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隐性立法解释:“法律释义”的功能及其正当性难题


发布时间:2017年10月16日 刘怡达 点击次数:1716

[摘 要]:
全国人大常委会法工委编写“法律释义”,因其兼具有权解释与学理解释之部分特征,在人大立法、行政执法、司法审判及法学研究等诸多场域中发挥着相当大的功能,由此可称之为与有权立法解释相对应的隐性立法解释。在全国人大常委会法律解释实践欠缺的情境之下,全国人大法工委凭借其接近立法原意的优势,通过隐性立法解释满足了法律实践对法律解释的需求。由于全国人大法工委职能与“法律释义”效力之间的张力,隐性立法解释虽有实际效用,但却面临着民主、效力和实践等层面的正当性难题。需借由兼顾有效性与正当性的改革路径,即正当性的补强及有效性的维持,以促成隐性立法解释的改良。
[关键词]:
全国人大常委会法工委;法律释义;隐性立法解释;正当性;有效性

    一、法律释义:一种隐性立法解释

 

    解释乃是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有疑义文字的意义变得可以理解。[1]可以说,制定法中的规则的有效实施在相当程度上依赖于法律解释。1954年制定的我国《宪法》就规定了全国人大常委会行使解释法律的职权。此后,全国人大常委会于1981颁布施行的《关于加强法律解释工作的决议》初步建构起了我国的法律解释体系。[2]2000年颁布施行的我国《立法法》亦以专节的形式,对法律解释的主体、程序、效力等立法解释制度作出了规定。时至今日,在中国特色社会主义法律体系业已形成并日益完善的背景之下,中国法治建设的趋势之一即为从立法论转向解释论。[3]在此过程中,法律解释的功能将得到更为明确的彰显。

 

    通常来说,若以解释主体及效力作为区分标准,法律解释的类型大体有二种。一种是有权解释,或称之为权威解释。此种解释的主体是享有法定法律解释权的国家机构或个人,由此作出的解释具有严格意义上的法律效力,其可视为立法活动的继续。例如第十二届全国人大常委会第八次会议便审议通过了关于我国《刑法》和我国《刑事诉讼法》若干条文的解释,这便是有权解释中的立法解释。此外,在实践中由最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释则更为常见。另一种是学理解释,或称之为任意解释。其指的是法学研究者对法律条文所作的学理上的阐释,此种解释通常只具有说服力而没有约束力。[4]最为典型的即为法律学者编写的各类法律条文注解。[5]此外,法律学者在其撰写的论著中对法律条文涵义的阐明,亦属学理解释之范畴。

 

    在上述两种类型的法律解释之外,尚有一类兼具有权解释与学理解释特征的法律解释形态,此即笔者于本文中将要讨论的“法律释义”。由既有的实践可以发现,“法律释义”的编写主体较多。例如,有国家机构编写的“法律释义”,最高人民法院侵权责任法研究小组就曾编写有《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》[6];国务院法制办公室亦编写有若干行政法律的“注解与配套”丛书。[7]又如,有法学研究者编写的“法律释义”,例如陈光中主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》。[8]在各类国家机构编写的“法律释义”中,由全国人大常委会法制工作委员会(以下简称:法工委)组织编辑的一套名为“中华人民共和国法律释义丛书”的“法律释义”丛书,对法律实务工作及法学理论研究皆有着相当影响。法律出版社于1996年即开始推出此部“法律释义”丛书,国家每颁布一部法律,就由全国人大法工委编写一部该法的释义,帮助司法工作者和民众了解法律原意。[9]

 

    在我国的立法解释制度中,全国人大常委会虽是我国《宪法》及我国《立法法》规定的法律解释主体,但法律解释草案的研究拟订工作通常是由全国人大常委会委员长会议委托法工委具体进行的。就此而论,法工委其实具有隐性立法者及隐性立法解释者的身份。[10]故而法工委编写的“法律释义”丛书,在某种意义上具有立法解释的部分特征。同时,该套丛书的“出版前言”亦指出:“该丛书坚持以准确地反映立法宗旨和法律条款内容为最基本要求,在每部法律释义中努力做到观点的权威性和内容解释的准确性。”[11]于另一层面而言,法工委并非严格意义上的法律解释主体,故“法律释义”丛书在相当程度上亦仅为一种学理解释。鉴于“法律释义”在有权解释与学理解释之间的此种“若即若离”特征,有论者称之为“准立法解释”。[12]此外,亦有论者称之为宣传解释或普法解释,认为其是有关国家机关、社会团体在进行普及法律宣传或者老百姓在进行法律学习时,对法律规定的含义所作的说明和阐述,[13]并认为这些宣传解释在法律上没有约束力,不能作为执行法律的依据。[14]

 

    笔者于本文中将法工委编写的“法律释义”称为“隐性立法解释”,以彰显其兼具有权解释与学理解释之部分特征的双重属性。与我国的隐性立法解释类似,美国国会立法机构亦会发布不具有法律效力的声明,有论者称之为软法。这些声明(软法)因为未遵循相关的正式程序等原因而没有法律拘束力,但在实践中却能影响人们的行为。其原因在于,人们将该声明(软法)视为未来政策判断和意图的可靠表达,在将来某一时刻,该声明(软法)或许会被纳入具有正式拘束力的法律,并反映在执行机构的强制性活动中;同时,这些声明(软法)也向人们表明了立法机构是如何看待和认知社会的。[15]

 

    二、隐性立法解释的功能场域

 

    法律解释服务于法律实施,法律解释工作是通过阐明抽象概念、填补法律漏洞、探究规则原义等方式,促使存在缺憾的法律规则得以有效实施。隐性立法解释作为兼具有权解释与学理解释特征的法律解释形态,其在法律实施的诸多场域中发挥着相当大的功能。这些功能场域主要存在于人大及其常委会的立法工作、政府的行政执法工作、法院的司法审判工作以及学者的研究工作等环节。

