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法律规范中的人


兼评《私法中的人》
发布时间:2017年4月17日 贾朋举 点击次数:642

  一.问题的提出
  
  中国大陆现行有效的法律有两百多部同时还有大量的法规、规章及司法解释等,这些可统称为法律规范,那么在这些大量的法律规范中所拟制或所形塑的人究竟是什么样的?这个问题的重要性在于所有的立法者在制定一部法律时都首先需要考虑并设定一个一般性的公民形象以作为分配权利和义务的基础,他/她也是法律实施的对象。本文所指的这一形象不仅指他/她的年龄、性别、精神状态、财产等,更主要指的是社会对其进行的一般性的、相对均质的评价。例如“人性恶”或“人性善”;“理性人假设”或“非理性人假设”,“社会人假设”或“经济人假设”等。其表现在法律上就是“法律规范中的人假设”。这一形象在社会中一般应当是中等的、普遍的公民形象,而不能是特殊的、少数的公民形象,但这也并非是必然的、绝对的。本文的分析将展示中国现行法律规范所设定的公民形象或对法律实施对象的要求,并认为其就有些相对的“超前”,表现出更多他/她是法律所期望的对象而非实然的对象。本文的分析不仅仅在于试图展现这一形象,同时也认为法律规范设定的公民形象和公民素质与现实中的公民有差距甚至有很大差距的时候是否会影响到法律的有效实施?与此相对立法时是否应当基于对这一公民形象的假设而更加合理、审慎的进行立法?自然,本文的分析将是尝试性质的。
 
  二.评析《私法中的人》
 
  当代日本著名民法学家星野英一教授在其所著《私法中的人》一书中,区别了19世纪以来近代民法中的人和20世纪现代民法中的人。肇始于17、18世纪的欧洲启蒙运动,倡导人的理性觉醒,重视实践经验和人的主体感知,热情讴歌自由平等的进步理念,以对抗专制王权。可以说在17、18世纪,主要是专制权力压制了人性,人被当成了一种手段和工具而非目的。这种强大的社会思潮和民主革命实践传导和反应到法律领域,就呈现出了一种人们拟制出的法律人或称为法律规范中人的图像。这种法律拟制出的人就是法律规范所认可或所欲塑造的人,这是一种“法律上的人”或称为“法律人假设”【1】,这种法律规范中的人,可能与现实中的人并不吻合。在启蒙思潮的影响下,19世纪制定的民法典所拟制或设想的人都是或应当都是独立的、自由的、平等的、理性的、精于算计的,是可以合理安排自己的行为并努力且可以有效追逐自身利益的,是可以适应工商社会的市民。在这里自由的追逐利益是正当的甚至是“唯一合道德的”,赞扬勇于开拓和冒险的商业精神。法律设定每一位公民都具有完全平等的“法律人格”,此种平等、独立的“法律人格”始于出生终于死亡。公民不再具有人身依附关系,结果的达成基于双方意思自治,通过协商谈判订立契约,契约就是当事人之间的法律。这也是梅因在《古代法》一书中所揭示的19世纪以前的进步历史基本遵循着“从身份到契约”的运动。
 
  而经过诸如两次世界大战、工业革命、民主革命等等深刻改变世界的重大事件,人类社会在20世纪面临着全新的挑战。世界各国经过民主革命后,纷纷制定旨在限制公权力和保障私权的宪法性文件,并建立了现代民主国家,较为成功地控制了专横权力,基本上达到了启蒙思想家试图控制权力的预期。但是任何事情有一利,则必有一弊。经过工业革命,在自由主义和个人主义巨大的推动下,企业特别是拥有雄厚实力的大企业开始取代政府的部分职能,渗透并在很大程度上掌控着社会的运行并不断拉大着贫富差距,出现了大量的社会问题,此时再次出现了对人的压迫,只是从权力压迫转变成为了资本压迫。这种突然而来甚至有些意外的变化引起了思想家的警惕,马克思在19世纪就明确指出资本已经成为压迫人的东西,人开始了异化。在高度发达的工商社会,必然会鼓励消费主义和享乐主义,当然这并不带有贬义,资本和商品带来了消费和享乐,消费和享乐进一步刺激了对资本和商品的占有,在这一循环中人类获得了高度的发展和繁荣,也产生了大量的问题。为了缩小贫富差距,减轻社会震荡,实现相对公平,必须对企业进行必要且合法的限制,以便更好地保护消费者。在这里之所以使用消费者的概念,是由于在工商社会,几乎每个人都是消费者。此时民法中的人被认为是“弱”而“愚”的,是弱势的甚至是愚蠢的,他们开始被设定为很难清楚知道如何谋求利益并有效保护自己,在强大的企业面前往往也难以有招架之力。这种看似粗鲁却务实的表述和18、19世纪民法所拟制的理智而聪慧的理性人有了很大的差异,民法“规范中的人”基于社会大背景的改变也同样开始与时俱进,在新的环境中更加强调实质正义而非形式正义,当然形式正义并非不重要。
 
