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违约金双重功能论


发布时间:2017年3月25日 姚明斌 点击次数:762

[摘 要]:
违约金兼具压力功能和赔偿功能的双重功能立场,起源于罗马法,历经千余年的交织互动,已为现代比较民法之共识。双重功能在法技术上可通过损害举证简化、损害赔偿额预定及不可赔损害填补等规则获得落实,并以三种规范模式作不同的比重分配,也是违约金在体系上得以和私罚制度相区分的关键。我国现行法下,违约金不符合典型担保的规格,也不具有惩罚功能,但相关规范基础可以落实其双重功能,且从规范模式角度看,较为强调其中的赔偿功能。
[关键词]:
违约金;压力功能;赔偿功能;双重功能;惩罚

  一、引言
  
  依我国现行法,违约金属于违约责任的一种承担方式。[1]这种体系安排至少可以追溯至上世纪70年代末新中国第三次民法立法工作中的基本认识,[2]在过去三十年合同立法中亦有较为一贯的呈现。[3]当前学理通说亦认为违约金属于违约责任,具体而言系损害赔偿的特别形式;逻辑上,违约金也就属于违反合同原义务而衍生的次义务。但另一方面,在论及合同无效违约金约定亦无效时,学说又时而会借助“从属性”原则,认为违约金作为从债随主合同之无效而无效,[4]合同义务与违约金存在主从关系。
  
  对于法定的损害赔偿责任来说,仅存在与合同义务的“原—次”关系而无“主—从”关系的问题,而违约金与合同义务的关系则似乎兼具“原—次”和“主—从”的特征。这两种特征的背后,其实隐含着对违约金功能的不同理解:以违约金作为原义务被违反后所衍生的次义务(亦即违约责任),侧重的是其填补违约损害的功用;而将违约金理解为从属于合同义务的从债,强调的则是类似于保证、定金或担保物权之从权利所具有的履约担保机能。在我国,前一种理解由于具备现行法的支持,属于学说的主流;后一种理解一度出现在20世纪50年代第一次民法立法的草案[5]以及1999年合同法诞生前的学理[6]中,近来则有若干论说尝试重新发掘其正当性。[7]
  
  如何看待对违约金功能的这两种理解,不仅关系到违约金规则的立法设计,也会影响到司法适用的具体把握与评价。比如,合同义务若适用特别的诉讼时效期间(如《民法通则》136条第3项的租金债权),相应的违约金债务是否也适用特别时效?又如,针对同一利益的违约金和法定损害赔偿之间,是处于相互替代还是择一适用的关系?再如,违约金本身是否有可能构成私人之间的惩罚规则?
  
  鉴于违约金制度的纵向源流久远,在当代比较法亦有丰富的横向互动,于我国法上又属于理论和实务对话较为活跃的板块,本文尝试在双重功能之主题下,对违约金展开兼顾纵向历史与横向比较、理论基础与实务运作的功能分析;即通过梳理双重功能的历史脉络(第二部分)并在比较法视野下揭示其规范内涵(第三部分),形成辨析中国法问题的基本背景与分析框架,进而阐明我国现行违约金制度下应有的功能立场(第四部分)。
  
  二、违约金双重功能的历史脉络
  
  (一)双重功能的历史起源
  
  虽然古巴比伦法晚期和古希腊、埃及的纸草文献中已有关于违约金实践的记录,但其规则成形则是罗马法的贡献。罗马法上的违约金名为“罚金”(poenae),[8]早期以压力功能(Druckfunktion),即施加要求相对方履约的压力为主要功能,[9]这与当时债权诉请实现的机制不完善有关。比如,罗马法恪守严格的相对性原则,不承认有利于第三人合同的正当性;一旦当事人有这种需求,约定一个向第三人给付的罚金成为一种可能的实现方式。[10]第二方面的功能,是使债权人免于计算和证明遭受之损害的功能。由于债务不履行的后果在损害赔偿法上具有不可预期性,罚金有助于债权人省却举证上的负担,避免司法环节中的不确定因素,进而更确定、快捷和完整地获得赔偿。[11]简化赔偿功能在后来愈益受到强调,甚至发展到超过压力功能的程度,但从总体上看,罗马法对罚金的功能定位是一种双重功能且彼此平衡的立场。[12]
  
  基于对压力功能的肯认,古典时期的罗马法除了禁止以罚金规避高利贷禁令,并不存在对罚金的一般性限制。但是优士丁尼在公元531年发布的敕令C.7.47.1中指出:
  
  ……对于一切涉及确定数量或者性质的情况,比如买卖、租赁、服务、承揽以及其他所有合同,损害赔偿额无论如何不得超过合同中标的物价值的二倍。……只有以合理限制调整之,或者根据法律将其限于确定的范围内,这类惩罚才是与其性质相符的。……
  
  其中使用的是“惩罚”(poenae)一词,引发了关于该二倍限制法则是否适用于罚金的争论。后世关于违约金双重功能的不同立场,很大程度上也是沿着这一争论展开的。
  
  (二)双重功能的交织演进
  
  中世纪违约金的压力功能明显式微,相伴随的则是对损害赔偿功能的推崇。原因在于教会法基于宗教伦理上的考虑,否定神职人员从合同相对人处获得高额利息的正当性,故而更侧重于避免债务人承受不合理过高的违约金,而非合同自由。超过可能损害的违约金,都被视为债权人的不正当获利。这一得利禁止思想,意味着任何单纯服务于履约担保的附加惩罚都不受肯认。进而,违约金只能是以未来损害赔偿为基础的预先约定。甚至在13世纪,主教霍斯丁西斯(Hostiensis)还在违约金制度史上首次提出了司法酌减的思想。[13]直到中世纪晚期,欧洲的经济生活具有共同的基础,过分限制违约金这一商业工具会制约贸易的发展,学者们才基于现实的考虑,尝试以各种解释路径限制C.7.47.1的影响,赋予合同自由以优先地位。[14]
  
  教会法强调违约金损害赔偿功能的立场,被18、19世纪的自然法法典化立法者们所承继。[15]较为典型的当属1794年《普鲁士一般邦法》的立法选择。据其第一部分第5节第292条以下之规定,违约金系关于债务不履行应赔偿之损害的预先约定;若超过了事实上应被查明之利益的二倍,法官必须将其减为二倍;甚至在部分履行场合债权人也不能主张违约金,而只能基于可证明的利益要求损害赔偿。于此也能观察到C.7.47.1二倍限制法则的影响。
  
  但是,减额规则的存在,又使约定高于损害的违约金成为一种可能的交易策略,反而催生了功能定位的另一种理解。[16]后来的共同法不再强调违约金在利益确定和损害赔偿方面的作用,而是倚重其压力功能。体系定位方面,潘德克顿法学未将违约金视为损害赔偿法上的规则,而是理解为债权强化手段。[17]与损害赔偿的关系方面,违约金被作为最低损害赔偿额的预定,债权人可就超出的损害要求补充赔偿。1861年的《一般德国商法典》第284条即为这种立场的反映:违约金在额度上不受限制,可以超过利益的二倍;有疑义时,债务人无权通过支付违约金而免于履行债务,约定违约金不排除针对超过违约金之损害的赔偿请求权。
  
  (三)双重功能的法系分合
  
  作为法典化浪潮的高峰,法国民法典承继了教会法的观念,相应地也更强调违约金的赔偿功能,集中体现在波蒂埃等学者所主导形成的第1229条:“违约金是对不履行主义务致债权人遭受之损害的赔偿。”[18]更重要的是,第1152条明定“约定不履行时支付一定金额为赔偿者,相对方只能不多不少获得该金额”,衍生出所谓的“不可减原则”(irréductibilité)和“固定原则”(forfait),构成法国法上违约金赔偿功能的基础。[19]
  
