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“试验性立法”的理论建构与实证分析


以我国《立法法》第13条为中心
发布时间:2017年10月16日 黎娟 点击次数:3254

[摘 要]:
“试验性立法”即“暂停适用法律条文”,是我国试点改革中的创新之举,该创新之举通过我国《立法法》第13条的修订而得以正式确立。试验性立法缓解了我国长期以来改革与法治间的对立紧张关系,赋予了地方试点改革以合法性和正当性,展现了立法者运用“法治思维与法治方式,让改革在法律的轨道上运行”的立法智慧。实践中的立法创新至今未能上升到立法理论与制度设计层面。我国的试验性立法“基于经验理性的探索试验”而形成。实践中产生的制度创新,一方面因试验性而体现渐进的一面,另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩。如何摆脱对原有制度的路径依赖,是对立法者提出的又一大考验。试验性立法首先是立法手段,它是由立法者颁布的具有法律约束力的规则,它的规范化功能,不仅在于它能为试验项目本身提供指导与引领,更在于它为实施者(行政机关)提供行动指南,而这一指南的关键在于它为权力与行为的实施划定了边界。实施者在发挥创造性与积极性的同时,更应避免权力“任性”而对正当权益造成损害。充分发挥试验性立法的规范化功能,是“确保在法制轨道上推进改革”的应有之义。
[关键词]:
立法法;暂停适用法律条文;试验性立法

    一、问题的提出

 

    如何正确把握与处理法律规范与社会革新之间的关系,一直是改革中的一大难题。胡锦涛同志在中国共产党第十八次全国代表大会所作的报告提出,当改革进入深水区时,要“用法治思维和法治方式解决社会纠纷,化解社会矛盾,要用法治凝聚改革共识”;习近平同志也指出“凡属重大改革要于法有据,需要修改法律的可以先修改法律,先立后破,有序进行”。[1]新的指导思想从根本上否定了“违法改革”的做法,强调尊重法律权威,运用法治思维和法治方式,保证改革在法律轨道上运行。新的指导思想对改革与法治的关系定位准确合理。然而,改革实践中到底应如何“用法治凝聚改革共识”呢?学界至今没能给出满意的答案。实践中,一种立法创新的模式被逐渐摸索出来并迅速得以推广。该创新发端于广东省、上海自贸区在行政审批制度方面的“先行先试”改革实践。[2]之后,该创新在“33省市土地改革试点”中得以推广运用。[3]2015年,该创新通过我国《立法法》的修订以制度化形式固定下来。我国《立法法》13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定。”(笔者于本文将该条简称为“暂停适用法律条文”)此后,该制度创新便广泛应用于我国各种形式的改革中。到目前为止,第十二届全国人大常委会已做出十余个授权决定。“暂停适用法律条文”使最高权力机关可根据改革的现实需求,授权部分地区暂时停止适用“旧有生效却不合时宜”的法律规定,这在一定程度上缓解了改革与法律规范在实践中的对立紧张关系。

 

    “暂停适用法律条文”是我国改革实践中的一次重大创新,具有特殊的理论与实践意义。该立法创新生动地展现了我国立法者运用立法智慧,“使重大改革于法有据,确保在法治轨道上推进改革”。[4]然而,遗憾的是,这一实践中的立法创新却并未上升为一般立法理论并体现在具体的制度设计层面。理论与制度设计的不足使得该创新还远未实现对改革实践进行科学规范的目标。笔者于本文中以我国《立法法》13条为分析起点,在介绍国外“试验性立法”(experimental legislation)相关理论与实践经验的基础上,[5]反思我国试验性立法的理论设计与实际运用的不足,试图建构与我国改革实践相适应的试验性立法理论,实现对改革的科学规范指导。

 

    二、试验性立法的引入

 

    (一)试验性立法存在的必要性

 

    从功能或目的上说,法治与改革都是化解社会矛盾的方式,共同服务于社会管理,二者本应并行不悖;然而实践中法治与改革往往呈现为一对突出的矛盾,“法治的要义是捍卫已有的制度与法律规范,而改革就是要改变制度中那些‘过时’的、但还在有效的法律规定”。[6]二者迥异的路径选择反映了法律规范或文本与社会变革或创新之间存在的对立性紧张关系。这种对立性紧张关系在社会关系更迭、社会结构调整时,表现尤为突出。因为社会变革往往需要对已有法律关系进行调整与革新,而在新的法律关系获得法律文本承认之前,这种调整与革新往往被认定为“违法”;而倘若因惮于违法而放弃对现有法律文本的突破,则可能贻误化解社会矛盾的良机,并由此损害社会主体的利益。

 

    法治与改革的对立紧张关系在以创新为主题的当代社会表现尤为突出。当社会创新尤其是科技创新日益成为世界性主题,如何建立保障、促进创新体系良性运行而非抑制社会主体的创新积极性的法律体系,也成为世界范围内的一个普遍难题。[7]创新本质上是一个不断突破、摒弃原有常规,发现、建立新规范的过程。这一过程将不可避免地对法律的确定性和统一性原则形成威胁和挑战,如若固守既有做法,在通过冗长繁杂的程序修改法律文本后,创新的超前性、探索性优势可能丧失殆尽。可见,创新的时效性与灵活性与法律规范的原则性及保守性之间亦存在明显张力。如何缓解社会变革或创新与法律规范间的内在紧张关系,并寻求其关系的动态平衡,是立法者不得不应对的一个难题。

 

