具有对抗第三人的效力,或者合同无效。因此,广义上看,合同合法性审查也包括对合同形式的审查。

 

  (二)关于审查的依据

 

  鉴于公序(良俗)原则主要是对合同自由之限制的经验,[55]新修订的《法国民法典》(1102条[56])在规定合同自由原则之后立即规定“合同自由不得违反关系到公共秩序的规则”。

 

  随后,第1162条进一步在合同内容审查方面规定:“合同的条款及其目的均不得违背公共秩序”。对此,立法者指出“合同必须符合公共秩序这一原则得到了重申和明确。无论是合同约定的条款本身,即之前所采取的从客体的合法性这一角度出发,还是就合同目的,也即之前所说从主观约因的合法性出发,对合同进行考量,都应当符合禁止扰乱公共秩序这一基本原则。”[57]

 

  值得注意的是,最终法国新债法完全删除了“善良风俗”的表述。在法国立法者看来,“就社会发展而言,这个概念看上去已经落伍了;法国判例逐渐将其抛弃,以利于公共秩序概念(的发展)”。[58]至于何为“公共秩序”?各个草案以及修订后的《法国民法典》均没有给出具体的界定。立法者仍将保有道德性的原则规范留给法官使用,至于其具体涵义则留给法官去裁判。法官在合同审查与效力评价方面的主动性得以保留和明确。

 

  《法国民法典》原1128条“商业交易之物”的旧表述,旨在强调合同给付的标的物应当具有流通性,本身可解为公共秩序之一。因此,修订后的《法国民法典》有关公共秩序的基本原则的规定(1102条)以及对合同内容合法(第1128条)、“不得违背公共秩序”(第1162条)的要求,已可将其完全吸收。

 

  (三)对违法合同的制裁

 

  修订后的《法国民法典》1179条规定:“若违反之规则以保护一般利益为目的,无效是绝对的。若违反之规则仅以保护私人利益为目的,无效是相对的。”这体现了法国学界普遍认可的、以保护利益为出发点的“现代无效理论”。[59]

 

  由此,对内容或目的违法的合同的制裁,端视它是否侵害了社会一般利益还是个体利益。

 

  对于形式违法的合同,亦然。许多草案曾就此设有特别规定,如《卡特拉草案》(第1127-4条)规定,因缺少形式或者形式瑕疵而主张无效诉权,除法律另有明确规定外,依照此种形式所保护的利益的性质确定。换言之,《卡特拉草案》将此问题与相互临近的“无效”一节相协调,援引同草案第1129-1条所规定的无效诉权的一般原则:绝对无效还是相对无效取决于形式所旨在保护的利益的性质(一般利益还是个体利益)。《司法部合同法草案》(第47条)也根据形式要件立法所保护的利益的性质来确定违反形式要件的法律后果。《泰雷合同法草案》(第69条)也基本持此态度。

 

  查新修订的《法国民法典》,虽未就形式违法单独规定此类条款,但是如前所述,合法性审查也包括从合同形式方面展开(1173条)。而依据有关合同无效的一般规则:绝对无效适用于违反一般利益保护规则的情况;相对无效适用于个体利益保护的情况(第1179条)。由此可见,在坚持合意主义的前提下,法国法官需要甄别合同所欠缺形式要件是否涉及合同有效性,是否构成对社会一般利益或者个体利益的侵害,如果构成侵害,则依据被侵害的利益的性质判定合同绝对无效或相对无效。

 

  五、法国法的特点

 

  (一)合法性要件的制度功能

 

  合同“违法”本可以有多种理解。例如缔约人欠缺缔约能力、被欺诈等也可以被说成是“违法”。但传统法国民法上讨论的合法性或违法性系从狭义合同内容、合同目的入手,且不排除从合同形式角度的审查。其考察的目的在于确保当事人意思自治的结果不侵害立法者和法官认为应当予以保护的社会一般利益和个体利益,确保意思自治不成为当事人违背社会根本价值的工具。所谓合同合法性,就是指合同的条款、目的甚至形式应当符合公共秩序。

 

  (二)合法性审查的层面与标准

 

  在法国法上,对合同合法性的审查分为多个层面或曰路径。这样以法官为代表的法律工作者拥有了一个细化的、逻辑清晰的考察思路,并可以此为基础形成较为客观的、类型化的、具体的判断标准。之所以有多个层面,系因为在不同层面中,侵害社会利益或个体利益的具体表现不同、所涉及的法律问题也会不同。例如,在缔约目的方面,法官需要判定双方或任何一方当事人订立合同的动机;在给付内容方面,法官需要考察当事人约定的权利义务内容;在给付标的物方面,违法性表现为以非流通物进行交易,等等。