  但是,学说也并未否认违约金在履约担保方面的作用,相当数量的学者都肯认违约金有威慑功能。后来在“第二次世界大战”后的支付条款实践中,“不可减原则”对债务人殊为不利,引发了所谓的“违约金危机”。虽然下级法院尝试从既有规范中寻找保护债务人的方法,但最高法院坚守第1152条“不可减原则”之文义,即使在明显不公平的情况下仍拒绝作司法续造。[20]最终,该问题只能通过修法解决,1975年7月9日的第75-597法律于第1152条增设第2款确立司法增减规则,其立法理由明确指出,“违约金不仅用于就未来的损害赔偿请求权作出约定,也有对债务人施压,促其依约行事的作用”,双重功能在立法上已获得肯认。法律改革后的通说亦持履约担保与损害赔偿双重功能的立场。[21]由于修法后赔偿功能的另一个规范基础“固定原则”及其蕴含的责任限制功能仍获保留,法国法上的违约金总体上以双重功能为主,兼具责任限制功能;[22]个案中具体表现为何种功能,系于当事人的“功能选择自由”。[23]
  
  与法国法不同,德国民法典的立法者一开始即对违约金(Vertragsstrafe)持较为明确的双重功能立场。其立法理由书谓:“违约金具有双重功能,可作为针对债务人的强制手段,进而简化和担保债权人的利益诉求。”[24]于此,双重功能存在效力上的阶段分工,违约前凸显强制功能,违约后则表现出简化赔偿的功能,二者具有同等地位。早期帝国法院的持续性判决肯认了双重功能的立场,违约金一方面是督促债务人依约行事的机制,含有威慑性和压力性因素,但不具有独立的惩罚性,另一方面又具有简化举证,并填补非财产损害和难以估算之财产损害的优势。[25]当代德国法院的持续性判决也延续了这一立场,[26]双重功能遂成学理通说。[27]但是,尽管民法典自始配备了违约金的司法酌减规则(第343条第1款),德国也遭遇了与法国类似的规制危机。原因在于“第二次世界大战”前后的交易实践涌现了以一般交易条款为载体的“损害赔偿概括计算条款”(Schadensersatzpauschalierung)。判例和学说均将其界定为仅具有损害赔偿功能的赔偿预估条款,所以不能适用违约金的酌减规则,只能交由损害赔偿法上的“得利禁止原则”加以控制,并最终获得立法确认(1976年《一般交易条款法》第11条第5项,现《德国民法典》第309条第5项)。
  
  普通法系的违约金制度则是另一派风景,其区分违约赔偿金(liquidated damages)和违约罚金(penalties),前者是单纯就违约所致损害所作的预估,后者则是针对可能的违约,基于当事人之威慑意图而预定的高于可能损害的金额。其相比大陆法系的最大差异,在于原则上否定违约罚金的效力。
  
  英格兰法的违约罚金脱胎于历史上的罚金担保制度(penal bond);比如,针对价款支付义务可以缔结一个罚金担保,约定某日前未支付价款即应支付两倍的价款;在此之外还附有一个条件,约定若在某日前支付了价款,支付两倍价款的约定就消灭,故也被称为“附条件消灭的罚金担保”。[28]这一构造类似于附解除条件的约定,若债务人依约行事则不产生罚金请求权,从而也有确保履约的作用。[29]罚金担保广泛应用于14、15世纪的英格兰,诉讼中债务人必须证明其已经履行了债务,才能避免罚金责任。否则即使只是部分违约,也要承担全部的罚金责任。[30]这一极不利于债务人的工具在衡平法院的干预下逐渐受到限制,15世纪时衡平法院曾一度基于赔偿性原则将罚金担保限制在实际损害的范围内,后来又进一步完全否定罚金担保的效力,最终演变为当代的“违约罚金无效”立场。[31]
  
  英格兰法的上述立场为美国法所承继,后者从判例、学说到成文法,主流观点均否弃高于损害赔偿之违约罚金的正当性。相比侵权法领域承认惩罚性赔偿,对违约罚金的这种敌意具有功能层面的依据。高于法定赔偿的金额,被认为具有威慑甚至报复的功能,尤其在侵犯共同体基本价值(community values)的情况下,属于正当的惩戒和预防手段,也符合法经济学的效率观点。但在违约场合,由于不涉及公共价值的保护,这种高额赔偿反而有碍(采纳/达成)效率违约。因此,合同领域的预防与威慑,主要仰赖法定的损害赔偿规则。[32]若要事先安排一定的救济手段,则只能是约定违约赔偿金。[33]
  
  违约罚金无效立场其实和普通法违约救济的基本原则是一脉相承的。后者以损害赔偿而非特定债务之履行为基本救济形式,[34]因此担保该债务履行、具有压力功能的罚金在逻辑上也不应被支持;禁止罚金和在违约救济上排斥强制履行堪称一个硬币的两面。另一方面,违约救济以严格责任为原则,不考虑债务人的过错,债权人强制债务人履行合同被视为是不公平的,作为履约担保的罚金也就不具有正当性。此外,强制履行一个经济上无效率的合同关系从法经济分析角度看是没有意义的,通过支付赔偿金而违约反而是有效率的选择。[35]
  
  可见,分类并作不同效力判定的背后,其实是对双重功能的不同态度。但这种非此即彼的路径,在合理性上不无可疑之处。在一个条款中,某一功能盖过另一功能不意味着该另一功能应被完全排除;[36]约定金额高于可以期待的违约损害,不见得就肯定不是赔偿金,因为赔偿金同样可能填补因果链上较远的或者难以证明的损害项目。[37]英美法判断是否构成违约罚金时所应考虑的因素,如损害计算和证明的难易程度以及约定金额与实际损害的关系,在大陆法系的规范构造中属于违约金司法酌减环节的作业,故有学者指出,德国法上与违约罚金大体对应的,并非一切带有压力功能的违约金,而仅是那些不合理、过高、应予酌减的违约金。[38]
  
  (四)小结
  
  罗马法上的罚金经历了从侧重压力功能到推崇赔偿功能再到二者并重的发展过程;中世纪的教会法基于伦理上的考量只肯认赔偿功能,以得利禁止思想否定压力功能。这两种立场影响深远,前者为潘德克顿法学所继受,后者则被自然法法典化所遵从,英格兰法上衡平法院对违约罚金的限制亦体现出得利禁止的思想。
  
  法国民法典在诞生时也延续法典化的主流立场,通过“不可减原则”和“固定原则”强调违约金的赔偿功能。但20世纪中叶交易实践发展背景下固守“不可减原则”引发了违约金危机,最终只能修法引入司法调整规则,双重功能得到确认并促成通说。潘德克顿法学的中介导致德国法在立法、学说和判例三个层面都肯认违约金是兼具双重功能且应等重齐观的制度,但一般交易条款实践的规制需要,又促使其独辟仅具赔偿功能的概括计算条款制度。普通法系以英格兰法和美国法为代表,将威慑功能和赔偿功能区分配置为违约赔偿金和违约罚金并否定后者的效力。这一路径有其内在的体系基础和政策根据,但以大陆法系的规制视角作功能性观照,更多地是服务于合理性控制使然。
  
