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中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建


发布时间:2017年6月5日 谭启平 点击次数:1829

[摘 要]:
《民法总则(草案)》采取的营利法人与非营利法人基本分类方法存在分类标准不清晰、立法体系衔接难度大、规范效果存疑、价值理念定位偏差等不足;新增“特别法人”一节在科学性、合理性及合法性上值得商榷,尤其是赋予农村集体经济组织法人地位存在明显问题。民法典中的法人分类应从法人本质出发,依据意思自治程度与方式分为公法人和私法人,私法人可分为社团法人与财团法人(或捐助法人),社团法人可以再区分为营利法人和非营利法人。《民法总则(草案)》将非法人组织作为第三类民事主体专章规定值得肯定,但在名称表述上应继续使用“其他组织”。其他组织经登记或批准均可成立,对其应采取概念加列举的方式进行定义,并在尊重现实的基础上进行类型化。
[关键词]:
中国民法典;法人分类;非法人组织;其他组织

   一、问题的提出

 

   编纂民法典是我们党提出的重大立法任务,也是我国正在进行的重大立法活动。《中华人民共和国民法总则(草案)(以下简称《民法总则(草案))历经第十二届全国人大常委会第二十一次会议和第二十四次会议审议后,已在第十二届全国人大第二十五次会议上完成了第三次审议[1]。根据民法典编纂分“两步走”的工作思路[2],《民法总则(草案)》经第三次常委会会议审议后,将由常委会提请第十二届全国人民代表大会第五次会议审议。这标志着我国民法总则的编纂工作又迈出了坚实的一步。总体而言,经过三次审议的《民法总则(草案)》概念基本准确、结构比较合理,体现了较强的成熟性与科学性,但同时也存在一些值得再讨论和完善之处。其中,争议最大、最值得认真思考和充分讨论的是法人的分类及非法人组织的立法构建问题。

 

   在法人分类上,《民法总则(草案)》历次审议稿均采用“营利法人”与“非营利法人”分类方法[3]。《民法总则(草案三次审议稿)》在“营利法人”和“非营利法人”之外还增加了“特别法人”一节。笔者认为,这种分类方法在逻辑性、科学性、实践指导性等方面都存在明显问题,值得再认真斟酌。在非法人组织的立法构建上,《民法总则(草案)》将非法人组织作为与自然人、法人并列的第三类主体纳入民法典中值得肯定,但在非法人组织的名称选择、成立程序以及具体类型等方面也还需进一步认真讨论。

 

   二、中国民法典法人分类的模式选择

 

   法人分类模式是民法典中法人制度的逻辑起点和立法支架,不仅决定着民法典法人制度的体系安排,还涉及到与民法典之外各单行主体立法(如公司法)的衔接与协调。在学理上,根据不同标准,法人大致可以分为公法人与私法人、社团法人与财团法人、营利法人与非营利法人等[4]。但这些分类是否可以作为民法典中法人的基本分类,并在此基础上构建法人制度体系则是值得思考和讨论的问题。

 

   ()我国现行立法上法人的分类及其存在的问题

 

   我国现行立法关于法人分类的规定主要体现在《民法通则》之中。《民法通则》将法人分为企业法人和非企业法人,并将非企业法人进一步划分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人[5]

 

   应当承认,这一分类方法有其特定的历史背景[6],而且也曾得到一些学者的支持[7]。但如学者们指出,这种分类方法是存在明显缺陷的,具体体现在:第一,没有明确区分公法人和私法人,减弱了民法的社会功能;第二,过于强调法人的所有制属性,已不能适应当前市场经济的发展;第三,事业单位法人所包含的类型过于广泛,应做进一步梳理和分类;第四,不能完全涵盖现实中的法人类型,如基金会、寺庙等[8]。除此之外,笔者认为,以企业法人与非企业法人作为我国法人的基本分类还存在如下问题:

 

   首先,“企业不是一个完全的法律概念”{1},其内涵和外延均不清晰,难以从法律上予以界定。“企业从来就不是一个准确的法律用语”{2},其内涵和外延远未形成理论共识。例如,有观点认为,“企业是从事生产经营活动,以营利为目的的经济组织”{3},强调企业的营利属性。但也有观点认为,“企业就是通过契约来联结各生产要素、依靠权威进行协调管理、存在内部明确分工、为交易而生产的专业化团队组织”{4},注重企业的组织属性。由于企业概念本身的不确定性,企业法人与非企业法人分类模式的科学性和可操作性也就随之降低。

 

   其次,企业的主客体属性仍有待探讨,不宜将其作为法人基本分类的标准。企业这一概念原本是由会计人员提出的,但首先对其进行科学系统研究的却是经济学家。20世纪30年代以来,企业不具有主体资格已成为经济学中占主导地位的认识{5}。在被广泛接受的企业契约理论看来,企业的职能只是为个人之间的一组合约充当“连接点”{6}。企业被认为是一系列契约的有机组合,是人们之间产权交易的一种方式。这种视企业为契约的逻辑结果便是企业的实体地位被否定,不能作为享有权利和承担义务的主体。

 

   除经济学界外,民法理论也将企业作为权利客体予以看待。企业作为企业主财产的综合体,可以进行转让、出租、继承和抵押。例如拉伦茨教授就将企业作为第一顺位的无体财产的权利客体{7}。《意大利民法典》第2555条明确规定:“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”《俄罗斯联邦民法典》第559条第1款也规定:“根据企业出卖合同,出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有,但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”{8}可见,企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在,是物而非人的范畴。在企业被普遍视为一种客体的情况下,将其纳入民事主体并作为法人基本分类的标准,显然也是存在问题的。

 

   再次,以企业法人与非企业法人作为法人的基本分类,难以建立起科学、合理的规范体系。我国目前涉及企业的法律规范为数众多[9],针对公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制工业企业、中外合资经营企业等特定企业类型都已制定了专门的法律。但经过仔细分析会发现,这些关于企业的立法严重缺乏体系性,以企业法人与非企业法人为框架难以建立起科学的规范体系:一方面,目前纳入非企业法人的各类法人之间存在巨大差异,机关法人、事业单位法人、基金会法人、社会团体法人等在组织结构、设立依据、设立原则等方面均无法统一,难以形成统一适用于各类非企业法人的一般规则。

 

   另一方面,即使在企业法人内部,我国目前也存在公司法人与非公司法人两种类型,尚未形成统一的规范机制。在《公司法》出台之前,以资金来源性质为依据,我国企业法人分为全民所有制企业法人和集体所有制企业法人。199210月召开的中国共产党第十四次全国代表大会在报告中明确提出:中国经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济体制。在此背景下,1993年《公司法》对企业法人不再以资金来源性质划分,而是与现代公司制度接轨,按人合资合、闭合开放分为有限公司和股份公司。《公司法》实施后,党的十五届一中全会明确提出,用三年左右时间,在大多数国有大中型骨干企业建立现代企业制度。但由于种种原因,这项改革并未如期完成。两类旧的企业组织形式依然存在,《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等规范旧企业组织的法律、法规也仍然有效。这不仅破坏了企业法人运行、管理的统一性,而且还妨害交易的公平与安全。如在旧体制下,企业的注销并不以清算为前提,由此导致债权人的债权得不到清偿等许多问题。而且,实务中还出现了当事人申请设立集体所有制企业,登记机关不予登记,当事人以行政机关不作为为由提起行政诉讼的情形。两类企业法人体制的并存是我国经济体制改革过程中的一个历史遗留问题,趁此次民法典编纂之机消除冲突,建立统一的法人制度非常必要。