 

  审查的依据是具有公共秩序性质的规则。而它们不过是经过选择以后的、法律和法官认为需要保护的社会一般利益或个体利益的形式化和固定化,对特定利益的保护是公序良俗的实质内容。其来源包括但不限于成文的法律规范,法官也可以在没有成文法的情况下“发现”公序良俗规则。此外,并不是任何法律规范(包括强制性或禁止性法律规定)均能影响合同效力,只要合同没有侵害社会利益或个体利益,就不具有导致无效的违法性。

 

  可见,法国法官在判断合同是否合法方面不仅有权威,还有与权威相匹配的考察路径(客体、约因与形式)、依据(公共秩序规则)和制裁标准(侵害需要保护的社会利益与个体利益)。当合同违法性被确认以后,其法律效果(相对无效与绝对无效)就显而易见、水到渠成了。

 

  (三)违法合同的法律效果:绝对无效或相对无效

 

  法国学界普遍认可的现代合同无效理论就是以“保护的利益”为出发点:即根据所保护的利益为社会“一般利益”还是“个体利益”而有“绝对无效”和“相对无效”的区分。绝对无效可由证明具有正当利益的任何人以及检察院主张(第1180条);而相对无效只能由法律所要保护的人提出(第1181条)。

 

  如果合同具有了违法性,也就意味着将损害社会利益或个体利益,其不得产生当事人所期待的法律效果,需要对合同效力给予否定性的评价。但具有违法性的合同并非均是当然、自始、绝对的无效。

 

  如果侵害的是个体利益,合同相对无效;如果侵害的是社会一般利益,合同绝对无效(第1179条)。

 

  这样,由于两种制度具有共同的“内核”,合同无效制度作为处罚方式与合同合法性审查制度完美地衔接。

 

  (四)法国合同法的修订

 

  通过以上分析,我们发现,法国民法在审查合同合法性方面的传统是,分别从合同之债的客体、合同的客体、约因、形式等多个环节入手,主要借助具有“公序(良俗)”性质的规则对其进行过滤,通过无效制度予以制裁,全部指向对社会整体利益与个体利益的保护。

 

  法国债法经修订,在合同合法性方面所进行的调整,主要是用比较现代的词汇表达法国法的传承。例如鉴于现在欧洲国家放弃使用客体和约因的概念,[60]新修订的《法国民法典》使用“合同条款”的表述替代“客体”,“合同目的”替代“主观约因”,这二者统称为“合同内容”。又如,立法者用“公共秩序”概念吸收“商业交易之物”(《法国民法典》原1128条)这一传统的细化标准。

 

  虽然术语有所改变,但法国判例与学理在客体、约因、形式合法性审查依据与制裁标准方面所整理出来的经验仍然会得以延续。法国合同法改革并没有放弃从多路径审查合同合法性的做法(第1128条、第1162条、第1173条);也不会抹杀根据所保护利益的不同而对公序良俗规则类型化的宝贵经验。对违法合同的制裁是相对无效还是绝对无效,《法国民法典》明确应依据合同所违反的规则指向的利益类型:社会一般利益亦或个体利益(1179条)。[61]

 

  而在合法性审查的过程中,立法者的作用固然重要,但法官的角色也更为活跃和关键。在此方面,修订后的《法国民法典》再次强化了法官的自由裁量权,例如公共秩序的渊源为“规则”而不再表述为“法律”(1102条)。

 

  六、中国法的对照

 

  中国《合同法》确立了合同合法性原则(7条[62]),并规定了合(违)法性审查的层面、标准以及制裁的一般性规范(第52条[63])。多年的实践以及与法国法的比较表明,[64]中国合同法的规范有如下几点值得讨论。

 

  (一)审查的层面

 

  合同法区分层面审查合同合法性值得肯定,但未按照真正具有差异性的因素设计路径。

 

  中国合同法也在一定程度上区分了对合法性审查的不同层面,如内容(如第52条第4项“损害社会公共利益”、第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”)与动机(如第52条第2项“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”、第3项“以合法形式掩盖非法目的”),但区分界限不清,让人无法准确知悉区分的意义何在。

 

  《民法总则》(153、154条)试图改变这种状况。

 

