设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   理论法专题   >   权利冲突化解路径的经济法律分析

权利冲突化解路径的经济法律分析


兼与苏力等教授商榷
发布时间:2017年5月14日 王博 点击次数:2023

[摘 要]:
权利位阶及优先权理论以权利的本质之“利益说”为逻辑起点,将尚未法定化的“利益”混同于“法定权利”,基于“特定利益优先性”及“利益位阶论”得出权利位阶及其优先性之存在。这不仅漠视法定权利与道德权利之显著差异,还极易夺大权利冲突的客观性,弱化立法者清晰划定权利界限时的主观能动性。事实上,法定权利不仅是平等的而且具有明确的界限,该界限虽是相对的,但权利总是具体的,相对清晰的权利界限总是存在的。因此,对权利的清晰界定及其法律限制,才是化解权利冲突的理想路径。
[关键词]:
权利冲突;冲突化解;权利位阶;权利平等;权利限制

   美国著名社会学家库利指出:社会冲突是不可避免的;在社会冲突中,新的更人道的、更理性的、更富于合作精神的社会组织形式得以产生,从而推动社会进步。[1]社会冲突的客观存在,决定了权利冲突并非是一个伪命题。探求法定权利冲突之真正成因,寻找权利冲突化解之理想路径,一直是理论界孜孜以求的重大命题。本文拟从法与经济的交叉视角,综合采用法理分析法、经济分析法等研究方法,对权利位阶、优先权理论提出商榷性意见。文章在充分肯定权利平等原则[2]的基础上,借助于制度经济学的交易成本理论及租值耗散理论,提出可依权利界定及权利限制理论,为权利冲突化解寻求理想路径。
 
一、权利位阶及优先权理论之局限性分析
 
    权利位阶论者指出,权利有位阶即权利体系中的各个权利种类之间有高低、主次、轻  重之分;优先权论者认为,各个权利种类之中有优先存在的权利,即在权利发生冲突时,有一些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要,因而优于另一些权利。如苏力教授所言,权利之间是有差别的。[3]
 
  (一)优先权理论之局限性分析
 
    有学者认为,在法定权利制度化的配置中,存在言论自由这样的优先权。[4]“在现代社会,权利相互性是一种极其普遍的法律现象,科斯所说的公害和污染的现象是这样的,而我们日常生活也经常遇到这种情况。”在苏力教授看来,正是由于该权利相互性的普遍存在,才使得生活中的权利冲突现象是极为普遍的。在阐述权利配置的具体方法时,苏力教授提出了他的核心观点,即“在法定权利制度化的配置中,存在像言论自由这样的优先权。”[5]
 
    从前述观点的逻辑思路可以看出,“权利相互性理论”是苏力教授论证其“优先权理论”的逻辑起点。而被苏力教授称之为是“科斯的重要发现”的所谓的“权利的相互性”,其实是其对科斯观点的曲解。因为就苏力教授所引用的科斯的《社会成本问题》(1960)一文来看,科斯并未在该文中提出过所谓的“权利的相互性”,所提出的仅是“问题的相互性”。[6]苏力教授从科斯“问题的相互性”,直接推导出“权利的相互性”,掩盖了科斯所指称的“问题”所具有的“不法性”。况且,科斯所指的“问题的相互性”,是以假定“市场交易成本为零”作为前提而提出来的。然而,依照科斯“由法律制度调整权利需要成本”之观点,在交易成本为零情况下,法定权利是不存在的。因此,所谓“权利的相互性”自然也就不存在。[7]
 
    众所周知,在现代法治社会中,市场交易是有成本的,由法律制度调整的法定权利同样也是存在的。法定权利由于具有相对清晰的边界,更由于权利本身所固有的属性即确定性,使其不可能具有相互性实践中,一项权利的行使总是对应着另一项义务的履行。
 
    而值得关注的是,苏力教授在论证其优先权理论时采用的则是双重标准。如:对于言论自由权。他认为言论自由具有“一种逻辑上的先在”;而对于保护“弱者”,他却认为即使是保护弱者也不应超越法律”,也不应通过调整法律规则来迁就弱者,而应遵循法律面前人人平等,应“强调一般性,而较少考虑特殊性”,这是“同等法律保护的精髓。”[8]法律最高的价值是正义,正义的核心是平等。平等是正义的形式,法律的安定性则是正义的作用。[9]形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度。形式正义虽不能保证实现实质正义,但是,却可以消除某些非正义。[10]因此,作为形式正义的平等及法律面前人人平等原则,反映了法本身的规律性。法之所以为法就在于,它把同一尺度适用于不同的人,任何人在同样条件下,权利、义务是平等的。法律面前人人平等原则既体现在法的创制中(不承认身份的特权),也体现在法的适用中(适用法律平等)。[11]
 
    苏力教授在论证对弱者的保护时,所依据的是权利平等性理论,但在论证言论自由的优先权时,却认为言论自由具有一种逻辑上的先在(即优先权)。那么,依苏力教授该双重标准论,言论自由等“优先权”是否就可以超越法律呢?或者说是否就可以作为“同等法律保护”的例外呢?答案似乎是否定的那么,苏力教授所主张的“优先权”,欲通过何种手段予以实现呢?他主张通过制度化的权利配置,即“这种权利配置以宪法或其他成文法的规则形式将权利规定下来,或通过司法而确立为原则,并通过法学家的理论阐述来限定和解释。”[12]然而,苏力教授并未系统地给出。其实根本就无法给出绝对的权利排序。因为,所谓权利的优先性并没有一种普遍的或者共同的排序,而只是一种在特定情景之下的价值判断。[13]
 
