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《婚姻法解释(二)》第24条废除论


基于相关统计数据的实证分析
发布时间:2017年9月29日 叶名怡 点击次数:1053

[摘 要]:
家事代理权的行使范围仅限于日常生活交易,其无法成为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条关于“夫妻共同债务推定”之泛化规定的正当性基础。该第24条就夫妻共同债务的认定以“婚内标准”取代《婚姻法》第41条所规定的“共同生活标准”,有违夫妻共同债务的本质规律性。审判实践证明,该第24条规定的“夫妻共同债务推定”几乎无法被推翻,对非举债方的夫妻一方极其不公。“证明责任内外有别论”或会导致矛盾判决,且往往沦为仅有外部规则被适用的理论依据。以“夫妻共同债务推定”的规定遏制“假离婚、真逃债”现象,手段极端且错误,致使恶意债务、非法债务及虚假夫妻债务急剧增加。因此,应立即废除该第24条,建立健全日常家事代理、超范围债务“共债共签”以及夫妻单方紧急举债权等制度。
[关键词]:
《婚姻法解释(二)》第24条;共同债务推定;证明责任内外有别论;日常家事代理

一、据以研究的样本与数据

 

  从未能有哪一个法条像《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释(二)》)第24条[1]那样,同时引发专业人士和普罗大众的强烈关注和质疑。该第24条规定,婚内单方负债推定为夫妻共同债务(以下简称“共债推定”)。该第24条就夫妻共同债务的认定以“婚内标准”取代《婚姻法》第41条确立的“共同生活标准”,导致实践中离异妇女“被巨额负债”的大量离奇事件,[2]从而招致明显的民意反弹,[3]也引发了实务界[4]与学界[5]的诸多批判。尽管如此,最高人民法院(以下简称“最高院”)2016年3月在其官网发布的《关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复》(以下简称《建议的答复》)仍坚持认为第24条正确。[6]不过,2017年2月28日,最高院公布了对该第24条增补的第2款与第3款规定,即第三人就虚构债务、非法债务向非举债方主张权利的,法院不予支持。同日,最高院还下发了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》(以下简称《妥善审理的通知》),就相关审判工作若干操作细节提出进一步的指导意见。

 

  然而,汹汹争议并未就此平息,《婚姻法解释(二)》第24条应否修废已然是当前家事法领域最重要且最紧迫的问题。本文拟立足于相关统计数据并结合个案分析回应此问题。本文所依据的样本数据来源于“中国裁判文书网”,以关键词“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条”+“《婚姻法》第四十一条”进行“全文检索”,以“2004年1月1日至2016年12月31日”为检索期间,共获得4979份民事判决书,其中认定为共同债务的判决共4418份,认定为个人债务的判决共499份,认定部分为共同债务、部分为个人债务的判决共62份(见下表1)。

 

  表1年度判决书数量变化表

 

  由上表1可知,自2013年始,适用《婚姻法解释(二)》第24条的案件数量暴涨。或是因为近几年来民间借贷案件激增,离婚率也在上升,夫妻共同债务纠纷随之增多;同时,这也与近几年来判决书上网制度的重大推进有关。另外,在分年度数据中,每年认定为个人债务的判决数量占该年度相关判决总数的比例基本保持在稳定的低位。适用该第24条后如此低的个人债务判决率自然会引发非举债方的不满。这种不满可从相关案件的上诉率与再审率中得到印证(见下表2)。

 

  表2判决书的来源法院与结案审级

 

 

 

  在全部4979份判决书中,由中院、高院判决的比例为25.39%,二审与再审结案率为24.44%。值得注意的是,在全部样本中,有1461份是缺席判决,予以扣除后剩余3518份判决,据此计算出的二审和再审结案率为34.59%。这个数据与一位论者进行相关统计得出的结果(35.6%)[7]极其接近。高涨的上诉率与再审率表明,适用《婚姻法解释(二)》第24条的社会效果非常不容乐观,其立法目的与规则设计值得反思。下文拟针对最高院作出该第24条规定的各项理由,结合相关统计数据予以一一辩驳,由此得出结论并提出相关完善建议。

 

  二、家事代理理论无法支撑“共债推定论”

 

  最高院认为《婚姻法解释(二)》第24条的理论基础首先是日常家事代理理论。其认为,将夫妻一方在婚内以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务,“既能减轻财产交易的成本,便于及时、合理地解决纠纷,又符合日常家事代理的基本法理”。[8]日常家事代理是指夫妻一方因日常事务与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示,并由另一方承担连带责任的制度。学界一般认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第17条是对家事代理权的首次明确认可,该条既规定了狭义的日常家事代理,又规定了表见的日常家事代理。[9]

 

  对于夫妻一方所为之交易,法律为何要推定另一方同意?盖因其系为夫妻日常共同生活所必需,故推定另一方同意并不会损及其利益,更有便捷交易、节省交易成本之功能。日常家事代理制度的关键点在于,夫妻一方所从事的交易是否属于满足夫妻日常共同生活需要的合理范围。

 

  在绝大多数情况下,实践中夫妻共同债务案件的标的额均超出了日常家事代理范围。夫妻为日常共同生活所需的交易数额大者不过几万,但相关样本数据显示,大部分债务的数额均远超此数。

 

  表3夫妻共同债务判决(4418份)的理由说明

 

  如上表3所示,在认定为夫妻共同债务的4418份判决中,只有125份判决属于因交易数额足够小,债权人有理由相信债务用于夫妻共同生活或属于家事代理的情形,其仅占共同债务判决总数的2.83%,而相对于样本总数4979份而言,仅占2.51%。这项数据也印证了如下判断,“家事代理所涉事项价值微末、不会引起纠纷,假若夫妻共同债务仅限于或主要限于日常家事的范畴,实践中就不会有或很少有夫妻共同债务的纠纷。”[10]上述数据还表明,在判定为夫妻共同债务的案件中,作为“共债推定”理论基础的日常家事代理理论几乎没有得到应用,倘若果真只运用该理论,则没有几起案件应该判为夫妻共同债务纠纷。

 