    就法律制定而言,可以说,每一项新法律的推出本身就是一次试验。一方面,当应对特殊情形或面对急需解决的难题时,立法者往往会像科学家一样,通过假设“未来情形将是什么样或将会怎样发展”,试图找出****解决方案。由于立法者本身无法预见到每一项法律的未来实施效果,在这种“不知”(“do not know”)的情形下,有关法律实际上是立法者因急于对新情况新问题进行了解,而提出的探索性解决方案。另一方面,解决方案虽是探索性的,但并不是任意的。立法者作为问题解决者,不仅需要了解熟悉相关的法律活动及相关知识以对未来情形做出尽可能准确的判断,也要收集充分的信息或证据来支持并论证他们所做出的立法选择。从这个角度来看,立法过程与科学实验相类似,也包含假设的提出、论证、试验与调试等一系列步骤。[8]

 

    (二)“试验性立法”的内涵

 

    从世界范围来看,试验性立法已有相当长的历史渊源。[9]试验性立法实践虽由来已久,在概念界定上却远未达成共识。[10]试验性立法是暂行性立法(temporal legislation)中诸多立法技术或手段中的一种。[11]欧盟法中,试验性立法常常与日落条款(sunset clause,或称复审条款即review clause)区别使用。[12]二者都属于暂时性立法的范畴且应用广泛。日落条款往往为出台的暂行性规范设定一个到期日。到期意味着该条款的规范性效力归于终止。因此,日落条款概念本身并不强调规范的延续性(continuity),而更多地在于终止性。“日落”(sunset)的表述即形象地反映了这一特征。[13]实践中,当日落条款中的试行性规范效力终止时,则需对立法实效进行事后评估(ex post assessment)。一般情况下,评估结果的出台意味着相应条款的废止和淘汰,但是,到期日的来临并非意味着所有条款必然遭到废止。如果部分条款或法案被证明符合实际情况应继续有效,或者条款与法案本身的内容可通过出台司法解释、定期评估与审核等途径及时更新,则日落条款的规范性效力应当保持或延续。

 

    与日落条款类似,试验性立法同样具有暂时性特征,它也限定了规范的适用期限或范围。然而,不同的是,试验性立法允许立法规范突破现有法律,其主要目的在于将突破性规范发展为正式的或不变的(permanent)规则。据此,试验性立法与日落条款的****区别在于是否强调正式规则的最终形成。试验性立法旨在将暂时性规范发展为正式甚至是永久性的法律规范,而日落条款或法案往往随着预先设定期限的到来而最终“陨落”。[14]

 

    通过相关概念的比较以及试验性立法的具体实践,可以看出试验性立法的构成要件至少应包括以下几点:(1)对现行法律或法规的暂时偏离(deviation)或突破;(2)试验的期限、区域、人群是特定的;(3)需要对试行的规则进行评估;(4)当评估结果符合预期目标,试验性立法上升为正式或不变的法律。以上要件构成了试验性立法概念的整体。基于此,笔者将试验性立法界定为:为检验某项政策或措施,由立法机关颁布或授权制定突破或偏离现行法的试验性规则,在特定时限、人群、区域实行,通过对试验结果的定期或最终评估,将符合立法目标的试验性规则转化为正式或不变的法律规则。

 

    (三)试验性立法的规范性功能

 

    试验性立法凸显了立法的试验或试错特征,它是决策者在无法有效预测与评估能否承受改革所带来的风险时采用的一种临时性或过渡性的立法技术或手段。从试验性立法的运行方式看,它将试验性规则置于现实世界中检测,使立法者可获取更全面信息并收集更多证据;从试验性立法的运行逻辑看,它遵循试错(trial and error)逻辑,体现了探索性的科学思维;从试验性立法的运行目的看,该技术往往用于检验某项试行制度的利弊得失或发展潜力,以降低该技术在未来更大范围和规模的运行风险。因此,试验性立法的规范性功能至少应包括以下几个方面。

 

    第一,收集信息与证据,有效应对不确定性。信息是规制性政策的生命线。而制定以信息为基础的规制性政策,关键性前提是信息的质量与可靠性。[15]有效信息的来源,除了已有的理论积累,更重要的是实践中的知识与经验。改革的合法性要件是法律能够有效指导并引领改革,这就要求改革者能够事先制定成熟、可操作性强的法律规范。然而,现实中,立法者往往由于信息不充分而难以在立法文件中设置全面应对改革所面临的风险及实施中的不确定性的条文。这些不确定性包括实施期限、实施效果、潜在影响等。如何走出这一两难困境呢?当立法“具有高度的信息依赖性”、立法者面临“有限理性与信息不充分”,立法试验与试错便成为走出困境的对策。[16]试验性立法将试验限定在特定区域、人群及时段,预先控制了实施风险及潜在的消极影响;将试验规则置于实践中检验,可实地检测规则的可适用性与有效性;根据不同试验阶段的实际情况与具体要求,还可对实施规则进行调整,最后形成合理优化的规则。由此可见,规则的检验是一个获得信息与收集证据的过程。这些信息与证据将成为检验试验性规则最终能否转化为正式规则的重要依据。因此,试验性立法被认为是应对包含不确定性的社会、法律或经济问题的有效路径选择。[17]

 

    第二,通过“试错”从实践中学习(learning by doing)。试验是一种典型的试错方法,它支撑着现代文明,也是创新性政策产生的基础。[18]试验性立法的核心功能在于检测试验性规则能否有效或高效地指导实践并最终实现特定目标。[19]检验结果可能是积极的,也可能是消极的。当获得积极的试行效果时,可以将经验推广运用,并在提炼总结后上升为一般性规则;反之,当出现消极效果时,则应停止制度试行,或在总结教训后对原有制度进行调整纠错。因此,试验性立法的运行本质上是一个“试错”的过程。这种通过“试错”从实践中学习的方法,尤为适用于政策的创新。政策的突破或创新往往可以先在地方(州)一级实施,通过地方的试行收集信息并总结经验,中央立法者可对地方试行效果进行评估、总结,提炼地方经验,直至形成正式规则并在更大范围内推广运用。[20]