    (二)权利位阶论之局限性分析
 
    对于权利位阶论,有学者指出,在权利体系中权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。但是,权利位阶并不具有整体的确定性,不可能形成像“化学元素”那样先在的图谱。[14]为证明权利位阶的存在,林来梵教授还引用了美国学者博登海默的相关论断。[15]需要注意的是,博登海默提出的是“利益”之间的位阶及位序安排,并非林来梵教授所指称的“权利”之间的位阶及位序安排。如博登海默指出,对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排,往往是依靠立法手段来实现的。然而,由于立法是一般性的和指向未来的,所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果这种情况发生,那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁定。[16]
 
    林来梵教授依据“利益”位阶,推导出“权利位阶的存在”。该论证方法,直接忽略了利益法定化的过程及法定权利的法律属性,将道德权利直接混同于法定权利,混淆了“利益位阶”与“权利位阶”的本质差异。以这种“偷换概念”的逻辑方法论证权利位阶之存在,值得商榷。因为,应当得到法律承认和保护的利益,仅属于道德权利即尚未法定化的利益,明显有别于法定权利。众所周知,道德权利转化为法定权利,尚需法律的确定、认可、类型化等法律的创制或认可过程,即道德权利法定化的过程。
 
    笔者认为,林教授依据“利益位阶”的存在,推导出“权利位阶”的存在,又因权利位阶没有形成可以认识的确定性的位阶秩序整体,继而主张解决权利冲突需要就个案进行具体的价值衡量,在个案中进行具体的考量。[17]这不仅在论证方法上犯了“偷换概念”的逻辑谬误,其主张解决现实中广泛存在的权利冲突需要在个案中进行具体的考量:一方面,将会失度的弱化制定法的功能,动摇立法之权威乃至法治根基;另一方面,会过度强化“法官造法”之功能,盲目推崇英美之司法能动主义,最终将加剧司法机关对个案裁量的不确定性。
 
    (三)对权利位阶及优先权理论的反思
 
    权利位阶及优先权论者,以权利的本质之“利益说”及“利益位阶论”作为其论证的逻辑起点,又将未法定化的“利益”直接混同于“法定权利”,由“特定利益的优先性”及“利益位阶”直接推导出特定权利的优先性及权利位阶,这不仅混淆了法定权利与道德权利的本质区别,在论证方法上也犯下了“偷换概念”的逻辑错误。况且,作为其理论根基的权利的本质之“利益说”本身,也存在诸多先天不足或缺陷。
 
    权利本质之“利益说”,以德国法学家鲁道夫·冯·耶林为代表。在耶林看来,权利之本质即法律所保护的利益。[18]“利益说”的缺陷在于认为权利的主体与受益的主体为同一主体。其实法律对于人们利益的保护,未必皆以赋予权利的方式予以表现,其以反射作用,使人受有利益的,也不在少数。例如法律使人遵守交通规则,结果人人皆得享受交通安全之反射利益;此项利益就不是权利,因为利益的承受者无权向他人请求履行该利益。可见“利益说”误认权利之目的为权利之本质,因此是欠妥的。[19]
 
    美国著名法学家凯尔森教授也认为,将法律权利界定为法律所保护的利益或法律所承认的意志,同样是不正确的。这两种理论所共有的基本错误在利益论中也许是最明显的。因为,“一个人可能对另一个人的一定行为具有权利但却对这一行为并无利益;一个人也可能虽有利益但却并无权利。”[20]
 
    “利益说”将权利视为法律保护的利益,落脚点重在利益,忽略乃至混淆了法定权利与道德权利的本质区别。而权利的本质之“法力说”则认为,“权利之本质乃享受特定利益的法律上之力也。”该说以德国法学家梅克尔氏为代表,是目前比较有力的学说。“法力说”特别强调了权利的法律效力,即“法律上之力”。[21]法定权利是法律的强制性与特定利益性的统一。“当有效的法律体系把利益视为是运用集体资源加以保护的权利时,利益就具有了权利的资格。作为一种由政府创设和维持以防止伤害或补偿伤害的能力,权利在法律意义上被界定为‘法律的产物’。”[22]
 
    依权利的本质之“利益说”,权利是法律所确认或保护的利益,基于人的贪欲的无限性与利益的有限性,法律将永远难以满足贪婪的人们对利益的过分奢望与渴求,因此,权利冲突现象不仅难以避免甚至无法减缓。事实上,在法定权利的构成要素中,权利的“法律强制性”这一要素作为“法律上之力”,才是其具有决定意义的核心要素,是权利得以存在的根本;“利益”要素虽固然重要,但其只能属于法定权利之非决定性要素,如凯尔森所言:“一个权利,即使在——与立法者的推定相反——不存在实际利益的那些情况下,也还存在着。所以,权利一定不在于假设有的利益,而却在于法律保护。”[23]
 
    综上,作为权利位阶及优先权理论基石的权利本质之“利益说”,其自身就存在诸多缺陷或不足,由“特定利益的优先性”及“利益位阶”这一结论直接推导出优先权理论及权利位阶论,难以令人信服。何况,所谓“优先存在”的权利及权利位阶,其实并无绝对的排序。只有在特定情景之下的优先,并无天然的高低、轻重及先后之别,而且该特定情景之下的优先也只能由立法机关进行价值判断并通过立法手段予以实现,而不应由司法机关进行个案决断,更不能交由权利人自己予以主观意断。否则,法治之根基就会动摇,权利之大厦将会坍塌。
 
