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中国式邻避困局的解决之道:基于法律供给侧视角


发布时间:2017年8月23日 张文龙 点击次数:2793

[摘 要]:
中国式邻避困局的根源在于三个方面:一是功能错位的政企关系,二是权力扭曲的政社关系,三是责任缺失的企社关系。同时,在法律层面,中国城市社区邻避治理存在三大问题:一是缺乏精细化的法律防控体系,二是过度依赖行政治理的力量,三是采取压制型法模式来应对邻避问题。破解上述中国式邻避困局的关键是充分保障公民权利,因此,需要当前社会治理模式的法律转型:从立法至上、行政主导的社会治理转变为多元主义、司法中心的社会治理范式,通过激活权利改变治理结构,构建精细化的法律治理体系,充分回应公民的权利诉求,从而降低邻避冲突的社会-政治风险。
[关键词]:
司法治理;法律供给侧;城市社区;邻避运动;公民权利

    一、问题的提出:中国式邻避困局的根源及其法律维度

 

    中国式邻避困局的出现是全球城市化进程的产物,因此,这个问题与西方社会的邻避运动具有共同的问题语境,同时又具有自身的一些特点。在中国社会语境下,邻避困局的根源有三个方面:一是功能错位的政企关系,二是权力扭曲的政社关系,三是责任缺失的企社关系。从法律角度看,中国式邻避困局的症结在于公民权利之保障,以此衡量,当前邻避问题法律治理存在三大问题:粗放型法律治理体系、过度依赖行政治理和采取压制型法理念。

 

    ()邻避困局的背景与语义:中国问题与西方语境

 

    “邻避”(Not In My Backyard,简称NIMBY)一词已经在中国新闻媒体中大行其道,成为我们日常生活词汇。所谓“邻避”就其字面意思是指“不要建在我家后院”,类似的表述还有Locally Unwanted Land Used(简称LULU,是指地方上不期望的土地使用,) Not In Anybodys Backyard(简称NIABY,是指不要建在任何人家的后院,) Not On My Block(简称NOMB,是指不要建在我的街区,) Not On Planet Earth(简称NOPE,是指不要建在地球上,) Better In Your Backyard Than In Mine(简称BIYBTIM,是指建在你家后院好过建在我家后院。)这些表述反映了大众对于危害自己生活环境的公共设施或工业设施之态度。{1}83在今天中国新闻报道中,“邻避运动”或“邻避冲突”一词已经成为解读当下社会群体性事件的重要标签和语言,尤其是那些因为环境问题而引发社会冲突的群体性事件,如厦门反PX项目事件(2007)、上海磁悬浮事件(2008)、番禺反对垃圾焚烧厂事件(2009)、大连PX事件(2011)、什邡钼铜项目事件(2012)、天津市民抗议PC绿色化工项目事件(2012)、江苏启东事件(2012)、宁波PX事件(2012)、昆明PX事件(2013)、茂名反PX事件和余杭事件(2014)等。由于“邻避冲突”、“邻避运动”、“邻避效应”、“邻避症候群”等词汇在新闻媒体上的高频率出现,所以,在某种意义上可以说,中国社会的发展已经进入到一个“邻避时代”。{2}99

 

    邻避困局是指以政府或项目企业为支持方,以社区或者社会公众为反对方,二者在邻避设施选址方面产生冲突困境的僵局。在西方国家城市化过程中,邻避运动或邻避冲突现象曾是一个比较突出的社会治理问题,反映在西方社会代议制民主背景下,邻避设施选址引发的利益冲突困境,一方面是满足普遍公共利益的需求,另一方面是捍卫社区和公民个人的权利和自由,前者是透过邻避设施解决城市化过程中出现的各种问题如垃圾、卫生、能源、医疗等,后者是反对邻避设施项目带来的经济负外部性和对公民权利的侵犯如房产贬值、生命健康风险、环境破坏等。{1}84邻避困局的产生与社区或社会公众的邻避症候群有密切关系。所谓邻避症候群是指一群人相互影响一致拒绝邻避设施之态度,即邻避情结。根据维斯特分析,邻避情结具有三个方面含义:“首先,它是一种全面拒绝被认为有害于生存权和环境权的公共设施的态度,比如垃圾掩埋场、焚化厂、火力发电厂、核能电厂等;其次,强调环境价值作为是否兴建公共设施的标准;再次,邻避情结主要是一种情绪性反应,居民不一定需要有技术层面、经济层面和行政层面的理性知识。”{3}94可见,邻避情结是政府公共政策制定与执行过程中相当难以突破的瓶颈,由此产生邻避冲突之困局是当代政府必须面对的治理难题。

 

    城市一直是商业贸易发展的产物,城市化现象与资本主义密切相关,在资本全球化的今天,城市化进程是一种全球化现象,一方面全球大都市是现代资本流动的基础,另一方面全球资本流动刺激大规模的城市化进程。{4}217中国城市化进程就是上述全球城市化中的一环。城市化引发的社会问题如邻避冲突自然而然地便在中国社会兴起,因此,中国式邻避困局与西方社会邻避问题可能具有一些共同的语境:邻避抗议的非理性化、公民权利意识、环保理念等。{5}184但它同时又具有自身特点,比如,诉求单一化和去政治化,抗争策略的“问题化”和抗争方式的弱组织化等。{6}15

 

    ()中国式邻避困局的根源:政府、企业与社区中国式邻避困局是中国城市化过程中社会利益冲突的产物。具体而言,其根源在于政府、企业和社区、公众之间的利益冲突关系。公众邻避抗议运动通常是以社区行动方式体现,有时也通过社会环保组织或其他社会组织方式介入。不过,从邻避困局的力量博弈结构来看,主要矛盾结构在于政府、企业和社区三方之间,所以,本文对于中国式邻避困局根源的分析,聚焦在三者之间关系。

 

    首先,功能错位的政企关系。中国式邻避困局发生很大程度上是因为政府与企业之间功能错位。按照现代社会功能分化的原则,{7}169-180政府与企业属于不同的社会功能系统,政府是社会的政治系统组织,而企业则是社会的经济系统组织,前者的社会功能是提供具有集体约束力的决定,后者的社会功能是解决社会资源的稀缺性问题。从社会沟通媒介而言,政治系统的沟通媒介是权力,而经济系统的沟通媒介是货币[1]。这两种沟通媒介之间是不能直接沟通的,否则,货币购买权力(行贿),或者权力索要货币(索贿),就会出现沟通上的乱码,导致社会系统的功能紊乱。在中国社会,恰恰经常发生这种权钱交易,导致政府与企业的功能错位。

 

    在邻避困局上,这种功能错位主要表现在:一是政府过度干预市场。在邻避冲突中,我们看到的主要对手是政府与社区居民,但是,邻避设施运作却是项目化和市场化,企业躲在政府的背后,让政府走到前台来推动邻避设施的选址以及与公众的沟通工作。按理,这些工作本来应该由市场企业来完成,而政府则应该保持中立,通过公平、公正、公开的行政法律程序来审议相关项目,并代表公众利益裁决项目是否得到批准。但是,政府为了招商引资,过度干预市场,替企业扫平发展障碍,这是政府越位的表现。二是政府对市场监管不足。社区居民反对邻避设施的原因就在于其可能带来巨大的社会-技术风险,如核电站、 PX项目、垃圾焚烧厂等可能由于操作失误而造成巨大的环境污染风险。按理,政府应该严格监管和监控这些邻避设施,以避免环境灾难的发生。但是,政府通常只会事前监管和审批,缺乏对邻避设施项目运作的事中和事后监管,由于政府监管不足导致上述风险发生概率变得更大,这是政府缺位的表现。{8}37

 

