中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第十期
[ 导语 ]
中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第十期（2017年6月11日上午）。
民法总则第一分会场
主持人：
王利民 大连海事大学法学院教授
郭明瑞 烟台大学法学院教授
与谈人：
高富平 华东政法大学教授
第一单元：民法总则立法争议问题——法律行为
报告人：（每人10 分钟）
1.韩世远 清华大学法学院教授
《重大误解解释论纲》
2．汤文平 暨南大学法学院教授
《法律行为解消清算规则之体系统合》
3．丁海俊 北京航空航天大学法学院副教授
《论公告意思表示的适用范围与要件》
4．刘耀东 辽宁师范大学法学院讲师
《论乘人之危与显失公平在我国民法总则中的立法取舍与制度构建》
与谈人发言（每人5 分钟）
主持人：下面首先有请韩世远教授发言。
报告人：韩世远（清华大学法学院教授）
论文题目：《重大误解解释论纲》
首先，韩世远教授强调本报告是从解释论的角度入手，而非立法论。在合同法相关问题的教学过程中，重大误解是一个难点，教科书中的相关内容偏少，立法规定过于简单，且实务中主要依据《民通意见》和有关司法解释所作的提示进行裁判。因此，有必要自解释论的视角，对重大误解制度予以进一步的深入研究。其次，韩老师认为，以德国民法为代表的“二元论”的特点在于区分错误的不同类型，区分的标准是意思表示的形成过程。错误可以具体区分为动机错误、内容错误、表示错误、传达错误及受领人错误。这样的划分是德国普通法的产物，其特点在于通过区分错误的类型，赋予不同情形以相应的法律效果。同时，这一模式也并非完美无缺，有些错误类型在司法实践中很难进行识别与区分，从而引发了过多的争论。韩世远教授倾向于一元论的观点，一方面一元论代表着私法国际化、统一化的方向，和传统的德国的二元论相比，《民法总则》第147条的规定是一个统一的规则，为一元论的解释提供了基础。另一方面，一元论更接近实务的立场。在法院按照重大误解裁判的案例中，许多案例均表明动机错误是受到保护的，这与二元论所持的立场大相径庭。
主持人：下面有请汤文平教授发言。
报告人：汤文平（暨南大学法学院教授）
论文题目：《法律行为解消清算规则之体系统合》
首先，汤文平教授指出，撤销或无效后清算、解除后清算、不当得利及物之返还等制度都有其各自的渊源，近代民法在兼收并蓄构建自身体系时，做成了一顿夹生饭，各制度并驾齐驱、不免抵牾。对此，各国民法学说不约而同地提出了批判，并纷纷建议予以统合。其次，汤文平教授强调体系统合需避免评价上的矛盾。我国现行法及德国法就返还清算涉及多项制度，这些制度在返还范围、时效等规定上不可避免地存在大量差异，隐藏着评价矛盾。与此相反，法国最高法院对于不同返还规则下诉讼时效冲突的问题，早在2002年的判决之后，就拒绝在无效清算中适用不当支付返还规则，而直接采取了统合的姿态。这一司法与立法的合流现象，有力凸显出体系统合的必要性。此外，汤文平教授认为返还清算中涉及的评价极为复杂，试图概括出一两条易懂好记的规则已被证明是不可靠的。故而不得不另辟蹊径，以关键性事实因素为依据，定好基调再层层推进。即以解消后毁损灭失之一般给付障碍为基调向解消推进，力求既能满足实质正义的需要，又能在所有案型之间实现“同则同，异则异”的平等对待。总得说来，既有规定失之太简，缺乏应有的问题意识，不足以给裁判提供有效的指引，须做大规模充实与重构。体系统合之后的解消清算规则宜置于债法总则，与不当得利、无因管理为伍。
主持人：下面有请丁海俊副教授发言。
报告人：丁海俊（北京航空航天大学法学院副教授）
论文题目：《论公告意思表示的适用范围与要件》
丁海俊副教授从公告意思表示的立法演变、比较法考察、意思表示生效机理三个方面，对《民法总则》第139条的规定展开分析，其主张该条款不应仅从字面理解，而需结合立法本意与体系结构对该条的适用范围进行限缩。