二、法定权利之平等性理论证成
 
    对于权利的平等性,德国著名法学家鲁道夫·施塔姆勒指出:“权利平等的法律原则只体现在这样的规则中,即,所有受法律支配的人必须以一个相同的方法对待。……同样,所有个体在社会上拥有同等地位这个原则也与法的概念相适应,且必须按系统方式而非任意地从中推演出来。”[24]可见,法定权利平等不仅指主体的平等地位,也指平等对待。
 
  (一)我国学者之权利平等观及其分析
 
    我国学者刘作翔教授是系统研究权利平等观的主要学者之一。刘作翔教授认为,权利应当得到平等的保护。该平等保护并非仅仅指权利主体之间的平等保护,因为主体平等保护是宪法的原则,是法治的精粹,是毋庸置疑的。权利的平等保护主要是指权利类型之间的平等保护。虽然法律体系的存在本身就预示着一个阶梯体系的存在,但是,这样一个阶梯体系或制度安排是否就表明权利各自的大小和重要性就值得质疑。刘教授认为,虽然权利体系的确来源于法律体系,但是,权利体系并不等于法律体系。因为,任何一个国家的法律体系都存在着一个位阶关系,但权利体系并无位阶关系。权利体系内的各权利种类之间应是平等的。刘教授还指出,在具体的事件和个案中,权利都是具体的、现实的,而不是抽象的权利、理念的权利。当具体权利、现实权利发生冲突时,都有具体的情景,具体的原因,具体的权利冲突的程度,以及权利冲突各方各自行为的性质、应承担的责任等等。因此,我们不能笼统地说,哪种权利优于哪种权利,哪些类型的权利其位阶更高。如果先在地确定哪种权利更重要,从而确定哪种权利应该优先配置,将使各种权利“‘先天地’被置于一个等级体系之中,为司法的不平等制造了前提。这样的权利配置思维及理论恐怕也有违初衷。”[25]
 
    一国的法律规范体系的确是有位阶的。如凯尔森所言:“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式,而且在某种范围内,还决定着后者的内容,那么,法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系,用空间比喻语来说,可以表现为高级和低级的一种关系。决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。法律秩序,尤其是国家作为它的人格化的法律秩序,因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系。”[26]我国《立法法》第87条第2项规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,如有“下位法违反上位法规定”情形的,由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销。可见,法律不仅有位阶,而且法律位阶理论还是“下位法服从上位法”该立法原则的理论基石。
 
    然而,法律规范的位阶并不等同于法定权利的位阶。因为,正如德国法学家阿道夫·默克尔所言:“权利之本质乃享受特定利益的法律上之力也。”[27]权利的“法力性”是法定权利的基本法律属性。各不同类型的法定权利,基于其共同的法律属性而具有的法律上的强制力都是相同的,即该法律上的强制力并无大小、强弱之分。而就不同类型的道德权利而言,由于利益有位阶或先后之别,便使得道德规则给予道德权利上的强制力可以有先后之分、轻重之别。可见,不同类型的道德权利可以有位阶,而不同类型的法定权利由于其具有相同的法律强制力,使得法定权利是平等的。该平等性,不仅体现为权利主体上的平等,不同类型的权利或同一类型的不同种类的各不同权利之间也是平等的。
 
    (二)欧美学者之权利平等观及其分析
 
    英国人权学者A. J. M.米尔恩认为,法律面前一律平等和依法自由原则,是以“公平对待”为具体形式的公正和不受专横干涉。公平对待是以比例平等为根据的对待。在有实在法体系的地方,就会推导出法律面前的平等。就法律所涉及的范围来讲,并无相应的平等。所有人必须平等地服从法律和平等地受法律的保护……受法律平等保护这一权利的终极来源就是作为“公平对待”的公正这一道德原则。同时,法律下的自由(依法自由)这一权利的终极来源就是不受专横干涉这一道德原则。不管怎样,以“给每人以其应得”为一般形式的公正原则,具有特殊的重要性。它是一切权利所不可或缺的基础。[28]在米尔恩看来,法律面前一律平等主要表现为“公平对待”。而受法律平等保护的这一权利,其终极来源恰又是作为“公平对待”的公平正义这一道德原则。可见,法律面前一律平等或者受法律平等保护的权利,与公平正义这一道德原则密不可分。正如德国著名法哲学家阿图尔·考夫曼所言,法律最高的价值是正义,正义的核心则是平等。[29]
 
    美国著名哲学教授贝思辛格认为,就平等权而言,无论是平等的地位抑或是平等的对待,正是支配有关各方关系的规范,而非他们在任何特定方面的平等,是此种权利的来源。然而,一般性平等权是作为根本性一般权利的推论而产生,是一种作为社群的成员与所有其他成员在平等的基础上被接受的权利;平等权原则可应用于任何可操作性规范在其中存在(或应该存在)的社群的所有成员,它必然来自权利关系的相互特征两者。[30]
 
    辛格教授的权利平等观,直接承继了实用主义的哥伦比亚学派之代表人物G. H.米德教授关于“权利是社会的产物”这一主张,而该主张则又源自卢梭对“普遍意志”的概念的诠释,但米德对这一概念的论述比卢梭要宽广一些。“这个概念的重要性,尤其从权利角度看,不仅体现在泛化的他人的态度对所有共同体成员来说是共同的,而且对所有人,包括对他自己所持的态度也是相同的;这就会对每个人持相同的期望,对所有的人承担相同的责任,承认人们拥有相同的权利和负有尊重他人的相同义务。”[31]
 