 

    (一)隐性立法解释在法院审判中的应用

 

    如果法官对一条法律规则所被认为具有的那种含义存有疑问,他就会去查阅当时的立法准备资料并将这种资料作为他确定该规则意图的一种线索。[16] “法律释义”中即含有相当数量的这种立法准备资料,因此,作为裁判者的法官及诉讼当事人亦会在司法审判过程中援引“法律释义”中的具体内容,并以此佐证其观点或主张。笔者以较为常用的“法律释义”名称为关键词,在中国裁判文书网进行全文检索,最后检索时间为2017年5月7日。对该检索而得的裁判文书进行整理,可发现在司法审判活动中应用隐性立法解释乃是较为普遍的现象,在民事诉讼中尤其是这样。例如,民事诉讼裁判文书中含有“侵权责任法释义”字样的共95份,含有“合同法释义”字样的共59份,含有“物权法释义”字样的共10份。在行政诉讼和刑事诉讼中,隐性立法解释的应用相对较少。具体来说,隐性立法解释在法院审判工作中大致有以下三种应用情形。

 

    其一,法官借“法律释义”的内容作为说理依据。例如,有裁判文书指出:“一审法院认为:‘根据《中华人民共和国合同法》二百六十九条和全国人大法律工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》关于承揽合同的定义以及建设工程合同范围的解释,……。’”[17]又如,有裁判文书载明:“本院认为:……,根据《中华人民共和国劳动法》二条的规定:‘……民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,……,适用本法。’依照劳动合同法释义,该条是采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围,即除列举的三类用人单位外,本款还规定‘等组织’,属于‘等外’规定,即除列举的……三类组织外,其他组织与劳动者建立劳动关系,也适用该法。”[18]再如,有裁判文书指出:“本院认为,……全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国商标法释义》中指出……。”[19]

 

    其二,当事人借“法律释义”的内容论证其主张。例如,有裁判文书载明:“英德农发行答辩称:……,在由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写由法律委员会主任委员胡某某主编《中华人民共和国物权法释义》一书第441页中,对上述条文进行释义‘本条规定的是……’因此,……丧失的是抵押权受人民法院保护的权利,即胜诉权,而抵押权本身依然存在。”[20]与此同时,还有诉讼当事人将“法律释义”作为证据,且法院亦对其真实性予以认定。例如,有裁判文书载明:“证据11、《中华人民共和国公司法释义》(2005年版)节选,证明只有记载于股东名册的股东才能行使股东权利,股东代表诉讼的诉讼时效2年。……本院……对证据本身的真实性,予以认定。”[21]又如,有裁判文书载明:“二审期间,淄博兴达混凝土有限公司提交了以下证据材料:……全国人大常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国民事诉讼法释义》,证明对除权判决有异议应申请撤销。”[22]此外,还有诉讼当事人认为“法律释义”具有法律效力,如有裁判文书载明:“上诉称,……《社会保险法》释义是由全国人大常委会法工委、国务院法制办、人力资源和社会保障部共同组织编写,并在人力资源和社会保障部官网发布,具有法律效力。……本院认为,《社会保险法》释义不属于有权机关颁布的法律法规、规章或规范性文件,不能作为裁判依据。”[23]

 

    其三,法官以“法律释义”的内容作为裁判依据。例如,有裁判文书载明:“依照《中华人民共和国合同法》六条、第一百三十二条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》三十八条第一款第五项、《中华人民共和国物权法》三十一条、《中华人民共和国物权法(释义)》三十一条之规定,判决如下:……。”[24]又如,有裁判文书载明:“依据《中华人民共和农村土地承包法》第四十六条、……、《中华人民共和国合同法释义》第二百二十五条之规定,判决如下:……。”[25]同时,此种将“法律释义”作为裁判依据、直接适用“法律释义”作出裁判的行为,在实践中亦有在上诉过程被纠正的实例,如有裁判文书载明:“《安全生产法释义》是由全国人大常委会法制工作委员会编写的法律释义书籍,原一、二审法院直接适用《安全生产法释义》不当,本院予以纠正,但其能够准确反映《安全生产法》的立法背景、立法宗旨和法律条款的内容,可为理解适用《安全生产法》提供重要参考。”[26]

 

    (二)隐性立法解释在人大工作中的应用

 

    隐性立法解释在人大工作中的应用主要体现为两个方面:一是各级人大及其常委会注重“法律释义”对法律条文的解释与理解,并据此作为日常工作的指引和参考;二是全国人大常委会有权解释会注重借鉴隐性立法解释的观点,并将其融入有权解释中。具体而言,其有如下两种应用方式。

 

    其一,各级人大及其常委会,尤其是地方人大及其常委会需依照法律规定开展立法、监督等工作,然而,若遇法律规定不甚明晰之处,其同样需通过诸多方式以厘清法律规定的正确意涵。试举一例,我国《立法法》于2015年3月修正之后,设区的市由此获得地方立法权。根据我国《立法法》72条第2款的规定,设区的市立法权之权限范围为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。此一规定不甚明确,尤其是对何为城乡建设与管理的理解众说纷纭。[27]因此,各设区的市的人大及其常委会在获得地方立法权之后,当其于立法之初,首先需要解决的便是如何理解我国《立法法》的这一规定。在立法实践中,如果遇到具体立法项目是否属于三个方面的事项不好把握时,省、市人大常委会法工委通常会与全国人大常委会法工委沟通,[28]以便“自上而下”地阐明相关规定。此外,地方人大还会通过参照“法律释义”中的观点,以便形成对立法权限正确的认知。例如,广州市人大常委会法工委主任陈小清便建议,以最快的速度推出该法的配套法条解释,将原49个较大的市的地方立法权范围尽快明确。[29]此外,亦有论者认为,在人大工作实践中,由于对某些法律条文的理解不一致,也影响了法律的正确实施,可以依据全国人大常委会的法律释义,甄别同一事项的法律适用问题,决定执行相应的法律条款。[30]