 

   综上,企业法人与非企业法人的分类模式存在诸多缺陷,不应作为我国民法典中法人分类的基本模式,《民法总则(草案)》没有采用此种分类值得肯定。

 

   ()《民法总则(草案)》的法人分类模式及其评析

 

   《民法总则(草案)》正确地认识到了企业法人与非企业法人分类模式的局限性,另辟蹊径以营利法人与非营利法人作为法人的基本分类。由于营利法人与非营利法人不能完全涵盖现实之中的所有法人,《民法总则(草案三次审议稿)》新增了特别法人,从而形成了营利法人、非营利法人以及特别法人这一新的“三分法”模式。但笔者以为,这种分类模式的科学合理性存在的问题是十分明显的。

 

   1.营利法人与非营利法人

 

   《民法总则(草案)》自第一次审议稿开始就采用营利性法人与非营利性法人对法人作第一逻辑层次分类。后两次审议稿仍然坚持了这一做法,仅仅是将营利性法人与非营利性法人改为了营利法人与非营利法人而已。

 

   关于采取此种分类的理由,全国人大常委会法制工作委员会主任李适时同志在《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》中指出:“一是营利性和非营利性能够反映法人之间的根本差异,传承了民法通则按照企业和非企业进行分类的基本思路,比较符合我国的立法习惯,实践意义也更为突出;二是将非营利性法人作为一类,既能涵盖事业单位法人、社会团体法人等传统法人形式,还能够涵盖基金会和社会服务机构等新法人形式,符合我国国情;三是适应改革社会组织管理制度、促进社会组织健康有序发展的需求,创设非营利性法人类别,有利于健全社会组织法人治理结构,有利于加强对这类组织的引导和规范,促进社会治理创新。”[10]

 

  对于《民法总则(草案)》采取的这种法人分类,在学术界引起了巨大争议。赵旭东教授认为这是《民法总则(草案)》在法人制度上“最重要的突破和创新”,并赞扬“这一分类概念和体系体现了法典化立法应有的理性,直接反映了我国的现实国情,表现出鲜明的中国特色,既实现了对《民法通则》法人类型概念的突破和创新,又保持了我国法人制度立法的连续性和稳定性”{9}。尹田教授也认为:“这种分类是我国民法上唯一能够选择的科学、合理的分类方法”{10}。梁慧星教授和张新宝教授也赞成这一分类[11]。但王利明教授却认为:“草案的这种分类方式不够清晰,现实生活中的一些情况很难照顾到,例如,合作社是营利性法人还是非营利性法人,就说不清楚”{11}。李永军教授指出:“传统民法典上的社团与财团分类,能够更好地体现民商合一的基本原则,更适合构建法人的基本规则(提取法人之公因式),更能够体现法人‘组织体’的基本特征,能够更好地与民法的‘意思自治’与‘过错归责’原则相契合,我国民法典应以社团法人与财团法人的基本分类作为构建法人制度的基础”{12}。此外,张谷教授、罗昆副教授等也对营利法人与非营利法人的分类方式持批评态度[12]

 

   法人分类采用什么标准,既是重要的民法理论问题,也是事关法人制度当下构建与未来发展的重大实践问题。笔者认为,营利法人与非营利法人的分类方法,不仅与多数大陆法系国家(地区)民法典的规定不相一致[13],而且在科学性上还存在诸多问题,不宜作为我国民法典中法人的基本分类。具体而言,这种分类方法的缺陷主要体现在:

 

   (1)分类标准不清晰

 

   从字面上看,营利法人与非营利法人似乎简单明确,但如何解释“营利”、“非营利”一直以来都存在争议,因此,这种分类方法是不清晰的。

 

   考察各国立法,营利与非营利的区分通常有两种方法。一种方法是,依据目的事业进行判断,即营利法人“是以谋求经济利益为目的的法人”{13}、“以营利为目的而设立的法人”{14}。例如,德国法上的“经济型社团”与“非经济型社团”便是以是否从事“营利性事业”作为判断标准。但在“营利性”的界定方面,存在着巨大困难{15}。政治和宗教目的是否属于非营利目的、非营利是否排除政府或国家出资等问题,在认识上均存在很大分歧。实践中,非营利法人与非政府组织、民间组织、公益性组织等概念也常常被不加区分地使用。为了更加明确地区分营利法人与非营利法人,各国试图通过限定非营利法人活动领域的方式予以明确。例如,美国一些州的立法就规定,非营利法人的活动范围大致包括慈善、社会、娱乐、贸易与职业、教育、文化、民俗、宗教与科学九类。日本1998年《特定非营利活动法促进法》也在附录中列举了12类具体非营利活动领域{16}。德国拉伦茨教授也指出,非经济性社团是以教育、体育、社交、慈善、政治、地方自治或者社会福利为目的的社团{17}。这种判断方法的局限性较为明显:第一,基于立法者认知的局限性及立法的滞后性,立法上对非营利法人活动领域的列举无法穷尽,也无法预期新出现的活动领域;第二,法人成立目的与是否从事经营活动并谋取经济利益并不完全吻合。一些公益法人为实现公益目的,也会从事经济活动,如基金会为了维持其财产价值而将其资金用于投资。因此,试图通过界定非营利法人的活动范围来判断营利法人与非营利法人是不准确的。

 

   另一种思路是在谋取经济利益之外,还需以利润分配为标准。所谓营利,“不仅是指法人在其目的事业性质上的行为须为经济行为,而且须将其所得利益分配给成员。也就是说,法人是否营利关键不在法人是否从事经营活动和谋取经济利益,而在其所获利益之归属”{18}。这种判断方法不只是关注法人的活动领域或营利事业,而是更加关注是否分配公司所得。例如,美国加州1931年《非营利法人法》就明确规定,非营利法人可以追求任何合法目的,只要不分配法人所得即可。

 

   “利润分配标准”虽然看似泾渭分明,事实上也存在很多争议。是否所有的非营利主体均不得分配利润?在特定条件下向成员分配利润的互益性法人是否属于营利法人?向董事和管理人员支付薪酬是否属于分配利润?投资者收取的合理回报是否属于利润分配?在这些问题上,理论与实务界均未形成一致意见{19}。现实的复杂性,致使“利润分配”标准的可操作性大大降低。

 

   正是由于“营利+分配利润”标准很难在实体法上作出规定,近来许多国家都不约而同地放弃了在立法上进行实质性定义的做法。日本在2006年改革法人制度时弃用营利性标准,专门制定《公益法人认定法》,“由内阁总理大臣或都道府县知事,根据民间有识之士组成的委员会的意见认定一般社团法人或一般财团法人的公益性”,希望藉由程序的公正性、权威性来解决“公益性判断不明确”的问题。2008年“美国统一州法委员会”再次修改《统一非营利法人示范法》时,也将原第十三章有关“利润分配”的规定全部删除。

 

   根据《民法总则(草案三次审议稿)》第74[14]的规定,其采取的是第二种分类方法,即对外,以取得利润为目的;对内,以将获利分配给成员为目的。如前分析,这种分类方法并不能妥当解决实践中的问题。以当前大量存在的民办教育组织为例,先前的《教育法》和《高等教育法》均规定“不得以营利为目的举办教育机构”。此后,《民办教育促进法》又允许民办高校将部分办学收入分配给投资人。为了调和冲突,实践中往往从宽解释“利润分配”标准,将“合理回报”解释为“扶持与奖励”,从而将获取“合理回报”的民办学校勉强解释为非营利组织。但2015年《教育法》和《高等教育法》修订时删除了学校不得营利的规定,承认了民办学校的营利属性。这种情况下,民办教育组织应如何定性?又如,社交俱乐部等非营利性组织也会开展经营性活动,它们将收益作为报酬分配给成员算不算利润分配?此外,互助性合作社在特定条件下也会向社员分配利润,但它们并不以此为主要目的,应如何归类?