    其次,权力扭曲的政社关系。中国式邻避冲突主体通常是地方政府与社区公众。在社区公众与地方政府之间缺乏良好的沟通机制和信任,是当前中国式邻避困局的特征之一。{9}64在中国城市化进程中,单位制解体导致城市管理体制从街居制向社区制的转变。{10}14大量城市社区的出现,从根本上改变了城市管治运作的权力格局。社区日益成为城市居民利益表达和意见汇集的公共领域,同时,社区是居民基于共同的社区利益和情感纽带结合在一起的生活共同体。在这个生活共同体里,居民按照自主和自愿的原则来管理社区的公共事务,社区权力来自社区居民的授权,社区机构服务社区居民,因此,社区是一个独立于政府和市场之外的社会自治领域。{11}59但是,在中国社会,社区制是政府主导建立的,行政力量对社区的渗透和控制非常强大,从而导致社区与政府之间严重扭曲的权力关系。

 

    上述扭曲的权力关系主要表现为两个方面:一是社区自治组织的过度行政化。{12}98作为社区居民自治组织的居委会由于承接过多的政府摊派任务,根本无力发挥其自治功能,从而沦为政府行政事务的工具,与政府派出机构如街道办,一起成为社区行政化运作的主要权力架构;二是真正代表社区业主利益的社区组织,如业主委员会或业主代表大会,经常遭到街道办、居委会刁难,难以真正有效发挥其作用,保障业主的合法权益。{11}105-106因此,在邻避设施选址决策问题上,社区自治组织既不能有效代表社区业主的利益,又可能反对业主委员或业主代表大会等社区组织对社区居民利益的表达。同时,政府也力图避免社区和社会公众对邻避设施选址决策的参与,经常通过简单公示方式来绕开公众参与,一旦出现邻避冲突,政府就对社区抗议或者公众抗争进行维稳,使得政府与社区之间关系充满了紧张和压制。然而,吊诡的是,越维稳越不稳,使得社区邻避抗议演变成激烈对抗的群体性事件。

 

    最后,责任缺失的企社关系。企业与社区之间利益冲突是中国式邻避困局的重要成因。企业只考虑经济利润,因此,可以不顾一切地追求自己的经济利益,股东利益至上是现代企业的基本信条。但是,随着孕育现代公司制度的西方社会逐步认识到企业过于以自我为中心——企业利润至上,可能产生负外部性问题,如环境问题、贫富差距问题等,西方国家开始从制度层面规制企业行为,比如企业信息披露制度,甚至要求企业履行对社会的责任。{13}123于是企业社会责任开始流行西方世界,并成为一种世界潮流,以应对企业自身产生的社会问题。从利益相关者的角度,社区为企业发展提供了劳动力、土地、能源、消费者、原材料等环境条件,企业对社区就负有相应的社会责任,包括保护社区环境责任、提供优质产品和服务责任、提供当地人口就业机会责任、慈善公益责任等等。{14}139如果企业只顾赚钱,无视社区公众的利益,只会激起社区居民的反感和抗议。

 

    在中国式邻避困局中,企业往往与政府联合起来,利用政府对社区的压制和控制,操控邻避设施选址,而不是直接面对社区公众。在中国邻避冲突事件中,大部分邻避设施项目企业都没有向受影响的社区公众征询意见,作为项目方的企业更多地是躲避在政府后面,而不是采取负责态度去跟社区公众接触和沟通,只看到商机而不顾社区公众的意愿。由于企业社会责任普遍缺失,企业与社区的关系常常处于零和博弈之中,被利润目标所扭曲,而失去合理的社区导向,企业常常损人利己来维持自身利益,并激起社会和社区的激烈抗议运动。学者卡尔·波兰尼早就指出经济是嵌入在社会之中,所以,经济从社会中脱嵌,必定引发社会的自发保护运动。以此观点,检视今天企业与社区关系,仍然具有深刻的警醒意义。{15}109-127

 

    ()中国式邻避困局的法律维度:公民权利之保障

 

    破解上述中国式邻避困局,在制度层面上缓解公众邻避情结,一个重要的关键问题是如何充分保障公民权利,因为邻避冲突的发生恰恰是因为公众权利缺乏法律保障和救济而导致的。在事实层面,上述功能错位的政企关系、权力扭曲的政社关系和责任缺失的企社关系等问题,本质上都是对公民权利造成危害和侵犯之原因。政府、企业和社区是现代社会满足公众利益和福祉的三种基本机制,这三种机制分别体现不同的社会组织原则:国家、市场和共同体。{16}3这三种机制之间既相互分立,又相互制衡,既存在冲突的一面,又可能产生合作。在现代社会,通过法律确保国家、市场和共同体各自运作权力的合理边界,是解决社会冲突,促进社会合作和团结的有效方式。因此,在法律层面,如何规制上述问题,划定其运作边界,避免其对公民身心造成危害,其落脚点自然在于保障公民权利,因为公民权利是构建社会权力合理边界的试金石。

 

    当前中国邻避运动的崛起,是公民权利意识觉醒的产物。{17}110因为公众认识到法律已经赋予自己各种合法权利,如环境权、知情权、参与权、监督权、物权等,因此,公众一旦遭到不公平和不合理的环境问题,就会诉诸这些法律权利的实践行动来捍卫自己的正当合法权益。在新世纪,中国出现大规模的邻避运动,表明了公众权利需求与法律供给之间存在巨大落差,也就是说因为现有法律供给侧出了问题,才导致这些社会抗议运动的兴起。所谓“法律供给侧”是指法律制度供给的结构和机制,“法律供给侧”是相对于“法律需求侧”而言,其核心问题是法律供给机制和结构对于法律需求之满足和塑造。那么,法律供给侧到底有什么问题?当前邻避运动治理在法律供给机制上存在三大问题:一是缺乏精细化的法律防控体系;二是过度依赖行政治理的力量;三是采取压制型法模式来应对邻避问题。这三大问题使得法律在邻避运动治理领域发挥的作用非常受限,既不能充分保障公民权利,也不能有效化解邻避冲突,反而通过对邻避运动的压制起到了很多副作用。

 

    二、回应型法和共建共享的理念:对法律供给侧的反思

 

    由于法律供给侧结构的问题导致当前社区邻避运动治理存在深层矛盾,而精细化的法律治理是调节这些矛盾的关键所在,所以,这构成了对法律供给侧进行反思的问题预设。对法律供给侧的反思,主要涉及三个领域:立法、行政与司法,而反思得以展开是建立在两个基本理念基础上:一个是回应型法,一个是共建共享的社会治理格局。最后,反思的结论是社会治理模式需要法律转型:从立法至上、行政主导的社会治理转向多元主义、司法中心的社会治理范式。

 

    ()反思的问题预设:事实与政策的矛盾张力

 

    如何有效解决社区邻避问题,目前的研究集中在社会学和政治学,主要关注邻避问题的社会-政治维度,然而,对于这个问题的规范性基础,特别是它的法律维度则关注不足。{18}83由于对邻避问题的规范性基础缺乏足够的反思,同时,对邻避问题也缺乏精细化的法律规制,导致目前社区邻避治理面临四个方面的深层矛盾:

 

    第一,对邻避设施的选址,传统自上而下的公共决策模式,完全忽略了社区公众的利益需求和考量,而且对于社区公众的基本权利也缺乏平等的关怀与尊重,因此,使得邻避设施选址的公共决策与社区居民需求事实之间发生错位;第二,对于邻避设施选址引发的社区抗议或者街头抗争,政府大都将其视为对社会秩序和稳定的威胁,缺乏有效的法律渠道来将这些社会抗争或社会运动吸纳到国家治理体系中,片面地将这些社会抗议或者社会抗争“污名化”和“非法化”,因此,导致社会抗争的事实与国家治理的维稳政策之间深刻冲突;第三,当邻避抗争演变成为群体性事件和社会冲突时,政府采取行政强制措施平息事件,将参加抗争的社区公众视为“犯罪分子”或者“违法者”进行处置,与国家保障人权的原则和政策之间存在矛盾和不一致;第四,由于政府为了避免节外生枝,往往以停止邻避设施项目作为权宜之计,因此,在公共服务方面,将使得邻避项目设施的决策与社会发展日益面临的社会老龄化、垃圾围城、资源短缺等严峻事实问题之间产生矛盾和张力。