 

    其二,法律解释虽可区分为有权解释和学理解释,但这两种法律解释形态乃是不断交互作用,彼此借鉴吸收,相辅相成的。有权解释具有法定性和主导性,往往利用其主体的权威地位,积极吸收学理解释的养分,甚至直接将其明确为有权解释。[31]譬如,在我国古代,即有汉末私家注律效力的合法化及魏晋私人注律的官方化;[32]在古代罗马,学说也曾是法的渊源,且一直延续到帝国时代,对于拥有“依君主授权解答问题之权利”的法学家来说,他们的意见只要不是忤逆的,均被认为具有约束力,同皇帝的批复一样,对于审判员具有约束力。[33]类似地,隐性立法解释虽非严格意义上的有权解释,但其中的内容亦可为有权解释所吸纳。加之立法解释草案研究拟定的主体和“法律释义”编写的主体皆为法工委,此种吸纳将更为可能与直接。试举一例,全国人大常委会于2014年11月就《民法通则》99条第1款、《婚姻法》22条作出的立法解释,其中有“姓氏体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统”、[34] “公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念”等内容[35],在相当程度上便与全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国婚姻法释义》中的相关内容类似。[36]

 

    (三)隐性立法解释在行政执法中的应用

 

    隐性立法解释在政府行政执法中的应用情况,与其在法院审判及人大立法工作中的应用情形类似。也就是说,行政管理人员具体执行法律过程中,若遇到法律规定较为含糊不清之处,其往往会求助于“法律释义”的解释。例如,我国《慈善法》于2016年3月通过之后,在尚未正式生效施行之前,为了澄清误解、统一认识,全国人大常委会法工委和民政部即组织编写慈善法释义一书,以供各地在具体执行过程中参考。[37]再如,我国《公司法》于2005年10月修订之后,为全面准确理解新公司法,全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家工商管理总局亦共同编写了“公司法释义”一书,作为工商、商务、财政等管理部门的法律工作者贯彻学习法律、行政法规的普法培训教材。[38]与此同时,行政管理部门借助“法律释义”以理解法律规定,在具体行政执法活动中亦有所体现。譬如,某工商行政管理部门即根据全国人大法工委编写的“广告法释义”中的解释,认为立法者的本意不是只把“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个词语认定为绝对化用语,而是明确指出“对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的”,这样的绝对化词语还有很多。[39]

 

    (四)隐性立法解释在法学研究中的应用

 

    分析法学的主张者认为法学的研究对象应为制定法,实际存在的由人制定的法,即人们时常径自且严格使用“法”一词所指称的规定,构成了普通法理学的真正对象。[40]在中国,多数学者认为法学研究的对象就是法,其中包括研究法的产生和发展规律,研究法的制定和实施等。[41]故法学研究必然与法律解释关系密切,甚至可以说法学研究的核心任务之一即为诠释法律规则。因为作为隐性立法解释的“法律释义”乃是立法机构对法律规则的一种诠释,如此一来,在法学研究过程中,研究者自然会对“法律释义”持有较高程度的关注。详言之,隐性立法解释在法学研究中的应用情形可概括如下。

 

    其一,法学研究者将“法律释义”中的观点“视为”立法者的观点。例如,有论者在谈及诱惑侦查时指出:“诱惑侦査的界限是犯意诱发,犯意诱发之外的诱惑侦査应当容许使用,否则会妨碍对特定类型案件的侦查。立法者显然注意到了这一意见:虽然最终通过的条文并未作出调整,但立法机关的释义书指出,这里的‘不得诱使他人犯罪’主要是指不得诱使他人产生犯罪意图。这实质上认可了犯意诱发型之外的诱惑侦査具有合法性。”[42]又如,有论者指出:“对于自然资源立法中的缺陷与不足,全国人大常委会法工委直言不讳,而且指出此等单行法保障不力的根源,在于立法本身主要立足于方便行政管理而非权利保障。在《中华人民共和国物权法释义》中,他们坦率地承认:……,因此实践中也出现了一些侵犯权利人合法权益的行为。”[43]

 

    其二,法学研究者通过“法律释义”中的内容“窥探”立法的经过和理由。例如法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》介绍了我国《物权法》第149条第1款关于住宅建设用地使用权期间届满后自动续期的立法经过:“物权法草案曾根据现行法律的规定,对……作出了规定。但是,物权法草案在向全社会征求意见后,有一些部门和群众建议……。有人提出,……。同时,有人提出……。考虑到……,目前还缺少足够的科学依据,应当慎重研究,物权法以不作规定为宜。”[44]对于“法律释义”中透露的这一立法经过及立法理由,便有法学研究者在研究中予以关注和讨论。[45]

 

    当然,法学研究者对“法律释义”中的内容亦不乏批评与质疑。如有论者指出:“实践中盛行的限缩解释方案源自全国人大法工委就‘广告代言人’概念所作的‘权威’释义。……这种解释方案固然缓解了过度管制立法所带来的市场风险,但由此导致的法律风险不容忽视。”[46]亦有论者指出:“在官方对于立法法的释义中将第82条第5款简单地定性为‘地方政府规章可以设定临时性行政措施’,这一定性是受到了我国《行政许可法》15条第1款的影响,……,因此笔者认为,简单地比照行政许可法中的规定而将我国《立法法》82条第5款限缩为‘设定临时性行政措施’是不妥当的。”[47]