  法制史早期关于违约金双重功能的两种态度,历经一千多年的交织互动,最终以法国法和德国法为代表,至少在当代大陆法系实现了汇流,双重功能立场堪称交易与规范互动下之“历史的选择”。对于继受而成的中国法而言,这一功能立场也构成基本的参照背景。当然,功能立场归根结底需要通过具体的规范设计获得落实,或者说,功能立场实乃对诸多具体规范作分析提炼的结果;以下即进入双重功能内部,考察其具体内涵及相应的规范安排。
  
  三、违约金双重功能的规范内涵
  
  (一)双重功能的规范落实:三项规则
  
  1.压力功能的规范落实
  
  压力功能也被称为压力手段功能或者履行担保功能,压力手段是从债务人角度的观察,履行担保则是从债权人视角的概括。[39]这里的担保指涉的是一种具有行为控制(verhaltenssteuern)意义的预期,[40]而不完全是对债权实现结果的保障。作为债务不履行后果的预先安排,约定违约金可以让债务人更明确、清楚地感知其违约可能引发的不利;这种对不利后果的预知及带来的警示,是违约金预先约定性在事实层面引发的效果,从而形成促使对方依约行事的压力。[41]更重要的是,违约金规则所提供的不同于一般违约责任,尤其是损害赔偿的构造,使压力功能得以在规范层面获得落实。
  
  (1)损害举证简化规则
  
  债权人主张违约损害赔偿时应证明损害的存在与大小,当损害难以证明或者难以计算时,约定违约金可以不同程度地缓解债权人的这一举证负担。所谓不同程度,缘于不同立法例上存在不同的简化方案。德国法违约金的给付效力不以损害实际发生为必要,债权人自然无须证明存在损害,即使债务人能证明根本无损害,也不能摆脱违约金债务;但若约定的是损害赔偿概括计算条款,通说认为债权人应证明损害存在,债务人则可通过反证实际损害较小或未发生而减免责任。[42]在法国法上,最高法院在民法典颁行后的早期曾以债权人能证明损害作为违约金发生给付效力的前提,但不久便放弃了这一做法,如今的通说认为损害实际发生并非主张违约金的必要前提,约定了违约金即排除关于赔偿额度、损害发生和因果关系的争议。[43]英格兰法否认违约罚金的效力,对于赔偿金条款,则认为债权人无须证明损害,因为约定赔偿金本来就是为了节省损害确定的成本。[44]美国法亦采类似的处理。[45]
  
  经由上述损害举证简化规则,相比法定损害赔偿,债权人在债权实现的道路上获得了相当重要的程序助益,对债务人来说则是预先定格的程序负担。这也正是违约金相比法定损害赔偿在规范的利益衡量方面更偏向于债权人的表现。
  
  (2)不可赔损害的填补规则
  
  法定的违约损害赔偿对赔偿范围有一定限制,而约定违约金往往成为突破该范围限制的一种可能的手段。德国学说认为,当事人约定的金额最终可能超过实际发生的损害,而依据法定赔偿规则不具有赔偿资格的损害也可能最终为违约金所涵盖,债务人可能面临高于法定赔偿规则所带来的负担;对债权人来说,某些根据法定规则本来无法填补的损害,也就可能通过违约金获得满足。[46]这类不可赔损害,既可以是非财产损害,也可能是因果链上较远的损害。[47]后者在法国法上表现得更为明显。[48]英美法也有观点承认违约罚金在突破法定赔偿范围方面的制度优势。[49]
  
  需要指出的是,相比举证责任简化方面的优势,违约金在填补不可赔损害方面的优点其实具有或然性,更多地体现在约定金额确实超过可赔损害甚至实际损害的场合。若约定金额较低,其填补不可赔损害的可能性则相对有限。但是这种或然性对当事人双方来说都是存在的。而且,针对约定金额小于损害的情况,在德国法上尚有另一种规范基础体现压力功能。
  
  (3)最低损害赔偿额预定规则
  
  最低损害赔偿额预定规则亦可追溯至罗马法,[50]德国民法典予以承继,其第340条第2款、第341条第2款均规定若损害超过约定的金额,债权人在主张违约金之外,还可举证超出的损害要求补充赔偿。如果损害未超过约定的金额,债权人至少可以主张约定的金额,或在行使损害赔偿之外主张违约金,但以其超过损害之部分为限。[51]此一最低损害赔偿额预定规则在利益衡量上偏向于债权人,债务人也就无从产生因约定了违约金就会有所限制的侥幸心理。[52]
  
  上述压力功能规范落实之共性,在于相比法定的违约责任尤其是违约损害赔偿,在利益衡量上更倾向于违约金债权人,或至少未优待违约金债务人。从对债务人克以不利负担的程度看,损害举证简化规则较为普遍和确定;不可赔损害填补规则在结果上虽有或然性,仍能造成一定履约压力;最低损害赔偿额预定规则的施压程度相对较低,只是确保债务人无从侥幸享受责任上的限制。
  
  2.赔偿功能的规范落实
  
  相比压力功能,违约金的赔偿功能更容易为人理解和接受,因为交易实践中当事人往往正是出于规划违约清算方案的考虑而预设违约金,此乃赔偿功能的事实依据。在此之外,规范层面也有其贯彻落实的基础。
  
  前述损害举证简化规则,通过在补偿的实现过程中优待债权人,促进了弥补违约损害的可能性。尤其是对于虽属法定赔偿范围但在事实上很难具体估算并证明的损害项目(比如违反竞业禁止义务造成的损害),举证责任简化规则意义甚巨。此其一。与之相关的,是比较法上较为通行的以违约金作为损害赔偿额预定的规则。虽然在具体的规范构成上,存在如德国法之最低额预定和法国法之总额预定的不同立法安排,但不能否认损害赔偿额预定规则在不同程度上有助于排除关于损害大小之争议,进而避免经司法程序确定损害的不可预期性。此其二。违约金为债权人提供了依据法定规则本来无法填补之损害的可能,当约定金额超过了法定损害赔偿范围,即便可能遭遇司法酌减,但在结果上并非完全以法定损害赔偿范围为准,可以避免债权人因损害难以计算或因果关系较远而无法获得救济,甚至还可弥补非财产损害。此其三。
  
  需要特别指出的是,压力功能与赔偿功能的规范落实,看似都包括损害举证简化、损害赔偿额预定和不可赔损害之填补等规则,但二者存在效力阶段上的分工。压力功能主要作用于预防阶段,赔偿功能则主要体现在清算阶段。这两个作用阶段的连接点,一般认为是债务人违反违约金所担保的义务时。[53]因此无须讶异于双重功能在规范层面分享着共同的实现基础,损害举证简化和损害赔偿额预定也好,不可赔损害填补规则也罢,都是相比法定损害赔偿规则在利益衡量上有利于债权人而不利于债务人的规范构造。在债务人允诺了违约金后,这种不利和负担会促使其认真考虑违约可能带来的成本,督促其依约履行相应的义务,此乃压力功能的体现;一旦债务人违约,意味着以违约金施压并未奏效,在违约后的责任清算阶段,上述规范可以帮助债权人相比法定损害赔偿更好地获得救济,其中损害举证简化和损害赔偿额预定服务属于救济之过程,而不可赔损害的填补则是一种结果上的优待。
  