  之所以分析不同时期民法规范或民法拟制中的人,原因在于基于不同的法律拟制中人的定位进而可以合理分配权利和义务。在19世纪反抗专制王权,实现个人独立、自由、平等,发展工商经济的大背景下,在民法规范中设定人是自由的、理性的,通过自己的行为可以实现自身的幸福并认为公民在追逐自身利益的同时也在客观上增进了整个社会的福利,那时的法律因此赋予公民更大的自主权,强调意思自治,所有权绝对,过错责任。但是在20世纪资本似乎可以掌控一切的时代,消费者明显处于了弱势地位,再过度强调个人主义和自由主义虽然符合形式正义让每一位公民在市场中公平竞争但此时却越来越不符合实质正义,“优胜劣汰”的市场竞争开始出现严重的“马太效应”,强者越强弱者越弱。正如亚里士多德在分析分配正义和校正正义时所指出的那样,分配正义属于形式正义、初始正义、机会公平,但整个社会的协和发展也需要在必要的时候辅之以校正正义即实质正义,强调保护弱者。所以20世纪以来的民法开始设定公民是弱势的、需要保护的,以便加大企业的法律责任,更好的保护弱势公民。
 
  三.中国法律规范中的人
 
  上文的论述只是讲到了民法规范所拟制或所设定的人,那么其他的部门法律规范所拟制的人是什么样的呢?法律是社会基本价值共识的权威性表达,包括行为规范和裁判规范。民法所拟制的人是一个适应现代工商社会、城市社会、陌生人社会的现代公民,其被认为应当具有主体意识、平等意识、权利意识、协商和契约精神。合同双方意思自治、行动自由、互不隶属。《刑法》为社会提供了最低限度的安全保障。无论是《刑法》还是《侵权责任法》抑或是《治安管理处罚法》都在强调每一位公民都应当对自己的行为负其高度的责任,因自己的行为所造成的损害必须要主动或由司法机关强制其履行责任。诉讼法旨在强调每一位公民都要具有高度的程序观念和证据意识,以便更好地保护自己的利益。行政法假定了“政府是必要的恶”。国际法所设定的对象需要具有国际胸怀和世界眼光,旨在培养世界公民。无论哪一种法律都在强调规则意识,规则必须遵守,契约必须履行。法律规范中人,是一种拟制的人,或法律所设想的人其不同与现实中的人。我们可以把法律规范中的人这种基于法律上的假设的人,称为“法律拟制中的人”。法治社会的建成是全民的事业。如果把立法仅仅视为人民代表大会的事情,那想要在全国培养契约精神是难以想象的,因为立法本身就是在建立契约,只有在社会中形成良好的契约文化,立法精神就可以深入生活,因为公民做出的每一个承诺都可以视为一种契约虽然可能并不是法律所保护的契约。执法也不仅仅是行政机关的事情,执法实质是在履行契约,公民兑现其承诺本身就是在“执法”,执行自身的契约。司法也并非仅是法院的事情,司法实质上是在根据已经设立的契约和确立的规则来解决解纷。守法就是在遵守契约,当然它也并非仅是公民的事情,公权机关也要严格守约。这样法治必然会成为一种生活方式。很多法学家都认为法治社会一个重要特征就是社会自治。本文的上述分析很显然符合社会自治的特点。
 
  法律规范中的人,即是法律规范设想中的人,他/她被认为是或应当是一个具有主体意识、规则意识、权利意识、平等意识、契约精神、责任意识和世界眼光的现代公民。这种有些理想化的法律拟制与现实中的公民可能有很大差距,但是它确是中国现行大量法律规范中所设定和拟制的普通公民形象,并且以此为标准而配置权利和义务,并直接影响到公民的权益。因此在实际上中国的法律规范已经为中国公民设定了一个标准,无论是否超前,它就是中国法律拟制的人。
 
【注释】
【1】这种“法律人假设”是法律规范设定中的人而非职业法律人。
 
[参考文献]
[1]【日】星野英一:《私法中的人》,中国法制出版社,2004年版。
[2]【美】汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,商务印书馆,2004年版。
[3]严存生主编:《西方法律思想史》,法律出版社,2004年版。
[4]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社,2011年版。
[5]梁慧星:《生活在民法中》,法律出版社,2007年版。
[6]朱苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004年版。
[7]朱苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社,2004年版。

来源:中国法学网

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责任编辑:赖鹏

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