 

   此外,这种分类方法也是不完全的。由前可知,营利法人的认定需要满足追求利润(营利事业)和将利润分配给投资人两个要素。因此,那些没有营利事业但纯粹为特定私人利益而存在的社会组织将无法纳入此种分类模式中。例如,在德国、瑞士及我国台湾地区,长期存在的以赡养特定家庭成员为目的或者为特定多数人利益服务的私益信托、家庭财团、宗族财团等就属于这种情形{20}。此外,随着组织目的的日益多元,还可能存在社会组织将部分利润用于分配、部分利润用于公益事业情形,这类组织应如何适用利润分配标准也存在问题。

 

   (2)立法体系衔接难度大

 

   有学者认为,营利法人与非营利法人的区分“简明扼要,符合实践需要与立法要求”{21}。但事实上,以营利法人与非营利法人为基础进行立法构建并不简单,反而将面临立法上的极大困难。这体现在:

 

   一方面,关于营利法人的规定,难以与其他商法规则相协调。基于营利法人专门立法的必要性、丰富性和变化性,“主要国家和地区民法典中关于法人的一般规定中,都是关于非营利法人的规定,而营利法人则都交给了专门的法律规定或在分则编中专门的企业法或公司法规定。”{22}例如,我国台湾地区“民法典”仅在第45条规定:“以营利为目的之社团,其取得法人资格,依特别法之规定。”在《瑞士民法典》第一编“人法”的第二章“法人”部分,除了第59条第2项规定“以经济为目的的法人,适用有关合伙及合作社的规定”外,都是关于公益及其他目的的社团法人的规定。如果按照《民法总则(草案)》的做法就营利法人有关制度作一般设计,将导致两个较大的问题:一是立法的重复与矛盾。《民法总则(草案)》营利法人部分主要是以公司法人为参照对象的,其关于营利法人的规定不外乎营利法人的概念、基本条件和机构等。而事实上,公司法和其他企业法都已对这些方面作出了详尽的规定。而且,由于公司和其他企业法人各自的特殊性,民法总则中设计的营利法人有关规定并不能完全适应专门的公司法和其他企业法规定,甚至表现出显著的差异;二是立法的修改与变更问题。公司或各类企业的立法需要随社会经济的发展而不断地修改和变革。20世纪80年代末以来,世界各国几乎每隔5年左右就要对公司法作一较大修改。这种情况下,如果民法总则专门就营利法人作出较多规定,这些规定可能因专门公司法或其他企业法的不断修改而失去意义,也会对民法总则乃至民法典的稳定性带来不利影响。

 

   另一方面,关于非营利法人的规定,无法抽象出统一的总则性条款,法律规范意义和引领意义极其有限。就草案所规定的各种非营利法人而言,有的非营利法人无任何社员,如各种基金会,有的非营利法人则有社员,如一些事业单位法人和社会团体法人(这两种类型的法人只是具有相同目的,其设立依据、组织结构、解散及解散后的财产归属等均存在明显差异),很难抽象出共同规则来形成有机的制度体系。事实上,《民法总则(草案三次审议稿)》关于非营利法人的九条规定(86条—94)也并不是非营利法人的共同规则。与之相反,一些营利法人和非营利法人,如一些公司与公益社团,除在是否分配剩余上存在差异外,其设立范围、组织形态、治理结构以及经营范围等方面均趋于同一,这也使得此类划分失去意义。

 

   (3)规范效果存疑

 

   如前指出,立法上以营利法人与非营利法人作为基本分类的理由之一是“创设非营利性法人类别,有利于健全社会组织法人治理结构,有利于加强对这类组织的引导和规范。”理论上,也有学者指出,立法上区分营利法人与非营利法人的主要意义在于对其设定不同的设立程序、赋予不同的权利能力、适用不同的税法等[15]。但是,通过民法上营利法人与非营利法人的分类,是否能够达到良好的规制效果则是存有疑问的。

 

   一方面,“营利法人”与“非营利法人”分类方法所肩负的引导和规范功能事实上难以实现。理由在于:其一,草案中关于非营利法人的规定非常简单,难以在事实上发挥规范和引导作用;其二,关于营利法人与非营利法人设立程序上的特殊要求、不同权利能力的分别赋予以及税法上的不同规制,更多是各类单行法、行政法所关注的问题,而且会随经济、行政的发展而不断变化,作为私法、一般法的民法典不宜进行规定;其三,民法作为私法,没有单独的执行机构,其实施主要依赖于民事主体的自主适用,这些管制性条款也将因缺乏执行主体而成为具文;最后,营利法人与非营利法人之区分到底会在法律规范上导致哪些实质性差别也值得探讨。《民法总则(草案三次审议稿)》中关于营利法人的规定,如第82条营利法人成员不得滥用出资人权利、不得滥用法人独立地位和出资人有限责任以及第84条营利法人应遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任的规定,难道只针对营利法人才适用?非营利法人就不需要遵守此类规则?此外,营利法人与非营利法人之区分与“税法上的不同地位和义务”也并无必然联系。税法规则主要围绕纳税主体的应税行为而展开,纳税主体是否以营利为目的并非税法的关注重点。在增值税、消费税、营业税这些典型税种中并没有基于纳税人是否以营利为目的而给予不同对待的规则。因此,法人在税法上的权利义务更多取决于其应税行为,而非其是否营利。这一点,仅凭企业可以是小规模纳税人,科研机构、高等学校既可以是小规模纳税人,也可以是某些活动的普通纳税人即可得到证明。

 

   另一方面,“营利法人”与“非营利法人”的分类还可能成为我国事业单位改革和发展的制度障碍。我国事业单位法人的范围十分广泛。根据20113月发布的《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》,我国现有的事业单位,将按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的,逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构;对从事生产经营活动的,逐步将其转为企业;对从事公益服务的,继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。对从事公益服务的事业单位,根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况,将其细分为两类:承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,不能或不宜由市场配置资源的,划入公益一类;承担高等教育、非营利医疗等公益服务,可部分由市场配置资源的,划入公益二类。《民法总则(草案)》将事业单位作为非营利法人固定下来,会为其进一步改革造成障碍。而且,改革完成之后,这些规定也会成为具文。对此,《民法通则》规定联营制度的先例可引以为戒。

 

   (4)价值理念定位偏差

 

   法人分类是我国民商事立法的顶层设计,应从法人制度的价值与理念出发。法人是被赋予独立自治法律人格的社会组织体。法人制度彰显和追求的是私人的结社自由和私法的自治理念。不可否认,法人的有序发展离不开国家的管制。但管制更多是经济法、行政法以及商事特别法的内容,民法作为私法,自治才是其重心与基础。因此,基于营利与非营利而设计的不同的管理措施,应由行政法等公法规范予以规定,不属于民法范畴。在团体自治与国家管制之间,民法典应关注前者,关注民事主体如何利用法人制度以及如何裁判因利用法人制度而引发冲突的问题。《民法总则(草案)》营利法人与非营利法人的分类仍然延续了《民法通则》企业法人与非企业法人分类的管制思路,从管控法人行为的角度出发进行制度构建,关注国家与法人之间的公权力义务关系,而不是法人内部的私权利义务关系,有失妥当。