 

    可见,精细化的法律治理对于解决邻避问题是一个不可或缺的关键环节。然而,当前法律制度设计并未有效缓解社会公众的邻避情结。而且,公众对于邻避设施的反对,没有诉诸法庭,而是走向街头抗争。这说明不是社会没有法律需求,而是现有法律供给机制出问题了。

 

    ()反思的理念参照系及其展开领域

 

    那么,如何反思当前社区邻避治理的法律供给机制?本文主要借助两个参照理念,一个是回应型法,一个是共建共享的理念,前者是西方法治理论的新发展,后者是中国社会治理的新格局。首先,所谓回应型法,根据美国学者诺内特和塞尔兹尼克的界定,是指“作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律”。按照他们的分析,回应型法具有四个特征:第一,法律发展的动力加强了目的在法律推理中的权威;第二,目的缓和了服从法律的义务,为民间的公共秩序形成提供机会;第三,使法制具有开放性和灵活性,从而促进法制的改革和变化;第四,法律目的的权威性和法律秩序的整合性取决于更有效率的法律制度的设计。{19}81-128其次,所谓共建共享的理念,是指十八届五中全会提出的“构建全民共建共享的社会治理格局”,这一理念是共享发展理念在社会治理领域的延伸和创新,其核心要求是“人人参与、人人尽力,人人享有”。回应型法与共建共享的理念之间具有亲和性,因为二者都以回应公众利益诉求为目的,强调公众参与,特别是在十八届四中全会提出的“法治国家、法治政府和法治社会一体化建设”的语境下,共建共享的社会治理新格局形成,非常需要一个负责的、能够有效回应社会需求和愿望的法律制度来支撑。因此,笔者认为这两个理念结合,可以对法律供给机制之反思提供切入点。

 

    法律供给机制在狭义上通常是指立法,现代社会基本上透过民主立法来供给社会发展所需求的法律。但是,有时候仅仅有法律文本是不够的,法律如果不被实施,它就没有生命力,只是一纸具文而已。从现代政府结构角度,法律实施又分为行政与司法两个基本面向,前者主要是依据法律履行各种政府职能,从而确保社会所需要的公共福利,后者主要根据法律解决社会产生的各种纠纷和矛盾,从而保障公民的权利和自由。由于无论公共福利还是公民权利,都离不开法律的实施和保障,所以,本文所谓法律供给机制不仅仅是指法律文本的立法供给,还涵括籍由法律文本而提供的公共福利与公民权利之行政与司法供给。因此,下文对于社区邻避治理的法律供给机制之反思,主要从立法、行政与司法三个方面展开。

 

    首先,从立法层面来看,当前对于邻避问题进行规制的法律几乎没有。{20}39以污染类的邻避设施为例,目前可以找到的相关法律主要有《环境保护法》、《环境影响评价法》、《城乡规划法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《大气污染防治法》、《放射性污染防治法》等。这些法律主要解决环境污染问题,某些规定可能间接涉及到邻避设施选址问题,比如,《环境影响评价法》11条规定:“专项规划的编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划,应当在该规划草案报送审批前,举行论证会、听证会,或者采取其他形式,征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。但是,国家规定需要保密的情形除外。”《城乡规划法》36条规定:“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。”可见,对于污染类的邻避设施选址,缺乏可以直接调整的法律。此外,当前涉及邻避设施的一些技术标准,比如,《生活垃圾焚烧污染控制标准》、《危险废物填埋污染控制标准》等,由于法律位阶较低,并且缺乏对邻避设施选址操作流程的法律规定(包括选址决策的法律主体、法律程序、法律标准、法律补偿等),所以,难以有效满足当前邻避治理的法律需求。总之,由于在邻避设施选址问题上存在严重的法律空白,所以,产生了两种不利后果:一方面,当邻避设施选址带来风险或危害时,公民无法依据法律来主张自己的诉求,只能诉诸“街头政治”,甚至是剧烈的邻避抗争运动;另一方面,政府的邻避设施选址决策也缺乏法律的约束,从而可能导致权力的滥用和对公民权利的侵犯。

 

    其次,在行政层面上,政府对于邻避设施选址的决策,存在四个值得反思的问题:第一个问题是公众参与。{21}112当前政府对于邻避设施选址的决策,往往避开或绕过这个问题,未能充分保障公民参与决策的权利,如知情权、批评与建议权等。第二个问题是风险评估。{22}109当前政府对邻避设施的风险评估缺乏专业的、中立的第三方机构介入,使得政府包揽一切的决策缺乏科学性和客观性,容易被经济利益集团俘获,从而造成公众对政府的不信任。第三个问题是公平补偿。{23}111在邻避设施选址决策中,政府没有考虑对受影响的社区和个人给予合适的补偿,或者提供相应的公共福利保障,使得受影响的社区和个人承担了不对称的社会成本。第四个问题是包容抗争。当前政府对于邻避运动的态度,受维稳政策思维之影响,容易将其视为一种威胁社会秩序稳定的政治问题,在“稳定压倒一切”的信条下,政府对于邻避抗争运动往往采取强力压制措施而不是包容性的措施,这进一步加剧了公众对政府的不信任,造成严重的官民对立和矛盾。

 

    最后,在司法层面上,由于立法的空白和行政的压制,受邻避设施影响的社区或个人都难以通过司法方式来获得救济。具体言之,从目前《行政诉讼法》受案范围来看,政府的邻避设施选址决策似乎不属于这一受案范围,除非选址决策已经对公民人身权和财产权造成实质上的侵犯和危害,否则很难通过行政诉讼的方式撤销或废止政府的选址决策[2],这意味着大量的城市邻避问题,不能通过司法途径来解决,只能诉诸街头政治的方式来抗争。由于司法救济缺失,从法律上对邻避问题做出系统性的治理就无从谈起,因为现代社会的司法是建立法律统一性和系统性的关键环节。事实上,由于缺乏对邻避问题的司法治理,邻避运动的泛政治化极为容易引发社会骚乱,2014年的茂名反PX项目和余杭事件就是例证。

 

    ()反思的结论:社会治理模式的法律转型

 

    从回应型法的角度,上述社区邻避治理的法律供给机制总体上缺乏回应性。无论立法,还是行政或司法,都缺乏对社区公众利益诉求的回应,而且政府对邻避抗争运动往往采取“污名化”和“妖魔化”的态度,既不能尊重社情民意,又不能正确对待公众的不满,因此,在国家与社会之间造成严重对立和紧张。这种状况,与当前立法至上、行政主导的社会治理模式不无关系。

 

    目前的社会治理模式有其历史惯性,是一种国家主义的治理思路,即透过国家统合社会,以维持对社会的稳定统治。在这种治理模式中,立法至上一方面是由于国家需要大规模立法来满足社会治理需要,另一方面与国家主义的理念有关,因为我们国家受大陆法系影响较多,特别是苏联社会主义法系作为大陆法系的变种,对我们的法律体系有着深远的影响。{24}139而大陆法系受国家主义理念的深刻塑造,这一点尤其体现在立法上,强调议会立法是主权者意志的体现,而行政与司法都只是执行主权者的意志,因此,国家对社会的治理主要依靠主权者的立法,这一点可以在欧洲1819世纪的法典化进程中获得印证。{25}89随着社会治理复杂性的增加,立法已经不堪社会治理的重负,在20世纪的历史进程中,社会治理的重担开始转移到行政机构上[3]。与此相应,中国是一个行政治理传统深厚的国家,行政治理几乎是国家控制社会的基本方式。{26}133-161由于行政治理主导着整个国家的社会经济建设,加上中国是议行合一的政体架构,所以,使得政府的行政分支控制着立法和司法,很多时候,立法的功能只是给行政披上合法性的外衣。