 

    三、隐性立法解释的产生原因

 

    以“法律释义”为现实载体的隐性立法解释缘何产生?此问题可分解为三个方面。其一,为何会在有权解释与学理解释之外,出现作为兼具二者属性的隐性立法解释?其二,隐性立法解释的主体为何为全国人大常委会法工委?其三,隐性立法解释为何以“法律释义”的形态呈现且由出版社以丛书形式出版?笔者认为,隐性立法解释产生的原因至少有三个方面。

 

    (一)全国人大常委会未能充分行使立法解释权

 

    根据现行我国《宪法》67条第1项及第4项的规定,全国人大常委会行使解释宪法和法律的职权。赋予全国人大常委会解释宪法法律的职权,乃是因为全国人大常委会是国家立法权的行使者,且为全国人大的常设机关,故其更能够根据立法意图,对法律条文明确界定或正确地阐明其内容和含义。[48]此后制定的我国《立法法》对全国人大常委会如何行使法律解释权(即立法解释制度)作了更为细致的规定。此种制度安排亦是法律解释中所谓“立法者意思说”的体现。当然,若法律制定日久,社会情况已有变迁,仍要求拘泥于不合时宜之立法者意思,不免不符人民的法律感情。[49]故而,由全国人大常委会解释法律在理论上亦不乏诸多争辩与质疑。[50]

 

    全国人大常委会解释法律的职权在1954年我国《宪法》中即有明确规定且一直延续至今,然而,全国人大常委会解释法律的实践则相当少见。在1996年以前,因全国人大常委会所作的法律解释没有被明确称为“解释”,所以对哪些法律解释的理解不尽一致。不过亦有论者经过甄别,认为在我国《立法法》于2000年颁布施行之前,至少有22件法律解释。[51]1996年5月15日,第八届全国人大常委会第十九次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,这是全国人大常委会第一次以明示的方式行使法律解释职权。当然,在此之后,全国人大常委会日益重视自己的法律解释权,并通过这一权力的行使不断地完善法律,弥补法律的不足。[52]尤其是在2014年,其就我国《刑法》、我国《刑事诉讼法》、我国《民法通则》以及我国《婚姻法》中的具体条文,先后作出八件立法解释。即便如此,从总体来看,全国人大常委会对法律的解释依然很少,且解释的法律主要为我国《刑法》、我国《香港特别行政区基本法》和我国《澳门特别行政区基本法》。

 

    由此观之,隐性立法解释产生的原因,在某种意义上而言是全国人大常委会未能充分行使立法解释职权。因为法律的实施需“仰仗”法律的解释,在有权法律解释欠缺的情境之下,具有某些有权解释特征的隐性立法解释便得以出现。当然,笔者亦不认为需过分“抬升”全国人大常委会立法解释的地位和作用,因为立法解释不可能替代包括司法解释在内的应用解释,全国人大常委会更不得以立法解释对行政、司法机关的具体法律适用活动进行干涉。[53]立法机关虽掌握立法者的原意,但其始终无法全面准确地知悉法律实施中的具体问题,而此类法律具体适用过程中的解释,则需交由司法机关及行政机关的应用解释予以完成。是故,即便是立法解释,其亦须保持相当的谦抑性。

 

    (二)法工委的立法职能使其得以接近立法原意

 

    1979年2月,第五届全国人大常委会第六次会议决定设立全国人大常委会法制委员会。时任全国人大常委会副委员长的乌兰夫在关于设立全国人大常委会法制委员会的说明中指出:“从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会和它的常务委员会的重要议程上来。为此,需要采取相应的组织措施,拟在全国人大代表大会常务委员会设立法制委员会,协助常务委员会加强法制工作”。[54]此后,第六届全国人大常委会第二次会议于1983年9月2日决定将“全国人民代表大会常务委员会法制委员会改为全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会”。[55]

 

    通常而言,法工委是为全国人大及其常委会的立法工作提供专业服务的工作机构,[56]然而,法工委的具体职能在法律中并无具体的规定。2007年2月,全国人大机关对立法工作体制作出重要调整,根据此次调整的安排,法工委承担立法工作的各项职能,负责统筹立法工作全过程,履行规划、组织、协调、指导和服务等职能。其中,规划是指负责拟定立法规划、立法计划;组织是指负责整个立法工作的组织工作;协调是指负责立法工作部门之间的协调;指导是指要在统一国家法制、统一立法技术规范上履行指导职责;服务是指为全国人大常委会、全国人大各专门委员会的立法工作提供服务。[57]亦有论者根据全国人大常委会官方网站“中国人大网”关于法工委的介绍,将法工委的职能概括为立法辅助职能、立法后职能和法律研究职能三类。[58]

 

    由上可知,全国人大常委会法工委承担着相当多的立法职能。这一现状在法律规定及法制实践中皆有体现。例如,根据我国《立法法》36条第1款的规定,列入全国人大常委会会议议程的法律案,法律委员会、有关的专门委员会和常委会工作机构应当听取各方面的意见。在我国《电影产业促进法》制定过程中,法工委即召开会议,邀请各方面的代表,就法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。[59]再如,我国《立法法》53条第1款规定,全国人大有关专门委员会、常委会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作,综合性、全局性、基础性的重要法律草案,可以由有关的专门委员会或者常委会工作机构组织起草。在我国《国家安全法》制定过程中,中央国家安全委员会办公室会即同全国人大常委会法工委组建了由十几个有关部门参加的工作专班,着手进行该法的起草工作。[60]

 