  在夫妻共同债务的认定标准上,《婚姻法》第41条所规定的“共同生活标准”较家事代理制度中的“日常生活标准”宽松得多。[11]因此,在相关样本数据中,单纯以债务数额超出日常家事代理范围为由认定系争债务为个人债务的判决数量较少。

 

  表4个人债务判决(499份)的理由说明

 

  如上表4所示,在总计499份个人债务判决中,“数额巨大显超日常共同生活所需或家事代理范围”的判决为105份,占个人债务判决总数的21.04%,占样本总数4979份的比例仅为2.11%。可见,“日常生活标准”尺度严格,大多数涉讼夫妻债务数额均远超家事代理范围。

 

  既然现实债务纠纷情形如此,那么将《婚姻法解释(二)》第24条规定的无数额限制的“共债推定”建立在适用范围极其有限的日常家事代理理论上,显然是说不通的。日常家事代理本质上是基于交易的性质和数额对非举债方意思表示的合理推定,而“共债推定”则将“婚内单方举债”与“日常家事代理”简单等同起来,这不啻是对非举债方意志的强行歪曲。因此,理论界大多主张将“共债推定”限于夫妻日常共同生活所需的合理范围内。“在夫妻日常家事代理权限范围内的单方负债,应以交易安全为重,倾向于保护债权人利益。对于巨额单方负债,应优先保护婚姻关系中的无辜方。”[12]“对于属于‘日常生活需要’之内的债务,适用第24条的规定。”[13]“除债权人能够证明债务人的负债行为没有超出日常家事代理范围或者确属夫妻共同债务外,应按夫妻个人债务处理。”[14]还有学者直言,该第24条“不考虑夫妻一方所欠债务是否用于夫妻共同生活,是否属于日常家事代理的范畴。其结果是:夫妻一方与第三人恶意串通,以虚假债务损害另一方配偶利益的情况,在离婚分割夫妻共同财产时屡见不鲜。”[15]

 

  事实上,将“共债推定”限定在日常家事代理或为夫妻日常共同生活所需的范围内,也是比较法上的共识。例如,《德国民法典》第1357条规定,配偶中的任何一方均有权缔结旨在“适当满足家庭生活需要”的交易,该交易对另一方配偶亦有拘束力。该条规定并非出于保护债权人的规范目的,而是夫妻行使基于平等原则之相互家事代理权的当然结果。这一规定不适用于所有职业性债务或纯属一方配偶财产权领域的交易,可适用于关于实物或服务的借贷,但金钱借贷除外,因为它不属于直接满足家计需要的交易(如日用品采购)。[16]又如,《法国民法典》第220条也将日常家事代理的适用范围限定于“以维持家庭日常生活与教育子女为目的”的合同,且不适用于明显过分的开支。特别应予注意的是,作为强制性规定的《法国民法典》第1415条将单方向他人借贷与为他人提供担保相提并论,这两种交易所生之债不仅不构成连带债务(dette solidaire),而且也不构成夫妻共同债务(dette conjointe),举债方仅能以其个人财产清偿。因为立法者认为这两类交易特别危险,而且债务人的配偶未必总能在交易缔结时就意识到严重性。[17]判例还对该条中的“借贷”作广义解释,包括一切类似的危险交易方式,如信用卡透支等;另外,该第1415条可被夫妻任何一方(包括举债方)援用。[18]根据《法国民法典》第1402条,若借贷交易之债权人打算扣押举债方财产,需要证明被扣押财产属于举债方个人财产。除德国和法国的上述规定外,《瑞士民法典》第166条、[19]《日本民法典》第761条[20]以及我国台湾地区“民法”第1003条[21]亦有类似规定。

 

  综上,从适用范围极其有限的日常家事代理制度根本推导不出《婚姻法解释(二)》第24条这种没有边际的“共债推定”,最高院关于该第24条的第一项立法理由不能成立。

 

  三、“共同生活标准”被“婚内标准”篡位

 

  “共债推定论”不仅在主观上构成对非举债方意志的强制扭曲,而且在客观上也使得《婚姻法》第41条所确立的“共同生活标准”被“婚内标准”架空并取代。

 

  最高院《建议的答复》为《婚姻法解释(二)》第24条所作的辩解首段称,关于《婚姻法》第19条第3款的含义,“……胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》一书中的相关解释是,‘……如何判断第三人是否知道该约定,夫妻一方或双方负有举证责任,夫妻应当证明发生债权债务关系时,第三人确已知道该约定……’由此可知,婚姻法司法解释二第二十四条是符合婚姻法立法精神的。”

 

  笔者认为,此辩解犯了一个极其低级的错误。《婚姻法》第19条第3款规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”可见,该条规定的是在夫妻约定财产制下,一方婚内个人举债应如何认定和处理,其适用范围是非常明确的,即仅适用于约定财产制的场合。而《婚姻法解释(二)》第24条规定的是债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。”它显然完全抛开了《婚姻法》第19条第3款的适用范围限定,成为一条同样适用于法定共同财产制下婚内单方举债的一般性规则。因此,最高院宣称“第24条符合婚姻法立法精神”是完全站不住脚的。

 

  最高院《建议的答复》第二段辩称,“目前,现行司法解释有关夫妻共同债务的认定和判决遵循的原则没有问题。我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的,那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。”

 

  为共同生活所负债务当然应共同偿还,这也正是《婚姻法》第41条的规范目的,但《婚姻法解释(二)》第24条对“共同生活”只字未提;不能因为中国大多数家庭实行婚后所得共同制就想当然地认为,婚内单方举债均系为夫妻共同生活。“共同生活标准”与“婚内标准”迥异,前者探究的是系争债务是否惠及夫妻双方,后者追问的是债务是否发生于婚姻持续期间,从《婚姻法》第41条无论如何也推导不出《婚姻法解释(二)》第24条。

 

  更严重的是,自《婚姻法解释(二)》第24条施行后,《婚姻法》第41条中的“共同生活标准”实际上几乎已被审判实务废弃。表现形式之一是奉行“适用依据内外有别论”,即夫妻之间的债务诉讼适用《婚姻法》第41条,而第三人(债权人)起诉债务人配偶的诉讼适用《婚姻法解释(二)》第24条。表现形式之二是债权人作为原告的诉讼虽名义上仍适用《婚姻法》第41条,但实质上只适用《婚姻法解释(二)》第24条。