  设计合同合法性审查路径应当体现区分审查层面的真正功能。前述法国经验表明,区分审查的层面,是因为当事人利用合同达到违法目的的方式不同,相应地,违法性的认定可能会考虑不同的因素。例如,就动机方面,导致合同无效的违法动机应具有决定性(而对合同内容的审查则不受此限制);法官还需要判定是单独一方当事人的动机违法,还是双方均具有此种动机,这两种情况虽然均可导致合同无效,但在法律后果上仍有区别。再比如,买卖的货物是否属于禁止流通物,容易判定,这与其他内容违法的合同比较具有明显的区别。

 

  (二)审查标准

 

  中国合同法在判定合法性方面,同时平行存在两套标准。

 

  合同法既规定了“实质标准”(“利益标准”,如第52条第1、2、4项),也规定了“客观标准”(“强制性规定”,如第52条第5项),且二者是“平行关系”。《民法总则》143条第31项、第153条强化了这种“平行关系”。这两种标准的共存,似乎可以全方面保证合同不违法、不侵害社会公共利益。但实际上,单纯的“客观标准”具有可能“误伤”对社会、他人无害的合同。加之在实践中,法官甚少愿意冒着不确定的风险使用“利益标准”去裁判、多转向单纯的“客观标准”,问题就更为突出。

 

  将合同违法限于违反“强制性规定”,具有积极作用,也引发了消极影响。它确立的是“客观标准”,虽有利于司法裁判的同一和便利,但同时也将所有的强制性规范不加识别地引入到了合同效力领域,因为其欠缺内在标准,法官无需也不能对合同的具体社会效果进行评判。它将本该由法官根据现实情况具体审查合同结果是否产生侵害利益的任务交给了设立抽象规则的立法者去解决。而立法者在确立强制性规定时,并不一定考虑过或希望其在合同效力上发挥作用;或虽有要素涉嫌违反强制性规定,合同内容很有可能并不违背社会价值,侵害社会或个体利益。因此,单纯的“客观标准”抛开了“利益标准”,偏离了合法性要件的功能。正因如此,我们看到大量学术成果试图对强制性法律规范是否会影响合同的效力进行识别和分类。[65]最高人民法院的司法解释将强制性规范限制在“效力性强制性规范”领域,[66]尽管在对“强制性规范”的判断上赋予了法官一定的自由裁量权,但是侧重点仍是法律规范的性质。[67]

 

  而法国法对公序良俗规则的类型化并以此作为依据交由法官具体裁判合同是否侵害其所保护的利益的做法,表明对规范的识别和分类最终还会指向其所保护的利益。

 

  如果承认合法性审查制度的功能主要在于保护特定利益(社会的或者个人的),那么审查标准就应当将其反映出来。

 

  (三)制裁法合同的制裁,中国合同法以绝对无效对待之。这过分夸大了合同违法性的危害,反而有损违法性审查的制度功能。

 

  中国合同法似乎视“违法合同”为“罪大恶极”之事,对应的法律效果为绝对无效。但这种做法在一定程度上限制了合同合法性要件的功能。正如法国判例所显示的那样,有时合同侵害的仅是个体利益,而非社会一般利益。例如当事人约定一周无休但薪金高昂的加班条款。它显然不符合中国《劳动法》38条的要求:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。对于这样的“违法”条款依据中国法当属“绝对无效”。但这种非法条款真的“罪大恶极”吗?如果适用绝对无效,无论劳动者是否愿意,合同当然无效,他也无法得到高额的加班费用。这里我们又在保护谁的利益呢?要知道许多违反“强制性法律或行政法规”的合同仅涉及个体利益而非社会公共利益,依据中国的合同法,法官对违反效力性强制规定的合同只能选择绝对无效。

 

  既然中国法允许在订立合同时因欺诈、胁迫等缔约人意思表示有瑕疵的情况下判定合同可撤销(相对无效),那么为什么在合同内容违法仅涉及个体利益时,不能适用“相对无效”呢?由此,法国法认定侵害社会利益与个体利益的合同均具有违法性,进而在制裁方式上分别对应绝对无效与相对无效的做法,具有一定的正当性与合理性,值得重视。

 

  与这个问题相关的是,中国合同法欠缺有关合同无效判定标准的一般规则。

 

  (四)绝对无效与相对无效的区分标准

 

  中国法上并没有就合同相对无效与绝对无效设立一般性的区分标准(如法国法上,合同侵害个体利益相对无效,侵害一般利益绝对无效),而仅采用列举式的方法规定了属于相对无效或绝对无效的具体情形。

 