 

    第三,提高立法质量,优化规制。当创新成为时代主题、社会形势复杂多变时,立法需要增加灵活性以保障和促进技术或社会管理的创新,同时,立法也应遵循基本的法律原则,如法律确定性及法制统一等。因此,立法者除了要面对“不知”外,还常常挣扎于现实与理论冲突的困境中。试验性规范可通过反复实践获取信息和数据,而信息或数据将为正式规则的制定提供可靠的证据。这种以试验运行为基础的立法手段可以提高立法的文本质量,并优化规制。[21]从欧盟的经验来看,这种基于事实或实证的立法(evidence-based legislation),正日益成为提高欧盟立法质量和优化规制的重要方法。[22]

 

    第四,化解利益冲突,获得共识。立法反映了利益博弈与妥协,最终寻求政治共识的过程。在社会革新的背景下,既得利益往往会与新的利益诉求相冲突,而不同利益的僵持对立会使改革难以为继。在当下的中国,“改革已经进入了深水区,由于利益、观念和立场等方方面面的差异,人们能够达成的共识越来越少,分歧却越来越多。在这种背景下,我们比任何其他时候都更需要靠‘实践来检验真理’”。[23]就化解利益冲突而言,试验性立法的优势明显,它对试行规则做出了灵活规定:实践证明有效的,则制定相应法律;反之,则将恢复原有法律的适用。这种以未来灵活的评估结果作为“承诺”的做法,无疑能获得更大范围的认可和更多的共识。因此,试验性立法为我国改革中的利益博弈与平衡提供了优化的解决方案,从而为深化改革提供了更大的可能性。

 

    三、试验性立法的理论辨析

 

    试验性立法的创新主要是立法技术的创新,它体现了创新技术的探索性、灵活性、实用性等特征,然而,事物都有两面性。如前所述,这些创新也带来了暂时性与不确定性,这些内在因素被认为与法律的确定性、稳定性等基本原则相背离。具体而言,一方面,试验性立法包含着偏离与突破现行法的规定,这种以不确定规则取代原有稳定运行的法律规则的做法,在一定程度上违背了法律的确定性原则;另一方面,针对特定区域、特定人群而施行的试验性规则,似乎在形式上也与平等对待原则相抵牾。由于试验性立法的固有缺陷,许多国家的立法者对这一“双刃剑”望而却步。[24]

 

    同样地,我国《立法法》13条也是在实践的质疑声中发展成熟起来的。“暂停法律适用条文”最初是全国人大常委会以“决定”的方式授权国务院在上海自贸区内暂时调整有关法律规定的行政审批,然而,这种权力机关授权国务院在指定区域调整法律规定的形式也遭到了例如“有违公平改革”、“将形成法律豁免区”、“违背平等原则”等诸多诟病。[25]以上质疑,在未充分澄清的情况下,将成为这一制度创新在我国实现规范化运用的主要理论障碍之一。那么,试验性立法是否从根本上违背了法律的确定性或平等对待原则呢?笔者将从以下两方面进行阐述。

 

    第一,试验性立法不违背法律确定性原则。罗斯科·庞德在近百年前曾说:“法律必须稳定,但绝对不能静止不变”(Law must be stable and yet it cannot stand still)。[26]现实中,人们“一方面,对法律的确定性抱有极大的期待,希望以此获得共同生活秩序的安宁;而另一方面,在法律的制度实践中,人们也始终追求着法律的灵活性,以实现公平正义”。[27]由此,法律规则的发展既应稳定连续,以符合人们避险并寻求安定的心理预期,也不能静止不变,因为它必须及时回应社会革新所带来的变化。那么,应如何既尊重法律的稳定与权威,又保持立法与时俱进的发展态势呢?相对于其他法律人,立法者往往不得不面对并努力完成这一“不可能的任务”(impossible mission)。显然,在任何时候,法律的确定性绝不应机械片面地解读为杜绝法律规则的改变、更新或废止。法律的社会规制功能应随着社会的瞬息万变、创新的推陈出新而不断调整,否则会因“严重脱离经验世界而日渐封闭,其活力日渐枯萎,最后蜕化成为社会发展的桎梏”。[28]正如杰弗逊于美国建国前致信麦迪逊时提到的:“没有任何社会可制订永久性的宪法或法律,地球永属生活于其上之世代。”[29]事实上,“不确定性往往是革新或创造力的源泉,因此,一个动态的(dynamic)法律确定性内涵更能维持法律的灵活性(flexibility)”。[30]动态的法律确定性至少应包含形式和实质两个维度。从立法角度而言,形式上的法律确定性主要表现为立法语言准确、文本清晰、规则明确等带来的法律的安全与严谨;实质上的法律确定性则往往与正义(justice)的价值判断相结合,其要求包括但不限于:人们能够适用法规范,规范创造的秩序能让人们预测其行为后果并产生稳定预期,同时免受任意性或权力滥用的侵害。[31]

 

    结合形式和实质确定性要求,可以发现,试验性立法的制定与实施过程并未违背法律的确定性原则。具体而言,笔者有以下几个反驳性理由:其一,试验性立法明确了试验的适用期限、地域、人群,以上规范清晰明确、可以信赖,且人们可据此对其行为后果做出预测;其二,试验性立法的试验过程,实际上是新规则的不断调试过程,试验性的规则在应对不确定性过程中得到反复调整,最终将形成更为科学、合理的规则,这为日后正式的、确定的规则的出台创造了条件;其三,试验性立法实际上为新制度或政策的全面推行提供了一个过渡阶段,人们可以通过这一过渡不断调整、适应并最终信赖新规则。遵循这一逻辑,与某些未经实践检验的规则因突然出台而导致人们难以接受或无法主动适用相比,试验性立法所独有的缓冲和过渡功能,实际上是对法律确定性要求的维护和捍卫,而非相反。