 

  从若干高级人民法院发布的审判指导意见可以窥知这种法条的“篡位”。例如《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》(沪高法民一〔2007〕第18号)第3条规定,此类案件处理中,首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释(二)第24条的规定作为一个基本处理原则:《江苏省高级人民法院审判委员会关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》(江苏省高级人民法院办公室〔2013〕1号)指出:“婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义向他人借款所形成的债务,原则上应当认定为夫妻共同债务。”更极端的是2007年《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第28条的规定夫妻关系存续期间一方对外债务是否属于共同债务的认定和处理。一般作为夫妻共同债务……夫妻一方只要不能证明该债务属于(第24条)两种情形,即使举证该债务未用于夫妻共同生活或法定抚养义务,也不能免除另一方的偿还责任,但能证明该债务属于赌债等非法债务的除外。”

 

  审判实务深受上述解释和指导意见的影响。如前表3所示,在4418份认定为共同债务的判决中,有4384份径自以债务发生在婚内作为判决理由,占比高达99.23%。从下表5可看出《婚姻法解释(二)》第24条架空《婚姻法》第41条的概况。

 

  表5判决书(4917份)主文所援引的判决依据

 

 

 

  如上表5所示,在4979份判决中,扣除裁判结论为“部分共同债务、部分个人债务”的62份判决后可得4917份判决。其中有23份判决明确排除《婚姻法》第41条的适用,即奉行“适用依据内外有别论”。例如徐州市中级人民法院在一起案件中认为,“《婚姻法》第41条系夫妻双方内部在离婚时针对对外债务负担应遵循的规范。在夫妻作为一方与其他债权人的外部关系上,如债权人针对夫妻双方主张权利的,仍应按照《婚姻法解释(二)》第24条来认定是否构成夫妻共同债务。”[22]

 

  另有557份判决书在判决主文之前以及说理部分仅对《婚姻法解释(二)》第24条或/和最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》(〔2014〕民一他字第10号,以下简称《第10号答复》)进行阐述,而无视《婚姻法》第41条。例如山东省高级人民法院在一则判决中认为,根据《婚姻法解释(二)》第24条,债权人就一方婚内以个人名义所负债务主张权利的,应按夫妻共同债务处理,根据《第10号答复》的意见,赵某应举证证明所借款项没有用于夫妻共同生活,否则应承担共同还款责任。[23]在此,判决书完全没有援引《婚姻法》第41条进行分析。

 

  最多见的情形是,判决书虽在判决主文之前一并援引《婚姻法解释(二)》第24条和《婚姻法》第41条(共4247份),但在说理部分同样未援引《婚姻法》第41条。例如甘肃省高级人民法院在一份判决书主文之前虽同时援引这两个条文,但在说理部分却只援用《婚姻法解释(二)》第24条,认为作为夫妻一方的非举债方,应当对是否存在该第24条规定的两种适用例外情形承担举证责任。[24]此际,《婚姻法》第41条实质上仍被排除适用。

 

  由上可见,《婚姻法解释(二)》第24条实实在在地取代了《婚姻法》第41条,最高院关于该第24条的“法官造法”已经直接违反了作为其上位法的《婚姻法》。有法官就此认为以《婚姻法解释(二)》第24条架空《婚姻法》第41条是“法律适用上的硬伤”。[25]不仅如此,《婚姻法解释(二)》第24条也与最高院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)所遵循的个人主义基本观念完全相悖。

 

  家庭在传统上被视为情感和伦理的结合,具有一元性,个体尤其是女性湮没在家庭庞大的身影之下。然而,自启蒙运动以来,个人主义开始勃兴;及至20世纪,女性主义革命兴起,男女平等思想逐渐被各国接受,[26]家庭对外的一元性逐渐演变为夫妻意志的二元性。同时,家庭形式的多元化实现了对婚姻神圣性的去魅,个人主义和自由主义的兴盛导致传统婚姻价值观逐渐式微。家庭“与其说是作为一个本身具有价值的制度,毋宁说是一个为每个人个性的充分发展提供机会的制度”。[27]另外,日益深化的社会分工带来了个人社会关系的变化与个体本身的变化,[28]由于国家职能和社会机能的发达与完善,家庭作为生产单位的意义以及家庭的社会功能显著减弱。[29]这些因素共同作用,导致奉行夫妻一体主义的传统婚姻家庭观念逐渐让位于强调个体和个性、平权和自由的现代家庭观念,[30]各国立法也多改采“罗马式之分立主义,以保证夫妻身份及财产各别之独立”。[31]

 

  在这种大背景之下,我国婚姻法也呈现出一些顺应时代潮流的变化,尤其是《婚姻法解释(三)》更是个人主义盛行的典范。赵晓力教授甚至将其痛斥为“个人主义和资本主义对中国家庭的侵入”:“它把‘解释二’开始引入婚姻法的‘谁投资,谁收益’的资本主义原则,从家庭之外的企业注入了家庭之内的房产……更大的愚蠢,是像‘解释三’这样,通过将家庭大宗财产(尤其是房产)界定为出资者所有的方式,彻底拋弃‘夫妻共同财产’这个家产制仅存的法律概念。”[32]

 

  且不论这种批评是否正确,但可得出《婚姻法解释(三)》的确是个人主义主宰下的产物之判断。其第7条很突兀地改变了《婚姻法解释(二)》第22条第2款所规定的“一方父母赠与给该方的财产推定为赠与给夫妻双方”之既有规则,并作出完全相反的推定。

 

  于是,《婚姻法解释(二)》第24条“共债推定论”与《婚姻法解释(三)》第7条“房产各别投资论”之间的深刻裂痕便清晰可见。前者对婚内个人意志直接无视,采“夫妻捆绑主义”,无论债务的数额大小,一律推定为共同债务;后者则将夫妻视为各自独立的个体,为婚内一方父母或双方父母的出资购房设计了清晰的份额计算规则,采取投资者所有的按份共有理念,体现出鲜明的个人主义。若说房产是中国家庭的大宗财产,甚至是很多中国人一辈子的财富,因而不得不计算清楚,那么,很多巨额债务远超一套房产的价值数额,此时,《婚姻法解释(二)》第24条“共债推定论”的正当性何在?