    辛格教授的权利平等观与米尔恩并无二致,不仅仅认为权利平等是主体的平等地位,还包括平等对待,如前所述,应“承认人们拥有相同的权利和负有尊重他人的相同义务”。除此之外,美国人权斗士、著名法学家德沃金教授也认为,社会所有成员生而平等,人们有权利受到平等的关心和尊重。[32]
 
    社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由,即使该利益是对于法律的髙度尊重。一个国家的确可以根据其他的理由取消或限制权利,因为如果涉及的权利不受到限制,那么,与之冲突的权利就会受到破坏。如果政府有理由相信对立的权利中有一方更为重要,它就有理由限制另一些权利。然而,如果为了普遍的利益社会有权做任何事情,或者有权保护多数人希望在其中生活的任何一种环境,就是说,这样的权利可以取消任何可能与此冲突的反对政府的权利提供一个正当理由,那么,我们就是消灭了人们反对政府的权利。[33]
 
    法定权利之平等性是现代法治的本质特征。在特定情景之下,为了普遍的社会利益,公共利益的确具有一定的优先性,即优先权论者所谓之享有一定的“优先权”。但是,该所谓的“优先权”之行使也必须具备严格的前提条件,而且必须履行严格的权利行使程序。况且,在现代法治社会,创设该所谓之“优先权”的法律强制力与一般法定权利的法律强制力,作为“法律上之力”并无二致。因为,该“严格的权利行使程序”通常也是法定的,并不能基于公共利益优先性而超越法律之外或成为法律平等保护的例外。可见,即便在特定情景之下所谓之“优先权”,其实质也仅为优先存在的利益而已。该具优先性之利益一旦经法定化成为法定权利,其与一般法定权利依然是平等的,并无高低先后之分、轻重缓急之别。
 
三、权利冲突之化解路径:权利界定及权利限制的经济分析
  
    “精确”是法律文件的独有特征得以形成的驱动力量,但“精确”不一定就意味着极度清晰,它也可能包括采用适当的模糊性或灵活性。[34]法律语言并不是绝对高度精确的。实践中,法律语言在表达立法及创设或确认权利时,其所表达的实质内容并非像其外在形式那样,即实现了法律规则足够精确的制定并达到了法律、权利界定等在逻辑上的完满状态。因为,该法律语言及法律规则本身就具有一定的模糊性。[35]
 
  (一)交易成本理论关于权利界定的经济分析
 
    “交易成本理论”,也称交易费用理论。作为交易成本理论最为重要的代表人物之一,诺贝尔经济学奖获得者美国著名经济学家威廉姆森,在其著作《资本主义经济制度》一书中对交易成本理论这样描述道:“交易成本经济学是根据制度的比较来研究经济组织的一种方法,而交易则是分析这种组织的基本单位。它是一种跨学科的理论,涉及经济学、法学和组织理论的方方面面。其视野较宽,适用范围也较广。实际上,任何一种关系,不论是经济关系还是其他关系,只要它表现为、或者可以表述为签约的问题,就都能根据交易成本经济学的概念作出评价。它不仅适用最明显的合同关系,也适用于不太明显的合同关系。”[36]
 
  1.权利界定是市场交易的基本前提。在经济学领域,权利界定理论与“产权”这一概念密不可分,“产权”是权利界定的结果。作为权利界定结果的“产权”,[37]把交易成本和产权分开本身并没有问题,但要理解科斯提出的种种根本性问题,必须认识到这两个概念之间的相互依赖性;进一步说,如果不确认他们之间的依赖性,就可能导致错误的思考。产权和交易成本,正如一枚硬币的正反两面,因此,“假设交易成本为零和产权完全”这样的说法是多余的。可以说,在一定条件下,交易成本为零也就是说产权是完全的。[38]艾伦还指出,如果一定条件下的产权是完全的,就会有两个可能,要么交易成本为零,要么为了保障产权,可能招致成本,而保障产权的收益要大于所招致的成本,在这种情况下,交易成本为正。进一步看,当产权为零,交易成本也会为零。比如,如果一项产权从没有被确立过,不管为此目标需要投入多少资源,都不会有人自找麻烦花钱来确立产权,因此这个物品也就会保持一种无主状态。交易成本事实上就是为建立和维持产权而花费的成本,认识到这一点,也就弄清楚了这两个概念之间的关系。[39]
 
    科斯认为,一旦建立了当事人的法律权利,当事人各方之间的谈判就能够改变法律规则程序。前提是,只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。在制糖商的机器噪声影响到与其相邻的医生的安宁案例中,在可磋商的利益基本对等的前提下(即“在谈判中所花费的费用有益于问题的解决”),双方之所以都有可能相互做出让步,可以通过自行谈判解决彼此之间的矛盾和冲突,是因为双方的权利都已经由法律给予了相对清晰的界定。正如科斯断言:权利的界定是市场交易的基本前提。但是,交易的最终结果(即产值最大化)与法律判决无关。因为这是由市场主体自由选择的结果,并非源自法庭的强制判决。科斯提出假定,如果经济系统的运行效率完全独立于法律框架之外,或称完全不受法律的约束,事情也许就简单了。但是,事实并非如此。在现代法治社会中,现实中的法定权利是无所不在的。由此科斯指出:“权利的法律界限为权利通过市场交易重组提供了起点。”[40]
 