 

    第二,试验性立法不违背平等对待原则。平等的法律首先意味着法律应当平等地适用于所有人,即法律不能包含对任何人的歧视。然而,平等也不是绝对的、单向度的,它体现了形式平等与实质平等的两重含义。绝对的形式上的平等往往会带来平均主义(egalitarianism),因此,合理正当的区分不仅必要,且往往是通向实质平等的必由之路。例如,在解读美国宪法的一般原则时,密歇根州最高法院法官托马斯·M·库利(Thomas M. Cooley)就认为:“在给予优待时存在差别是可以被认可的,‘如果是由于事情的性质决定了不能全面参与’。”[32]试验性立法的要旨正是为降低风险、控制成本,而相机选择特定地区和人群展开试验。试验性立法的这一特性即必要的区别对待,才能证成试验性立法存在的正当性;反之,试验性立法亦无存在之必要。而更为重要的是,试验性立法通过实效评估与试验结果的总结与调整,将试验性规则上升为一般法律规范,正是这一特殊的方法或路径才使更多人平等共享成功经验,并最终实现实质平等。据此,试验性立法的差别对待不仅合理、正当,也是必要的。

 

    当然,差别对待要有必要的限制。差别对待应遵从客观的标准(objective differentiation),杜绝任意性。2008年,葡萄牙宪法法院宣布一项试验性规范的使用不能被视为违反平等对待原则。[33]这项试验性规范的内容是引入一种新的试行的民事诉讼程序。相比于普通程序,试行的诉讼程序简化了许多。葡萄牙宪法法院在对这项法令的违宪性进行审查时认为,样本人群的选定是基于地域与人口标准,而这些标准是“足够客观”的,没有引起歧视。同时,在遵循法律正当程序的前提下,民众并未因此被剥夺权利或利益。由此,宪法法院肯定了差别对待的必要性,因差别对待是任何试验所固有的(inherent)且差别并非任意做出。此外,从试验目的来看,规范的试行的有效信息需要通过比较筛选而获得,并在此基础上做出是否采用或推广运用试行规范的判断,因此,试验的目的也证成了差别的正当性。

 

    四、对我国试验性立法的反思——一个实证分析的视角

 

    (一)试验性立法的现状

 

    在我国,探索性或尝试性的立法活动由来已久,不少立法活动在“暂行规定”或“试行办法”等规范性文件的指导下进行。这种以“暂行规定”、“暂行条例”或“暂行办法”等形式命名的暂行法广泛运用于行政授权立法。学者将这种立法活动总结为:“正式立法前的试验性立法。某些社会关系急需法律调整,但立法者尚无足够经验,便采用暂行法加以临时规定,待经验成熟后再制定正式立法。”[34]随着“暂停法律适用条文”的制度创新在实践中的迅速推广,试验性立法的名称被随即提出。有学者将其定义为:“立法者或将非职权立法权范围内的立法事务委托于有权机构自主挖掘,或将法律草案中的假设先置于群众中去证伪,或将移植、理性建构的制度在选定的地区试运行等等,基本上是一种‘从群众中来再到群众中去’的自发性立法进路,这些立法手段均带有学习性、观察性、尝试性等因素。”[35]也有人认为:“所谓试验性立法,是在特殊条件下或针对带有基本性、全局性的国家法律制度采取的临时立法措施。当本应由国家立法机关或其常设性立法机构制定的法律事项因立法条件尚不成熟,而由行政机关或者司法机关以先制定行政法规或进行司法实践探索等模式先行摸索、总结,为制定或修改法律做实践准备。”[36]以上观点从规范性或经验性角度概括总结了我国试验性立法的实践经验,从内容上凸显了此类立法文件的“试验性”或“探索性”思维逻辑或典型特征。

 

    然而,以上概念往往基于以往实践经验,仅对立法目的、行为模式及目标进行了界定,并未关注其他关键性构成要素:立法是否偏离或突破现行法;是否关涉试行区域、期限、人群的限制;应否或如何对实施进行评估,等等。由于关键性构成要件的缺失,以上概念无法全面展现试验性立法的内涵,从而也无法将试验性立法与其他以“暂行规定”、“暂行条例”或“暂行办法”等形式命名的暂行法区分开来。

 

    从内容上看,我国《立法法》13条的提出与增设,迈出了地方性试点改革形式合法的第一步,然而,如学者所言:“更重要的下一步是对‘从试点到立法’的过程技术性设计和实施。”[37]审视我国现有的试验性规范文件,我国《立法法》这一“管法的法”虽从法律层面赋予了各类试点活动以合法性与正当性,但其规定却较为原则和笼统。已有的试验性立法文本,虽框架合理、内容简洁,然而在技术设计层面仍模糊粗糙,给具体实施者带来了许多困惑。从文本上看,现有试验性立法文件的内容主要涵盖试点实施主体、试点区域、试点时限、试点规则、试点项目、试点结果评价等。然而,就技术设计而言,完整规范的试验性立法文本所关涉的问题应包括:在试验性立法文件中,立法目标是否清晰明确;立法的试验期限设置是否合理,且事先有无科学论证;暂停或调整实施的规定是否应随实践的变化而调整,具体如何操作;试验立法的运行效果应如何评估和监督;评估与监督的具体标准是什么,且应由谁来评估与监督;如何防止部分试点的成功经验被无故忽略,等等。遗憾的是,以上问题在现有的试验性立法文件中并没有得到很好的解决,部分问题甚至尚未被触及。