  (二)双重功能的比重分配:三种模式
  
  规范落实整理的是如何通过微观的规范设计落实双重功能,但前述历史考察也表明,当代比较法对于双重功能的比重分配各有差异,有必要在双重功能“质的落实”之外,进一步考察其“量的分配”。违约金虽是自治规划救济方案的工具,但其预定性本身又蕴含诱发不公平结果的基因,规制重点即在于平衡自治和公平;前者要求法律妥当应对实践中的各色类型,维护当事人担保履行的交易需求,后者则需要法律架设必要的强制规范作合理性控制,以免过分偏离所受损害的程度。以类型问题和合理性控制问题为观察要点,可将不同的比重分配方案区分为三种规范模式。
  
  1.“类型自由—司法酌减”模式及其统一法影响
  
  第一种模式,是在规范层面不作类型区分,就违约金的生效条件、内容以及和其他违约救济方式的关系,铺设一定的任意规范,并允许当事人作另行约定。同时,以司法酌减规则作为合理性控制的核心方案。此一模式的代表是法国法,其民法典第1152条第1款和第1229条的界定,使违约金更接近于一种简化损害赔偿的机制;但是,第1152条第2款司法酌减规则的一般化立场,标志着违约金在赔偿功能之外,也可以包含有督促债务人依约行事的履约担保作用,当事人可以自由决定侧重追求何种功能及各自比重如何。司法酌减规则之外的规则,比如违约金视为损害赔偿总额的预定、非针对迟延而定的违约金不能与履行并行主张等,只是任意规范,可由当事人作另行约定,且同样需要接受司法酌减的合理性控制。[54]
  
  这种“类型自由—司法酌减”模式不仅为1992年荷兰民法典所采用(第6∶91条以下),更是深刻影响了国际统一法层面的规范选择。从1973年的《比荷卢经济联盟公约》[55]到1978年《欧洲委员会民法违约金条款方案》[56]再到1983年联合国国际贸易法委员会《关于预先约定金额作为违约责任之合同条款的统一规则》,[57]虽然在细节上不乏差异,但均未根据赔偿或担保功能而对违约金类型作区别对待,也都配置了司法酌减规则。后续如PECL、DCFR、PICC等统一法文件延续了这种思路。[58]
  
  2.“违约罚金无效”模式与苏格兰的改革
  
  普通法系区分违约赔偿金和违约罚金并以后者无效为原则,构成第二种模式。判断某一条款是否构成带有威慑意图的罚金,通常以双方缔约时而非违约时的情况为准。[59]如上文所述,违约罚金所对应的是强调压力功能的类型中明显过高的极端情形,而实践中常出现并非不合理的条款因被归为罚金而无效的情况,有损合同的确定性。沿着这一质疑,受英格兰法影响长期遵行“违约罚金无效”模式的苏格兰法在上世纪末提出了改革的尝试。
  
  1997年和1999年,苏格兰法律委员会先后发布了《关于违约金条款的讨论稿》和《违约金法案报告》,反思“一刀切”地否定罚金条款效力的思路,为尊重当事人自治及合同确定性,应统一把握违约金的概念,并赋予违约金条款可执行性;既有的蕴含在类型二分中的判断标准,应被“明显过高”(manifestly excessive)标准取代;借鉴比较法的当代发展,应允许法院对明显过高的违约金作司法调整,从而在合理性控制方面引入更为现代和灵活的制度因子。但是,这次改革尝试也无意发动激进的制度革命,而是力图寻找更为妥适的中间道路,故原有的罚金无效思路亦被有限保留。两相结合,即表现为草案第1条第1款(“个案中,无论是否考虑所遭受的损害,如果违约金明显过高,则在该案中不可被执行”)和第4条第1款的规定(“个案中法院若判定违约金明显过高,可基于申请而在其认为合适的情况下,调整违约金以使其在该案中可被执行”)。[60]苏格兰的改革尝试并非混合法系引入司法酌减规则的首例,[61]其特别意义毋宁是在不颠覆“违约罚金无效”模式的前提下,尝试以可执行性及“明显过高”标准为结点融合司法酌减和无效这两种不同的合理性控制机制。尽管其最终能否结成制度果实尚有待观察,但至少可以说明,司法酌减规则在当代的影响力已愈发蓬勃。
  
  3.“司法酌减—无效”模式及其局限
  
  德国的立法安排约略属于前两种模式的结合。《德国民法典》第339条以下关于违约金的规定,并未作类型方面的控制,与第343条第1款的司法酌减规则一道构成“类型自由—司法酌减”模式。但在一般交易条款法方面,由于第309条第5、6项明确区分了损害赔偿概括计算条款和违约金,[62]前者若超过可能的典型损害即会直接被认定为无效,而不适用司法酌减规则,从判断标准和法律效果看近似于“违约罚金无效”模式。以是否涉及一般交易条款规制为界,德国法在合理性控制方面采司法酌减与无效控制并举的模式。违约金奉行类型自由,涉及一般交易条款时则只能约定概括计算条款,因为第309条第6项基本封闭了交易主体通过约定违约金来规避无效控制的空间。但在非一般交易条款领域如何处理规避问题仍留有疑义,此所以学说上有观点认为,抽象的分类无助于妥当地作合理性控制,应当围绕司法酌减规则对相关条款作一体规制,其中的关键在于约定的金额对发挥违约金的功能而言是否合理。[63]
  
  至此,可以从宏观和微观两方面界定双重功能的规范地位。法国和德国所主导的两种模式均肯认双重功能的地位,并以司法酌减作为防止担保功能被滥用的机制;其中,法国法及其继受法例通过损害赔偿总额预定的微观设计,实现了对赔偿功能的倾斜,德国法则是以最低损害赔偿额预定及酌减因素的开放性来强调违约金的压力功能,具有特别规制需要的一般交易条款领域则采类似普通法系的无效控制模式。后者在苏格兰法改革的观照下,看得出并未完全排除违约金的担保作用,但“违约罚金无效”模式所倚重的仍是与其违约救济体系相适应的赔偿功能。
  
  (三)双重功能的体系意义:不构成私罚
  
  双重功能不仅使违约金得以区别于法定损害赔偿,亦有助于厘清其与私法上惩罚(或称私罚Privatstrafe)的关系。惩罚在法律上可以界定为一种强制施加的不利益,是对已经发生的违反某种规范之行为的强制性回应,既与被惩罚人是否愿意无关,也不以其实际感到痛苦为必要;同时,惩罚应以主观上的过错为前提,具有高度人身属性,不能被继承。[64]现代法上惩罚的权力主要通过刑法由国家专属享有,其正当性基础一在法益保护,一在行为预防;后者包括促使被惩罚者不再违反规则的特别预防,和通过惩罚警示其他潜在违反者的一般预防。[65]
  
  相比之下,惩罚对于私法来说在体系上是异质的(systemfremd),因为私法以平等主体为基本预设,依凭自治构造权利和义务;惩罚则要求一定的权力基础,后者往往系于一定的隶属关系。私人主体之间的惩罚,并不符合私法平等自由之底色。[66]但另一方面,由于在现代国家产生之前已存在法律上的惩罚,故私罚有其历史渊源,[67]在现代私法上亦非毫无踪迹可寻,典型者如侵权法中的惩罚性赔偿制度。私罚以债务性的私罚关系为基础,内容是一定的惩罚性给付。在惩罚性赔偿制度中,该惩罚性给付就是超出损害赔偿的附加金额。违约金同样具有超出损害赔偿的可能,是否就构成私法上的惩罚呢?
  