    如此一来,法工委基于其立法职能,其相对于其他国家机关以及全国人大常委会其他工作机构而言更容易接近立法原意。再者,根据我国《立法法》47条的规定,法工委亦承担着研究拟订法律解释草案的职责。例如在全国人大常委会于2014年4月对我国《刑法》、我国《刑事诉讼法》的有关条文作解释时,法工委便对刑法、刑事诉讼法执行中需要通过法律解释解决的问题进行了认真梳理,多次召开座谈会,到一些地方进行调研,听取中央政法各部门、基层干警和专家学者的意见。在此基础上,起草了关于刑法、刑事诉讼法有关规定的解释(稿)。[61]有鉴于此,由接近甚至“制造”立法原意的法工委编写的“法律释义”,自然成为人们寻找立法原意的权威材料。因此,也就不难理解为何法工委扮演着隐性立法解释主体的角色。此外,除以“法律释义”为载体的隐性立法解释之外,法工委亦借“法律询问答复”这一特殊形式进行法律解释,其因在相当程度上僭越着立法解释者的职责而饱受争议。[62]

 

    (三)出版社因出版“法律释义”获得经济效益

 

    如前所述,隐性立法解释的呈现载体通常为全国人大常委会法工委编写的、由各类出版社出版发行的以“法律释义”等命名的系列丛书。在目前的我国,较为常见的有法律出版社出版发行的“法律释义”丛书,中国法制出版社出版发行的“法律解读”丛书,以及中国民主法制出版社出版发行的“释义及实用指南”丛书。通常来说,拥有立法权限的机关参与立法的工作人员在法律出台后所撰写的立法理解与适用的书籍,此类书名往往带有“释义”、“解读”等字样,并能成为法律事务的参考资料。[63]因为即便历史解释、法意解释等探求立法者之意思的解释方法遭受诸多诟病,但立法者立法当时之意思之于法律解释的作用亦不可否认。因此,立法当时之材料,诸如行政机关所提出的立法说明、立法者之发言意见、会议记录等皆可作为推论和阐明立法者意思之参考资料。[64]这些资料中,以已公诸于大众者为限,始能被引用。[65]上述“法律释义”类书籍的一个特色(甚至作为出版方的一个“卖点”),就是各执笔者大多参与过有关立法过程,掌握了相当的资料与信息。这些资料与信息在法工委编写的“法律释义”当中有较多的展现,因此在阐释规范目的或“立法意图”方面,确实有他人所不能企及的优势。[66]

 

    与此同时,上述“法律释义”系列丛书乃是以主题出版的形式来呈现的,出版社围绕着“法律释义”等主题进行出版,精心策划、倾力营销,推出了一系列有规模、有分量的主题出版物,不仅取得了良好的社会效益,而且使主题出版成为出版社新的经济增长点。[67]与此同时,在全面推进依法治国的时代背景之下,诸如释义解读类、法治实践类、理论学术类等与法治相关的主题图书出版将更为繁盛。[68]简而言之,隐性立法解释以出版社出版的“法律释义”等丛书形式呈现,乃是因为出版社可借此类主题的图书出版,获得相当的经济效益。

 

    四、隐性立法解释的正当性难题

 

    法工委具备立法工作职能,以及全国人大常委会法律解释实践欠缺的现实,使得普遍编写“法律释义”等系列丛书的现象较为普遍,并有意或无意地将其送上“隐性立法解释”的位置。然而在此过程中,法工委的职能与“法律释义”的效力之间会出现“有实无名”的正当性难题。

 

    (一)效力难题:隐性立法解释的效力难以证成

 

    如前所述,隐性立法解释在法律实施的诸多场域中发挥着相当的功能,在司法审判、行政执法、地方立法等功能场域具备了某种意义上的法律效力。一般来说,隐性立法解释的效力来源可概括为两个方面:一是法工委的立法职能,此为隐性立法解释具有法律效力的权力来源;二是法律实践对法律解释的需求与全国人大常委会法律解释供给不足之间的矛盾,此为隐性立法解释具有法律效力的现实需要。然而,这二处所谓的“效力来源”其实并未能充分证成隐性立法解释的法律效力,因此在实践中以隐性立法解释作为参照与依据,尤其是在裁判文书中将其作为裁判依据,便成为不无疑问之事。

 

    其一,法工委并非法律解释的适格主体。我国《宪法》和我国《立法法》均未赋予法工委法律解释的职权,虽然我国《立法法》将“研究拟订法律解释草案”的职能交由包括法工委在内的常委会工作机构来行使,但这绝非意味着法工委可将其“幕后”的职能转变为“幕前”的职权。当然,亦有论者指出,《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定的“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释”,其中的“主管部门”是指法律执行的主管部门,包括国务院办公厅、各部、各委员会,也包括全国人大常委会工作机构。[69]笔者以为,并不能由此认为法工委有解释法律的权力,一是因为在此后制定的效力位阶更高的我国《立法法》中,已无“由国务院及主管部门”解释“法律、法令”的规定,二是因为上述决议并未明确其中“主管部门”的具体范围。

 

    其二,隐性立法解释的有效性并不能说明其正当性。如上所述,隐性立法解释的产生原因及其“效力来源”,在相当程度上乃是由于“法律释义”能够满足法律实践对法律解释的需求。此种逻辑彰显着实用主义的某些秉性,即一个观念之所以是真的,就是因为它是有用的,观念的真理性在于观念的效用。[70]然而,不论实用主义如何强调实际的效果、如何强调事物的工具意义,人们仍会对行动中法律的正当性提出疑问。[71]在近现代民主政治中,政治权力的产生及运作被置于既定规则的严格控制和监督之下,政治权力受到法治的严格限制和约束,政治权力的有效性与政治正当性关联应当建立在政治权力对规则即对宪法和法律的遵从基础上。没有政治权力对规则的遵从,无论政治权力怎样具有有效性,政治权力也失去了它的现代民主性质。[72]若依此逻辑,隐性立法解释虽然能满足人们对“效用”的期待,但法工委“名不正言不顺”的困境,则会使隐性立法解释的正当性“大打折扣”,甚至难以成立。