首先，从立法过程来看，学者的观点之间存在分歧，但从最终表述来看，《民法总则》第139条既没有对公告意思表示的适用范围作出规定，又没有对公告意思表示的适用条件作出规定。其次，丁海俊副教授主要借鉴德国法系国家的立法例，研究各国关于公告意思表示规则的异同。如《德国民法典》第132条称之为“以送达代替到达”，《日本民法典》第98条称之为“依公示的意思表示”，《葡萄牙民法典》第225条称之为“意思表示之公告”，《韩国民法典》第113条称之为“意思表示的公示送达”。对比以上各国民法典的规定，可以看出，多数民法典都限制了公告方式意思表示的适用范围，只有《葡萄牙民法典》的规定比较宽泛，只要求在表意人所在地报章刊登即可。最后，丁海俊副教授对公告意思表示的适用条件展开论述。其主张我国《民法总则》第139条在解释上应当明确并非所有的意思表示均可以公告方式作出，其适用范围限于有相对人的意思表示；并且该意思表示的表意人不知相对人或者虽然知道是谁却因不知相对人的住址致使意思表示无法送达；对于主观方面，要求表意人主观上为无过失；就程序要件而言，应参照民事诉讼法上关于公告送达的相关规定。
主持人：下面有请刘耀东老师发言。
报告人：刘耀东（辽宁师范大学法学院讲师）
论文题目：《论乘人之危与显失公平在我国民法总则中的立法取舍与制度构建》
首先，刘耀东老师指出，我国民法中“乘人之危”与“显失公平”是对传统民法（尤其是德国民法）“暴利行为”拆分的结果，而且乘人之危与显失公平在构成要件上存在重叠，都采取主客观二要件说。因此应当将两者整合，重新回归传统民法上的暴利行为。其次，刘老师对大陆法系民法关于暴力行为的规定进行考察，并分别阐述了各个国家的不同规定。《法国民法典》将其称为“合同损害”，并规定于欺诈、胁迫与误解之后；《德国民法典》将暴利行为归入违反善良风俗，而非意思表示瑕疵，并在法律效果上作无效处理；《日本民法典》并未直接规定暴利行为，但暴利行为作为违反公序良俗的一种类型很早就得到了广泛的承认。我国台湾地区“民法”并未采德国民法之立法例将暴利行为纳入违反善良风俗，而是单独列出，并将其效力规定为可撤销或减轻给付。再次，刘老师认为《民法总则》应采“整合说”，乘人之危乃传统民法暴利行为主观要件拆分之结果，乘人之危与显失公平由于两者构成要件存在重叠，因而乘人之危的适用范围仅限于一方乘对方处于危难之际，为牟取不当利益，致使对方遭受非明显不相称（非显失公平）的损失，因此乘人之危的适用空间狭隘，仅用“显失公平”即可。对于整合之后显失公平的体例安排，刘老师列举了两种立法例，一是将其作为违背公序良俗的一种特殊形态，与公序良俗并列规定，如我国台湾地区“民法”、《德国民法典》、《葡萄牙民法典》；二为将其作为意思表示瑕疵类型与欺诈、胁迫等并列规定，如《法国民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《巴西民法典》等。我国《民法总则》采取了第二种方式。最后，刘老师提出了一种值得借鉴的思路：给付显失公平但其他情节（如动机、手段）并非严重，则成立单纯的暴利行为而不构成违反公序良俗，从而适用可撤销的法律规范；反之，如果不仅给付内容显失公平，而且其他情节亦属重大者，则应构成公序良俗之违背，从而适用法律行为无效之规定。
主持人：下面有请与谈人发言。
与谈人：高富平（华东政法大学教授）