 

    (二)试验性立法的实践分析——以“三块地”改革为例

 

    2015年2月27日,第十二届全国人大常委会第十三次会议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》(以下简称:《决定》)。《决定》中暂停实施的法律规定主要涉及农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的改革(俗称“三块地”改革)。“三块地”改革历时近两年,从试点进程看,除集体经营性建设用地入市方面有明显突破外,其余“两块地”改革仍进展缓慢。阻碍改革进程的原因复杂多变,此处笔者不做过多讨论。笔者认为更值得关注的是,“三块地”改革是在试验性立法指导下开展的。虽然《决定》的通过先于我国《立法法》的修订,但该创新随后即通过我国《立法法》13条修订而得以正式确立。因此,《决定》可以被认为是试验性立法制度化后的首次实践,具有特殊的意义。基于此,笔者拟以《决定》为分析样本,结合试验项目的具体实施效果及影响,对试验性立法的成功与不足做初步评价。

 

    第一,从立法目标上看,《决定》旨在“满足农村土地制度改革的需求,并为推进特色农业化与新型城镇化建设提供实践经验”。简而言之,立法意图满足改革需要,并提供实践经验。然而,立法目标不能仅被视为宣誓性条款,它除了表明立法者的意图,更应明示试验性规范的实施方向与预期达成的效果。明确的立法目标将为其后的立法实施效果评估及试验性立法“存、改、废”的最终走向提供重要的客观参照。因此,就文本而言,该立法目标的设定过于宏观抽象。

 

    第二,从内容上看,《决定》授权国务院调整特定行政区域内的法律实施,它精准地锁定了包括我国《土地管理法》、我国《城市房地产管理法》在内的法律文件中需要调整的法律规定,并详细规定了调整后的具体内容,同时还强调了改革的原则和“三条底线”等。《决定》文本的内容涵盖了立法实施主体、调整规则、试验时限等关键要件,构成了试验性立法的整体框架。试验性立法内容的创新自不待言,然而,结合实践分析,其明显缺陷仍可见一斑。

 

    首先,试验期限的设置过于笼统原则。试验期限的设定应视具体项目而定,试点项目内容的轻重与难易程度等相应决定了试验期限的长短。“三块地”改革包含了三个项目或者三个方面的内容,其项目各异,改革难易程度不一。从这一点上看,试验的期限应进行相应区分。然而,《决定》似乎并未将期限与各项目内容结合起来考虑,而概括性地规定了三年的统一期限。诚然,倘若立法者将“三块地”改革视为一个不可分割的整体,则设置统一期限的做法也无不可。然而,根据已有实践,决策者显然是将试点项目区别对待的,且项目在不同的区域分开进行试点:在33个试点县市中,其中“3个只能试点征地制度改革,15个只能试点农村集体经营性建设用地入市,15个只能试点农村宅基地在集体所有制内部流转”。[38]据此,试验性立法文本应对试点期限加以明确区分,而非为管理之便而笼统地以三年为限。

 

    其次,试验规则不够明晰,缺乏可操作性。《决定》将涉及“三块地”改革的法律规定分别暂停实施,且分别规定了调整后的内容。从调整后的内容看,比较而言,“经营性建设用地”试验规则比“征地”改革的规则明确且更具操作性。前者在暂时调整实施“集体建设用地使用权不得出让”规定的同时,代之以在允许经营性建设用地使用权“出让、租赁、入股,实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价”。因此,替代性规则突破了原有的“不得出让”的规定,且明确将调整后的内容限定为出让、租赁、入股三种方式,对改革边界进行了清晰界定。值得反思的是,既然原有补偿项目单一、标准过低,那么,相应增加补偿项目、更改或提高补偿标准,应当是直观、明晰且易于操作的解决方案。然而,遗憾的是,征地改革的试验性立法文本并没有规定可操作的补偿标准,而仅仅以“合理确定征收补偿标准”、有条件地“纳入社保”、“集体经济组织留地、留物业经营”等模糊概括的语言取代了原有的过低却仍具操作性的补偿标准。

 

    第三,从评估标准来看,《决定》规定国务院及国土部作为主管部门应及时总结试点工作经验,并向全国人大常委会报告实施结果。评估标准为“对实践证明可行的,修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定”。显然,“实践证明可行与否”的评估标准是模糊笼统的。评估是判定试验性立法“存、废、立”走向的关键环节,同时也决定了某些暂行性的规范或法案能否最终实现转化。因此,评估标准应细致、科学、专业,具有可操作性,否则试点改革将流于形式。

 

    申言之,试验性立法指导“三块地”改革的主要目的是地方试点改革在遵循法律先行的原则下,不再任性随意。然而,笼统模糊的文本难以有效转化为具体的改革操作方案,困扰着试点地区的具体实施者。正如浙江大学暨浙江省公共政策研究院研究员杨遴杰在对“三块地”试点地区调研后指出,由于主管部门没有对关键问题进行清晰界定,试点地区只能靠“猜测中央部门的主要官员和主管官员对改革内容认知的边界”来推进改革。[39]可见,立法的保守与规则的模糊已经阻碍了改革。诚然,立法者对法律规则的概括、原则性处理,一方面是限于其对改革方案的有限认知,另一方面也体现了决策者希望以稳妥保守的态度来推进“三块地”改革。然而,令人困扰的是,试验性立法已经对“人群”、“地域”、“时限”等条件进行严格控制,这在一定程度上已经满足了“风险可控”的改革要求。倘若出于对试点改革的实施风险考量而对试验规则做出进一步的模糊处理,那么,这种“双重”的风险控制将不可避免地限制改革的空间。更为重要的是,模糊的试验规则不仅会束缚地方改革的自主性与创造性,也会扩张上级行政机关权力“任性”的空间,同时影响立法指导、引领改革的实效。