  从历史上看,罗马法的罚金制度在一定程度上确系仿照私罚制度的结果,但随着承认罚金债务的可继承性,罚金逐渐与个人惩罚相分离,[68]最终罗马法并未将其作为一种私法内部针对不法行为的惩罚。[69]德国民法典虽然在行文上使用了“惩罚”(Vertragsstrafe直译为“合同罚”),但也只是在措辞上尊重既有使用习惯,不意味着立法者确立的是私罚意义上的违约金制度,通说亦不认为第339条以下的规定构成一种私罚。[70]
  
  从法理上看,违约金不符合私罚之规格,理由有三。其一,预防虽是惩罚的核心正当性基础,但并非所有具有预防效果的制度都构成惩罚。[71]违约金聚焦于预防债务人违约,属于特别预防的范畴,但却没有包括私罚在内之惩罚制度所具有的一般预防效果。[72]基于合同相对性原则,违约金指向的只是涉及债务关系的“相对的不法”。[73]其二,惩罚应具备不以被惩罚者同意为前提的强制性,而违约金往往以债务人的同意为基础。即使是在格式条款领域存在交易地位不对等的情况,违约金约定仍取决于缔约与否的自治意思,而非外在于合同的强制性。[74]其三,惩罚更关注行为人在道德伦理意义上的可苛责程度,而违约金规则适用中的过错却不完全是对行为人直接作道德评价的结果。[75]
  
  总之,违约金虽然也以债务人履约的行为为关注点,但由于是意定产生且仅具有相对效力,这种聚焦行为控制的特征应由压力功能加以概括,私罚所包含的超额赔偿特征,也应为压力功能和赔偿功能所吸收。同时,私罚需具备他律的(heteronom)基础,[76]原则上限于法律之明定,[77]准此亦不应认为违约金构成私罚。
  
  四、违约金双重功能的中国问题
  
  “历史—比较”的考察与梳理,终须回归落脚于中国法的相关问题。一方面,我国学理关于违约金是否具有担保属性已争议有年;双重功能这一“历史的选择”是否同时也是“中国的选择”,很大程度上取决于如何看待中国法上违约金的担保属性之争;另一方面,中国法经由立法继受已确立了较为完整的规范群,司法实务亦有丰富的运作与探索,以之为规范资源,借助“规范落实—比重分配—体系意义”的分析框架,可以提炼出中国违约金法的功能立场。
  
  (一)中国法上违约金的担保属性之争
  
  关于违约金是否构成债的担保形式,我国学说存在“肯认说”与“否认说”的分野。“担保肯认说”认为,违约金是附从于主合同债务的从债务,构成具有从属性的担保条款;“债务人是否丧失一般清偿能力”并非是否构成担保形式的标准,否则即便是抵押或保证等典型担保,也会因抵押物价值贬值或保证人保证能力降低而丧失担保的品格,违约金虽无须提前提供财产性权利,但这只是担保力度强弱的差别,不意味着没有担保属性;担保之债的债务与民事责任意义上的损害赔偿在违约金场合是瞬间完成转化的,但不能因此混淆其中存在义务和责任的区界;与定金、保证类似,违约金的赔偿功能与其担保属性并不冲突;约定违约金使债务人预知不履行的后果,可以督促其依约行事。[78]
  
  “担保否认说”则认为,并非一切从债都具有担保属性,[79]且债的担保不应仅停留在“促使债务履行的法律手段”方面,而是“必须增强债的效力或债的保障,除债的效力或违约责任外,另为债权实现提供了途径。”[80]一旦主债务人的责任财产不足,空有违约金约定亦无济于事,而保证、抵押、质押等则有协助实现债权的优势;[81]“肯认说”所持的是一种一般担保的理解,“如果说违约金具有担保作用,那也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度”,[82]此乃其与典型担保之间的质的差异,而非量的不同。相应地,事先约定违约金带来更为具体的警示作用,也不足以使其质变为债的担保方式。[83]
  
  笔者赞同“担保否认说”根据现行法尤其是《担保法》对于典型担保判断标准的宏观把握,其特别之处在于为债权的实现提供了责任财产以外的实现可能性,或者表现为违约定金的提前支付,或者表现为以第三人的财产作为债务不履行救济的财产基础,或者表现为以担保财产的价值为对象,设置具有优先效力的变价受偿权。“担保肯认说”虽然指出典型担保也有可能因担保财产贬值而失其实效,但这一论断掩盖了一个事实:违约金责任的兑现,和法定违约责任一样系于债务人本人责任财产之多寡,而现行法的典型担保则大都提供了责任财产以外的财产保障。
  
  然应指出的是,《担保法》似未全然恪守上述的区分标准,隐蔽的缺口出现在违约定金制度方面。《担保法》89条确立了违约定金的双向效力,对于定金收受方而言确实因预先收到定金而增加了财产保障,但对于定金给付方来说,一旦相对人违约,除了可要求收回原本给付的定金,其亦只能以该定金额度为准请求违约方再为给付,对此并无特别的财产保障,纯与违约金无异。[84]另一方面,虽然法定损害赔偿责任也是基于立法而预先确定,但约定违约金更进一步确定了未来应承担的金额或比例,确实可以让债务人更直观和精确地认识、感知其违约的可能后果。这种预知和警示效果正是压力功能的事实基础。虽然在债权实现结果的可能性上,违约金并未提供足以和典型担保相媲美的途径,但这不意味着违约金不能创造相对于法定违约责任更强的履约压力。在此事实基础之外,中国法也存在上文所述落实双重功能的规范基础。
  
  (二)中国法上双重功能的规范基础
  
  关于损害举证简化规则,虽然《合同法》114条等规范未明确豁免债权人对损害的举证责任,但学说不乏指明违约金可简化举证的论说。[85]司法实践方面,鲜有在责任主张环节要求债权人举证损害存在或大小的判决,举证责任的争议大多出现在司法调整阶段。但在举证简化的对象方面则存在不同的处理方式。有判决认为虽然债权人未举证但“损失明显存在”,违约金主张获得支持;[86]也有判决认为即便损害的发生是支付违约金的前提,但只要客观上可以确信违约行为造成损失,即使债权人未就损害的发生和具体数额举证,也不影响违约金的给付效力;[87]甚至有的法院虽然否决了债权人对损害大小的举证,但又以所约定的是不以损害发生为条件的“惩罚性违约金”为由,支持债权人的违约金主张。[88]这些处理方案虽然路径各异,但总体上恪守了违约金简化损害举证方面的目的。[89]
  
  关于不可赔损害填补规则,我国学说虽向有争议,但司法实务已有观点指出违约金可以弥补通常损失概念未能涵盖的特殊损失。[90]深入到现行法也可发现,虽然法定违约赔偿应受《合同法》113条第1款可预见性规则的检验,但多数学者认为,第114条第2款中作为违约金司法调整参照的“造成的损失”在外延上大于经第113条检验过的“可赔损失”。[91]最高法院新近的态度也认为对《合同法解释(二)》第29条第2款的30%规则不应僵化操作,[92]故经过司法酌减的违约金完全有可能突破法定的赔偿范围,填补那些无法为法定赔偿所涵括的损害类型,其中可能是非财产损害,也可能是难以证明的实际损失。[93]
  
  关于损害赔偿额预定规则,学说的争论集中在应理解为总额预定还是最低额预定。[94]依笔者所信,《合同法》114条所蕴含的损害赔偿额预定立场仅为任意规范,具体的预定安排及与损害赔偿的相应关系,首先取决于当事人的约定;由于第114条第2款前段设有司法增额规则,故法定的备选方案宜解释为损害赔偿总额之预定。[95]但这一立场并不意味着压力功能在现行法并无生存空间,盖预定规则本身就属于相比法定损害赔偿更有利于债权人的配置,反过来亦有督促债务人依约行事之作用。[96]
  
  综上所述,我国法也存在损害举证简化规则、不可赔损害填补规则及损害赔偿额预定规则,以之为规范基础的违约金即兼具压力功能和赔偿功能。虽然违约金不属于典型的债的担保方式,但从施加履约压力的角度观察,则确实存在有别于法定违约责任的特别效果,违约金的履约担保作用亦应从这一行为控制的角度理解。进一步的问题是,我国法采取了前述何种规范模式,对双重功能的比重作了怎样的分配?
  