 

  共同债务的本质在于债务的发生系为了夫妻共同利益,比较法上对于夫妻共同债务的这种本质有广泛共识。对于夫妻一方担任管财人的情形,《德国民法典》第1438条规定,非管财方未经管财方同意单方举债时,只有为共同财产之利益所负债务才是共同财产之债务。而对于重大交易,管财方未经另一方同意即缔结者,法律行为无效,债务未发生。[33]对于夫妻双方共同管财的情形,《德国民法典》第1460条规定,夫妻一方未经另一方同意单方举债时,只有为夫妻共同财产之利益所负债务才是共同财产之债务。同样地,《法国民法典》第1416条规定,所有只为夫妻一方个人利益而发生的债务若被认定为共同债务(并非连带债务),则在共同财产先行清偿债务后,另一方配偶有追偿权。

 

  综上所述,《婚姻法解释(二)》第24条以“婚内标准”取代《婚姻法》第41条规定的“共同生活标准”,实质上是以司法解释僭越法律;同时,其粗糙的“夫妻捆绑主义”不仅违背夫妻共同债务的本质,而且也与《婚姻法解释(三)》奉行的个人主义背道而驰。

 

  四、实际上几乎无法推翻的“共债推定”缺乏正当性

 

  《婚姻法解释(二)》第24条“共债推定”规定了两种适用例外情形,即“债权人与债务人明确约定为个人债务”和“债权人知道债务人与其配偶采约定财产制”。《第10号答复》事实上又增加了第三种适用例外情形,即非举债方“证明所借债务并非用于夫妻共同生活”。[34]相关统计数据表明,非举债方几乎无法通过证明属于这些适用例外情形而推翻推定。

 

  表6非举债方因举证不能、无法推翻“共债推定”而败诉的判决统计

  如上表6所示,在2957份经口头辩论最终认定为共同债务的判决(不计缺席判决)中,有1519份的判决理由是“非举债方未能证明属于《婚姻法解释(二)》第24条适用例外情形”,占比51.37%;有1361份的判决理由是“非举债方未能证明举债未用于夫妻共同生活”,占比46.03%;两者相加,判决总数达2880份,占比高达97.40%。这表明非举债方被判承担连带责任几乎全因无法推翻“共债推定”。同时,这两类情形占经口头辩论而作出的判决总数(3456份)的83.33%。这意味着非举债方因举证不能、无法推翻“共债推定”而败诉的判决比例高达八九成。

 

  由此可见,《婚姻法解释(二)》第24条的“共债推定”虽名义上属于“可推翻的推定”,但在实际效果上已接近于“不可推翻的推定”或“法律拟制”。另外,还可从非举债方成功推翻推定的统计数据进一步审视该第24条中推定的实际运行情况(见下表7)。

 

  表7非举债方完成证明责任、推翻“共债推定”的判决统计

 

  如上表7所示,在总共499份认定为个人债务的判决中,去掉“债务发生于婚前或离婚后”的83份判决,共有416份判决。其中,作为判决理由的“借贷双方有特约或债权人明知债务用于个人”属于《婚姻法解释(二)》第24条规定的两种适用例外情形之一,此类判决达32份,占样本总数的比例为0.64%;属于该第24条规定的另外一种适用例外情形的判决数是0,可见,该第24条规定的这一适用例外情形对于非举债方几无实际意义。而“担保之债”不适用该第24条,此类判决占比也极低,就此已有最高院民一庭对福建省高级人民法院的明确复函。[35]另有2份判决将“侵权之债”判定为个人债务,不过,无论从理论层面[36]还是从实务角度[37]考察,侵权之债都不是被定性为个人债务的充分条件。

 

  综合来看,非举债方推翻“共债推定”基本上属于极少数典型而极端的情形,即能够证明举债方吸毒、赌博或者债务发生于夫妻感情破裂期间,以及数额巨大且对于家庭生活非属必要。[38]显而易见,《婚姻法解释(二)》第24条“共债推定”之证明责任对非举债方而言是不可承受之重。诚如夏吟兰教授所言,“这种举证责任对不知情的配偶一方而言过于严苛,几乎是不可能完成的任务。”[39]诉讼当事人因不能完成客观证明责任的证明而遭受败诉,构成所谓的“客观证明责任判决”,即事实问题不清但仍要对争议作出的裁决。[40]客观证明责任原本是帮助法官克服真伪不明而设计的制度,客观证明责任判决是法官为了“履行不得逃避审判之义务”而被迫作出的“最后选择”。[41]但在《婚姻法解释(二)》第24条的司法实践中,客观证明责任判决却令人惊讶地被法官作为判案首选甚至是唯一的招数,其所占比例(83.33%)之高令人瞠目,可谓一种畸形和病态。

 

  笔者认为,造成这种困局至少有两个原因。第一个原因是“共债推定论”的证明责任分配不合理。最高院在《建议的答复》中为《婚姻法解释(二)》第24条辩称,“相对于举证责任分配给债务人的配偶来说,分配给债权人则更不合理这种辩解似是而非。首先,债权人在交易时理应以债务人的财力和信誉作为交易决策基础,而不应着眼于该人是否有配偶,以及其配偶是否有足够财产。债权人即便无法证明大额系争债务用于债务人的夫妻共同生活,因而其被认定为个人债务,这也是债权人应承受的合理结果,不该将这种证明上的困难悉数转嫁给非举债方。

 

  其次,相对于债权人和举债方而言,非举债方才是借贷合同之外的第三人。如果说债权人很难知道举债方借债后用于何处,那么,非举债方更难知道其配偶是否举债,何时何地因何举债及其数额。这些风险根本不是非举债方所能防控的。

 

  最后,消极性事实的证明原本就更难完成。德国民事诉讼法理论认为,证明某些消极要件是困难的,立法者也尽量避免规定难以证明的消极要件事实,而且这样做似乎已经是潮流。[42]举例来说,妻子如何证明丈夫个人借入的十万元没有用于夫妻共同生活?唯一无漏洞的做法是“穷尽枚举排除法”,即将丈夫所有的财务支出记录一一呈现。显然,在现实中几乎不可能提供如此完整的直接证据。最高院在《建议的答复》中称,“债务人的配偶只能设法证明债务人所借款项没有用于其家庭共同生活。提供这种证据对于债务人的配偶来说也是有一定难度的,但并非不可能,实践中不乏成功的例子。”而相关统计数据表明,最高院在刻意淡化这种证明难度。