 

    (二)实践难题:“法律释义”丛书质量良莠不齐

 

    “法律释义”作为一种隐性立法解释,得以在法律实践诸多场域发挥功能的原因之一,即在于其编写主体为承担立法工作职能的法工委。除隐性立法解释的效力难以证成之外,其若欲在实践中发挥积极效应,还需“法律释义”在内容及形式上有较高的质量。如前所述,隐性立法解释是一种兼具有权解释与学理解释特征的法律解释形态,故而其质量要求亦需同时体现有权解释及学理解释的特征:其一,有权解释特征要求隐性立法解释所反映的乃是立法者的原意,故需要在“法律释义”中尽可能全面地呈现法律条文的形成过程,包括法律条款的起草根据,立法者的讨论争辩等内容;其二,学理解释特征要求“法律释义”中观点的提出需以必要的学理论证为前提,同时,还应遵守必要的学术规范。然而,“法律释义”的质量在实践中却表现得不尽如人意。

 

    当前,有研究者将法工委编写的“法律释义”与德日等国的“法律释义”进行比较。如有论者认为,在中国也有法规释义方面的不少作品,如全国人大法工委编写有“中华人民共和国法律释义丛书”,但整体而言,其注释方法的能力与水平还有很大提升空间。[73]亦有论者从内容、形式等方面展现了法工委编写的“法律释义”与德国法律评注的差异,并认为前者在形式上不注重学术规范的遵守,引述观点不给出引注说明,在内容上极少关注司法实务的状况等。[74]

 

    虽然“法律释义”的质量不高,但因其具有隐性立法的特殊“身份”,其消极效应亦得以扩展至法律实践活动。因为“法律释义”这种不具有法律效力的立法原意揭示方式原本是非正式的、辅助的方式,但由于长期以来我国立法程序的科学性不足,正式的、具有法律效力的立法意图展示方式极为欠缺,“法律释义”不仅是社会公众领会法律意图的重要工具,也成为了司法解释起草人员的重要参照。因此,若“法律释义”的内容不够正确或不甚合理,以此为参考的立法、司法及执法等法律实践活动也会由此“蒙冤”。例如,有论者以我国《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则为对象进行研究,并认为立法机关工作机构在其“法律释义”中对“刑讯逼供”似乎作了扩大化的理解,且这种“似乎扩大化”的理解方式经由最高人民法院的解释、最高人民检察院的规则的明确接受而反向进入到规范化渠道。[75]

 

    (三)民主难题:立法辅助机构缺乏民意代表性

 

    如上所述,隐性立法解释虽有别于权威解释,但权威解释与隐性立法解释是彼此借鉴吸收,相辅相成的。也就是说,法工委在研究拟定法律解释草案的过程中,通常会有意或无意地参考其所编写的“法律释义”。如此一来,隐性立法解释中的观点便难免会体现在全国人大常委会所作的有权立法解释中。即便如此,隐性立法解释的内容若欲具备严格意义上的法律效力,亦须经由上述略显“繁琐”的过程“上升”为权威解释。究其缘由,即在于隐性立法解释的内容,在这一“繁琐”的过程中获得了全国人大常委会的通过,进而具备了民主层面的正当性。相对而言,纯粹的“法律释义”形态的隐性立法解释,因法工委缺乏民意代表性而无法获得充分的民主正当性。

 

    如前所述,法工委仅是全国人大及其常委会的立法辅助机构,在实践中,法工委作为立法官僚化的制度平台,使得一批具有专业知识的非民选“立法工作人员”,在从“前法律制定阶段”到法律适用的整个过程中形成了支配性地位。有论者称此般现象为立法官僚化,即在立法过程中,立法权由权力机关(名义上的立法者)向其常设机构、专门委员会、工作机构(实质立法者)的转移。[76]上述立法民主化与立法官僚化之间的张力,其实亦是在正当性与有效性之间“徘徊”的结果。

 

    在1982年制定我国《宪法》的过程中,考虑到全国人大代表人数较多,不便经常进行工作、行使职权,而全国人大常委会委员实际上也可以说是常务代表,是代表各方面的,人数又比较适当,经常开会比较方便,[77]故而将原来属于全国人大的一部分职权交由其常委会行使。然而,全国人大常委会虽是全国人大的常设机构,但其同样存在某种程度的“人数较多、不便经常开会”等问题,各专门委员会及常委会工作机构便应运而生,其目的即在于提高常委会的议事效率,完善常委会职能。[78]很显然,在民意机构内部设立常设机构的功能是以官僚性质的机构来控制“笨重”的民意机构,但是,民意机构一旦被它的常设机构控制,国家政治生活中民主的一面可能会被官僚的一面压倒。[79]

 

    五、兼顾有效性与正当性的改革路径

 

    在当前的法律解释制度之下,由全国人大常委会解释法律无疑是一种“最优”且最具正当性的方案,不过,全国人大常委会极少的法律解释实践已充分表明此般方案未必真的有效。如此一来,一种相对“次优”的方案便应运而生,例如法律询问答复制度以及笔者于本文中谈论的“隐性立法解释”制度。对于前者,理论界仅有少许关注与讨论,[80]对于后者,则更是鲜有研究。如前所述,隐性立法解释面临着民主、效力和实践等层面的正当性难题,但其之所以会成为一种“次优”方案,即在于其是有效的。因为有效性的增长在一定程度上会提高正当性的水平,有效性亏空或不足则会在一定程度上降低或冲击正当性水平。[81]以上关于隐性立法解释功能场域的展现,便说明了由法工委编写的“法律释义”在法律实践中无疑是“不乏需求”且“行之有效”的。此后关于隐性立法解释产生原因的讨论,则更加证实了这一观点。