 

    五、我国试验性立法文本规范设计与实施建议

 

    综上所述,我国试验性立法的规范应包括法律制定与法律实施两个阶段。法律制定即立法文件的出台。试验性立法关键的文本要件应包括:立法意图、内容、目标;试验规则实施的期限;实施评估标准与实施,等等。除了文本外,系统规范的法律实施设计也是试验性立法有效指导改革实践的关键,决定了法律实施的实际效果。法律实施主要分为以下四个步骤:试点项目的敲定;实施中的定期评估与监督;评估结果公开与意见征集;立法决议。

 

    (一)法律制定

 

    在法律正式出台前,应以项目论证的形式对立法必要性进行评估。试验性立法虽优势明显,但并非改革的唯一选择。因此,有必要“从立法所要涉及和安排的重要制度的约束条件”,对立法前的影响与成本效益等进行分析,论证为立法所支付成本的正当性。[40]同时,立法前评估应建立在民主与公众参与基础上。试验性立法是改革指南,公民则是改革后果的具体承受者。试验性立法的出台与实施将直接影响公众的利益。因此,应按照我国《立法法》5条、第36条的要求“坚持立法公开”,“强调立法听证与征求意见”。借鉴国外的试验性立法文本设计,结合我国的现有实践经验,笔者认为完善的试验性立法文本应包括以下要件。[41]

 

    第一,清晰的立法目标。立法目标彰显立法者的主要意图。它不仅应为试验性规则实施的预期效果指明方向,也应为检测与评估试验结果提供清晰明确的参照。这要求立法目标的设定不单要瞻前,还要顾后。当然,立法目标不宜也不可能太具体,否则不仅会在语言表达上有失精炼,也可能抑制实施主体积极性与创造性的发挥。这就要求目标的设定应兼顾灵活性与严谨性。

 

    第二,合理的试点期限。试点期限的设置是试验性立法的关键要素之一。试点期限设定过短,在给定期限内可能无法有效获得详尽的信息;设定过长,则无法及时对试点项目的实效进行评估,从而抵消试验规则的优势。因此,试点期限的设定应科学合理。一般来说,期限长短取决于项目自身的特征。对于某些法律关系相对简单、涉及领域单一(如科学技术的创新)的改革项目,试验期限可相对较短,甚至可基于试点结果缩短原定试验期限;对于法律关系错综复杂、法律障碍大、涉及领域多且影响面广的试验项目,试验期限宜相对较长。同样,在特定情形下,如果在原定期限内无法收集充分的数据和信息,则可在对已有信息进行评估的基础上,适当延长原有期限,甚至设置新一轮试验期限。

 

    第三,明确的试点规则。法治引领改革的理念要求规则由立法者事先确立并对改革实践做出明确指引。行政机关作为规则的实施者,应遵循法律规则并在法律规则划定的边界内开展活动。因此,明晰的法律规则不仅是改革的行动指南,它在赋予行政主体自由裁量权的同时,应避免改革中的裁量权滥用。全国人民代表大会及其常务委员会根据特定事项的需要,在授权地方暂时停止适用部分法律规定的同时,应相应授权试点地方及时出台新的实施规则。

 

    第四,规范的评估标准。根据试验项目本身的要求,制定规范化与细致化的评估标准。除了细化的评估标准,评估还需要强调透明度和公开性。公开透明的评估体现了民主决策的理念,它不仅能防止利益集团因操纵评估而导致试点项目未经有效评估即“流产”,还可避免试验结果被无故忽略或遗忘而贻误改革机遇。[42]

 

    (二)法律实施

 

    与法律制定相对应,科学合理的法律实施规范则应体现为以下四方面。

 

    第一,项目实施阶段。试点区域与试点人群的选定应在项目实施前完成。然而,既为试点项目,其目的在于比较与论证并最终检验试行政策或制度的优劣得失,因此,在选定试点区域进行试验的同时,建议选定一个可比性强的区域并使之维持现状,以对试点结果进行对比分析。

 

    第二,定期评估与监督。评估可分为定期评估与最终评估。通过事先制定评估标准,或以专门成立评估委员会的形式,或以临时评估委员会并邀请专家团参与的形式,对项目进行年度评估(当然,定期评估是否以年度为限,视具体试点期限而定)。评估委员会可以根据具体评估结果,决定是否对试行规则进行更改或调整,是否缩短或延长试点期限,甚至提前终止或延续试点项目的运行。

 

    第三,最终评估与结果公布。在试验性立法实施到期后,应该在合理期限(如项目结束180天内),由试点地区出具运行报告,提交国务院法制办或全国人大法工委审议,交由全国人大常委会最终评估。为对运行结果进行公正、公开且全面的评估,应通过网络等平台将评估报告公开并接受公众质询。评估报告的“公之于众”是有必要的。因为法律规则的试验,在大多情况下将会对民众及其生活产生不可逆转的影响。无论试验结果如何,民众都不能无故被忽略。

 

    第四,决议。基于专业评估结果及在尊重民意的前提下,最高国家权力机关应在试验性立法实施结束后的合理期限内,就试验性立法的“存、废、立”形成最终决议。

 

    六、余论

 