 

   此外,由于我国采取民商合一的立法体例,民法典中的主体立法还应妥当处理组织性与营利性之间的关系。传统民法从组织性角度将法人分为社团法人与财团法人,而营利法人与非营利法人则是从营利性角度进行制度构建。应当说,根据营利属性对法人进行分别规制有一定必要性。德国等传统大陆法系国家也在社团法人之下进一步划分了营利法人与非营利法人。但这并不意味着应以营利性作为法人第一层次的分类标准。如前所述,营利法人并不是各个国家(地区)民法的规制重点,对营利性的关注和强调更多属于商法的范畴。而且,西方关于公司营利性的认识也已发生变化,营利性不再是法律上的关注重点。公司既可以以营利为目的,也可以以公益为目的,只要其采用了公司这一组织结构,就受公司法调整。正是在这种背景下,“运用商业手段,实现社会目的”的社会性企业开始大量出现。除了营利价值,这些企业还有其他的价值与意义。在我国,尽管一般的公司都是以营利为目的,但也有不少非以营利为目的的公司企业,如中国证券投资者保护基金公司,中国农业发展银行、中国国家开发银行等政策性银行等就为非营利性的企业法人。因此,在民商合一背景下,民法总则立法应凸显法人的组织性而非营利性{23}。民法最关心的是法人人格与成员人格、法人意思与成员意思、法人财产与成员财产、法人责任与成员责任之间的关系,即人格、意思、财产以及责任是否独立的问题。法人制度的根本价值,“仍在于确定经济活动中团体之作为交易主体的法律地位,解决财产权利之归属与财产义务之负担”{24}。民法典的法人分类也应主要从法人的组织性出发,建立起不同类型法人设立与运行的一般规则。

 

   2.关于特别法人

 

   《民法总则(草案三次审议稿)》在第三章“第二节营利法人”、“第三节非营利法人”之后新增“第四节特别法人”,专门规定机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人以及基层群众性自治组织法人四个类型。据报道,草案新增这类特别法人的原因在于:有意见提出,实践中有的法人与营利法人和非营利法人在设立、终止等方面都有所不同,建议增设一类特别法人。全国人大常委会法工委认为,根据我国社会生活实际,具有特殊性的法人组织主要有机关法人、基层群众性自治组织和农村集体经济组织、合作经济组织。对上述法人,单独设立一种法人类别,有利于其更好地参与民事生活,也有利于保护其成员和与其进行民事活动的相对人的合法权益{25}

 

   笔者以为,在营利法人与非营利法人之外再增加一种特别法人既无必要,也不可行,问题明显。这是因为:

 

   首先,这种立法设计缺乏体系科学性。营利法人与非营利法人遵循“非此即彼”的语法表达,在逻辑上已经构成一个周延的类别划分体系,营利法人、非营利法人以及特别法人三者无法在一个逻辑层面共存[16]。此其一;其二,机关法人属于公法人范畴,不宜与其他私法人一起规定在一节;其三,由于本节未对各类特别法人的治理结构、权责利等方面做出规定,能否参照社团法人也没有明确(不能参照财团法人是自不待言的),按照立法技术和法律适用的一般原则,该节没有规定之情形,就应当适用第三章第一节关于法人的一般性规定,而这些一般性规定是否适用于农村集体经济组织、基层群众自治性组织则是明显存有疑问的。

 

   其次,合作经济组织不宜被统一定性为法人。以合作社为例,合作社是一种典型的自治组织,采取何种组织形式,应由合作社成员自由选择决定。如果合作社社员选择采用更能增加自身信用、有利市场开拓的合伙形式,我们没有理由对此予以否定。正因如此,《泰国合作社法》同时规定了无限合作社和有限合作社两种模式,分别规范不同的合作社业务;我国台湾地区“合作社法”也规定了有限责任、保证责任、无限责任三种不同的责任形式,以供社员自由选择[17]。笔者认为,合作社的类型多样、规模不一,立法上应当尊重和鼓励这种多样性和灵活性,不宜将其全部统一定性为法人或其他组织。合作社的具体类型和性质应由合作社发起人根据需要自行选择,既可以选择股份合作社、有限责任性质合作社等法人形式,也可选择合作社分社、合伙组织等其他形式{26}。《民法总则(草案三次审议稿)》的规定一方面固化了农村合作经济组织的类型选择,不利于实践中各类合作社灵活发展;另一方面也因为条文过于简单而没有实质性的规范意义。

 

   再次,农村集体经济组织的法律地位也颇值探讨。根据《民法总则(草案三次审议稿)》的规定,农村集体经济组织取得法人资格应当是一般性规定,而不能取得法人资格反而需要另有其他法律规定。但一般性地赋予其法人资格具有合理依据吗?笔者认为,答案是否定的。

 

   一方面,如果按照《民法总则(草案三次审议稿)》将农村集体经济组织作为法人,那么其就应有独立的财产。问题是,集体经济组织拥有自己独立的财产吗?我国《宪法》第10条、《民法通则》第74条、《土地管理法》第8条和第10条、《农村土地承包法》第12条以及《物权法》第59条和第60条,对农村集体所有的财产及其经营和管理均有明确规定。依据这些规定,农村和城市郊区的土地(法律规定属于国家所有的除外)、宅基地、自留地、自留山等资产属于集体所有,分别归乡镇农民集体、村农民集体以及村内农民集体,由各级农村集体经济组织或村民委员会经营和管理。虽然理论上对集体所有的性质存在争议,但其所有权的主体却是非常明确的,那就是“农民集体”。现在集体经济组织法人化后,集体财产的所有性质是否改变?或者说是否由集体所有转为法人所有?如果让集体财产在集体经济组织法人化时转归法人所有,这明显不符合宪法等上位法的规定。但如果法人化的集体经济组织不能直接取得集体财产,那么它的财产又从何而来?唯一可能的路径就是集体经济组织成员出资,而这又可能使得集体经济组织法人化举步维艰,因为这需要取决于各个成员的个人决定。如此一来,集体经济组织法人化的效果未必优于之前的法律架构。因为之前集体经济组织对集体财产的管理权限是法定的,而法人化改造却未必能将这种管理权限转移到集体经济组织。[18]如果法人化改造后的集体经济组织不能取得集体所有的财产,或至多是取得对其的管理经营权,那这种法人化改造又有什么意义呢?