  (三)中国法上双重功能的比重分配
  
  比较法上分配双重功能比重的三种模式中,有两种模式附有直接认定某类违约金条款无效的规则,那么识别我国法的规范模式,首先就需确认是否存在认定某类违约金条款无效的规范。学说上近有观点主张预定损害赔偿总额的“赔偿性违约金”若超过典型可能损害的范围应认定为无效,[97]这一思路契合德国法经验,但后者是以一般交易条款领域的特定法政策为基础,将其泛化恐过度损及自治,亦缺少现行法依据。[98]现行合同法很大程度上继受自CISG,尽管后者本身并未对违约金作特别规定,[99]但合同法最终也未设置违约金无效规则,其通过第114条确立的还是国际统一法上较为通行的“类型自由—司法酌减”模式。
  
  需要注意的是,虽然司法酌减规则起源于推崇赔偿功能的教会法时代,但不能据此认为只要存在司法酌减规则,即无成立担保功能的空间。事实上,大陆法系立法例普遍以司法酌减规则为“标配”,却并不妨碍其在功能立场上达致双重功能之共识。问题的关键,不在于是否允许司法酌减,而在于司法酌减时的权衡,是以违约损害结果为重,抑或兼顾甚至强调违约行为本身的因素。法国法采前者,德国法采后者,但由此呈现的,也只是双重功能的不同比重,而非某种单一功能立场。中国法的“类型自由—司法酌减”模式并不禁止当事人约定以压力功能为目的的违约金,且司法酌减环节遵行多项因素综合衡量的思路(《合同法解释(二)》第29条第1款),在结果上也为超出可赔损害的赔偿留有余地,履行担保功能得以成立。另一方面,在当事人未作特别约定时,合同法提供的备用方案既采损害赔偿总额预定立场,排除超出部分损害的补充赔偿,又在司法酌减环节赋予实际损失以“基础地位”,说明现行法在双重功能的比重方面对赔偿功能有所倾斜。故而,中国法上违约金的功能定位,更接近于以法国法为代表的规范安排,实务所倡导的“补偿为主,惩罚为辅”应理解为承认压力功能的同时以赔偿功能为重。惟应说明的是,以赔偿功能为主导,不等于可以无视交易主体基于具体需要而构造不同功能比重类型的自由,也不应未经充分的合同解释就强以任意规范套用于所有个案;在司法酌减环节,固然须衡诸客观因素以决定保护债务人的幅度,但也应兼顾违约金约定中蕴含的当事人意旨,唯此方足以真正实现私法自治和实质正义的平衡。
  
  准此,本文引言所谓违约金与合同义务之间兼具“原—次”和“主—从”关系,正是双重功能在法技术层面的体现。鉴于赔偿功能的侧重地位,违约金并不具有典型的从债务那样的独立性;比如,租金等合同债务适用特别诉讼时效时,其违约金债务亦应从之。[100]另一方面,基于压力功能又不能完全将违约金作为次给付义务的变形;比如,就指向同一利益的违约金请求权和法定损害赔偿请求权,应承认二者择一竞合的关系,而非约定了违约金即排除主张法定赔偿的可能。[101]基于双重功能且侧重赔偿功能的立场,中国法上的违约金相对于所担保的合同义务,具备有限的独立性。
  
  (四)中国法上违约金的惩罚功能?
  
  关于我国法上违约金的惩罚性特征,大体存在三方面的解读:其一来自司法实践的普遍见解,认为违约金兼具惩罚和补偿双重特性,约定金额高于实际损害者即表现惩罚功能,约定金额低于实际损害者则凸显补偿属性,并应遵循“补偿为主,惩罚为辅”的原则;[102]其二来自早期学说,认为违约金的大小系于过错程度,针对多次违约行为可以累计违约金,且不考虑损害发生与否或大小如何,既是违约金惩罚属性的体现,也是其区别于损害赔偿之处;[103]其三则是当前主流学说对于“惩罚性违约金”的界定,其惩罚性表现在附加于既有法定违约责任之外的给付负担。[104]
  
  依前文对惩罚特征的概括,上述解读或者关注违约方的过错因素,或者侧重违约金在结果上给违约方造成的不利益,均有合理之处。但是违约金的产生本身往往包含有债务人的意思,并无强制性;[105]且我国违约责任原则上不以过错为必要成立要件(《合同法》107条),作为违约责任之一种的违约金,在无其他规定或约定时亦应遵循这一原则。强制特征之缺位以及过错归责方面有所限制,决定了我国法的违约金尚难谓真正意义上的惩罚。学说上的“惩罚性违约金”或实务中的“惩罚为辅”,都是在超额赔偿的结果意义上使用“惩罚”。但上文比较法考察亦说明,关于违约金惩罚属性的讨论,往往都是和双重功能,尤其是压力功能中的预防效果联系在一起的。[106]附加给付负担这一要点已可被不可赔损害的填补规则所包含,以之证成的惩罚功能也可以被压力功能和赔偿功能所吸收。易言之,超额赔偿效果亦是双重功能的题中之义,而非独立的惩罚功能的表现。
  
  五、结语
  
  作为预先安排违约救济方案的合同工具,约定违约金既是私法自治的反映,也引发了合理性控制的问题。对于交易实践中功能并不单一的违约金条款,若拘泥/囿于功能之一端而对交易真意视而不见,就有可能戕及自治与合同确定性。相反,倘能回归违约金制度的经典立场,在承认双重功能的基础上侧重某一功能,则既符合违约金制度的历史规律,也契合当代比较法的规制共识,更为中国法的解释和适用,留下具有弹性的空间。基于违约金的意定属性,这种弹性空间可确保在规范适用时,避免当事人追求一定压力功能的意图被侧重赔偿功能的任意规范所屏蔽,同时又能通过司法酌减使裁判结果不至于过分偏离立法者预设的功能倾向。更重要的是,此一有别于法定损害赔偿的规范运作,能够进一步凸显违约金与损害赔偿的制度关联与分工,表彰其在教义学上的体系意义,而违约金与合同义务之间的“原—次”和“主—从”关系,正是双重功能立场下这种体系意义的学理概括。
  