  这种例举式的立法模式具有明显的优点:可以防止法官在判定合同效力方面过分地发挥自由裁量权、破坏当事人的意思自治与市场秩序。但是缺点也有。首先,仅采用列举的方式,容易挂一漏万。例如,依据《合同法》52条第2款,双方当事人恶意串通侵害国家利益的,合同无效。但如果仅一方当事人具有此目的而对方当事人并不知晓,法官就缺少可将合同裁判为无效的依据了。再者,如上所述,未就合同相对无效与绝对无效设立一般标准的缺憾,在制裁违法合同时就表现得尤为突出;法官对违法合同不加区分地适用绝对无效,并不一定能体现对弱者的保护。

 

因此,法国债法修订,就相对无效和绝对无效设立一般性标准的立法方式,有其重要的实践意义。

 

注释

 [1]即“intérêt générale”(也可译为“普遍利益”“整体利益”“总体利益”等)与“intérêt privé”(“个人利益”“私人利益”),它们是法国学界在合同效力领域常用的一组重要概念。
  [2]有关新债法的制定与结构,参见李世刚:《中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察》,载《法学研究》2016年第5期,第3-26页。
  [3]《法国民法典》原第1108条规定:“契约有效应满足如下四个条件……有确定的客体,即构成债务约束的成分(matière)”。
  [4]例如,原第1110条第1款(对“合同的客体”的实质错误可构成合同无效的原因)、原第1126条(合同以给付之债、作为之债与不作为之债作为客体)、原第1127条(对物单纯地使用或者占有也可以成为“合同的客体”)和原第1128条(仅商业交易之物可成为“合同的客体”)。
  [5]例如,原第1129条(“债的客体”应当是确定或可得确定的)和原第1130条(“债的客体”可以是未来之物)。
  [6]例如19世纪末期的注释法学派代表人物德莫隆博(Demolombe)教授就曾不加区分地使用“合同的客体”与“债的客体”。他认为:“合同的客体不过就是合同所产生的债的客体。其实,合同的目的就是产生债,必然地,合同本身就会以由其而生的债的成分作为客体”。C. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. XXIV, Paris, 1877, n°300. V. D.Houtcieff, Le contenu du contrat, in. Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, p.185.
  [7]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°234, p.215.
  [8]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, p.375-376.
  [9]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°234, p.215.
  [10]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, I. Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, p.375-376.
  [11]亦有学者将其意译为“许可交易者”。参见《拿破仑民法典》(Dalloz出版社1928年法文版),李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务出版社2006年版;《法国民法典》(Legifrance网站2009年11月20日版),罗结珍译,北京大学出版社2010年版,相关条文。
  [12]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p.387.
  [13]这一条文也是法国民法上具有特色的规定,在比较法上难觅同类规范。
  [14]Civ.1re, 10 Jan.2006, RTD civ.2006, 552, obs. J Mestre et B. Fages.
  [15]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p.387.
  [16]原第1128条前面的原第1126条在更为宽泛的意义上使用了“物”的概念。原第1126条将债区分为给予之债、作为之债和不作为之债三种类型:“任何合同客体系如下之物:给予之债、作为之债和不作为之债。”这里“物”的概念并不是严格意义上的“物”,因此区别于原第1128条中的“物”。
  [17]参见F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n°274-280, p.289-293; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°281-299, p.259-276; R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n°78-82, p.67-70; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, 2012, p.386-388.
  [18]Civ.1re, 3 nov.2004, RDC 2005, p 263, obs. D. Mazeaud.
  [19]Ass. Plén.31 mai 1991, D.1991, 417, note Y. Chartier et D. Thouvenin.
  [20]法国学者弗洛尔教授等指出,修订前《法国民法典》第1128条有关非交易物的规范,即属于合同应当符合公序良俗的一种情况。J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°277, p.254.法国法院有时会以公序规则提及原第1128条。如前述1991年5月31日法国最高法院各庭联席会议的决议。
  [21]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°240, p.222.
  [22]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p.391.
  [23]R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n°21, p.21.
  [24]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°283, p.260.
  [25]在法国,有关禁止结婚(或再婚)的条款有的被认定为有效(例如,宗教教育机构教员因再婚被辞退,得到了法院的认可,Ass. Plén.19 mai 1978, D.1978, 541),有的被认定为无效(例如,法航空姐的不婚条款被判定为无效,Paris, 20 avr.1963, D.1963, 428)。
  [26]例如2005年7月1日法国法院曾指出,合同条款要求受雇律师在律师事务所所在地安家,其理由是为了使律师能更好地融入当地环境,这个理由(目的)不能表明“对受雇律师个人自由的侵害具有正当性”。Soc., 12 juil.2005, RTD civ.2006, 109, obs. J.Mestre et B. Fages.
  [27]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°277-279, p256.
  [28]F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n°375, p.390.
  [29]F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n°375, p.390.
  [30]Cass. Civ.4 déc., 1929, S.1931.1.49, note Esmein, V. H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T.1, 2000, n°8.
  [31]F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n°375, p.390; Brunetti-Pons, La comformité des actes juridiques à l’ordre public, in Mélanges Ph. Malinvaud, 2007, n°13 et s.