 

    在上述模式中,法律作为一种治理工具,其功能首先不是为了回应社会的利益需要和愿景,而是实现国家对社会的政治控制和整合,因此,压制型法是这种治理模式的法律图景。{19}31-58在这种法律图景中,秩序是法律的目的,邻避抗争会被视为对官方或公共秩序的挑战,政府通常以社会防卫和国家利益的名义,对社区邻避运动进行压制,甚至动用刑事制裁来压服抗议。同时,政府对于公共事务的决策,拥有广泛的、不受限制的自由裁量权,容易造成对公民权利和自由的侵犯。这一点,可能与当前社会治理结构中政府权力过于强大有关,因为强政府与弱社会是当前中国权力关系的重要特征。{27}44由于政府主导市场经济发展和社会建设,这意味着市场力量和社会力量始终受到政府的抑制和控制,反而政府的力量始终没有可以制衡它的权力担纲者,因此,政府对于法律的尊重和遵守,始终缺乏真正监控它的主体。即便是公共舆论,或者是作为主权者的人民,由于缺乏合适的法律机制,也只能是一把虚设的“达摩克利斯之剑”。此外,在这种社会治理模式中,法律对于多元的社会利益和伦理价值缺乏包容性,容易造成法律道德主义(即透过法律强迫实施某种公共道德){19}52-57因此,社区公众对邻避设施的抗争往往被视为不顾公共利益的自私行为而遭到道德上的贬损。

 

    要改变上述这种压制型法的现状,需要重新构建社会治理格局,按照共建共享的理念,落实“人人参与、人人尽力和人人享有”的要求,这意味着社会治理模式的法律转型:从立法至上、行政主导的社会治理模式,转向一种多元主义、司法中心的社会治理模式[4]。在这种模式中,多元主义的意思是指社会分化导致的,在社会结构、社会组织、社会职业、社会伦理、社会文化等领域的多样性和差异性,因此,社会治理需要包容他者的多元文化主义,{28}1-23用中国话表述可以说是“和而不同”,同时还需要多元社会治理主体之间的合作共治。{29}16而司法中心则强调司法在社会治理方面的突出和重要作用,强化司法治理对于社会治理创新的贡献,特别是透过司法体制改革,促进司法维护法律统一性和系统性的功能[5]。总之,这种多元主义、司法中心的社会治理模式,是以保障公民权利为核心,强调法律的开放性和回应性,注重法律规则、原则和政策的目的与价值内涵,以精细化的法律治理,促进公众参与和社会合作的目标。

 

    三、社区邻避治理结构的法律构造:法律供给侧的重构

 

    从理论上对法律供给侧进行重构,实质上也是对治理结构的重构,法律供给侧与治理结构二者是“相互建构”,离开治理结构来谈法律供给侧的重构,是无的放矢。因此,治理结构的法律构造既是重构的目标,又是探究法律供给侧重构可行性之切入点。由此,一种多元主义、司法中心的社会治理模式,对法律供给侧的重构,是通过司法治理方式激活权利,从而改变治理结构:一方面给治理结构注入公民参与的民主活力,另一方面通过司法反思重建法律供给侧的合理结构。

 

    ()治理结构的法律构造:重构的目标及其可行性

 

    对社区邻避治理的法律供给侧之反思,促使我们探寻一种多元主义、司法中心的社会治理模式。但是,这种治理模式如何可能实现法律供给侧的重构?对此,笔者认为治理结构的法律构造,也许是思考这种重构可能性的切入点。

 

    社区邻避治理结构,实质是一种权力结构。按照传统观念分类,权力类型主要包含国家权力和社会权力,这主要是建立在政治国家与市民社会分立及其概念区分的基础上[6]。这一区分对于考察社区邻避治理结构是必要的,因为社区制的建立过程,实质上是一个公民社会成长的过程,公民社会日益从国家控制的社会领域中获得自身的权力。在市场经济体制和社区制建立的过程中,国家与社会的关系,主要表现为三种权力之间(即政府、市场与社区)的分立与互动。而当前中国社会邻避运动的兴起,可以说是政府、市场与社区之间互动与冲突的产物[7]。因此,社区邻避治理,是对三者之间互动与冲突进行调整,理顺它们之间的权力关系,促进它们合作共治,从而推动社会发展与和谐社会的建构。

 

    尽管存在邻避选址立法规制的空白,当前社区邻避治理并非完全处于一种法律空白状态。事实上,政府、市场和社区的形成都是建立在法律规制的基础上,从而形成一种治理结构的法律构造。这种法律构造涉及政府、市场和社区各自权力运作的法律边界,在法律构造的权力空间中,它们有各自的利益驱动、价值取向和实践逻辑,{30}84如何确保它们各自运作的自主性,并促进它们之间的合作治理,是破解中国式邻避困局的关键问题。显然,围绕着邻避设施的选址,涉及到各种复杂的法律关系,比如,公众对于邻避设施的知情权,政府对邻避设施的行政规划,邻避设施项目的土地使用权,邻避设施项目与公众环境权的冲突,政府对遭受邻避设施影响的社区的补偿方案,邻避设施选址的公共决策程序,公众对邻避设施的行政决策申请复议等等。目前对这些法律关系进行调整的法律需求并非没有,而是遭到抑制,因为地方政府并没有认真对待公民权利和自由,对于城市发展中公共福利与公民权利之间的冲突,缺乏从法律上认真讲道理的决策能力,也缺乏尊重社情民意的自信,从而失去将公众参与纳入到公共决策的机会,由此导致一旦公众抗议发生,政府就面临公众的信任危机,并进一步削弱其法律权威。因此,如何重新激活治理结构的法律构造,吸纳公众参与,建立政府、市场和社区之间的社会合作,是我们解决邻避问题的关键环节。

 

    虽然政府对行政治理拥有丰富的行动和制度资源,但是,受制于现有社会治理模式的惯性,很难有效解决邻避问题。因此,要想有效解决这个问题,必须另辟蹊径,这既有其必要性,也有其可能性。首先,从必要性的层面来看,目前社会发展日趋分化,由利益差异和伦理-道德价值分歧引发的社会邻避问题,显然很难透过行政强制力量就能够有效化解或者压服,而且,行政治理过度的法律家长主义可能会引发公众的抗议和反感。{31}47其次,从可能性的角度看,司法作为治理模式,是透过论辩-说理的方式来沟通社会的种种问题。因此,相对于行政的强制色彩,司法的法律商谈强调各方利益相关者的理由论证和阐释,从而为解决问题形成共识或者同意提供基础。由此可见,在一个日益多元、分化的社会,司法治理可能更有助于某些社会难题的沟通解决,从而建立起有效的社会合作治理体系。此外,面对日益多元化的社会发展,以司法治理的方式回应社会的利益需求和愿景,将有可能改变目前粗放的法律治理模式,因为透过精细严密的法律说理,法律运作将更加融贯而细致,从而有助于维护法律的统一和权威。

 

    ()新的社会治理模式:通过激活权利改变治理结构

 

    围绕着政府、市场和社区之间产生的邻避问题,需要激活现有治理结构的法律构造,从而重构现有法律供给机制。笔者认为多元主义、司法中心的社会治理模式,可以为这样一种法律供给侧之重构,提供了理论想象和实践空间。具体言之,有如下五个方面的内容:

 