 

    从理论上而言,正当性和有效性程度都很高的制度设计无疑是最为理想的制度形态,但是,实践中往往只得“退而求其次”。通常来说,此时“次优”方案的设计思路大体有二:或者有效性较高,而正当性较低;或者正当性较高,有效性较低。上述法律询问答复制度及“隐性立法解释”制度所遵循的即为第一种设计思路。不过,一个高度有效然而不合法(正当)的系统,比那些有效性相对较低、合法性高很多的系统更不稳定。[82]有鉴于此,当人们在思考如何改进“隐性立法解释”制度时,就需要从正当性补强及有效性维持两个方面进行展开。

 

    隐性立法解释正当性的欠缺集中体现为法工委职能与“法律释义”效力之间的张力,故而欲补强其正当性,相应地需要有效规范法工委职权以及合理界定“法律释义”的效力。当前,法工委在编写“法律释义”的过程中存在诸多“失范”问题,如对“法律释义”的要素和特征把握不准确;释义名称不规范,有的称释义,有的称解读;[83] “法律释义”署名及出版社选取不统一,等等。为此,应当通过一定的规则来规范法工委编写“法律释义”的行为。再者,实践中广泛应用“法律释义”虽可“归咎于”权威解释的欠缺,但亦不可否认此种做法的合法性风险。同时,鉴于“法律释义”在诸多功能场域发挥着积极效应,对“法律释义”视而不见或弃之不用既不可能亦无必要。为此,可行的方案是将“法律释义”的效力限于合理的范围之内,例如裁判文书的说理、学术研究的讨论等,而不应直接以“法律释义”作为司法裁判和行政执法的依据。当然,无论是正当性的补强抑或是有效性的维持,其都是在隐性立法解释这一“次优”方案基础上展开的;只有使全国人大常委会的法律解释权得以充分行使,才是兼顾有效性与正当性的“最优”方案。

 

 

【注释】

作者简介:刘怡达,武汉大学法学院博士研究生,武汉大学宪政与法治国家研究中心研究助理。

    *本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“推进人民代表大会制度理论和实践创新研究”(项目编号:14JZD003)的阶段性成果。

    [1] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第193页。

    [2] 参见王汉斌:《关于加强法律解释工作等三个决定(草案)的说明》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1981年第2期。

    [3] 参见王利明:《论法律解释之必要性》,《中国法律评论》2014年第2期。

    [4] 参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2007年版,第280页。

    [5] 例如,王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2009年版;赵秉志主编:《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉理解与适用》,中国法制出版社2016年版;张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,等等。

    [6] 参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2016年版。

    [7] 参见国务院法制办公室编:《中华人民共和国行政许可法注释与配套》,中国法制出版社2014年版;国务院法制办公室编:《中华人民共和国行政处罚法注释与配套》,中国法制出版社2014年版;国务院法制办公室编:《中华人民共和国公务员法注释与配套》,中国法制出版社2014年版,等等。

    [8] 参见陈光中主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》,人民法院出版社2012年版。

    [9] 冯文礼、洪玉华:《专业成就品质服务提升品牌——记全国百佳图书出版单位法律出版社》,《中国新闻出版报》2009年11月26日,第14版。

    [10] 参见卢群星:《隐性立法者:中国立法工作者的作用及其正当性难题》,《浙江大学学报(人文科学版)》2013年第2期。

    [11] 参见全国人大常委会法工委编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,出版前言。

    [12] 参见竺效:《论环境侵权原因行为的立法拓展》,《中国法学》2015年第2期。

    [13] 参见周旺生:《立法学》,法律出版社2009年版,第358页。

    [14] 王汉斌:《加强法律解释工作》,载王汉斌:《社会主义民主法制文集(上)》,中国民主法制出版社2012年版,第72页。

    [15] Gersen, Jacob E., and E. A. Posner."Soft Law: Lessons from Congressional Practice." Stanford Law Review 61.3(2008):573-627.

    [16] [美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第558页。

    [17] 参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2014)黔南民终字第24号民事判决书。

    [18] 参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2016)兵民申39号民事裁定书。

    [19] 参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第3737号行政判决书。

    [20] 参见广东省高级人民法院(2014)粤高法民二提字第15号民事判决书。

    [21] 参见山东省青岛市黄岛区人民法院(2014)黄商初字第631号民事判决书。

    [22] 参见湖南省常德市中级人民法院(2013)常民二终字第137号民事判决书。

    [23] 参见山东省威海市中级人民法院(2015)威行终字第26号行政判决书。

    [24] 参见四川省梓潼县人民法院(2013)梓民初字第08号民事判决书。

    [25] 参见陕西省彬县人民法院(2014)彬民初字第00445号民事判决书。

    [26] 参见山东省高级人民法院(2016)鲁行再26号行政判决书。

    [27] 参见郑毅:《对我国〈立法法〉修改后若干疑难问题的诠释与回应》,《政治与法律》2016年第1期。

    [28] 李适时:《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》,《中国人大》2015年第11期。

    [29] 朱宁宁:《地方人大建议进一步明确地方立法权限最快速度推出立法法配套解释》,《法制日报》2015年9月23日,第3版。

    [30] 参见闫旭辉:《法律规定不一致应如何认识和执行?》,《人民代表报》2014年4月8日,第3版。

    [31] 涂青林:《论地方性法规释义及其配套机制建构》,《人大研究》2012年第7期。

    [32] 参见陈晓枫、柳正权:《中国法制史(上册)》,武汉大学出版社2012年版,第238-239页。

    [33] [意]彼得罗·彭梵德:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第15页。

    [34] 信春鹰:《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释(草案)〉的说明》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期。