[注释]
[1]参见《民法通则》第112条第2款、第134条第1款第8项;《合同法》第114、116条。
[2]1979年全国人大常委会成立法制委员会,设有民法起草小组,至1982年先后提出了四稿民法草案。其中关于违约金的规定均位于各稿“合同编”一般规定的违约责任部分。参见何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览》(下卷),法律出版社2003年版,第389、455、514~515、556~557、581、619页。
[3]参见1982年《经济合同法》第33至45条(位于第四章“违反经济合同的责任”)、1985年《涉外经济合同法》第20条(位于第三章“合同的履行和违反合同的责任”)。
[4]参见崔建远:《合同法》(第2版),北京大学出版社2013年版,第390页。
[5]第一次民法起草工作“债篇通则”的起草始于1956年4月,先后形成了三次草稿。其中违约金分别被规定于“债的履行部分”(1955年10月24日《债篇通则第一次草稿》)、“债的保全”(1957年1月7日《债权篇通则草稿(第二次稿第一案)》)、“通则”(1957年1月9日《债的通则第二次稿(另案)》)及“债的担保”(1957年2月5日《债篇通则第三次草稿》)。详参见前注[2],何勤华、李秀清、陈颐编书(上卷),第192~193、210、239页。
[6]参见郑立、姚辉:“论违约金的担保属性”,《法律学习与研究》1990年第6期,第25页以下;叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997年版,第308页以下。
[7]参见王洪亮:“违约金功能定位的反思”,《法律科学》2014年第2期;韩强:“违约金担保功能的异化与回归:以对违约金类型的考察为中心”,《法学研究》2015年第3期;罗昆:“违约金的性质反思与类型重构:一种功能主义的视角”,《法商研究》2015年第5期。
[8]罚金一般采取要式口约(stipulatio)的形式,广泛应用于买卖、租赁、合伙甚至家庭法和继承法方面,相关规则分散在不同时期的诸多片段中。Knütel, Stipulatio Poenae, K?ln 1976, S.15,35. Zimmermann, Stipulatio Poenae, South African Law Journal,104,1987, p.406.
[9]同上,第55页。
[10]参见D.45.1.38.17。由此还形成了所谓的独立罚金(亦称不真正罚金)和非独立罚金(亦称真正罚金)的区分。前者是指用于担保一个尚不足以上升为债务的应为之行为的罚金,后者则是以一个主债务为基础,用于间接强制主债务履行的从属性的罚金。古英格兰法上也存在类似于独立罚金的制度演进。现代法则呈现为《德国民法典》第343条第2款关于“独立罚金允诺”的规定。但现代民法扩张了自治范围,也充实了债权诉请实现机制,独立罚金允诺的实践意义非常有限,有学者更认为其已沦为“无人问津的明日黄花”(wallflower)。参见前注[8],Zimmermann文,第400、403页。Vgl. HKK/Hans-Georg Hermann,2005,§§336~345 Rn.18.
[11]参见D.46.5.11。
[12]参见前注[8],Knütel书,第53页。
[13]Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, Berlin 1993,S.81.
[14]同上,第50页以下。
[15]Fischer, Vertragsstrafe und vertragliche Schadensersatzpauschalierung, Frankfurt am Main 1981,S.21.
[16]同上,第27页。
[17]推崇违约金的压力功能,也与共同法上债权诉请机制不完善有关。参见韩世远:“违约金散考”,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期,第81页。
[18]虽然第1226条规定“违约金是为确保合同履行,规定不履行之义务的条款”,但从立法史角度,不能认为该条确认了双重功能,盖波蒂埃本人对违约金持单一的赔偿功能立场。参见前注[15],Fischer书,第27页。
[19]Steltmann, Die Vertragsstrafe in einem Europ?ischen Privatrecht, Berlin 2000,S.34 f.
[20]当时法国下级法院“曲线救济”的方案,约略有:其一,基于第1231条部分履行场合司法酌减规则调整违约金,在一般交易条款场合,除非明确排除该条(是时该条仍是任意性规范,1975年修法改定为强制性规范),否则应受其限制;其二,从第1229条第2款不得同时要求履行主债务和违约金的规定出发保护债务人;其三,认为并行约定解约条款及违约金的合同无效。但是,这些方案均不同程度被最高法院所否决。前注[15],Fischer书,第122页以下。
[21]同上,第133、140页。1985年的第85-1097号法律进一步分别明定司法调整“可由法官依职权”适用。
[22]参见前注[19],Steltmann书,第35页。
[23]前注[15],Fischer书,第141页。
[24]Motive II,275(= Mugdan,152).
[25]参见前注[15],Fischer书,第31、40页以下。
[26]BGH NJW 1993,2993; BGHZ 105,24,27;BGHZ 85,305,312f.
[27]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil,20. Aufl.,Müchen 2012,Rn.544 ff. Brox/Walker,Allgemeiner Schuldrecht,37. Aufl.,München 2013,S.101. Staudinger Kommentar/Rieble,2009,Vorbemerkung§§339~345 Rn.14. Münchener Kommentar/Gottwald,2007,Vorbemerkung§§339~345 Rn.6.
[28]Simpson, The penal bond with conditional defeasance, The Law Quarterly Review,1966,p.395.
[29]Hager, Die Rechtsbehelfe des Verk?ufers wegen Nichtabnahme der Ware nach amerikanischem, deutschemund Einheitlichem Haager Kaufrecht, Frankfurt am Main 1975, S.93.事实上,也正是中世纪意大利商人在和英格兰商人的交易中广泛使用这种契约,才使得这项日后流行于英格兰的制度,承继了罗马法罚金制度的履约担保功能。在莎士比亚的名作《威尼斯商人》中,夏洛克贷款给安东尼奥,并约定若不能按时还款即应割下一磅肉,该约定正是罚金担保。Nodoushani, Vertragsstrafe und vereinbarter Schadensersatz, Baden-Baden 2004,S.26 f.
[30]参见前注[28],Simpson文,第397页。
[31]同上,第419~420页;前注[29],Nodoushani书,第29页以下。
[32]Calleros, Punitive Damages, Liquidated Damages, and Clauses Pénales in Contract Action: A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Civil Code, Brooklyn Journal of International Law,2006(32),pp.78~85.
[33]参见前注[29],Nodoushani书,第33页。
[34]同上,第26页。
[35]参见前注[19],Steltmann书,第41页以下。
[36]Miller, Penalty Clauses in England and France: A Comparative Study, International and Comparative Law Quarterly,2004(1),p.82.
[37]参见前注[19],Steltmann书,第41页。
[38]Schlechtriem, Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalierungen und Vertragsstrafen, in: Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und das Deutsche Schuldrecht, Kalsruhe 1973,S.59 f.
[39]参见前注[19],Steltmann书,第35页。
[40]同上,第64页。
[41]德国法和法国法对此都予以肯认。同上,第25、33页。
[42]参见姚明斌:“违约金的类型构造”,《法学研究》2015年第4期,第152页。
[43]参见前注[15],Fischer书,第123页。
[44]参见前注[19],Steltmann书,第101页以下。
[45]参见前注[29],Nodoushani书,第94页以下。
[46]BGB Handkommentar/Schulze,2012,§339 Rn.2.
[47]Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I: Allgemeiner Teil,14. Aufl.,München 1987, S.377.参见前注[27],Brox/Walker书,第101页。
[48]参见前注[19],Steltmann书,第34页。
[49]Weisfield,“Keep the Change ”:A Critique of the No Actual Injury Defense to Liquidated Damages,Washington Law Review,65,1990,pp.991~996.
[50]参见D.17.2.42。