高富平教授指出，韩世远教授讨论的重大误解、汤文平教授论述的解消清算规则、丁海俊副教授关注的意思传达、刘耀东老师论及的显失公平，均不同程度涉及法律行为意思表示真实性的判断。四位报告人从我国国情出发，具有较强的问题意识，立足于传统民法的深厚底蕴，借鉴域外先进立法经验，在《民法总则》颁布实施的背景之下，对上述疑难问题进行了深入、细致的分析。首先，高富平教授指出，在法律行为领域，德国法中的复杂学说一直占据主导地位，韩世远教授作为合同法领域的权威专家，能够果敢地放弃德国二元论学说，令人敬佩。其次，高富平教授认为，汤文平教授的报告细致入微且发人深思，法律行为解除、撤销之后的问题相当复杂，相关理论亦极为艰深。汤教授的这份报告，已经将相关领域的重点问题作了清晰的梳理与细致的分析。同时，高富平教授指出，民法学的发展已经到了从中国的案例中提取规则的阶段，如果我们仅仅学习国外学者的解释，必然不足以解决中国的现实问题。再次，高富平教授对丁海俊副教授的研究成果表示赞同。高富平教授指出，如果按照《民法总则》第139条的规定，则法律的适用将与规范目的不符，因此需要对文义进行限制。丁老师提出的三个要件，与公告的意思表示的实践应用相符。最后，高富平教授认为，立法的最终结果与刘耀东老师的观点一致，这无疑说明了刘老师的研究具有前瞻性与正确性。《民法总则》改变了《民法通则》的规定，将乘人之危和显失公平合并规定，符合民法内在体系的要求，是我国民事立法进步的表现。
第二单元：民法总则立法争议问题——总则与分则的关系、时效
报告人：（每人10 分钟）
1.柴振国 河北经贸大学副校长，教授
《<民法总则>对分则合同编的影响》
2.石佳友 中国人民大学法学院教授
《<民法总则>的颁行与分则合同编的编订》
3.朱晓喆 上海财经大学法学院教授
《诉讼时效制度的价值基础与规范表达——<民法总则>第九章评释》
与谈人发言（每人5 分钟）
主持人：下面有请柴振国教授发言。
报告人：柴振国（河北经贸大学副校长，教授）
论文题目：《<民法总则>对分则合同编的影响》
首先，柴振国教授指出，合同编基本原则应当与《民法总则》基本原则相协调。一方面，合同编的基本原则要遵从《民法总则》的基本原则，另一方面，合同编的基本原则要对《民法总则》基本原则查漏补缺，合同编基本原则与《民法总则》基本原则之间是协调共生的关系。其次，柴振国教授分析了《民法总则》对合同主体的具体影响。根据《民法总则》的相关规定，合同编需承认非法人组织的民事主体地位，同时明确法人民事权利能力与民事行为能力的判定标准，并对自然人民事权利能力的规定应进行反思。复次，柴教授分析了《民法总则》对合同责任规定的影响。柴教授主张，合同编中与《民法总则》重复的内容，应当进行结构性调整。合同编应当保留的内容主要包括侵权责任与违约竞合、后合同义务等问题。最后，柴教授就《民法总则》框架下有名合同的增设问题进行了深入探讨。其认为，现行《合同法》仅规定了15个有名合同，但随着社会时代的变迁，已经不能满足当下社会生活的需求，因此在民法典的编纂过程中，应当适当增加有名合同的数量。
主持人：下面有请石佳友教授发言。
报告人：石佳友（中国人民大学法学院教授）
论文题目：《<民法总则>的颁行与分则合同编的编订》
首先，石佳友教授就民法典总则、分则的关系进行了深入的阐述。他主张，民法总则与民法分则的关系，并非上位法与下位法，而是普通法与特别法的关系。民法总则是法律技术的抽象，但这种抽象是有成本和代价的，总则内容在法律适用过程中不可避免需要进行具体化工作。只有在分则里没有规定的内容，才需要寻求总则规范的支持。当然，这样理解并不是要消解民法的体系性，只是由于分则本身就是总则的具体化，因此，即使分则的规定与总则有所不同，也不应当认定为规范间的冲突。其次，石佳友教授对《民法总则》第143条进行了评析。从立法技术上看，其认为第143条具有重大瑕疵，这涉及到立法过程中肯定性规范与否定性规范的错配。从私法自治的角度而言，民事法律行为生效是原则，无效是例外，因此合理的做法是肯定法律行为生效的原则地位，同时列出负面清单，由当事人举证证明民事法律行为的效力瑕疵。再次，石佳友教授就乘人之危与显示公平的规定进行了论述，其认为，较之于《民法通则》与《合同法》的相关条款，《民法总则》的规定应值得肯定。复次，关于第三人欺诈与胁迫的问题，石教授赞同《民法总则》的立场与观点。