    2.法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限。针对西普曼教授描述的无线电和电视频率领域“……割喉式竞争立即阻碍了无线电的有序发展,并且迫使听众经受不可名状的疲劳和不便。”这一状况,[41]哈里·科斯在其1959年发表的经典著作之一《联邦通讯委员会》一文中指出,经济学常识告诉人们,几乎所有在经济系统中使用的资源(不单是无线电和电视频率)数量都有限,因此都是稀缺的,人们的需求总是大于供给。美国经济制度中的常用方法是使用价格机制,这样分配资源给使用者无需政府管制。西普曼教授好像把政府进行管制之前存在的混乱归因于私人企业和竞争制度的失败,但问题的真正原因却是没有在这些稀缺性资源中建立产权。不建立资源的产权,私营企业制度就不能正常运行。产权建立以后,任何希望使用这一资源的人就必须向资源所有者付钱。这样,混乱就消失了。就“私人财产与频率分配”问题,科斯指出,如果频率使用权可以转让,那么应当对这种使用权的性质作出精确界定。因为,法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限,使权利能在此基础上通过市场进行转移与重新组合。以无线电业所面临的问题为例,一人发送的信号会干扰另一人发送的信号,解决的办法就是划定各人拥有的权限,至于根据严格的规则进行权限规定的结果如何,以及进行市场交易的结果如何,则是只有实践经验才能回答的问题。[42]
 
    美国经济学家巴泽尔断言,权利的界定是受个人最优化的影响;这种界定要消耗资源,完全界定的成本更是非常高的。因此,产权永远不会是完全界定的。具体而言,人们可以界定产权,可以按照对自己最有利的原则决定把产权界定到什么程度。在此意义上可以说,产权总能得到最好的界定。然而,由于商品属性复杂,测定每种属性都要付出成本,彻底界定产权的代价过于高昂,因此产权从来不可能得到充分的界定。[43]交易成本理论有关产权或权利界定的前述经济分析,也从经济学的角度验证了权利边界所具有的相对模糊性及清晰性这一二重属性。可见,产权的完全界定,同权利界限的完全清晰界定一样,都只能是人类的法律理想或者法律体系的目标之一,随着人类社会的进步和发展,人们只能无限接近却无法完全实现。
 
    3.权利界定越清晰对交易的实现越有利。诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家道格拉斯· C·诺思认为,如果财产权利界定是模糊的,我们不可能明确我们要交换的是什么。在许多情况下,对我们来说上述活动是不确定的,这为帮助当事人达成契约的律师提供了大量工作'事实上,对某个商品和服务特征界定得越清晰,对双方交换的实现越有利。否则,如果无法衡量所交换的是什么,我们就不可能实施契约。因此,对能否实现低成本交换的一个先决条件是,不仅要明确所交易的是什么,而且要明确我们是否拥有能够证实根据契约交易完成所需要的实施条件的方法。[44]诺思认为,一个以诚信和正直特征为支撑的社会将是低交易成本的社会。相应地,在一个人们相互不信任或相互欺诈的社会,必然耗费大量的资源用于界定和实施契约。也就是说,当人们拥有实施契约的一套行为准则时,交易成本是较低的,即权利的边界越清晰,对交易的实现就越有利。因此,作为基础的政治和社会环境是降低交易成本和提高经济活动效率的必要条件。[45]
 
    (二)交易成本理论关于权利限制的经济分析
 
    新制度经济学的重要代表人物之一,华盛顿大学经济学教授巴泽尔指出,研究产权的经济学家通常都不赞成对产权施加约束,认为任何约束都会“稀释”产权。[46]因为施加各种约束,一般来说,都会限制个人的行动自由;对个人产权施加约束,将减少个人财产的价值;因此似乎这些约束都是有害的。而事实并非如此。巴泽尔称,即便在资本主义国家,在市场经济中,个人也不能任意使用“他们”的财产,他们的自由处处受到限制。例如,卡车司机除非获得特许否则不准收费载客;美国西部的水资源所有者不能想把水卖给谁就卖给谁,也不能随意将水挪作他用;在城市地区,楼房的建设规模及地点也要服从城市规划的安排。就权利所受到的约束或限制而言,以土地利用为例,不仅有来自于政府的官方限制,还会受到私人约法的限制。而私人的、自愿接受的约束或限制都是其组织的创办者制定的。创办者认为,有了这些约束,土地的售价将会提高,从而使自己的净收入总额也会增加。因此巴泽尔断言,如果真是如此,则财富最大化与所有权受到约束或限制之间的矛盾只是表面的、不真实的。[47]
 
    从所有权分割与对所有者的约束这一角度出发,巴泽尔教授将对所有权施加约束或限制的作用概括为两方面:其一,使人们能够方便地运用排他性,以确保权利的完整。可见,对商品所有权实施这种限制,能够防止人们染指非其所有的(商品)属性,因此它并不会稀释产权。其二,防止所有者的资产被盗。由于资产可能随时面临被盗窃的危险,因此所有权从来不是绝对安全的。对此,巴泽尔断言,一般而言,产权界定越明确,财富被无偿占有的可能性就越小,因此产权的价值就越大。依交易成本理论分析,交易要花成本,使得交易总会产生不如意的副作用。之所以会产生副作用,主要原因在于某种商品的所有权被多人所分割,而不是仅仅归一人所有。某人拥有这一商品的某种属性后,他就能比较容易地白白使用归别人所有的那些属性。如果要限制这种现象,就必须对伴随交易而出现的这些副作用制定出价格,并予以保护;但这样做的代价过高。解决的方法之一是做出(权利限制)规定,以制止人们抢占别人的权利和占有别人的便宜。[48]
 