    第一,以保障公民权利为核心。当前社区邻避运动是公民社会发育的表现,它反映出公民对自己利益诉求的表达,而且这种诉求表达是与社区命运与共的,从而建立起社区共同利益的纽带。社区对于邻避设施的反对,并非全然非理性的行动,其动机要么出于对邻避设施的风险规避,要么出于对社区价值的捍卫。{30}85由于个体公民的利益与社区的命运相连,从而使得社区成为表达公民利益诉求的公共领域,因此,社区邻避运动在法律层面可以说是一种公民不服从运动,是针对政府不当公共决策之抗议,而并非对公共秩序的正当性进行挑战。{32}116-228所以,政府在应对社区邻避运动时,不应该无视公民权利而采取弹压的方式,这样无助于解决邻避问题,反而引发公民的怨恨和公众对政府的信任危机。合理的应对方式,应该是正视公民权利诉求的合理性,透过协商对话的方式来解决邻避危机的问题。这意味着社会治理模式要重视公民权利保障。从当前“构建全民共建共享的社会治理格局”来看,要落实共享发展理念关于“人人参与、人人尽力和人人享有”的要求,政府就需要认真对待公民权利,这既是调动公众参与社会治理积极性的前提,又是推动社会治理创新的动力,因为只有充分保障公民权利,才能够稳定人们对公共秩序的期待,才能激发公众参与社会治理的热情。

 

    第二,强调法律的开放性和回应性。法律若没有开放性和弹性,就难以有效回应社会发展的需求。因为社会的发展必然产生新的利益需求,并导致原来的法律制度面临挑战,这种挑战可能呈现为各种社会运动,要求法律制度承认新的社会利益或者新的道德理想,如环境保护就是当前邻避运动的一个道德理想诉求。这些新的社会利益或道德理想,需要法律的回应,才可能得到保护,同时,这也是法律发展的机会。此外,现代社会的功能分化,导致社会结构、社会职业、社会伦理、社会文化等领域的多元化和差异性,这意味着社会的利益分化和价值观的多元,并可能产生冲突,从而使得社会治理复杂性增加。为了应对社会治理日趋升高的复杂性,人类社会的治理范式经历了从立法治理到行政治理再到司法治理的转变。{33}5这是因为在应对复杂多元的现代社会问题上,司法治理展现了更好的平衡能力:一方面满足社会发展需要,一方面忠于法律。前者要求法律保持认知上的开放,后者要求法律实现运作上的封闭,从而维持法律自身的同一性、稳定性和自治。{34}63-150可见,面对不断变化的社会发展需求,法律在认知上的开放,是促进法律发展的一个重要动力。同时,法律对于社会发展的回应,也有利于法律适应社会环境的变迁。

 

    第三,注重法律规则、原则和政策的目的与价值内涵。法律的开放性和回应性,与法律的目的密切联系。可以说,目的可以缓和法律形式主义,保持法律的灵活性,从而促进法律在认知上的开放和运作上的回应。因此,对法律规则、原则和政策的运用,需要考虑它们的目的与价值内涵,唯有如此,才可能使得法律适应社会发展的需要,正如德国法学家耶林所言:

 

    “法律为社会而存在,而不是社会为法律而存在”,“法律不是世界的最高事物,不是其本身的目的;只是实现目的的手段,最终的目的是社会存在。”{35}188所以,对于邻避问题的治理,法律需要考虑到邻避设施存在的社会目的,当然,对于社区邻避运动的目的也需要考虑,当目的之间存在利益冲突,法律规制就需要进行利益衡量,从而做出****的选择和决策。

 

    第四,精细化的法律治理。由于正当性与合目的性之间存在张力,所以,法律在保护公民权利与满足社会公共福利之间存在深层次的紧张和分歧。有些邻避设施可能具有重要的公共利益或者经济价值,比如,核电站、养老院、垃圾焚烧厂、火葬场、PX项目工厂、加油站等,这些邻避设施都是政府为了发展经济或者解决城市化问题而兴建,无疑具有合目的性,因此,社会公众并非一概反对这些邻避设施的建设。不过,他们反对这些邻避设施建在自己家后院,因为这些邻避设施的负外部性,对受影响的社区或个人产生了不对称的社会成本。所以,社区对邻避设施的反对,也有其正当性的理由。面对这样的邻避困局,粗糙的法律治理显然不能有效解决问题,反而可能引发新的治理问题,比如,群体性事件。要真正解决邻避困局,需要更加精细化的法律治理,对此,相较于立法与行政,司法可能更加具有优势,这一点前面已经论证过,不再赘述。此外,司法还可能刺激立法与行政,对邻避问题的法律规制做出更加精细化的治理安排,如果司法可以对立法与行政决策进行合法性审查。

 

    第五,促进公众参与和社会合作。破解邻避困局,使得“邻避”变成“迎臂”,离不开公众参与和社会合作。如何让社区欢迎邻避设施,而不是反对它?首先,应该让公众参与到邻避设施的选址决策,保障公众对邻避设施选址的知情权和决策权;其次,可以透过相应的经济补偿和福利供给,来换取社区与政府、市场之间的社会合作;再次,公众参与和社会合作需要建立在对公众有效组织和引导的基础上,因此,需要充分保障公众的结社权,从而透过社会团体或公民协会来促进公众与政府的沟通;最后,无论公众参与,还是社会合作,都需要法律框架来支撑,为政府、市场和社区之间的博弈与沟通提供法律条件,从而实现邻避设施的负外部性重新内部化。{23}113

 

    结合上述分析,笔者认为,一种多元主义、司法中心的社会治理模式,可以从四个方面重新激活公民权利来改变当前社区邻避治理结构的法律构造:第一,充分保障公民的知情权和参与权,透过信息公开和公众参与,将社区公众纳入到邻避设施选址的决策过程中,避免将社区公众视为“被管理者”的消极社会角色,而是要充分发挥他们作为社会治理主体的力量。第二,充分保障公民的结社权,透过发挥社会组织或社区组织的力量,来促进公众与政府之间的沟通,因为邻避设施选址涉及很多专业性问题,而具有专业知识的社会组织或社区组织可以起到很好的沟通媒介作用。同时,社区团结建立公民组织基础上,只有对公民进行有效的组织和动员,社区的力量才能强大起来。第三,充分保障公民的补偿权和救济权,透过利益补偿和法律救济,使得运行邻避设施的企业履行其社会责任,对遭受邻避设施影响的社区和公众进行利益补偿,或者提供新的福利供给,从而使得邻避设施的负外部性重新内部化。第四,充分保障公民的正当程序权利和诉愿权,对于邻避设施选址,一方面政府决策机构需要建立和完善决策程序,保障公民透过正当法律程序来实现自己利益诉求之权利,另一方面政府需要充分保障公众对邻避设施决策进行批评、建议、申诉和控告等诉愿表达的权利。这意味着政府需要履行好其对邻避设施的监管责任,接受公众的监督。当前社区公众对邻避设施的反对,恰恰是因为政府对这些邻避设施的运行监管不力,从而带来巨大的社会-技术风险。因此,政府对邻避设施的有效监管和规制,是使社区公众自愿接受邻避设施兴建在自家后院的一个关键因素。总而言之,透过保障公民权利,激活现有治理结构的法律构造,使得社区-自愿机制、企业-市场机制和政府-规制机制有效结合起来[8],无疑将有助于减少社区的邻避运动,促进社会和谐发展,从而形成一个“共建共享的社会治理格局”。

 

    可以说,多元主义、司法中心的社会治理模式,透过充分保障公民权利,合理平衡公民权利与公共利益之间的冲突和张力,将可能重塑当前政府、市场和社区之间的权力边界,从而改变目前法律供给机制的粗放和压制特点,为解决邻避问题提供有效的法律路径。而且,透过司法治理,在公民为权利而斗争和政府认真对待公民权利之间,上述法律路径将可能是一种精细化、具有充分回应能力的法律图景。

 

    四、社区邻避治理运作的法律图景:精细化的法律供给

 