 

   另一方面,集体经济组织法人化还意味着其将以独立的财产承担责任。在目前中国农村基层组织的组织、运作、人员、监督等条件下,如赋予农村集体经济组织法人资格并以集体所有的财产承担民事责任,将有造成集体财产流失、侵害集体经济组织成员利益的极大风险。

 

   此外,集体经济组织和村民委员会的法人化还不利于进一步理顺二者之间的关系。村民委员会规定在《宪法》第3章国家机构部分[19],属于基层群众性自治组织,其主要职能是村民的自我管理、自我教育、自我服务,以及相应的公共事务和公益事业[20]。而集体经济组织则规定在《宪法》第一章总纲部分,属于集体经济所有制范畴。从宪法的结构安排上看,二者的功能与属性明显不同。但实践中,集体经济组织与村委会的交叉与重叠却是普遍现象{27}。在二者未来的关系上,也存在合并与分离两种思路{28}。那么,集体经济组织和村民委员会都法人化之后,二者的关系应如何处理?《民法总则(草案三次审议稿)》这样规定,可能会激化矛盾,引发出新问题。

 

   其实,《民法总则(草案)》增加特别法人的根本原因是,营利法人与非营利法人的类型划分存在缺陷,无法将现实当中存在的各类法人纳入其中。但特别法人的方案也并不能完全解决问题。《民法总则(草案三次审议稿)》只是封闭性地列举了前述四类特别法人,还有大量的组织体无法纳入其中。在《民法总则(草案)》第三次审议时杨震委员便指出,对于医疗和教育这样兼有公益性与营利性的领域来说,由于其并未纳入特别法人,因此仍未完全解决其如何予以界定的争议。辜胜阻委员也认为,对于民办学校、民办医院、民办养老院这三类组织简单地用“营利”和“非营利”加以划分,会导致民间资本进入这些领域后产权得不到保护,也就调动不起民间资本的积极性,在实践中不利于供给侧结构性改革{29}。可见,新增四类特别法人不仅本身缺乏合理性,而且也无法从根本上弥补营利法人与非营利法人的分类缺陷。因此,更为妥当的做法是,放弃营利法人与非营利法人的分类模式,应用更为科学的分类方法构建民法典的法人体系。

 

   ()回归“事物本质”的法人分类模式及其序列构建

 

   法人的分类应当从法人的本质出发。法人是一种团体,但自然存在团体与法律上的法人并不等同,各类团体上升为法人是自然人人格转用至团体上的结果。“法人的本质是法律的构造物,法人是‘自然人的模仿物’,是立法者塑造的另一个法律上的自然人,即具有独立人格的拟制人。”{30}自然人的人格意义在于独立,体现为法律上的自治。人格概念转用于团体也就是要将其塑造为独立的“法律人格”,彰显团体的独立资格与自治。因此,法人分类的基本标准应当是私主体自治理念及作为其对应物的团体自治原则,亦即该法人主体贯彻私主体自治原则的程度与方式{31}

 

   依据这一标准,法人的分类首先就是公法人与私法人。这两类法人最大的区别在于能否贯彻团体自治原则。公法人奉行职权法定与法律保留原则,其行为空间和范围受到法律的严格控制。而私法人贯彻的是私主体自治原则,其行为目的与准则均可自主决定。在私法人内部,贯彻这一标准而得出的基本分类就是社团法人和财团法人(或捐助法人):社团法人最为充分地贯彻了团体自治原则,以社员大会作为法人自治机关,通过决议的方式为法人建章立制,实现成员共同追求的目的;而财团法人受到捐助人事前确立目的的限制,加之没有成员,团体自治原则贯彻的程度相对较弱,受到捐助目的和法律规定的他律限制。简言之,社团法人必须有一个意思决策机关,从而能够产生意志,成为“自律法人”;而财团法人因无意思机关,其意思必须由外在形成,因此就成为“他律法人”。在此基本分类下,可以再根据其他标准,例如目的、功能等,将社团法人分为其他的亚类,例如营利性社团法人和非营利性社团法人等。

 

   值得指出的是,有学者认为,“公法人与私法人的分类在民法上并没有太重要的价值和意义”{32},在民法典中没有必要体现公法人和私法人的分类。笔者认为,在我国民法典中规定公法人制度,明确公法人在什么条件下应该遵守或可以参照适用私法人规则,是极其必要的。在民法典中规定公法人制度至少具有如下意义:第一,无论是采社团法人与财团法人,还是营利法人与非营利法人的分类方法,机关法人、行政性事业单位法人以及国家等均不是私法人,无法归入以上类型。规定公法人制度,可以使民法上的法人分类更加周延,让生活实践中的各类法人均有所归属;第二,从制度上讲,我国行政法或组织法等公法尚未建立起公法人制度,民法典构建与私法人相对的一般公法人制度,能够弥补公法人制度法律规范供给阙如之不足,以弥补现有法律没有规定的缺陷;第三,我国最现实的国情是公法人的数量巨大,类型繁多,且这种状态在相当长时间内不可能改变。公法人虽然依据公法设立,但其在日常运行及履行职能中必然需要经常参与民事活动,与各类主体建立各种民事法律关系。在民法典中,明确公法人在参与民事法律关系时应遵守和适用民法典的一般规则,这是我国社会主义法治国家、法治社会建立的应然要求;第四,国有企业作为民法上国家所有权的一种实现形式,理论与实务中却常常将其纳入公共行政的范畴[21]。在民事立法上明确划分公法人和私法人,将有助于明确国有企业及国家的法律地位,避免国有企业“公法人化”的倾向{24}372。当然,在民法典中规定公法人制度,并不是要在民法典中连篇累牍地详细规定,而是只需少数条文明确公法人主要依特别法运行以及在特别法未作规定时对私法人制度的准用规则即可。

 

   三、中国民法典非法人组织的立法建构

 

   《民法总则(草案三次审议稿)》在自然人、法人之后专章规定“非法人组织”,利用七个条文分别就非法人组织的概念和种类、设立程序、出资人责任、对外代表、解散情形、清算程序以及对法人一般规定的参照适用进行了规定。这种立法体例突破了“自然人——法人”二分的传统民事主体制度,是我国民法典的一大创新与特色。

 

   ()非法人组织的民事主体地位

 

   在法制史上,非法人组织的法律地位有一个不断发展的过程。1804年《法国民法典》只规定了自然人主体,并未对各类组织的民事主体资格予以关注。《德国民法典》确立了法人的民事主体地位,但将不具有法人资格的组织称为“无权利能力社团”,并根据第54条适用合伙之规定。《德国民法典》作此规定的初始目的是让各类组织为避免适用合伙规则而积极进行登记,从而实现对各类组织的审查和管理。但该规定完全否定了非法人组织的权利能力和主体资格,无法满足社会上大量存在的各类非法人组织的交易或诉讼活动需要。因此实务中,法院常常突破该规定而承认非法人组织的诉讼能力。这一规定也受到学者的严厉批评。“无权利能力社团在整体结构上不是近似于民法上的合伙,而是更近似于有权利能力社团。”{7}236近年来,德国学说和判例已经在很大程度上将无权利能力社团视同于有权利能力社团{33}。甚至有德国学者指出,在德国法上,无权利能力社团因具有权利能力而可享有财产权利,可以作为所有权人被登记在土地登记簿上{15}38。基于《德国民法典》有关“无权利能力社团”的规定欠妥,日本和我国台湾地区未沿用“无权利能力社团”概念,而改称“非法人团体”。在日本,学说和判例上已逐渐承认未登记非营利性社团也具有权利主体资格,基本上可适用社团法人的规定{34}。在我国台湾地区,王泽鉴先生也指出,无权利能力社团,无论内、外关系,原则上应类推适用社团的规定{35}。可见,在各个国家或地区,非法人组织的民事主体资格已经受到了广泛的承认{36}

 