    [35] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期。

    [36] 参见全国人大常委会法工委编:《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社2001年版,第86-89页。

    [37] 阚珂:《准确理解、正确贯彻实施慈善法》,《中国社会报》2016年4月18日,第2版。

    [38] 参见张永军:《全面准确释义新公司法》,《经济日报》2005年12月28日,第16版。

    [39] 参见胡之群、林衍丰、罗正恩:《对新〈广告法〉绝对化用语规定条款的理解与适用》,《中国工商报》2016年11月16日,第6版。

    [40] [英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2001年版,第2页。

    [41] 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第4页。

    [42] 参见程雷:《诱惑侦查的程序控制》,《法学研究》2015年第1期。

    [43] 参见刘练军:《自然资源国家所有的制度性保障功能》,《中国法学》2016年第6期。

    [44] 全国人大常委会法工委编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第332页。

    [45] 参见孙煜华:《在宪法框架内设定住宅用地使用权续期方案》,《法学评论》2016年第6期;王利明:《住宅建设用地使用权自动续期规则》,《清华法学》2017年第2期,等等。

    [46] 宋亚辉:《广告代言的法律解释论》,《法学》2016年第9期。

    [47] 赵一单:《央地两级授权立法的体系性思考》,《政治与法律》2017年第1期。

    [48] 参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2003年版,第239页。

    [49] 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2012年版,第134页。

    [50] 参见袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期;陈斯喜:《论立法解释制度的是与非及其他》,《中国法学》1998年第3期;陈丽琴:《质疑立法解释》,《法学论坛》2002年第3期,等等。

    [51] 参见郑淑娜主编:《〈中华人民共和国立法法〉释义》,中国民主法制出版社2015年版,第135页。

    [52] 魏胜强:《立法机关的法律解释权评述——从全国人大常委会的法律解释权说起》,《浙江工商大学学报》2012年第1期。

    [53] 黎枫:《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》,《政治与法律》2000年第6期。

    [54] 王汉斌:《设立法制委员会是加强法制建设的重要措施》,载王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第9页。

    [55] 参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会名单(1983年9月)》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1983年第4期。

    [56] 程湘清主编:《人大常委会主任工作全书》,中国民主法制出版社2013年版,第163页。

    [57] 郭晓宇:《全国人大机关对立法工作体制作出重要调整》,《法制日报》2007年3月1日,第4版。

    [58] 参见褚宸舸:《论答复法律询问的效力——兼论全国人大常委会法工委的机构属性》,《政治与法律》2014年第4期。

    [59] 参见李连宁:《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国电影产业促进法(草案)〉审议结果的报告》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第6期。

    [60] 参见李适时:《关于〈中华人民共和国国家安全法(草案)〉的说明》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期。

    [61] 郎胜:《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉、〈中华人民共和国刑事诉讼法〉有关规定的解释(草案)〉的说明》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第3期。

    [62] 参见魏胜强:《法律解释权的配置研究》,北京大学出版社2013年版,第178-179页。

    [63] 郑泰安、郑文睿:《立法背景资料的二元性视角》,《法学论坛》2016年第6期。

    [64] 参见前注49,杨仁寿书,第134页。

    [65] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第277页。

    [66] 张双根、朱芒、朱庆育、黄卉:《对话:中国法律评注的现状与未来》,《中国应用法学》2017年第2期。

    [67] 参见肖林霞:《论主题出版的选题策划及创新》,《出版发行研究》2015年第12期。

    [68] 参见潘启雯:《依法治国话题正热,主题出版大有可为》,《中国出版传媒商报》2014年11月14日,第9版。

    [69] 参见乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法讲话》,中国民主法制出版社,2007年版,第179页。

    [70] 参见涂纪亮:《美国哲学史(第二卷):二十世纪上半叶的美国哲学》,河北教育出版社2000年版,第122页。

    [71] 刘星:《法律是什么:20世纪英美法理学批判阅读》,中国法制出版社2015年版,第101-102页。

    [72] 戴木才:《政治文明的正当性——政治伦理与政治文明》,江西高校出版社2004年版,第137页。

    [73] 焦宝乾:《法教义学在中国:一个学术史的概览》,《法治研究》2016年第3期。

    [74] 参见前注66,张双根、朱芒、朱庆育、黄卉文。

    [75] 参见程雷:《非法证据排除规则规范分析》,《政法论坛》2014年第6期。

    [76] 王理万:《立法官僚化:理解中国立法过程的新视角》,《中国法律评论》2016年第2期。

    [77] 彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》,载中央文献研究室编:《三中全会以来重要文献选编》(下),人民出版社1982年版,第1271-1272页。

    [78] 陈丕显:《全国人民代表大会常务委员会工作报告(1988年)》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1988年第4期。

    [79] 参见涂四益:《苏联斯大林宪法之苏维埃制度和中国五四宪法之人民代表大会制度》,载傅华伶、朱国斌主编:《宪法权利与宪政——当代中国宪法问题研究》,香港大学出版社2011年版,第92页。

    [80] 参见梁洪霞:《论法律询问答复的效力》,《重庆理工大学学报(社会科学)》2010年第4期;前注58,褚宸舸文。

    [81] 同前注72,戴木才书,第141页。

    [82] [美]西摩·马丁·李普塞特:《政治人——政治的社会基础》,张绍宗译,上海人民出版社1997年版,第59页。

    [83] 参见涂青林:《地方立法要“软”“硬”兼施——建构地方性法规释义及其配套机制》,《人民之声》2012年第11期。

来源:《政治与法律》2017年第8期

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责任编辑:李钟南

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