在仔细研究了比较法上的各种模式之后，石教授认为《民法总则》仍然采取区分模式的立法方法是可取的，这也与法国2016年新债法的最新趋势相一致。此外，石佳友教授还探讨了行使撤销权期间的规定。石老师认为，三个月的超短期间，对于重大误解的受害人显然不公；自知道或者应当知道重大误解之日起，受害人必须在三个月的期限内采取行动，保留并收集好相关证据材料，这对一些复杂合同的当事人来说，将构成一个十分严峻的挑战。最后，石佳友教授重点就《民法总则》第153条进行论述。他认为，效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分，涉及到公法规范的识别定性，而公法规范的识别本身是一个公法行为；若由民事法官对公法规范的性质进行判断和区分，存在着合法性不足的问题。在针对不得已需要进行识别区分的情形，司法解释应当作出指引。众多标准之中，保护利益说相对较为合理，因为其更符合合同无效制度的宗旨。就此而言，法国2016年改革后的新债法值得借鉴，新法第1179条规定：“因违反保护公共利益为目的之规范所导致的无效为绝对无效；因为违反仅以保护私人利益为目的之规范而导致的无效为相对无效”。
主持人：下面有请朱晓喆教授发言。
报告人：朱晓喆（上海财经大学法学院教授）
论文题目：《诉讼时效制度的价值基础与规范表达——<民法总则>第九章评释》
首先，朱晓喆教授就诉讼时效制度的价值理由及其重心演变进行了重点论述。他认为，我国诉讼时效制度须考虑的价值基础可概括为督促权利人行使权利、保护债务人免于举证困难、尽量避免无益的诉讼等。诉讼时效制度设计和解释运用须在权衡上述价值的基础上，体现权利人与义务人之间、私人利益与公共利益之间的适度平衡。其次，朱教授讨论了诉讼时效的期间与起算标准，其认为《民法总则》采取普通时效期间+主观起算、最长时效期间+客观起算的混合模式，总体而言比较合理。但应适当延长普通时效期间，反映当下我国社会对于权利保护的价值诉求，缓和时效制度对于权利限制的副作用。再次，朱晓喆老师探讨了请求权的价值权重与诉讼时效的规则设计问题。作为诉讼时效限制对象的请求权，按照时效对其限制的程度，可以整理出如下序列：完全不适用时效——长期的特别时效期间——普通的时效期间——短期的特别时效期间。这一序列大体反映了我国民法上各类请求权在诉讼时效制度中的重要性及受保护的程度。最后，朱晓喆教授深入论证了诉讼时效障碍事由及法律效果，探讨了诉讼时效障碍体系，并对《民法总则》第194、195条的相关内容做出了精准的评价。朱老师认为，21世纪中国民法典的制定，应参酌成熟的理论和比较法上的先进模式，总结归纳实务经验，在立法技术上精益求精。
主持人：下面有请与谈人发言。
与谈人：高富平（华东政法大学教授）
首先，高富平教授指出，民法总则对分则合同编的影响，关涉立法逻辑问题。柴老师的研究注重法律体系的内部协调，对于下一步的立法工作具有较强的针对性与借鉴意义。民法典合同编的制定过程中，既要反映民法总则的原则，也应有自己的特殊规定。但情事变更原则是否可以作为特别规定，是值得讨论的。同时，柴老师主张增加有名合同的规定，但对此问题需要慎重对待，因为现实生活中的民商事活动非常复杂，对其进行规范是很困难的。其次，高富平教授对石佳友教授的观点表示赞同，《民法总则》与民法典合同编之间，不应该是上位法和下位法的关系，而应是普通法和特别法的关系，法典体系的编排既要考虑制度功能与作用，也要考虑法典的实施成本。最后，高富平教授指出，朱晓喆教授的观点值得借鉴。朱老师的思路，为我们评判法律规范提供了正确的思维方法。对于任何一个制度的评价，价值目标是首要的，只有在价值目标妥适的前提下，再考虑技术规范问题。朱晓喆老师运用科学的思维方法，细致分析了一般诉讼时效、特殊诉讼时效及其他相关规范，并指出了其中的问题，该研究立足于民法基础理论，同时直面司法实践的难点与困境，论据充分，观点明晰，具有较强的借鉴意义。
【以上整理的发言内容未经发言人审阅】
转自中国民商法律网