   在祖国大陆,1979年《中外合资经营企业法》首次使用“其他经济组织”这一主体概念。该概念在此后的《经济合同法》及《涉外经济合同法》中得到沿用。由于受苏联民事立法的影响,祖国大陆1986年制定的《民法通则》仅规定了公民(自然人)、法人两类民事主体。虽然《民法通则》对其他组织的法律地位没有予以明确和肯定,但其他组织并没有因法无确认而自行消失。在《民法通则》之后的改革开放和经济大发展进程中,大量自然人、法人之外的社会团体不断出现并广泛地参与各类民事活动。在此背景下,《民法通则》之后的一些民事法律法规不断突破既有规定,从不同角度规定了“其他组织”的主体概念和地位,如《著作权法》、《民事诉讼法》、《担保法》、《合同法》以及最高人民法院1992年和2014年发布的两个《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等。值得一提的是,由于受大陆法系传统民法理论及《民法通则》的影响,有学者认为,非法人组织不具有民事权利能力,不是民事主体{37}。民事权利能力、责任能力也因此成为非法人组织取得民事主体资格的理论障碍。个人认为,这是将主体资格——人格与民事能力混为一谈的结果。事实上,人格是现实主体参与法律关系的前提,民事能力是法律主体从事民事活动的可能性和范围,二者是相互独立的两个概念{38}。权利能力只是对民事主体共同特征的一种抽象,是立法者为了将法人引进民事主体领域的一种立法技术设计,并非民事主体的本质。此外,行为能力作为实现主体资格的途径和方式,责任能力作为法人主体的重要特征,它们均非取得主体资格的前提条件。随着立法、实务与理论的不断发展,非法人组织的主体资格在我国也受到了普遍的承认[22]。在民法典立法过程中,赋予非法人组织以民事主体地位也基本没有争议。

 

   目前存在较大争议的是非法人组织的体系定位问题。有一种观点主张,应“打破传统意义上将有限责任作为认定法人的唯一标准,将所有具有法律人格的组织都视为法人”{21}28-30,即删去法人须具备“能够独立承担民事责任”的要件,将合伙企业等“其他组织”纳入法人范畴{39}。无论依据公法还是私法设立,无论营利还是非营利,无论承担有限责任还是无限责任,无论由一人还是多人创设,只要是民法上的组织体,履行了法定程序,都具有法人资格。

 

   笔者认为,这种观点失之偏颇。理由在于:第一,我国《民法通则》确立的法人制度以法人实在说为理论基础,独立承担责任是我国法人的重要特征,也是法人人格的应有之意。德国立法者将自然人人格转用于团体并创设法人概念的目的就在于,使这些组织拥有与成员相互独立的人格,成为能够被独立归责的主体;第二,独立承担责任的法人制度在我国经济体制及国有企业改革中发挥了重要作用,在国有企业仍占有重要地位之今日,独立承担责任的法人制度,对激发社会主体创新创业活力、促进市场经济发展具有重大意义;第三,法人独立承担责任已经为我国立法、理论以及实务界所知晓和熟悉,在此背景下,如果对我国法人制度予以重构,将非法人组织归入法人,必然导致我国既有法律体系中整个法人制度基本概念和体系的紊乱,大幅增加立法、司法和普法的成本;第四,如果将非法人组织纳入法人,也难以在法人章节对非法人组织的权利能力、具体类型、行为责任等方面进行详细、体系化地构建,从而容易导致非法人组织制度供给上的不足。因此,《民法总则(草案)》在自然人、法人之外增加“非法人组织”一章,将非法人组织作为与自然人、法人并列的第三类民事主体,值得赞许。

 

   ()非法人组织的名称表达

 

   关于不具有法人资格组织体的名称,比较法中尚无统一表达。德国法上称其为“无权利能力社团”[23];日本法上称之为“无权利能力社团、财团”或“法人以外团体”{40};我国台湾地区民法则将其称为“非法人团体”{35}194;祖国大陆理论上也存在“无权利能力社团”[24]、“非法人团体”[25]以及“其他组织”{41}等多种表达。

 

   既然非法人组织已成为立法承认的民事主体,其自然享有权利能力,称之为“无权利能力社团”便不再妥当。另外,根据《辞海》,“团体”的名词性含义为“目的和志趣相同的人们以一定的组织形式所组成的集体。”其仅为人的集合体,在内涵上不能指称单个人建立的组织体,如个人独资企业,以及财产的集合体。而“组织”一词的外延则更为广泛。因此,与“无权利能力社团”及“非法人团体”相比,《民法总则(草案三次审议稿)》采用“非法人组织”从语义而言是没有问题的。但笔者认为,在民法总则立法中继续沿用“其他组织”这一概念更为妥当和合理。如前所述,“其他组织”一词在《合同法》、《担保法》、《著作权法》、《民事诉讼法》及其司法解释等民事法律规范中得到了大量、广泛地应用。除此之外,这一概念在商法[26]、经济法[27]、行政法[28]、宪法[29]等各个领域的法律、法规及各种规范性文件中也被普遍地使用。笔者认为,“其他组织”这一概念已经成为中国特色社会主义法律体系中的一个特有概念。据不完全统计,在我国现有法律体系里,至少有71部法律、69部行政法规、63件司法解释使用了“其他组织”这一概念。在此情形下,无视既有法律文本而使用非法人组织这一表达,只会徒增话语冲突与沟通困扰,对民法系统的稳定性以及民法与其他法律、行政法规的协调性带来极大的损害。而且,若贸然变“其他组织”为“非法人组织”,那么诸多民事、行政以及刑事立法都将面临修法。立法成本之高,将有得不偿失之嫌。至于有学者指出,“其他组织”只是一个排除性术语,而非法律化概念,在民法典这样严谨的立法文本中不宜出现{42}。笔者认为,“其他组织”与“非法人组织”、“非法人团体”均属于排除性术语,在具体内涵上并无本质区别。“其他组织”和“法人”的上位概念均为“组织”,按照是否具备法人资格,将“组织”进一步划分为“法人组织”和“其他组织”,也并不存在逻辑问题或体系障碍。

 

   ()其他组织的制度设计

 

   1.其他组织的定义方式

 

   其他组织并非是一个内涵与外延皆固化的抽象概念,而是一个由具体的社会团体类型所搭建起来的类型序列。由于社会经济生活的不断发展,“其他组织”的种类也将日益增多,对其不能以“提取公因式”方式寻求一般的共同特征加以认定。因此,种差加属概念的定义方式不能适用于“其他组织”,我国民法典对“其他组织”的定义只能采取概括规定加类型列举的方式予以规制。这也有助于确保其他组织的体系开放性,为法律解释和司法判例留下发展的空间。

 

   2.其他组织的认定条件

 

   其他组织作为独立、开放的民事主体类型,并不意味着其是一个“筐”,什么都可以往里“装”。要成为其他组织类型的主体,也必须具备法律规定的相应条件。认定法人以外的组织体为“其他组织”,应遵循和坚持民事主体确立的一般标准。对于民事主体的标准或条件,史尚宽先生指出:“为权利之主体,第一须有适于享受权利之社会存在。第二须有法律之承认。”{20}81在此基础上,社会存在要成为民法典上的其他组织主体,需具备以下条件:第一,以其他组织独立的名义存在;第二,有相对独立的财产或活动经费;第三,有能够形成其他组织体意志的组织结构和机构;第四,取得相应的登记核准或批准。

 