  [32]P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n°647, p.328.
  [33]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p.390.
  [34]Cass. Ass. Plén., 29 oct.2004, Bull. civ. Ass. Plén., n °12; D.2004.3175, n. D. Vigneau. P. Malaurie, L. Aynès, P. StoffelMunck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n?628, p.323; n?647, p.328.
  [35]D. Fenouillet, Les bonnes m?urs sont mortes! Vive l’ordre public philanthropique! Litec, 2001, p.487 et s. P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n °647, p.328; A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, 11e éd., Montchrestien, 2007, n°190, p.151.
  [36]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p.389.
  [37]F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n°376-381, p.393-396;J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°281-299, p.259-276.
  [38]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°284, p.261.
  [39]有关内容可参阅李晓兵:《法国第五共和宪法与宪法委员会》,知识产权出版社2009年版,第111-112页。
  [40]M. Fabre-Magnan, Droit des obligations (I): Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p.391.
  [41]P. Malaurie, L’ordre public et le contrat, thése, Paris, 1953; L’ordre public à la fin du XXe siècle, sous la dir. de T. Revet, Dalloz, 1996. V. R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n°21, p.21-22.
  [42]有关案例的梳理与分析参见叶名怡:《法国违法合同无效制度探析》,载《环球法律评论》2013年第1期。
  [43]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°299, p.276.
  [44]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 12e éd., 2006, n°269, p.213.
  [45]F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n°367, p.385.
  [46]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 12e éd., 2006, n°269, p.213.
  [47]F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n°369, p.387.
  [48]法国法上的单边允诺实际是一种合同关系:在双方当事人确定合同的最终内容以后但是合同尚未成立的情况下,双方同意,允诺人在相对人(受益人)于一定期限内主张订立合同时而与之订立合同。
  [49]Civ.3e, 6 févr.1973, D.1973, 96.
  [50]J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations (1): L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n°311, p.286.
  [51]第1128条:“以下是合同有效的必要条件:1.当事各方的同意;2.他们缔结合同的能力;3.确定且合法的内容”。
  [52]第1162条:“合同的条款及其目的均不得违背公共秩序,无论后者是否为各方当事人所知悉”。
  [53]D. Houtcieff, Le contenu du contrat, in. Pour une réforme du droit des contrats (sous la direction de F. Terré), Dalloz, 2009, p.187.
  [54]Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n°0035 du 11 février 2016. https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032004539
  [55]这也是多部草案所采取的基本立场,如《泰雷合同法草案》和《司法部合同法草案》。
  [56]第1102条:“遵守法律所设定的限制,任何人皆有缔约或不缔约,选择与何人缔约以及决定合同内容与形式的自由”,“合同自由不得违反关系到公共秩序的规则”。
  [57]参见2016年2月10日法国司法部关于债法改革法令的立法说明。
  [58]参见2016年2月10日法国司法部关于债法改革法令的立法说明。
  [59]众多涉及法国合同法改革的草案均采纳了这一理论,例如《卡特拉草案》第1129-1条、《泰雷合同法草案》第79条和《司法部合同法草案》第91条。
  [60]D. Mazeaud, La matière du contrat, in Les concepts conractuels fran?ais à l’heure des principes du droit européen des contrats, Dalloz, 2003, p.81.
  [61]其他草案也均坚持此方向,如《卡特拉草案》第1129-1条、《泰雷合同法草案》第79条和《司法部合同法草案》第91条。
  [62]《合同法》第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
  [63]《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”
  [64]法国法律体系与中国法具有许多相似性及可比性,公法私法皆如此。相关公法之典型比较可以参见徐琳:《我国公共服务立法的思考——法国经验点评》,载《行政与法》2004年第5期。
  [65]如王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》,载《清华法学》2014年第6期;耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版;周友军:《违章建筑的物权法定位及其体系效应》,载《法律适用》2010年第4期。
  [66]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第14条:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”
  [67]值得注意和肯定的是,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)指出了“客观标准”应结合“利益标准”,其第16条指出:“人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

 

来源:《华东政法大学学报》2017年第4期

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