 

  第二个原因是我国审判实务部门对于证明责任理论存在认识误区。首先,很多法官将主观证明责任和客观证明责任混为一谈。前者是指一方当事人为了避免败诉而对有争议的事实加以证明的责任,后者则是指事实真伪不明时谁承担不利诉讼后果。客观证明责任是一种法定的、抽象的风险分配形式,在诉讼过程中不存在转移的可能;而在个案中,双方当事人都有具体的主观证明责任,它取决于法官的证明评价,并可在双方当事人之间反复转移。[43]在相关样本数据中,明确提及“举证责任转移后债权人未能反证”而最终判决系争债务为个人债务的仅有88份,占个人债务判决总数(499份)的17.64%,占样本总数(4979份)的1.77%。结合比例高达八九成的客观证明责任判决可知,审判实务部门很可能未能区分客观证明责任和主观证明责任,对它们各自的功能认识不清。

 

  其次,法院在查明事实和形成心证方面消极懈怠,当为不为。从技术角度视之,若法官已经对事实形成一定的心证,则当事人即使完全不作为,法官也不会依据客观证明责任作出裁决。法官应从各种证明手段、证明标志和情势证明的综合联系中求得心证,竭力克服真伪不明。这既是法官的职权,也是其职责。客观证明责任判决出现的概率大小直接取决于法官形成心证的难易程度,证明程度要求越低,客观证明责任判决的数量就越少,反之亦然。在审判实务中,法官对于非举债方证明程度的要求普遍较高。例如在一起案件中,非举债方已证明举债方多次往返澳门赌博,并提供“户名为被告甘海耀(举债方)的《个人账户交易明细清单》,证明其在拿到贷款后即通过POS机在澳门套现”,举债方对此也予以自认,但法院仍认定非举债方举证不能。[44]

 

  显然,很多法官不愿或不敢形成自己的自由心证,而是宁愿作出难度更低的客观证明责任判决。个中原因既可能是审判任务繁重,无暇他顾,也可能是害怕承担风险和责任。对此,有学者批评道,证明责任分配实际上已部分地成为法官卸责的一个借口,只要当事人不能举证,法官便依证明责任的分配判其败诉,而不愿意花时间精力去发现真实,甚至不顾及案件的具体情况。”[45]“用举证责任作判决是法官不得已而为之,是在穷尽一切发现真实的方法后才采取的措施,如果高频率地使用、过度地使用,就难免会背离通过诉讼发现真实的目的。”[46]

 

  其实,法官在通往克服真伪不明的道路上可采用很多种方法,如不负担证明责任一方的释明义务、证明程度的降低等。[47]欲改变《婚姻法解释(二)》第24条的适用现状,除了从根本上废除“共债推定”外,还可采取以下三点措施:其一,区分主观证明责任与客观证明责任,明确债权人亦有主观证明责任;其二,允许和鼓励法官运用经验法则形成自由心证,[48]适当降低非举债方的证明标准;其三,尽可能应非举债方的申请或根据法官职权进行调查取证。最高院2017年2月28日下发的《妥善审理的通知》对于前述第二点和第三点改进措施已经有所提及。[49]但上述要求并非司法解释的一部分,其并未改变该第24条“共债推定”的原则性规定;同时,这些要求弹性极大,法官的自由裁量权极其宽泛,作为当事人的非举债方实际上并无可靠的法律手段确保法官严格遵守上述要求。

 

  五、自我割裂的“证明责任内外有别论”

 

  最高院《第10号答复》称在不涉及他人的离婚案件中,由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活,如证据不足,则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中,对于案涉债务是否属于夫妻共同债务,应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其不承担偿还责任。”最高院《建议的答复》对这一内容予以重申,此即“证明责任内外有别论”。

 

  事实上,从《婚姻法解释(二)》第24条并不能得出“证明责任内外有别论”的解释。故有个别学者主张,若允许夫妻一方通过举证证明“债务实际未用于夫妻共同生活”来推翻夫妻共同债务推定,则会置善意债权人于不测之风险中,故不宜将此作为除外情形。[50]这种对非举债方最严苛的立场当然不值一驳。但其至少表明,“证明责任内外有别论”实质上是最高院通过上述两个“答复”对该第24条进行了法律续造,其理论上有利于非举债方,值得肯定。但这种针对同一事实、仅因诉讼当事人不同就人为地作相反的证明责任分配之立场本身即存在自我割裂的严重缺陷。

 

  第一,违背形式逻辑上的同一律。婚内一方以个人名义举债,必然都涉及债权人,故“证明责任内外有别论”针对同一生活事实实际上却给出了两种可能的法律真实(诉讼结果)。

 

  第二,导致不可调和的裁判冲突。假设先有“内部诉讼”,举债方无法证明系争债务用于夫妻共同生活,则非举债方依据该理论“不承担偿还责任”。之后,若债权人起诉债务人配偶双方,非举债方无法证明系争债务并非用于夫妻共同生活,则后者依据该理论又必须承担连带清偿责任。于是,对于同一笔债务,在先后发生的内外两个诉讼中,若举债方和非举债方均无法完成证明责任(完全有此可能),则将出现相互冲突的矛盾判决。

 

  第三,诱使举债方怂恿债权人起诉,使得该理论前半段对非举债方有利的证明责任分配形同具文。基于趋利避害的本能,举债方在离婚债务分割诉讼之前或同时,为避免败诉,必然会撺掇债权人另行起诉。即便是非法债务、恶意债务,举债方也会采用此法尽可能减轻自己的负担。债权人为最大程度地实现自身债权,也有动力及时起诉债务人夫妻双方。因此,“证明责任内外有别论”对非举债方看似有利有弊,但其实非举债方易受其害,难享其利。

 