   值得注意的是,《民法总则(草案三次审议稿)》第102条规定,其他组织应当依照法律的规定进行登记。尹田教授也认为,“非法人团体非经登记,不得成立。”{14}452但也有观点主张,“是否必须登记设立,其实并不重要,恰恰是不想通过批准设立而存在才有这种非法人团体。”{32}91笔者认为,在我国目前制度环境下,其他组织的成立应经登记或批准,有利于加强对其他组织的控制和管理,维护其他组织的有序运行,但要求所有的其他组织均需登记则没有必要。对于经批准设立的其他组织而言,行政主管机关的批准程序已经足以起到审核和管控作用,没有必要再叠床架屋,徒增一个登记程序。正如郭明瑞教授指出,“不需审批即可成立的其他组织,应当进行登记,未经登记不能成立,而须经审批的其他组织则不必均需登记成立”{43}

 

   3.其他组织的类型化

 

   关于其他组织的类型化,《民法总则(草案一次审议稿)》列举了个人独资企业、合伙企业、营利性法人与非营利性法人的分支机构三个类型,《民法总则(草案二次审议稿)》则仅列举了个人独资企业和合伙企业两个类型,《民法总则(草案三次审议稿)》在个人独资企业和合伙企业的基础上增列了不具有法人资格的专业服务机构和其他组织。笔者认为,其他组织的类型化应充分尊重我国现行各民事特别法的立法规定以及我国社会经济生活的现实情况,《民法总则(草案三次审议稿)》的规定还有进一步补充、完善的空间。

 

   首先,对于已经由民事特别法确立和认可的各类组织体,应将其纳入民法典“其他组织”的类型化立法。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条的规定,除《民法总则(草案)》已经列举的个人独资企业及合伙企业外,其他组织还应包括如下类型:

 

   (1)乡镇企业、中外合作经营企业、外商独资企业。这些企业在我国虽不具有法人地位,诸多民事特别法却在一定程度上承认了其相对的独立性。如《中华人民共和国乡镇企业法》第12条第1款规定:“国家保护乡镇企业的合法权益;乡镇企业的合法财产不受侵犯。”第13条规定,乡镇企业按照法律、行政法规规定的企业形式设立,依法享有权利和承担义务。又如《中华人民共和国中外合作经营企业法》第3条规定:“国家依法保护合作企业和中外合作者的合法权益。”第11条规定:“合作企业依照经批准的合作企业合同、章程进行经营管理活动。合作企业的经营管理自主权不受干涉。”《中华人民共和国外资企业法》第4条第1款规定:“外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益,受中国法律保护。”因此,也可以将它们纳入其他组织的具体类型。

 

   (2)法人的分支机构。法人的分支机构虽无法人资格,但却能以自己的名义作为民事主体和诉讼主体进行相应活动。如《中华人民共和国担保法》第10条规定,企业法人的分支机构经法人书面授权,可在授权范围内提供保证。最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》第17条第3款规定:“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。”可见,企业法人的分支机构虽然不具备法人资格,但可以以自己经营管理之财产,相对独立地对外进行担保和承担民事责任。大量的司法实践也表明,几乎所有的法人分支机构都在以自己的名义从事民事活动。工商行政管理部门也通过营业登记制度赋予了法人分支机构从事民事活动的合法形式或资格。有观点认为,“法人分支机构之所以能够以自己的名义开展民事活动,其实来自于便利处理的法律实用主义态度以及相对方对该处理方式的认可,即使法律不规定分支机构所谓独立的法律地位也无伤大雅。能够参与民事诉讼的主体不一定为独立民事主体”{44}。但笔者以为,民事主体与诉讼主体相互分离的理论是值得反思的,实体法上的民事主体与程序法上的诉讼主体仅是同一主体在不同法律制度中的不同身份,民事主体与民事诉讼主体应该是内涵有别,但外延一致的两个概念{45}。在法人分支机构广泛参与民事交易及诉讼活动,而且诉讼法已经承认其诉讼主体地位的情况下,应当顺势而为地将其纳入民法上的其他组织。

 

   (3)关于合伙。对于不构成合伙企业的普通民事合伙,可视其组织的紧密程度予以区分。对紧密程度较高的普通民事合伙可将其作为其他组织的一种加以规制;但对于松散型的合伙,应当遵从现有立法的规定,将之列入自然人之下予以规制。故而普通民事合伙的主体地位应做弹性处理,不宜“一刀切”。

 

   其次,除将各类民事特别法已经规定的“其他组织”纳入民法典外,尚需考虑我国现实社会经济实况,对一些事关社会经济生活的重要团体予以类型化:

 

   (1)依法成立的业主委员会。因解决现实纠纷的需要,诉讼实践中已赋予这类主体诉讼主体资格。行政管理法规上也要求业主委员会进行备案,并可获发《组织机构代码证》。在立法上,《物权法》第78条第2款明确规定业主委员会有担任被告的当事人资格,国务院颁布的《物业管理条例》第35[30]还进一步赋予了其签订合同的主体资格。但由于其不具备独立的财产,不能独立承担民事责任,因此尚不属于法人组织,故可将其纳为“其他组织”的一种类型。

 

   (2)经登记或批准成立的不具备法人资格的教育机构、培训机构。这类主体由教育机构批准成立或民政部门核发登记证,但尚未达到独立财产、独立核算、独立承担民事责任的法人标准,也可纳入“其他组织”。

 

   (3)依法成立的清算组织。这类组织通过刊登公告或法院出具裁定的形式向社会公众宣示其主体独立性,具有一定组织形式,但不具有独立财产或经费,只从事特定事项,不属于法人,故也可纳入“其他组织”序列。

 

   再次,为保持其他组织的开放性,在列举的最后应设置相应的“兜底条款”。以一些创新主体的法律地位为例,在大众创业、万众创新的背景下,各类新型创新主体(如“智库”、“创客”、“众创空间”等)不断涌现。这些创新参与者既不是简单的自然人联合也不是法人组织体。例如,创客既可能是个人、单位,也可能是团队或合伙,很难将其完全归入自然人或法人主体之中。从促进创新型国家建设的角度出发,便有必要不断将一些相对成熟的新型创新主体归入其他组织,从而赋予其应有的法律地位{46}。因此,维持其他组织的开放性,对于促进各类新型主体的出现和发展具有极其重要的意义。

 

   值得注意的是,《民法总则(草案三次审议稿)》第101条第2款规定:“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构和其他组织。”该款规定将“其他组织”作为“非法人组织”的一个子类型进行列举,试图通过“其他组织”的包容性来实现“非法人组织”的体系开放性。笔者认为,这一规定是明显不妥当的。如前所述,在目前立法与理论上,“其他组织”与“非法人组织”并无实质差异,仅是针对同一类型主体的不同称谓而已,在逻辑上无法将“其他组织”作为“非法人组织”的子概念。而且,此处的“其他组织”究竟指称哪些类型的组织,其与个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构有什么区别,也是一个难以厘清的问题。此外,该款将“不具有法人资格的专业服务机构和其他组织”并列在一起,这意味着还存在具有法人资格的“其他组织”,这也将使“其他组织”的概念因过于宽泛而失去意义。因此,该款规定应予以修正:一方面,要增加列举的具体类型,将上述获得普遍承认的其他组织纳入其中;另一方面,删除“其他组织”表述,在类型列举完后直接加一“等”字即可。

 

   四、结语

 