    透过前面的问题反思和理论重构,我们可以进一步思考未来社区邻避问题的法律防控体系如何构建?对此,一种更加精细化的法律治理图景值得考虑,我们需要把邻避问题的法律治理分为三个层面,即邻避风险控制、邻避事件吸纳和邻避冲突治理,这三个层面需要不同的法律框架来处理。

 

    ()邻避风险控制的法律框架

 

    在邻避风险控制层面,我国需要建立和完善邻避设施选址的法律制度。所谓邻避风险主要是指由邻避设施选址引发的社会-政治风险,比如大规模的邻避抗争运动,从而造成公共秩序的稳定问题。同时,这种风险跟邻避设施引发的社会-技术风险又是紧密联系的,比如核电站的辐射风险、垃圾焚烧站的污染风险等,这两种风险的交织,往往是相互驱动。因此,邻避设施选址的法律制度,需要有效应对这两种风险的控制。从社区邻避治理结构来看,邻避设施的选址法律需要清晰界定政府、市场和社区之间的权力边界,同时,需要对公民权利的保障做出精细化的法律制度安排,因为对权力的控制与对权利的保障是一体两面的,质言之,若没有对权力的控制,必然存在权力滥用风险,导致对公民权利的侵犯和危害。因此,从邻避设施选址的立法角度,已有学者提出了五点立法原则构想:信息公开原则、公众参与原则、利益补偿原则、程序正当原则和法律救济原则,并提出四个方面的具体立法内容:邻避设施选址的决定因素、决策程序、争议解决和决策执行。{20}46-48这些立法建议,试图从法律制度层面控制权力,来充分保障公民的知情权、决策参与权、利益补偿权、正当程序权和法律救济权,从而使得邻避设施选址决策过程变得更加民主化、科学化、透明化和法治化。

 

    目前邻避设施的社会-技术风险,主要依靠国家提供的技术标准来控制,但是,从邻避风险控制的角度,这种技术标准本身存在社会-政治风险方面的争论,因为政府、市场和社区对于邻避设施的风险认知存在很大的差别。在理性层面对于风险的认知,政府和市场可能是一种科学理性的态度,而社区和公民个人则可能是一种社会理性的态度,前者是一种基于科学分析得出的风险评估,后者则是基于风险事故的直观感性认识而形成的风险判断。{36}28-31如何沟通二者之间对于风险的理解分歧,是实现邻避风险控制的关键问题,这就需要从法律制度层面做出非常精细化的风险评估安排。因此,邻避设施选址的法律框架,对于邻避设施的风险预防和评估,需要精细的科学评估和论辩程序之规定,一方面充分保障公民的知情权和参与权,另一方面也是对政府和市场的权力实施有效的控制。

 

    建立邻避设施选址的法律框架,只是让公众的“邻避症候群”获得一定程度的制度缓解,因为邻避设施的社会-技术风险是难以绝对消除的。所以,由邻避设施引发的纠纷和争议,还需要一种精细的、多元的纠纷解决机制,这种机制既包括正式的司法审判制度,也包括非正式的纠纷解决渠道如仲裁或者调解等。这样,可以将邻避争议纠纷导入到一种司法治理过程中,透过细致严密的法律推理和论证,可以过滤公众对于邻避问题的情绪化认知,将其对邻避设施的风险认知导向一种法律理性论辩-商谈的过程中,这在一定程度上可以降解公众对邻避设施的非理性预期。因此,这样透过法律来促进理性的风险沟通,质言之,法律可以稳定社会公众的理性风险预期,从而避免公众基于风险恐惧产生的非理性行为所引发的社会-政治风险。

 

    ()邻避事件吸纳的法律框架

 

    在邻避事件吸纳层面,需要修订和完善我国民众诉愿表达的法律制度。所谓邻避事件是一种公民行动体现,它表达公民对邻避设施选址决策之不满,因此,并非对当前官方统治合法性或者公共秩序正当性之根本挑战,从法理上讲,这是一种公民不服从运动。这种公民不服从运动是对当前不合理公共政策之抗议,其本质是试图引起政府认真对待公民的权利诉求。因此,针对社区邻避运动,政府治理要有包容他者的宽容政治文化,{37}1-3需要充分考虑对公民诉愿表达的权利保障。公民的诉愿权利是一系列宪法权利之总称,主要包括批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和获得赔偿权等。如《宪法》41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”透过这些公民权利的行使,公众可以对国家机关的决策及活动进行监督和抗议,因此,这些诉愿权利是公民的基本政治权利和自由。

 

    但是,目前《集会游行示威法》、《行政复议法》和《信访条例》对上述公民政治权利和自由的保障并不充分,在某种程度上,甚至构成对公民权利的压制。对此,下面试举三例:

 

    其一,以《集会游行示威法》12条为例,该法条规定:“申请举行的集会、游行、示威,有下列情形之一的,不予许可:反对宪法所确定的基本原则的;危害国家统一、主权和领土完整的;煽动民族分裂的;有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。”法条所列举的不予许可的情形,都属于抽象原则,而非具体活动类型,这就赋予了公安机关很大的自由裁量权。所以,当公安机关从维稳的角度来审批公众抗议活动时,就很容易把大量反对政府决策的活动视为对社会秩序或公共安全构成危害的行动,一律不予许可。大部分的邻避抗议活动通常被视为违法的集会游行示威活动,很大程度上就是因为这样。实际上,很多邻避运动的参与者比较机智,往往采取一种比较温和的、生活化的抗议方式,比如,在街道上“散步”来表示抗议,即使是这样,当地政府仍将其视为威胁到社会秩序稳定的“街头政治”,甚至不惜动用强制措施来制止这些抗议活动,造成严重紧张的官民对立情绪。

 

    其二,《信访条例》作为保障公民诉愿权利的重要制度,由于其法律位阶较低,属于行政法规,因此,该制度也很难充分保障公民诉愿表达的权利,比如,该条例20条规定:“信访人在信访过程中应当遵守法律、法规,不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利,自觉维护社会公共秩序和信访秩序,不得有下列行为:()在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集,围堵、冲击国家机关,拦截公务车辆,或者堵塞、阻断交通的……”其中,第一款中规定的“非法聚集”就很容易受到《集会游行示威法》的压制逻辑支配,因为一切不予许可的集会都是“非法聚集”。所以,当前很多邻避运动遭到地方政府的“非法化”、“污名化”和“妖魔化”。

 

    其三,当前《行政复议法》对于邻避问题缺乏清晰行政救济规定。该法第6条规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:()对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;()对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;()对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;()对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;()认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;()认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;()认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;()认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;()申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;()申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”对照上述法条规定,邻避问题除了第11款外,都不能适用,而且,即便第11条是兜底条款,其适用也是由行政复议机关自由裁量,这意味着,在大多数情况下邻避问题不太可能透过行政复议获得申诉,因为政府可以选择规避邻避问题的申诉。

 

    可见,对目前公民诉愿表达的法律制度有必要进行供给侧的改革,真正落实对公民诉愿权利的法治保障。从法治保障公民权利角度,对于公民诉愿权利,除了宪法层面所列举的权利“正面清单”,还需要在《集会游行示威法》修订方面做出更加精细的法律安排,这包括两个方面:一是对公安机关的自由裁量权进行控制,透过“权力清单”、“责任清单”限定公安机关的自由裁量权范围[9];二是对公众申请集会游行示威的申请,可以规定更加精细的活动类型“负面清单”,而不是简单诉诸几条抽象原则。这样,只要不属于“负面清单”范围,公民的抗议活动申请就应该许可[10]。此外,《信访条例》应该进一步修订,并应该从保障宪法诉愿权的角度,上升为一种法律,提升其法律位阶,为公民行使自己上访(诉愿)权利提供充分的法律保障。同时,政府应该透过行政复议制度回应公民的诉求,对于邻避问题应该规定明确的行政救济渠道,这意味着:针对邻避问题的诉愿表达,可以透过有关邻避设施选址的行政复议制度,将邻避事件吸纳到现有政治-行政架构中,将可能泛政治化的邻避事件重新纳入法治轨道,透过法律来解决。