    可见,依据交易成本理论,为化解对非相容性所有权行使所出现的矛盾和冲突,法律应对所有权的行使施加适当限制。而对所有权施加限制的直接原因,则主要源于所有权被多人所分割,从而危及了所有权的完整性与安全性。对所有权限制的主要作用,也正为了实现所有权之完整性与安全性之复归。
 
    (三)租值消散理论关于权利界定的经济分析
 
    “租值消散”也称租值耗散。“租值消散”理论是当代产权经济学的重要理论之一。租值消散理论是科斯交易成本理论在产权理论领域的具体运用,也就是从另一角度来看“社会成本”。作为租值消散理论最为重要的代表人物,香港经济学家张五常曾在其《收入与成本—供应的行为(上篇)》一书中回顾道:租值消散是经济学的一个重要话题,可惜重视的人并不多。20世纪的西雅图曾经出现过一个华盛顿经济学派,其代表人物有巴泽尔、诺思及张五常等少数几位经济学家,处理交易费用是这一学派的主要研究课题,而其比较独特之处是重视租值消散。[49]其实,租值消散的理念,最早源于美国经济学家弗兰克·H.奈特1924年在其《社会成本问题理解中的一些谬误》一文中对庇古关于好路和差路例子的解释。30年之后,加拿大经济学家H.斯科特·戈登于1954年在其《公用财产资源的经济理论:渔业》一文关于公共渔场的分析中,首次提出了“租值消散”这一概念。此后,经张五常及巴泽尔等经济学家的推动和发展,租值消散理论逐渐成熟,使其成为产权理论的一个重要分支。[50]
 
    依据租值消散理论,权利的界定与租值消散现象之间密切相关,权利(或产权)的未清晰界定,是导致租值消散的根本原因。因此,如欲防止或避免租值消散,就必须清晰地界定权利的边界或界限,而权利的清晰界定只能是相对的,并非充分的或完全的。租值消散理论作为现代产权经济学的重要组成部分,它运用交易成本理论并从观察社会成本的另一角度,揭示了权利的相对清晰界定在现代市场经济中的重要地位和作用。
 
    张五常于1970年在其《合约结构和非专有资源理论》一文对捕鱼业的分析中指出,对于公共渔场,因为捕鱼中的劳动边际产品低于其他地方使用的劳动的边际产品,因此便会造成经济浪费。换言之,劳动的平均产品等于工资率会导致渔场的租金消散。[51]对此,弗兰克.H.奈特于1924年就提出过自己的观点所有权的社会功能正是在于防止好路的这种过度使用。……如果假定道路由私人占有和开发,那么通过一般的经济动机的作用肯定就会带来假想税将会确立的那种理想状态。”[52]1960年,哈里·科斯在其《社会成本问题》一文中指出,社会成本问题的产生,或是由于缺乏专有权(因而缺乏合约权),或是合约权虽存在但实施合约的成本却很高。[53]基于此,张五常指出,“产权通过市场合约而在单个所有者之间转移要求产权是专有的。专有产权授予所有者作出资源使用决策以取得收入的有限权利。要划定这种界限需要量度和执行。任何财产都是多方面的,故专有性常常是程度问题。但是,如果不存在对一种行为的权利的专有性的某种执行和监察,也就不存在为进行交换而签定合约的权利。”[54]可见,防止租值消散需要界定产权,而界定产权或划定权利界限,却又因为“需要量度和执行”也需要成本,即权利的界定也是需要成本的。
 
四、权利冲突之化解路径:权利界定及权利限制的法理分析
 
  (一)权利清晰界定之必要性与可行性分析
 
    法定权利是有明确界限的,是权利和义务的统一。虽然基于法律规则的不确定性和法律语言的模糊性等特性,使得法定权利的界限具有模糊性,进而决定了法定权利边界在现实中具有不同程度的相对性和不确定性。但是,就逻辑而言,权利的界限虽然是相对的,但权利总是具体的,相对清晰的权利界限总是存在的,否则权利也就不能成其为权利。如前所述,权利所具有的确定性,是权利之所以成为权利的内在根据。就某一项具体权利而言,譬如隐私权,如英国学者彼得·斯坦、约翰·香德所言,如果无法对隐私下任何精确的定义,那么它就是一种不能也不应由法庭来判断的权利。[55]权利所具有的确定性,正是对“权利的相互性”理论在逻辑上的否定。因为,就确定的权利而言,一项权利必然对应着一项义务即“权利的相对性”,就是说一项权利的实现就必定意味着另一项义务的履行,反之亦然。而并非如“权利的相互性”论者所言一项权利的实现必然意味着是对另一项权利的侵害,或者说,权利的实现意味着侵权。权利的相互性理论不仅混淆了“权利的相互性”与“权利的相对性”的本质区别,而且也使得权利逻辑陷人“权利的实现”意味着“侵权”的尴尬之中。
  
    权利清晰界定的可行性,正源自权利的确定性及其界限的相对清晰性。如前所述,权利的边界既具有模糊性也具有清晰性这一双重属性。就是说,权利的边界既不存在绝对的模糊性也不存在绝对的清晰性。因此,对于权利的边界,既不应否定权利界限的相对模糊性,也不应过分夸大该模糊性,甚至认为权利的界限具有绝对的模糊性,从而否定权利的社会性及法律属性,进而忽略立法者在划定权利界限时的主观能动性。
 