  第四,绝大部分的夫妻共同债务纠纷均系债权人起诉债务人夫妻,夫妻内部就债务性质成讼的数量较少。截至2017年2月20日,在“中国裁判文书网”以关键词“《中华人民共和国婚姻法》第四十一条”+“离婚”进行“全文检索”,仅得15597份裁判文书,而以关键词“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条”进行“全文检索”,则有裁判文书344294份;内外债务纠纷数量百分比分别为4.53%和95.47%。可见,在因婚内单方举债所致诉讼中,绝大多数均涉及外部债权人。这也可从相关统计数据的角度证实上一点理论推演,即“证明责任内外有别论”仅后半段有意义,前半段止于修辞。

 

  第五,审判实践中还存在一种并不罕见的做法,即在夫妻离婚诉讼中,对涉及夫妻共同债务的争议直接不予审理,告知当事人另行诉讼解决,[51]此举实际上剥夺了非举债方基于“证明责任内外有别论”所享有的举证利益。

 

  第六,证明责任分配的逻辑存在问题。“证明责任内外有别论”针对同一个生活事件,仅仅根据非举债方配偶是作为原告还是作为被告,是被其配偶起诉还是被债权人起诉,就作出迥然不同的证明责任分配,这种思维过于简陋,欠缺理性和逻辑。

 

  表8客观证明责任分配总表(有效样本4758份)

 

  如上表8所示,在总共4979份判决中,有159份因举债方及其配偶有举债合意,法院直接认定其为共同债务,故不涉及证明责任分配问题,另有62份判决的裁判结论为“部分共同债务、部分个人债务”,予以扣除后剩余有效样本4758份。其中,有3975份判决遵循“证明责任内外有别论”,将证明责任分配给非举债方的占83.54%,将其分配给举债方、债权人或债务人配偶双方的共占16.47%。

 

  表9客观证明责任分配细表(有效样本4758份)

 

 

 

  如前表9所示,在共同债务判决中,令非举债方承担证明责任者数量最多,占比85.11%,令举债方承担证明责任者数量最少,占比0.87%;在个人债务判决中,仍然是令非举债方承担证明责任者数量最多,占比70。14%,但令举债方承担证明责任者数量高居次席,占比21.24%。

 

  由上可知,法院迫于《婚姻法解释(二)》第24条的拘束力,不得不在大部分案件中适用“证明责任内外有别论”,但出于对证明责任合理分配的坚持,也在少量案件中作出不同的证明责任分配。

 

  关于民事证明责任的分配,我国通说采罗森贝克的规范说,即原告只须对所谓的权利产生的事实加以证明,而被告则只须对权利妨碍和权利消灭的事实加以证明。[53]此项法则也体现于最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第1款和第91条。据此,依据《婚姻法》第41条,当举债方要求非举债方承担连带清偿责任时,应由举债方就系争债务“原为夫妻共同生活所负”的事实承担证明责任;当债权人欲令非举债方对举债方所负债务承担连带清偿责任时,也应就此事实承担证明责任。持相同见解者认为,债权人作为原告,以夫妻双方作为共同被告主张权利时,如果举债方不能证明其举债用于夫妻共同生活时,债权人也不能举证证明其借款属于夫妻共同债务,非举债方不承担连带偿还责任。[54]“婚内一方对外借款的性质判定,不能机械适用第24条,对借款用途的事实应根据举证责任分配原则确定,一般应由举债方承担举证责任,由债权人承担替补举证责任。”[55]

 

  事实上,从风险防控和事实远近角度而言,由举债方和债权人就系争债务为前者夫妻共同生活所负而举证证明,此乃最佳设定方案。“《德国民法典》通常要求能对特殊的个人情况提供最好答复之人承担证明责任。这尤其表现在重视当事人的特殊利益时,或在当事人的财产关系起决定性作用时。”[56]举债方和债权人决定了相关债务的发生,若举债方或/和债权人对于超出夫妻日常生活所需的债务要求非举债方承担连带清偿责任,对于这种特殊的情况,前者可以提供“最好的答复”,由其承担证明责任显然更合理。另外,从待证事实积极性、消极性等角度考虑,也可得出相同结论。在德国法上,主张夫妻单方举债属于家事代理范围并要求另一方配偶承担连带责任的人,应证明债务的发生系为了“适当”满足家庭生活所需。[57]对于非管财方未经另一方同意单独缔结之债,主张此债务为夫妻共同债务的债权人应承担证明责任。[58]在夫妻共同管财时,对于一方擅自缔结之债,同样应由主张夫妻负连带责任的债权人承担证明责任。[59]

 

  六、不应承担的“假离婚、真逃债”防范使命

 

  最高院审判委员会专委杜万华大法官2016年3月在阐述《婚姻法解释(二)》第24条的制定理由时称,“2003年在制定婚姻法解释(二)时,出现一个情况,夫妻双方联合对付债权人,以作假的方式通过离婚将财产转移到一方,借以逃避债务。根据这个情况当时反复讨论,婚姻法解释(二)第24条在把握度的程度上争论了很长时间。确定第24条的表述之后,夫妻双方恶意对付债权人的现象得到遏制。”[60]最高院在《建议的答复》中为该第24条辩解时亦称,“实践中不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况,也存在夫妻合谋以离婚为手段,将共同财产分配给一方,将债务分给另一方,借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。”

 

  可见,在最高院看来,《婚姻法解释(二)》第24条的一个重要的正当性依据是打击“假离婚、真逃债”行为。笔者认为,利用该第24条解决“假离婚、真逃债”问题,是用极端错误的手段取得少许正面效果,与此同时却带来其他更严重的负面效果。“假离婚、真逃债”的通常做法是,举债方通过离婚协议书或法院作出的生效裁判文书将夫妻共同财产甚至其个人财产悉数转移给另一方配偶。假如系争债务被判为举债方个人债务,则债权人将因举债方名下无任何财产而无法实现其债权;倘若将系争债务定性为夫妻共同债务,则债权人债权的实现可获得最充分的保障。表面上看,“共债推定”确有防范“假离婚、真逃债”之功效,但这种逻辑存在诸多硬伤,分述如下。

 