    改革与创新已日益成为世界主题,试验性立法不仅为试错与纠错、克服偏见与发现共识提供了平台,也为社会管理革新与技术创新创造了机遇。然而,人们对如何有效运用这一立法技术还远未达成共识。即便是在较早运用试验性立法的美国,也有“试验性立法并非是万能药,其制定与实施必须有清晰的法律界限”的观点。[43]我国的试验性立法系“基于经验理性的探索试验”而形成。实践中产生的立法创新,“一方面因试验性而体现渐进的一面,另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩”。[44]如何摆脱对原有制度的路径依赖,是立法者必须经受的又一大考验。试验性立法首先是立法手段,它是由立法者颁布的具有法律约束力的规则,它的规范化功能,不仅在于它为试验项目本身提供指导与引领,更在于它为实施者(行政机关)提供行动指南,而这一指南的关键在于它为权力与行为的实施划定了边界。实施者在发挥创造性与积极性的同时,更应避免权力“任性”而对正当权益造成损害。充分发挥试验性立法的规范化功能,是“确保在法制轨道上推进改革”的应有之义。

 

 

【注释】
作者简介:黎娟,中南大学法学院、荷兰蒂尔堡大学法学院联合培养博士研究生。

    *本文系中国国家留学基金资助研究成果。

    [1] 习近平:《在中央全面深化改革领导小组第二次会议上的讲话》,载《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第46页。

    [2] 参见2012年《全国人大常委会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》和2013年《全国人大常委会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。

    [3] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。

    [4] 李林:《在法治轨道上推进全面深化改革》,《人民日报》2014年10月22日,第7版。

    [5] 从英文名称来看,“experimental legislation”的提法相对统一;而从中文名称来看,有“试验性”与“实验性”名称之别。笔者于本文中采用“试验性立法”而非“实验性立法”的表述,原因详后。

    [6] 陈金钊:《对“以法治方式推进改革”的解读》,《河北法学》2014年第2期。当然,陈金钊教授也在该文中提到,法治与改革的矛盾只是个别的法律需要改革,并不是整个法治秩序需要改变。

    [7] See Ranchordás, Sofia.“Sunset Clauses and Experimental Regulations: Blessing or Curse for Legal Certainty” Statute Law Review 36.1(2015), pp.28-29.

    [8] 立法与科学实验相似,都试图对假设进行验证。然而,二者明显的不同在于,实验室中的实验是在各项条件、指标已经设定甚至优化的情况下进行的,而立法试验则存在更多的随机性或不确定性。当然,试验性立法具有时间、地域、特定适用人群的限定等特性,往往与公民的权利义务相关,并对社会经济产生直接影响,因此,需经过科学评估与严格程序才能全面实施。

    [9] 试验性立法的历史渊源可追溯至古希腊,其后这种立法工具被英国运用于其殖民地管理中。典型案例如17世纪在美洲殖民地运用的关于土地保有(land tenure)制度的试验性立法。See Williams, James.“Experiment in Legislation.” Law Mag.& L. Rev.5th ser.14(1888), p.299.之后,该立法工具被美国继承。故美国对法律进行试验的做法,已有相当长的历史。See Farnam, Henry Walcott and Clive Day, Chapters in the History of Social Legislation in the U.S. to 1860, The Lawbook exchange Ltd,1938, p.25.

    [10] 如前所述,试验性立法本身的名称尚未统一,故相应概念界定或者没有,或者形式各异。从已有的概念界定来看,如Mader将其界定为“立法在限定时间内施行,其目的在于检验一项特定的立法措施是否能有效地达成某些目标。该立法的制定是前赡性的,然而从方法论角度看,它要求回溯性的评估”。 See Mader Luzius.“Evaluating the Effects: A Contribution to the Quality of Legislation”, Statute Law Review,22(2001), p.125.根据Luzius所界定的概念,他没有区分试验性立法与其他暂时性立法工具。

    [11] 此处以欧盟暂行立法中使用较为广泛的试验性立法与日落条款的比较为例。当然,在欧盟,还有如立法试验(legislative experiment)、试点项目(pilot project)等类似概念。从总体上看,与试验性立法相比,前者有如实验室的立法实验,是一种事前的立法试验,往往不会经过实践检验;后者则不会突破现行法律。限于篇幅,此处不一一区分。

    [12] See Mooney, Chris.“A short history of sunsets”. Legal Affairs (Jan.2004), at 67.在布鲁塞尔优化规制报告中,日落条款被界定为“对一项新的规制所设置的关于在一定时间后,全部或部分条款失效的规定”。日落法律经常包含一项复审条款,因为日落复审委员会的独立评估必须明确指出在失效日之前延期是否必要。显然,其主要特征是日落条款迫使立法部门重新审视一项特殊立法在制定后的效果,并指出这项法律是否能达成其原有目的。日落条款背后的含义是激发政策学习(stimulate policy learning),终止政策(enable policy termination),且利于放松管制(facilitate deregulation)。2005年,该委员会宣布67项立法提案应被撤销。See “European Commission Better Regulation”, available at http://ec.europa.eu/smart-regulation/better_regulation/documents/brochure/brochure_en.pdf, p.12, accessed on 10-10-2016.

    [13] See Antony Davis,“Review Procedures and Public Accountability in Sunset Clause Legislation: An Analysis and Proposal for Reform”, Administrative Law Review,33(1981), p.393.

    [14] See Ranchordás, Sofia. Constitutional Sunsets and Experimental Legislation: A Comparative Perspective. Edward Elgar Publishing,2014, pp.31-42; p.76.

    [15] See Coglianses, Cary, Richard Zeckhauser, and Edward Parson.“Seeking truth for power: informational strategy and regulatory policymaking.” Minnesota. Law. Review,89(2004), pp.277-278.

    [16] 参见黄文艺:《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》,《中国法学》2009年第3期。

    [17] See Gersen Jacob E,“Temporary Legislation”, The University of Chicago Law Review, v74 n1(2007), pp.247,249.