 

    ()邻避冲突治理的法律框架

 

    在邻避冲突治理层面,需要修订和完善相应的治安管理和刑事司法制度。邻避冲突是指公众因邻避问题与政府或者邻避设施的项目方发生的社会冲突。在中国语境下,由于公众就邻避问题发起的街头抗议活动,通常被视为非法的集会游行示威活动,所以,邻避冲突往往是由地方政府弹压公众的邻避抗议引起的,从而促使邻避事件或者邻避抗议升级为激烈的社会抗争或者对抗。在这种邻避冲突的情景中,政府采取强制措施进行清场活动,比如,由警察动用强制手段驱散人群或者强行带走示威者,而公众通常也采取反制措施,甚至暴力行为进行对抗,比如,用棍棒或者石头等打砸公共设施,或者袭击警察等,从而影响到公共秩序和社会安宁。从目前政府应对这些邻避冲突的实例中,比如,2014年的茂名反PX项目事件和余杭事件,我们可以看到治安和刑法措施是政府解决冲突、平息事件的主要工具。在中国式的邻避冲突中,政府不仅运用警察等治安行政力量压制公众的抗议,而且还往往动用刑法措施对维权和上访的公众进行“秋后算账”。比如,在余杭事件中,由余杭区人民法院、人民检察院、公安分局、司法局联合发布的《关于敦促违法犯罪人员投案自首的通告》,要求“凡在此次事件中实施聚众堵塞交通、毁坏公私财物、行凶伤人、制造传播谣言等违法犯罪行为的人员,必须主动到公安司法机关投案自首”。可见,上述公检法司的联合行动完全沦为政府压制邻避抗争的工具,不但没有真正解决冲突,反而可能使得民怨更加积累。

 

    从现代国家治理角度来看,地方政府、邻避设施项目方与社区、公众之间的冲突,显然不能由政府透过弹压公众抗议的方式来解决,因为这样根本就没有公平解决问题,反而把问题掩盖起来,而且,这种暴力压制的方式不符合现代民主法治国家的理念,因为没有充分尊重公众的人权和公民权利。对于社会冲突的解决,任何公平治理,都需要一种中立、独立、客观的第三方机构来进行仲裁和调停。在现代国家治理中,司法机构就是这样一种解决社会冲突和争端的机构,它诉诸法律的理性论辩和商谈,而不是诉诸暴力的垄断和运用[11]。但是,现实的中国治理实践中,司法机构并没有充当这种仲裁和调停的角色,反而成为政府压制公众抗议的治理工具,上述公检法司的联合行动就是例证,从而彰显当前邻避冲突治理的压制型法特征。

 

    要改变当前邻避冲突治理的粗放和压制特点,需要转变社会治理理念和治理方式,具体来讲就是政府需要认真对待公民权利[12],尊重基本人权,对保障基本人权和公民权利的宪法法律权威要有敬畏感,同时,政府要受到法律的严格约束,这种约束力不仅表现为政府自觉守法,而且还需要司法机构来监督,这意味着政府治理需要行政与司法两种权力的分立,从而在法律上实现权力的相互制衡,这是解决当前司法地方化问题的关键,从而防止司法权力被地方政府滥用的风险。{38}83

 

    实现上述治理理念和方式的转变,还需要从法律供给侧层面进行改革,这包括两个方面:一个方面是行政机构对自身执法理念和方式从制度上做出更加精细化的安排。以邻避冲突治理的警察执法权为例,当需要警察进行清场和维持治安时,关于“如何严格限制警察滥用暴力、警械和武器的行为,防止对表达诉愿的公众造成不必要的伤害”这个问题,尽管目前《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》已有规定,但是,具体的规定缺乏内部监督,往往不能起到约束警察权力的作用。因此,需要从警察法角度构建更加精细化的自我监控机制。另一个方面是司法机构对行政执法力量的外部监控,这意味着司法机构不能与其他行政执法机构联合执法,否则,司法机构就不可能对违法的行政机构起到监督的作用。{39}75司法是保障公民权利的最后防线,一旦司法机构沦为行政机构压制公民权利的工具,公民就根本不可能通过法律来对抗政府的不法行为,这只会导致更多公民不服从行动,甚至可能引发整个社会的政治合法性危机。因此,保障司法相对于政府的独立,透过更加精细化的司法治理,来驯服行政权力,对解决邻避冲突治理具有十分重要的意义:(1)可以精细确定冲突双方的法律权利和义务,纠正违法一方的行动,比如,警察滥用警械对公众造成伤害,法院可以对违法的警察进行惩罚,同样,若公众违法犯罪,严重危害社会秩序,法院也可以对之施加刑法措施;(2)司法具有对法律进行反思的功能,可以透过对具体行政行为的审查,来纠正相应行政决策和行动的违法性和不合理性[13]。总之,在维持公共秩序和保障公民权利之间,司法治理而不是行政治理,能够更好地维持二者之间精妙的平衡,不过,前提是国家能够确保司法独立运作,避免行政力量的干扰和殖民化,并能够在政府与公众、市场与社区之间建立起其立基于宪法的权威。

 

    透过分析当前法律供给侧的问题,对社区邻避问题的治理,在法律上可以从邻避风险控制、邻避事件吸纳和邻避冲突治理三个层面,运用不同的法律框架来应对,尤其透过司法治理促进精细化的法律规制,确保政府、市场、社区和公民个人获得强有力的法律保障,从而有效防止政治系统和经济系统对生活世界的殖民,尤其对公民个人造成身心损害。这样构建的邻避治理法律防控体系,一方面能够有效回应公众的诉求,另一方面能够促进精细化的社会治理,而且,在法律上实现对社区邻避问题的源头治理、综合治理和系统治理的“三位一体”,可以克服当前法律供给侧的弊端和治理的碎片化。总之,多元主义、司法中心的社会治理模式,即使不能消除社区的邻避症候群,起码可以从制度层面上给予一定程度的缓解,并透过法律稳定社会的规范性期待,避免非理性的社会行动,从而使得邻避风险社会化和再内部化,防止全社会陷入一种政府压制与公众抗议之间恶性循环的政治合法化危机[14]

 

    五、结语

 

    中国式邻避问题治理是中国社会现代化、城市化、工业化和信息化过程中不可逃脱的命运。这个问题的治理交织着风险社会与工业社会的双重实践逻辑:前者以风险分配作为支配性的实践逻辑,后者则以财富分配作为支配性的实践逻辑,{36}15-57这两种实践逻辑同时聚焦于中国城市社区的发展和治理过程中,因为中国城市社区的演变既处于民族国家的工业化过程中,又卷入全球信息化的世界风险社会。{40}24-64所以,中国城市社区的治理和发展充满了内在的张力和冲突,这种张力和冲突在邻避治理结构上表现为政府、市场、社区和公民个人等多元社会治理主体之间的利益分歧和价值冲突。

 

    在正当性和合目的性层面,如何调和这些利益分歧和价值冲突,化解邻避冲突带来的政治合法化危机,实现社会治理的共建共享,构建一个和谐的社会,是中国式邻避困局对当前社会治理模式的一种挑战,也是一种机会。因为当前立法至上、行政主导的社会治理模式,难以真正有效整合利益分歧和价值冲突,其缺陷在于既不能充分发挥民主立法的利益整合作用,又不能对价值多元的社会脉络形成“包容他者的差异”的反思能力,反而让行政力量过度施展其法律家长主义,造成社会共识的断裂,从而危及整个社会的政治正当性的合法循环:人民通过宪法授权政府治理,政府治理服务人民,并透过法律保障人民的基本权利,从而让人民服从政府治理。中国式的邻避困局恰恰由于政府力量过于强大,而市场和社区的运作遭到政府权力的宰制,因为政府主导着市场经济和社区体制的建立和发展。因此,权力不平衡的一个重要后果就是公民权利得不到法律保障,同时,还可能意味着政府与市场力量的联合,从而对由社区和公民构成的生活世界和公共领域进行殖民化的统治,由此,使得全社会对于日益增长的社会风险和复杂性缺乏足够的反思机制和反思能力来应对[15]