    由于权利的相对模糊性,就使得在现实中,权利冲突是一个难以避免的客观现象,具有一定的普遍性。权利的清晰界定正是解决权利冲突这一矛盾的主要路径之一,并非利益冲突论者所主张的那样,即通过增加利益资源来解决权利冲突。因为:首先,通过利益增进永远都难以解决利益的有限性与人的欲望的无限性这一不可调和的冲突和矛盾;其次,利益的有限性与人的欲望的无限性这一冲突和矛盾,并非权利冲突的主要根源,现实中的权利冲突主要源于权利的社会性尤其源于其法律属性。具体言之,主要源于权利界限的模糊性及交叉性等法定权利的内在属性。
 
    (二)权利限制之必要性与可行性分析
 
    美国学者霍尔姆斯与桑斯坦认为,可废除性是所有的法律权利逃不掉的特征,包括宪法权利。除成本之外,法律权利不得不总是受到消减或限制的另一个重要原因也值得重新审视:在现实中,权利就是可以向其他人行使的法律权利,权利总是可能被滥用;为了防止导致错误的结果,权利必须受到限制。[56]权利限制除了具有防止权利被滥用的功能之外,还具有化解权利冲突的重要功能,这是化解权利冲突的重要路径之一。
 
    对权利限制的解释,通常来自两个不同的理论内在理论”和“外在理论”。外在理论认为,权利限制这一概念假设存在权利和权利的限制两回事,二者之间存在特定联系,即限制性的联系。如果以这种思路来考虑二者的关系,那首先得有“固有权利”,这种权利本身并没有被限制;其次才存在限制的适用,即“限制的权利”。上述观点被称为“外在理论”,该观点经常带有负面色彩。外在理论承认法定权利几乎大部或全部是限制性的权利,但它又认为它们也可能是没有限制的。因此,根据外在理论,在权利和限制这两个概念之间并不存在必然的联系。这一联系只有伴随着权利要求协调它与其他个人权利之间或者其他个人权利与公共利益之间的关系时,才会首次出现。[57]
 
    而权利限制的“内在理论”,则完全不同。该理论认为,并不存在权利及其限制两件事情,二者实际上是一回事,因为一项权利本身即有特定的范围,该特定的范围就是对权利的限制。如果我们执意欲以权利“限制”而非权利“范围”来探讨这一概念,那么,这一术语便可以使用权利的“内在限制”这一概念。[58]对于“内在理论”所主张的一项权利的本身即有特定的范围,近代法国著名法学家路易·若斯兰也认为,一种权利的客观范围是很明确的,非经过立法的手续,不易改变,简而言之,即“一切权利的内容皆有限制”。[59]这与权利的界限具有相对清晰性的前述论断也是一致的。
 
    就法定权利而言,对权利限制的解释只能存在于内在理论之中,因为权利限制的外在理论中所称的权利包含了固有权利这一概念,固有权利是先于法律而存在的权利(类似于道德权利)。而内在理论则反对存在着一个先于法律而存在的权利,该理论认为权利的限制其实就是指权利的范围,或者称作权利的“内在限制”。权利限制的内在理论体现了法定权利的法律属性,揭示了权利限制是法定权利所具有的内在属性,即法定权利的内在限制性,或称权利限制的内在性。权利限制的内在性,就决定了权利限制的可行性。
 
五、结语
 
    探究法定权利冲突之成因,寻求其冲突化解之理想路径,一直是人类孜孜以求的重大命题。围绕该命题,国内外学界之理论观点主要有二:一是权利位阶及优先权理论;二是权利平等性理论。对于权利位阶及优先权理论,由于作为其理论根基的权利的本质之“利益说”本身就存在诸多先天不足或缺陷,因而致其不仅混淆了法定权利与道德权利(即尚未法定化的利益)的本质区别,在论证方法上也犯下了“偷换概念”的逻辑错误。事实上,法定权利之平等性才是现代法治的本质特征。就法定权利而言,权利有明确界限,该界限虽然是相对的,但权利总是具体的,相对清晰的权利界限总是存在的,否则权利也就不成其为权利。权利的法律性及社会性是权利的本质属性。因此,对权利的清晰界定及其限制,才是化解权利冲突的理想路径;就道德权利来看,基于利益有位阶或先后位序,道德规则给予道德权利的强制力可以有高低先后之分、轻重缓急之别,以致不同类型之道德权利可以有位阶或优先性之存在。而不同类型之法定权利,因其具有相同的法律强制力,使该法定权利总是平等的。至于法定权利何以应被限制,是因为权利界定及其限制是市场交易的基本前提,而且法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限,因为权利界定越清晰对交易的实现越有利。[60]实践中,由于法定权利边界总具有一定的模糊性、交叉性,致使权利冲突现象始终难以克服或避免。然而,我们不应以此夸大权利冲突的客观性,弱化立法者划定权利界限时的主观能动性。其实,只要认识并掌握权利冲突的客观规律性,充分发挥立法者划定权利界限时的主观能动性,人们就一定能寻找到化解权利冲突的理想路径。
 