   民法是人法,是围绕参加具体社会生活实践的人而形成的法规范。专门规定民法上“人”的民事主体制度是民法典重要的组成部分,也是民法典编纂及各项制度构建的基础性制度。它的设计质量将成为衡量我国《民法总则》以及《民法典》立法精神与品质的重要标志。随着各类新型主体的不断涌现以及各类主体活动目的的日益多元,如何将各类主体全面纳入民法,并构建起科学、合理的制度体系将是对我国民事立法的一次重大考验。在我国采取民商合一立法体例的背景下,组织类民事主体制度的设计不仅关系到宪法的基本权利,更涉及到国家社会经济的创造与发展。在法人分类上,《民法通则》采取的企业法人与非企业法人以及《民法总则(草案)》采取的营利法人与非营利法人分类方法在科学性、严谨性等方面均存在不足,应从意思自治角度出发,以公法人和私法人(进一步分为社团法人与财团法人)为基础构建我国民法典的法人制度体系。在非法人组织上,我国没有必要重构法人概念,将所有非法人组织纳入法人之中,《民法总则(草案)》将其作为第三类民事主体专章进行规定,值得肯定,但其名称以使用“其他组织”为宜{47}。其他组织的成立程序,只需满足登记或批准之一即可,没有必要要求全部进行登记,立法上对其应采取概念加列举的定义方式,并在尊重现实的基础上进行类型化。

 

 

【注释】

    基金项目:国家社科基金后期资助项目“民事主体制度研究”(2010FFX015)

 

  作者简介:谭启平(1964),男,湖北京山人,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师,法学博士。

  [1]为行文方便,分别将20166月、11月及12月三次人大常委会审议并公开征求意见的《民法总则(草案)》简称为《民法总则(草案一次审议稿)》、《民法总则(草案二次审议稿)》、《民法总则(草案三次审议稿)》。

  [2]我国民法典编纂“两步走”的工作思路是指:第一步,编纂民法典总则编(即《中华人民共和国民法总则》),经全国人大常委会审议后,争取提请20173月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于20203月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。

  [3]值得一提的是,全国人大常委会法制工作委员会民法室最初于20158月完成的《民法总则(草案)》仍然采取传统民法理论,将法人分为社团法人和财团法人。

  [4]参见:江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2011:73-77;李永军.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2015:104-109;刘凯湘.民法总论[M].北京:北京大学出版社,2011:182-189;谭启平.中国民法学[M].北京:法律出版社,2015:132-133.

  [5]《民法通则》采取的法人分类究竟是企业法人与非企业法人的“二分法”,还是企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人的“四分法”,学界存在分歧。(参见:王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:389;马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2010:116.)本文采“二分法”。

  [6]据学者分析,“科学知识的路径依赖”、“国企改革的历史使命”、“中国特色的立法追求”以及“通俗易懂的立法倾向”是《民法通则》采此种分类方式的时代背景。(参见:蔡立东.法人分类模式的立法选择[J].法律科学,2012(1):113-115.)

  [7]参见:董开军.论我国的企业概念及其法律定义问题[J].江苏社会科学,1991(4):33;董学立.企业与企业法的概念分析[J].山东大学学报(哲学社会科学版)2001(6):76.

  [8]参见:马俊驹.法人制度的基本理论和立法问题之探讨()[J].法学评论,2004(4):11;范健.对《民法总则》法人制度立法的思考与建议[J].扬州:扬州大学学报(人文社会科学版)2016(2):27.

  [9]笔者于2016114日在北大法宝“法律法规”数据库中以“企业”为关键词作标题检索,共搜到18434项“中央法规司法解释”,其中法律39篇,行政法规441篇,司法解释171篇,部门规章16443篇,团体规定200篇,行业规定1129篇,军事法规规章11篇。

  [10]参见:关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明[EB/OL].[2016-12-24]. http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm.

  [11]参见:梁慧星.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议[J].华东政法大学学报,2016(5):14;张新宝.民法总则立法进行时[EB/OL].[2016-12-24]. http://www.law.ruc.edu.cn/article/?51907.html.

  [12]参见:张谷.对《民法总则(草案)》“法人”章的评论[EB/OL].[2016-12-24]. http://m.92to.com/shehui/2016/12-19/14710325.html;罗昆.我国民法典法人基本类型模式选择[J].法学研究,2016(4):119-136.

  [13]据李永军教授考证,自德国确立法人制度始,《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、《荷兰民法典》以及我国台湾地区“民法”均未采用营利法人和非营利法人作为私法人的第一层次分类。(参见:李永军.以“社团法人与财团法人”的基本分类构建法人制度[J].华东政法大学学报,2016(5):40-41.)

  [14]《民法总则(草案三次审议稿)》第74条第1款:“以取得利润并分配给其股东或者其他出资人等成员为目的成立的法人,为营利法人”。

  [15]参见:方赛迎,邓保国.经济法[M].广州:暨南大学出版社,2014:93;崔建远.民法总论[M].北京:清华大学出版社,2010:162.

  [16]虽然日本法上曾有公益法人、营利法人及中间法人的类型划分,但公益法人、营利法人在概念上本来就不是周延的,所以无法成为我们这种分类方法的参照依据。

  [17]我国台湾地区“合作社法”第4条:“合作社之责任,分左列三种:一、有限责任,谓社员以其所认股额为限,负其责任。二、保证责任,谓社员以其所认股额及保证金额为限,负其责任。三、无限责任,谓合作社财产不足清偿债务时,由社员连带负其责任。”

  [18]学术界有将“农村集体经济组织”与“农民集体”、“成员集体”等同的主张(参见:孙宪忠.中国农民“带地入城”的理论思考和实践调查[J].苏州大学学报,2014(3):63;戴威:农村集体经济组织成员资格制度研究[J].法商研究,2016(6):83.);地方立法实践中也存在将农民集体财产直接归入农村集体经济组织的做法,如《广东省农村集体经济组织管理规定》第13条规定:“农村集体经济组织享有以下权利:()集体土地和其他集体资产的所有权。”

  [19]《中华人民共和国宪法》第111条第1款:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。”

  [20]《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。”

  [21]参见:章志远.行政法学总论[M].北京:北京大学出版社,2014:3;姜明安.法治思维与新行政法[M],北京:北京大学出版社,2013:161.

  [22]参见:魏振瀛,郭明瑞,等.民法[M].北京:北京大学出版社,2013:99;刘凯湘.民法总论[M].北京:北京大学出版社,2011:226;王卫国,等.民法[M].北京:中国政法大学出版社,2012:82.

  [23]参见:迪特尔·梅迪库斯.德国民法[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2013:851-861;德国民法典[M].陈卫佐,译.北京:法律出版社,2015:19.

  [24]参见:孙宪忠,等.民法总论[M].北京:社会科学文献出版社,2004:148;龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2002:408.

  [25]参见:梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2011:143;王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2012:212;陈华彬.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2011:328;李永军.我国未来民法典中主体制度的设计思考[J].法学论坛,2016(2):89.

  [26]例如《中华人民共和国证券法》第76条、《中华人民共和国保险法》第7条等。

  [27]例如《中华人民共和国环境保护法》第36条、《中华人民共和国药品管理法》第4条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第37条等。

  [28]例如《中华人民共和国行政诉讼法》第1-3条、《中华人民共和国行政复议法》第1条、《中华人民共和国国家赔偿法》第1-2条、《中华人民共和国行政处罚法》第3条等。

  [29]例如《中华人民共和国反间谍法》第19条、《中华人民共和国预算法》第91条、《中华人民共和国国家安全法》第15条等。

  [30]《物业管理条例》第35条:“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同(1)。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定(2)。”

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来源:《现代法学》 2017年第1期

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责任编辑:李钟南

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