  首先,为何要无条件地保障债权人债权的实现?此项前提条件其实并不成立。任何交易都有正常的市场风险,每个交易者都应承受此类风险。也正因为市场交易有风险,旨在降低交易风险的担保制度才有意义。但“共债推定”却完全拋弃这一市场经济基本法则,将债务人的配偶无条件地作为债务人的连带保证人,而不论债务数额的大小。这种逻辑显然大有问题。对于无视风险而有过错的债权人,以及非法之债或恶意之债的债权人,不值得或不值得以牺牲债务人无辜配偶利益的方式进行保护。

 

  其次,若债务并非为夫妻共同生活而发生且被认定为举债方个人债务,而举债方通过离婚财产分割协议或相关裁判文书将其财产恶意转移给非举债方以逃避债务,则此时可以依据《合同法》第74条(至少是类推)适用债权保全制度中的撤销权。试想举债方不是通过离婚财产分割协议将财产转移给非举债方,而是(通过或不通过离婚财产分割协议)无偿将自己的财产转移给其子女,债权人还须行使撤销权保护自身的债权。两种场合的差别仅在于,通过“假离婚”转移财产无非是有离婚财产分割的外在形式。但在应然层面,无法定事由时,夫妻财产分割应大体相当,当夫妻共同财产分割严重不成比例甚至举债方“净身出户”时,适用撤销权制度保护债权人的利益具有充分的正当性,而不应通过创立数额不受限的“共债推定”打击“假离婚、真逃债”。

 

  再次,即便司法解释欲通过“共债推定”打击“利用离婚转移财产”的行为,也不能规定夫妻双方对被认定的“共同债务”承担无限连带责任。“即便夫妻双方约定将共同财产全部分给非债务人一方,后者也仅应以其所(多)接收的夫妻共同财产为限承担连带责任,而不应承担无限的连带责任。”[61]有学者认为,至少对于经营性负债,即便是夫妻共同债务,非举债方的责任也仅以夫妻共同财产为限,而不应承担无限连带责任。[62]法国法明确区分夫妻连带债务和共同债务的做法也体现了非举债方之个人责任应受到严格限制的理念:只有为维持日常家庭生活需要而发生的债才是连带债务,对于共同债务仅以共同财产清偿,非举债方不以个人财产承担责任。[63]

 

  最后,《婚姻法解释(二)》第24条“共债推定”带来的最大恶果是近年来恶意债务、非法债务以及虚假债务井喷式剧增,[64]严重损害非举债方的利益。恶意债务指的是举债人通过举债获得财产并将其转移,而将债务留给非举债的一方配偶。非法债务指的是赌债或为毒资、嫖资而举债。虚假债务则是指虚构的根本未发生的债。

 

  杜万华大法官针对“一些妇女反映没有证据证明丈夫所借债务是恶意债务、非法债务或虚假债务”的问题回应道,债务关系存在和合法性的证明责任在债权人,若配偶一方与债权人恶意串通,非举债方配偶完全可以根据民间借贷司法解释第19条关于判定虚假诉讼的十项规定,要求对方证明债权存在并具有合法性。”[65]但事实上,此方案几乎不具有实用性。具体而言,第一,债权人极易证明债权债务关系的存在及其合法性。恶意串通的双方只要提交借条或合同,再加上一次与系争债务无关的其他交易上的银行流水记录即可。第二,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第19条只适用于民间借贷场合,对于以买卖或者租赁等名义发生的其他合意债务无法适用。第三,它针对的是法院和法官,要求法官在遇到《民间借贷司法解释》第19条所列举情形(如出借人明显不具备借贷能力、借贷事实和理由明显不符合常理等)时,应主动查明相关细节,至于法官是否执行以及做到何种程度,非举债方无可置喙,亦即该第19条并未为虚假债务的受害人提供任何有效救济手段。[66]第四,相关统计数据表明,自《民间借贷司法解释》于2015年9月1日施行以来,适用其第19条的夫妻共同债务纠纷案件极其罕见,非举债方能成功证明举债方与第三人虚构夫妻共同债务的案件更是屈指可数。

 

  表10夫妻共同债务案件援用《民间借贷司法解释》第19条的判决情况

 

 

 

  如上表10所示,在“中国裁判文书网”以“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条”为检索关键词,以“2015年9月1日至2017年2月20日”为检索期间,共得判决821份,检索词再加上“夫妻共同债务”,共得判决94份,除去重复判决书11份,实际的有效样本为83份。其中,非举债方指控虚假债务成功的仅有19份,这与2015年之后每年动辄数万件的夫妻共同债务纠纷总数相比,可以忽略不计。虚假债务、虚假诉讼被戳穿的困难程度由此可见一斑,也难怪《刑法修正案(九)》为此专门增设新罪名。

 

  从这一角度而言,《婚姻法解释(二)》第24条新增第2款和第3款几乎没有任何实际意义。因为无论是虚假债务还是非法债务,依据原先的规定,原本就不可能得到法律保护。问题的关键不在于要不要保护虚假债务和非法债务,而在于非举债方难以证明对方配偶与第三人之间的债务是虚假债务或非法债务。该第24条新增的两款规定对于此问题的解决并无任何助益。

 

  七、结论及制度改革方向

 

  夫妻一方婚内以个人名义举债本为人类生活典型样态,各国民法对此均有相关规范,在维持债权人和非举债方利益平衡方面,虽手段各异,但旨趣相同。简单、粗暴且偏颇如我国《婚姻法解释(二)》第24条者却是世所未见。综合前文论述,笔者认为该第24条理当废除,理由体现在以下五个方面'首先,日常家事代理规则仅适用于满足夫妻日常生活所需的举债,根本无法支撑没有任何数额限制和目的限制的该第24条“共债推定”。其次,该第24条使债务性质完全取决于其是否发生于婚姻持续期间,此“婚内标准”架空并取代了《婚姻法》第41条规定的“共同生活标准”,有违夫妻共同债务的本质,婚内举债与夫妻共同利益之间无任何必然联系。第三,该第24条“共债推定”在实践中几乎无法推翻,导致高达八九成的相关案件被认定为夫妻共同债务纠纷。根本原因在于此“共债推定”所设定的证明责任分配欠缺正当性与合理性,同时也因审判机关对于证明责任理论存在误解以及怠于查明事实所致。第四,由该第24条所衍生的“证明责任内外有别论”对同一生活事实或给出两种不同的法律真实,不仅违背同一律,也会导致裁判冲突。此立场还会对举债方产生负面激励,促使其撺掇债权人起诉,从而令非举债方易受其害,难享其利。最后,打击“假离婚、真逃债”不能成为该第24条的正当理由,其无条件保障债权人债权实现的前提不成立,且此等手段过于极端,负面效果惊人,导致大量恶意债务、非法债务以及虚假债务滋生,严重损害非举债方的利益。同时,《民间借贷司法解释》第19条也无法成为非举债方应对虚假夫妻共同债务的有效武器。