[注释]
[1]该原则已在加拿大最高法院Trinity Western University v. College of Teachers一案中得到了确认和适用。See “First, that conflict is inevitable, and, second, that it is capable of a progress under which more humane, rational, and co-operative forms supplant those which are less so.” Charles Horton Cooiey, Social Process, Charles Scribner's Sons(1918), p.35.
[2]See Trinity Western University v. College of Teachers (British Columbia)[2001]1 S.C.R.772,2001; David M. Brown, Reconciling Equality and Other Rights: Paradigm Lost?,15 National Journal of Constitutional Law 1(2003).
[3]参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,《中国法学》2002年第2期。
[4]参见苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》,《法学研究》1996年第3期。
[5]同前注[4],苏力文。
[6]See Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost(1960),56 J. L.& Econ.837(November,2013), pp.837-838.
[7]同上注,第850页、第861~862页。
[8]同前注[4],苏力文。
[9]参见[德]阿图尔.考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第175~176页。
[10]参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社2004年版,第55页。
[11]参见孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2010年版,第101页。
[12]同前注[4],苏力文。
[13]参见[美]贝思·J.辛格:《可操作的权利》,邵强林、林艳译,上海人民出版社2005年版,第190页。
[14]参见林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期。
[15]同上注。
[16]See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law, Cambridge: Harvard University Press,1962, p.313.
[17]同前注[14],林来梵、张卓明文。
[18]See Wenar, Leif,“Rights”,The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http:// plato.stanford.edu/archives/fall2011/enfries/rights/; Matthew H Kramer, On the Nature of Legal Rights,59 Cambridge Law Journal 473(2000).
[19]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第61页。
[20]参见[奥地利]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第90~91页。
[21]同前注[19],郑玉波书,第62页。
[22]See Stephen Holmes & Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton & Company,1999, p.17.
[23]同前注[20],凯尔森书,第91页。
[24]参见[德]施塔姆勒:《正义法的理论》,夏彦才译,商务印书馆2012年版,第110页。
[25]同前注[3],刘作翔文。
[26]同前注[20],凯尔森书,第141页。
[27]同前注[19],郑玉波书,第61页。
[28]See A.J.M. Milne, Supra note 16, p.121.
[29]同前注[9],考夫曼书。
[30]同前注[13],辛格书,第198页。
[31]参见[美]负思·辛格:《实用主义、权利和民主》,王守昌等译,上海译文出版社2001年版,第148~149页。
[32]参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,中文版序言第16页。
[33]See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1978, pp.193-195.
[34]参见[美]约翰·吉本斯:《法律语言学导论》,程朝阳、毛凤凡译,法律出版社2007年版,第45页。
[35]See Daniel H. Erskine, Judgments of the United States Supreme Court and the South African Constitutional Court as a Basis for a Universal Method to Resolve Conflicts Between Fundamental Rights,22 Saint John ’ s Journal of Legal Commentary 595(2008),p.638.
[36]See Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, New York: The Free Press,1985, p.387.
[37]“现代产权分析在很大程度上是在美国发展起来的,因此它自然是基于普通法术语即字面上宽泛意义的产权(Coase,1960)”,即“盎格鲁美国普通法(Anglo-American common law)中的较为宽泛意义上的产权,它不仅与有形的物品有关,后者包括专利、版权和合约权(如Lawson and Rudden,1982)。” See Eirik G. Furubotn & Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory: The Contribution of the New Institutional Economics, University of Michigan Press, Second Edition,2005, pp.86-87.
[38]经济学家张五常也认为:“……被清楚界定的权利的双重规定性和零交易成本是多余的。如果交易成本确实为零,那么对权利的描述就可以忽略。” See Steven N. S. Cheung, On the New Institutional Economics, in Lars Wenn & Hans Wijkander (eds.),Contract Economics, Blackwell Publishers (1992), p.54.
[39] See Douglas W. Allen,“Property Rights, Transaction Costs, and Coase: One More Time” in Coasean Economics: Law and Economics and the New Institutional Economics, Edited by Steven G. Medema, Springer Netherlands,1998, pp.115-116.
[40]同前注[6],Ronald H. Coase文,第903、915页。
[41] See Charles Arthur Siepmann, Radio, Television and Society, Oxford University Press,1950, pp.5-6.
[42]See Ronald H. Coase, The Federal Communications Commission(1959),56 J. L.& Econ.879(November,2013), p.891, p.901, p.909.
[43]See Yoram Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge University Press, Second Edition,1997, pp.92-94.
[44]See Douglass C. North,“A Revolution in Economics”,in "Institutions, Contracts and Organizations: Perspectives from New Institutional Economics” Edited by Claude Ménard, Edward Elgar Publishing Ltd.,2000, pp.38-40.
[45]同上注,第40~41页。
[46]See Eirik G. Furubotn & Rudolf Richter, Supra note 52.
[47]同前注[43],YoramBarzel书,第114~115页。
[48]同前注[43],Yoram Barzel书,第115~123页。
[49]参见张五常:《经济解释卷二:收入与成本——供应的行为(上篇)(神州增订版)》,中信出版社2011年版,第232页。
[50]参见张五常:《合约结构和非专有资源理论》,载张五常:《经济解释:张五常经济论文选》,商务印书馆2000年版,第94页;同上注,第232~235页。
[51]同前注[49],张五常书,第94页。
[52]See Frank Knight, Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost, Quarterly Journal of Economics (1924), pp.163-164.
[53]同前注[6],Ronald H. Coase文,第850~853页。
[54]同前注[49],张五常书,第104页。
[55]参见[美]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译、郑成思校,中国法制出版社2004年版,第265页。
[56]同前注[22],Stephen Holmes、Cass R. Sunstein书,第103页。
[57] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press,2002, pp.178-179.
[58]同上注。
[59]参见[法]路易.若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第211页。
[60]同前注[6],Ronald H. Coase文,第903、915页;同前注[42]。

来源:《法学》2016年第11期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:陈珂然

上一条: 多元规范的思维统合

下一条: 法教义学危机?

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157