 

    要改变当前社会治理模式造成的邻避困局,就需要转变社会治理理念和治理方式。就共建共享的社会治理格局而言,这种转变的关键是实现“法治国家、法治政府和法治社会一体化建设”。质言之,透过法治实现社会治理的精细化,让政府、市场、社区和公民个人在法律划定的权利边界里自主筹划和运作,这样透过法律导控政治系统和经济系统,就可以避免这个两个系统的目的理性对公民个人自由和联合的侵害和破坏。因此,社区邻避危机对于当前社会治理模式的法律转型是一个重大的机会,抓住这个机会的关键,是如何实现法律供给侧的民主参与和司法反思,前者把握的是公众的利益诉求,后者把握的是法律的内在合理性[16]。如果说透过民主参与可以促进法律在认知上的开放,那么,司法反思则透过法律系统的封闭运作实现自身的社会功能,从而构建起自身的合理性。所以,新的社会治理模式强调司法中心主义,同时强调多元社会治理主体之间的合作共治。在这种治理模式中,司法治理透过发挥法律稳定社会规范性期待的功能,可以有效平衡正当性与合目的性之间的张力,从而为政府、市场、社区和公民个人之间的社会合作和参与提供法律保障。这样,邻避问题导致的社会治理危机,就可以透过法治方式从制度上给予缓解,从而防止利益分歧和价值冲突积聚内爆成为危及公共秩序的社会骚乱。

 

 

【注释】 作者简介:张文龙(1983),男,广东新会人,华东政法大学科学研究院助理研究员,法学博士。

[1]关于经济系统与政治系统的分化及其从全社会分出的功能分析,参见〔德〕尼卡拉斯·鲁曼:《社会之经济》,汤志杰、鲁贵显译,联经出版事业公司2009年版;Balazs Brunczel, Disillusioning Modernity: Niklas Luhmanns Social and Political Theory, New York: Peter Lang, 2010. pp.139-174.

[2]由于邻避设施选址涉及城市行政规划,传统土地使用冲突透过所有权和相邻关系调整的民事诉讼方式,已经难以适应城市化发展的需要,因此,人们逐渐透过行政诉讼方式解决日益复杂的城市空间利益分配。参见陈越峰:《城市空间利益的正当分配:从规划行政许可侵犯相邻权益案切入》,《法学研究》,2015年第1期,第39页。

[3]韩春晖:《美国行政国家理论及其启示》,《法商研究》2010年第6期,第135页;〔美〕爱德华·L·拉宾:《行政国家的法律与立法》,《清华法治论衡》2013年第2期,第235页;此外,社会治理模式从立法领域转向行政领域,一个重要的面向,就是管理日益渗透社会每个角落,法律与管理互为表里,参见〔英〕马克·尼奥克里尔斯:《管理市民社会》,陈小文译,商务印书馆2008年版,第199-215页。

[4]对于邻避运动治理的社会制度模式,已有学者提出“专断-压制”型管控模式与“参与-回应”型治理模式之比较,参见杜建勋:《邻避运动中的法权配置与风险治理研究》,《法制与社会发展》2014年第4期,第107页。

[5]关于司法作为一种治理模式的分析,参见Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge: Harvard University Press, 2004pp.1-16.

[6]关于政治国家与市民社会的分立对于权力类型分析的重要性,参见〔英〕马克·尼奥克里尔斯:《管理市民社会》,陈小文译,商务印书馆2008年版,第1章。

[7]除了政府、市场和社区之外,邻避危机的形成还涉及各种社会因素如大众媒体、NGO等,参见侯光辉、王元地:《邻避危机何以愈演愈烈——一个整合性的归因模型》,《公共管理学报》2014年第3期,第80页。

[8]关于邻避治理的三种路径,即自愿进路、市场进路和规制进路,参见Barry Rabe, Beyond NIMBY: Hazardous Waste Siting in Canada and the United States, Washington, D. C.: Brookings, 1994p.30.

[9]所谓“权力清单”是指透过法律列举或概括规定国家权力行使的具体职能和方式类型,以此作为国家权力行使的法律依据,从而达到对国家权力滥用的风险控制;所谓“责任清单”是指法律列举或概括规定的政府责任履行的具体类型和内容,以此作为衡量国家职责履行的法律依据,从而实现对国家权力不作为或者失职行为的控制。二者的区别在于,前者要求“法无规定不可为”,针对国家滥用权力的行为,后者要求“法定责任必须为”,针对国家失职行为。参见关保英:《权力清单的行政法构造》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)2014年第6期,第64页;林孝文:《地方政府权力清单法律效力研究》,《政治与法律》2015年第7期,第64页;郭人涵:《“权力清单”、“权利清单”和“负面清单”的简政放权模式分析》,《行政与法》2014年第7期,第23页;任学婧、费蓬煜:《推行权力清单和责任清单的制度研究——以河北省为例》,《人民论坛》2016年第2期,第53页。

[10]所谓“负面清单”是指仅列举法律法规禁止事项,对于法律没有禁止的事项,则属于法律允许的事项。关于“负面清单”的法治内涵,参见王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,《中国法学》2014年第5期,第26页;张淑芳:《负面清单管理模式的法治精神解读》,《政治与法律》2014年第2期,第11页。

[11]关于司法机构在现代国家治理中的出场、兴衰及其限度,参见于明:《司法治国:英国法庭的政治史(1154-1701)》,法律出版社2015年版,第29-56304-321页。

[12]美国法学家德沃金就曾提出“认真对待权利”的主张,认为政府应当平等关怀和尊重公民个人,认真对待他们的个人权利,尤其是公民反对政府的权利,这是政府认真对待法律的体现,也是建立人们对法律尊重的前提。参见〔美〕罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社2002年版,第343页以下。

[13]关于司法对于法律的反思功能,源自鲁曼对法律论证的分析,他认为法律论证属于法律系统的三阶观察,而法律解释则属于二阶观察,因此,法律论证和法律解释都具有反思法律自身的功能。参见〔德〕尼可拉斯·鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书出版有限公司2009年版,第8章。

[14]关于政治系统和经济系统对生活世界的殖民及其造成的合法化危机,参见〔德〕于尔根·哈贝马斯:《合法化危机》,刘北成、曹卫东译,上海世纪出版社2011年版,第12部分。

[15]对此,哈贝马斯提出了交往权力理论,试图通过商谈方式让市民社会和政治公共领域导控法律,可以增强社会治理的自我反思能力。参见〔德〕尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2011年版,第409481页。相反,社会学家鲁曼则透过系统理论,认为社会系统自身具备自我反思的能力,现代社会的功能分化使得各功能子系统能够反思自己创造的风险,并建立化解风险和降低社会复杂性的机制。参见〔德〕尼可拉斯·鲁曼:《生态沟通:现代社会能应付生态危害吗?》,汤志杰、鲁贵显译,桂冠图书有限公司2001年版。

[16]关于法律内在合理性的分析,有观点认为是法律内在发展逻辑的融贯和连续性,参见〔美〕哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统形成》,中国大百科全书出版社1996年版,第9-12页;还有观点认为是法律作为社会功能系统形成的系统合理性,参见〔德〕尼可拉斯·鲁曼:《对现代的观察》,左岸文化2005年版,第66-94页。

 

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来源:《法律科学》2017年第2期

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责任编辑:李钟南

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