 

  夫妻共同债务的认定是婚姻法与合同法乃至物权法交叉领域的重点问题,对此不能单独在婚姻法内强行造法,径自以“一刀切”的简单思维予以解决,相反,应回归相关民法基本原理。具体规则可以繁复、细致,但核心内容不外乎以下几个方面。

 

  其一,应将“共债推定”限于日常家庭生活所需范围之内,除非债权人存在合理信赖。这是出于在便利家庭生活、尊重个人意思自治以及保护交易安全三者之间保持平衡的需要。日常家事代理既是法定代理,本质上也是一种默示代理,所代理的行为应符合推定得出的本人意志,且在客观上或法律上应有利于本人,无条件符合这两项要求的只能是“满足日常夫妻共同生活所需的交易”。将“共债推定”限定于日常家事代理(含表见家事代理)的范围,是国内学界和实务界的主流见解,同时也是比较法上的共识。

 

  其二,超出前述范围的婚内举债,原则上应取得夫妻双方的一致同意,所谓“共债共签”也不过是“重大交易应取得其他共有人同意”之民法基本原则的必然要求。我国《物权法》第97条与第76条均规定,关于共有的重大事务之决定应经绝对多数的共有人同意才具有合法效力。另外,《公司法》第43条、第103条、第121条均对不同类型公司重大事务的决定规定了同样的要件。这些规定虽适用领域不同,但基本原理完全相同,即在(广义)共有场合下,关涉共同体利益的一切重大事项均应经绝大多数共有人(按份共有)或全体共有人(共同共有)同意方可实施。这是私法上共有制度的一般原理,其源于所有权绝对和权利人意思自治。《婚姻法解释(一)》第17条将《婚姻法》第17条第2款中“平等的处理权”之规定进一步解释为夫或妻非因日常共同生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。虽然该条在文义上仅限于“对夫妻共同财产作重要处理决定”,但从交易同等重要性上考量,它当然也包括对夫妻共同财产有重大影响的其他重要事项,如大额借贷、大额担保等。

 

  其三,当存在重大事由(如情况紧急等)时,一方配偶可不经另一方同意而为夫妻共同利益举债,此债务亦为夫妻共同债务,但应由举债方和债权人承担证明责任。这可称为配偶一方的紧急举债权。紧急举债权是对“日常家事代理范围之外的债务须经夫妻双方一致同意方可成立”这项原则的例外和必要补充。因为在某些场合下,一方配偶需要及时举债(如为自己或子女治病),但又无法及时取得另一方配偶的同意(如其丧失行为能力或出国等),或者另一方明确表示不同意,此时赋予前者在一定范围内的紧急举债权,有助于缓解弱势一方配偶的举债困难,实现配偶双方的利益平衡。紧急举债权本质上源于夫妻任何一方对夫妻财产享有的共同所有权,以及夫妻双方的相互扶助义务。我国《婚姻法解释(三)》第4条[68]实际上也是基于共同共有的一般原理,规定在存在重大事由时夫妻一方不经他方同意即可实施相关财产行为。《德国民法典》第1430条(代替管理人给予同意)对紧急举债权作出明文规定,管财方无充足理由拒绝对某项法律行为给予同意,而另一方为其个人事务的通常处理须实施该项法律行为,监护法院可以根据后者的申请代为同意。[69]该条的立法目的是给予非管财方一种可能性,即能逆管财方的意志而实施某种法律行为,只要该行为对于前者的利益保护而言是必需的;其中的“个人事务”不仅包括财产方面的事务,而且也包括人身方面的事务,即一切能够影响其人身权地位或其个人生活方式的事务。[70]从另外一个角度而言,夫妻一方的身体健康亦属夫妻共同利益,一方为此原因单独举债,也不违反另一方可推得的意思,或者在法律上亦符合另一方利益,因此,夫妻一方的紧急举债权亦可归入家事代理的调整范围。法国法即是作如此处理:配偶一方的医疗费、子女的教育费和医疗费等直接被认为属于日常家事代理范畴,相关债务一律为连带债务(而不仅仅是共同债务),这些债务的发生均无需另一方配偶的同意。[71]

 

  另外,对于经营性债务、侵权之债等特殊债务,可根据举债意志和共同利益这两项基本标准设计更具体的甄别细则。当然,在系争债务为个人债务的场合,针对“假离婚、真逃债”行为,债权人可以行使债权保全之撤销权予以应对,立法也可对此进一步予以明确。

 

  综上所述,婚姻和家庭是一种生活秩序,法律须提供相应的制度保障,[72]不能反其道而行之,使其成为一种令人恐惧的风险发生器。《婚姻法解释(二)》第24条的规定具有鲜明的短期政策性和工具性色彩,致使人人自危,对当前婚姻家庭秩序已然造成巨大的冲击和破坏。因《婚姻法解释(二)》第24条“共债推定”存在根本性谬误,欠缺实益的“小修小补”无济于事,故回归《婚姻法》第41条的基本立场并对其予以细化和完善已经刻不容缓。最高院在《建议的答复》中称,“待条件成熟时,我们将就夫妻共同债务问题制定新的司法解释,为更好地保护婚姻案件中各方当事人的合法权益提供依据。”但是依照目前的发案率,《婚姻法解释(二)》第24条多存在一日,深受其害的债务人配偶的数量不知要新增几何。所谓去就有序,变化有时,倘若说该第24条曾担负过什么历史使命的话,现今也早已世易时移,最高院应因时制宜,立即废除该第24条。

来源:《法学》2017年第6期

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责任编辑:越思雨

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