    [18] See Hasan Bakshi, Alan Freedman, Jason Potts,“State of Uncertainty: Innovation Policy through Experimentation”, NESTA:2011, p.16, available at https://www.nesta.org.uk/sites/default/files/state_of_uncertainty.pdf.

    [19] See Mader, Luzius.“Evaluating the Effects: A Contribution to the Quality of Legislation.” Statute Law Review,22.2(2001), p.119

    [20] See Hasan et al, supra note , at 4; Also see Gardner James A,“The ‘States-as-Laboratories’ Metaphor in State Constitutional Law”, Valparaiso University Law Review,30(1996), p.475.

    [21] See Gestel, Rob van and Gijs van Dijck,“Better Regulation through Experimental Legislation.” European Public Law,17.3(2011), pp.539-544.

    [22] 如欧洲委员会2015年5月19日发布了《优化规制一揽子方案》,其内容包括一系列为减少欧洲立法行政负担的措施,同时,提高以证据为基础的政策制定的质量。See “Evidence Based Better Regulation”, available at http://ec.europa.eu/smart-regulation/guidelines/tool_2_en.htm, accessed on 10-25-2016.

    [23] 程雪阳:《从试点到立法的中国改革逻辑》,《社会科学报》2015年4月2日,第3版。

    [24] 在荷兰,鉴于试验性立法将危害法律确定性原则、比例原则、合法性原则及平等对待原则,试验性立法被视为立法者的最后手段(last resort)。德国也通过司法判例,证明为维护法律确定性、人们对合法性的预期以及公平原则,试验性立法应被限制使用。See Ranchordás Sofia,“The Whys and Woes of Experimental Legislation.” The Theory and Practice of Legislation,1.3(2013), p.436.

    [25] 关于自贸区违背平等原则的论述,例如,“‘在特定地区暂时停止法律实施’的方式建立自由贸易区,就意味着这个地区获得和其它地区不同的法律待遇。所谓的平等原则,并不仅仅适用于自然人之间,也包含着各个行政区域具有平等的法律地位。换言之,若非法律特别规定,任何地区都不得具有超越法律的特权”。参见傅蔚冈、蒋红珍:《上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点》,《东方法学》2014年第1期。

    [26] Roscoe Pound, Interpretations of Legal History, Cambridge University Press,1923, p.I

    [27] 周少华:《法律之道:在确定性与灵活性之间》,《法律科学》2011年第4期。

    [28] 冯玉军、邱婷:《法律的生命不在于逻辑,而在于经验》,《人民法院报》2010年8月13日,第7版。

    [29] T Jefferson Letter to James Madison (6 September 1789),(The Federalist Papers), http://www.thefederalistpapers.org/founders/jefferson/thomas-jefferson-september-6-1789.

    [30] See Frank, Jerome. Law and the Modern Mind, Coward-McCann (6th edn),1949, pp.118-124.

    [31] See Popelier Patricia,“Five Paradoxes on Legal Certainty and the Lawmaker”, Legisprudence,2.1(2008),57-60; See Bertea, Stefano,“Towards A New Paradigm of Legal Certainty.” Legisprudence,2.1(2008):42-45.传统的法律确定性往往解读为法律规则性及一致性,而一种新的法律确定性范式应该与法律的另一基本原则即正义(justice)结合起来诠释。正义往往追求适应性和灵活性以达成合理、理性规制,将传统的法律确定性原则与正义相结合更符合立法法理(legisprudence)的要旨。

    [32] See Cooley Thomas McIntyre, The General Principles of Constitutional Law in the United States of America, Little, Brown and Company,1898, p.248.

    [33] Judgment of the Portuguese Constitutional Court,[Acórdao do Tribunal Constitucional] nr.69/2008, processo 240/2007, available at http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos>, Quoted from Ranchordás, Sofia, supra note25, p.438.

    [34] 孙国华:《中华法学大辞典(法理学卷)》,中国检察出版社1997年版,第500页。

    [35] 安晨曦:《在经验与规范之间:试验立法极其类型化——一种立法进路的提倡》,《北方法学》2015年第3期。

    [36] 参见刘武俊:《“试验性立法”值得期待》,《人民政协报》2014年7月1日,第12版。

    [37] 同上注,刘武俊文。

    [38] 蔡继明:《土改须“三位一体”,“城乡互动”》,http://magazine.caijing.com.cn/20160630/4141295.shtml,2016年12月20日访问。

    [39] 参见降蕴彰:《农村“三块地”改革推进不一,20余专家联名提建议》,http://www.eeo.com.cn/2015/1215/281731.shtml,2016年11月28日访问。

    [40] 参见席涛:《立法评估:评估什么和如何评估(上)——以中国立法评估为例》,《政法论坛》2012年第5期。

    [41] Supra note15, pp.101-118.

    [42] 原国家土地管理局规划司副司长郑振源表示,1999年至2002年期间,中华人民共和国国土资源部就在安徽芜湖等多地开展了农村集体建设用地流转试点,全国22省(区、市)已有近20年的实践经验,有的地方还出台了相关政策法规。然而,主管部门并不认可地方的改革经验与成果,除了因为许多地方改革触犯了相关法律法规外,还有就是主管部门未对这些成果给予充分的重视,缺乏对结果的调研、论证、评估与总结。参见前注[39],降蕴彰文。

    [43] See Tarr, G. Alan.“Laboratories of democracy Brandeis, federalism, and scientific management.” Publius: The Journal of Federalism?31.1(2001), pp.37-46.

    [44] 参见钱大军:《当代中国法律体系构建模式知探究》,《法商研究》2015第2期。

来源:《政治与法律》2017年第7期

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责任编辑:李钟南

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