[51]K?hler, Vertragsstrafe und Schadensersatz, GRUR 1994,S.261.
[52]Horschitz, Atypische Vertragsstrafen, NJW 1973,S.1958.
[53]参见前注[15],Fischer书,第73页。
[54]2016年2月11日法国通过了讨论多年的新合同法,其将原有违约金规范统合于第1231-5条之下,但规范内容变动不大。
[55]1973年比荷卢三国制定《比荷卢经济联盟公约》的目的之一,正是填补三个成员国当时国内法未设置司法酌减规则的空白。参见前注[15],Fischer书,第155页以下。
[56]《欧洲委员会民法违约金条款方案》(Penal Clauses in Civil Law-Resolution of the Council of Europe)立足于是时欧洲共同市场之前景与违约金条款应用普遍的现实,试图提供一些针对违约金的共同规则(common rules),虽对成员国并无直接的法律效力,但仍被作为指引推荐给成员国,以供法律改革时参考。
[57]《关于预先约定金额作为违约责任之合同条款的统一规则》(Uniform Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum Due upon Failure of Performance)旨在就国际贸易中关于一方当事人因未能履行其合同义务而支付特定数额的金钱作为损害赔偿金或罚金之合同条款提出统一处理方案,特别是效力和适用层面的处理方案。
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1983Uniform_rules.html,最后访问时间:2016年2月21日。
[58]参见PECL第9:509条、DCFR第III.-3:712条、PICC(2010年版)第7.4.13条。
[59]Treitel, The Law of Contract,9th ed.,London 1995,pp.899~901.
[60]2010年,苏格兰法律委员会就上述违约金草案再次发布了咨询意见稿,条文内容基本未作变化。详参见http://www.scotland.gov.uk/Publications/2010/07/penalty-clauses,最后访问时间:2015年8月21日。
[61]早在1962年,南非就颁布了《违约金法案》(The South African Conventional Penalties Act 1962),引入了司法酌减规则。
[62]第309条是关于不具评价可能性之一般交易条款的规定,第5项为“就使用方的损害赔偿或价值减损赔偿约定概括计算的请求权,如果a.概括计算的金额超过相应情况下依事物通常之运行规律可能期待的损害或通常发生的价值减损,或者b.剥夺合同相对方证明损害或价值减损根本未发生或明显低于概括计算金额的机会”,第6项为“(使用方的相对方)就不受领给付、迟延受领给付、支付迟延或者摆脱合同之情况,向使用方允诺支付违约金。”
[63]参见前注[38],Schlechtriem文,第51页以下。
[64]Klumpp,Die Privatstrafe, Berlin 2002,S.18 ff.
[65]Sch?fer, Strafe und Pr?vention im Bürgerlichen Recht, AcP 2002,S.403.
[66]利益法学派的代表人物赫克(Philip Heck)甚至将私法上的惩罚称为“法制史上的怪蜥”(Saurierdes Rechtsgeschichte)。Vgl. Heck, Grundri? des Schuldrechts, Tübingen 1929,S.437.
[67]参见前注[64],Klumpp书,第37页以下。
[68]参见前注[13],Sossna书,第10页。
[69]参见前注[8],Knütel书,第56页。
[70]参见前注[19],Steltmann书,第55页。
[71]参见前注[65],Sch?fer文,第399、413页。比如损害赔偿制度,在损害填补功能之外,也有预防违约的反射效果(Reflexwirkung),但并不构成惩罚。参见前注[47],Larenz书,第377页。民法很多不具有惩罚特征的规则也都有预防效果,比如物权法上的妨害防止请求权、自助行为规则、未成年人的特殊保护规则、背俗违法之一般条款,均有特定的预防指向。参见前注[64],Klumpp书,第58页。
[72]参见前注[64],Klumpp书,第64页。
[73]Staudinger Kommentar/Rieble,2009,§339 Rn.202.这一点和美国法认为违约罚金不涉及共同体价值之侵害有暗合之处。
[74]参见前注[64],Klumpp书,第93页。
[75]参见前注[19],Steltmann书,第28页。上述第二、三点的新近阐述,参见Stürner, Der Grundsatzder Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Tübingen 2010,S.148 f。
[76]参见前注[64],Klumpp书,第93页。
[77]参见前注[65],Sch?fer文,第428页。
[78]参见前注[6],郑立、姚辉文,第25~27页;前注[6],叶林书,第318~319页;柳经纬主编:《债法总论》,北京师范大学出版社2011年版,第278页。
[79]参见丁海俊:“违约金的性质与功能新论”,《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第3期,第81页。
[80]崔建远主编:《新合同法原理与案例评释(上)》,吉林大学出版社1999年版,第618~619页。
[81]参见沈敏锋:“违约金不属我国债的担保”,《中国法学》1985年第1期,第98页。新近有学者将此特点概括为担保的“保障债权切实实现性”特征。参见崔建远:“‘担保’辨:基于担保泛化弊端严重的思考”,《政治与法律》2015年第12期,第111页。
[82]崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第40页;前注[4],崔建远书,第190页。
[83]参见前注[80],崔建远主编书,第619页。
[84]类似见解,另可参见前注[81],崔建远文,第113页。事实上,双向效力的违约定金条款,正是失权约款和违约金这两种方向相反之单向效力条款的组合。
[85]参见前注[82],崔建远:《合同责任研究》,第346页;韩世远:《合同法总论》(第3版),法律出版社2011年版,第657、660页。
[86]参见马海力等与楼世良等股权转让纠纷上诉案,浙江省宁波市中级人民法院(2009)浙甬商终字第948号民事判决书。
[87]参见甘州区长安乡某某村民委员会诉周某某租赁合同纠纷案,甘肃省张掖市甘州区人民法院(2009)甘民初字第229号民事判决书。
[88]参见北京市东方爱婴咨询有限公司诉郑州东方爱婴咨询有限公司特许经营合同纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第34903号民事判决书。
[89]金钱债务迟延违约金方面举证责任的特殊处理,参见姚明斌:“金钱债务迟延违约金的规范互动”,《华东政法大学学报》2015年第4期,第91页。
[90]参见靳学军、李颖:“违约金调整的司法难题及解决”,《人民司法·应用》2008年第19期,第53页;邹双卫:“论不同损失状态下的违约金变更”,《人民司法·应用》2010年第17期,第100页。
[91]参见韩世远:“违约金的理论争议与实践问题”,《北京仲裁》2009年第1期,第33页;孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第487页。
[92]参见“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”,《最高人民法院公报》2011年第9期。
[93]参见雷继平:“违约金司法调整的标准和相关因素”,《法律适用》2009年第11期,第25页。
[94]参见前注[85],韩世远书,第669页;王洪亮:“违约金请求权与损害赔偿请求权的关系”,《法学》2013年第5期,第123页;前注[7],韩强文,第59页。
[95]详参见前注[42],姚明斌文,第159页以下。
[96]德国法针对非金钱违约金适用总额预定的特别安排(《德国民法典》第342条后段),但这并未构成否定其压力功能的理由。
[97]参见王洪亮:“违约金酌减规则论”,《法学家》2015年第3期,第140页以下。
[98]参见前注[7],韩强文,第55页。
[99]CISG新近已有在这方面作规范更新的动向,相关讨论参见Graves, Penalty Clauses and the CISG,Journal of Law and Commerce, Vol.30,pp.153~172。
[100]德国法有所不同,其将违约金视为典型的从债务,故即使主债务适用特别时效期间,违约金债务仍独立地遵行普通时效期间。Vgl. Rieble, Verj?hrung ,,verhaltener“Ansprüche: am Beispiel der Vertragsstrafe, NJW 2004,S.2270.
[101]参见崔建远:“违约金的边缘问题”,《江汉论坛》2015年第11期,第117页以下;前注[42],姚明斌文,第160页。
[102]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)之二、6。
[103]参见詹智玲:“试论我国违约金的惩罚性质”,《法学评论》1983年第Z1期,第140页以下。
[104]参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第250页以下;前注[85],韩世远书,第658页;前注[4],崔建远书,第379页。
[105]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第8页,注1。
[106]比如共同法时代对压力功能的强调,就导向了一种认为违约金仅具有单一强制功能而与损害赔偿无关的观点,并绵延至德国民法典施行后的早期学说。参见前注[15],Fischer书,第25页以下。中国法上新近主张以履约担保功能取代惩罚功能的见解,参见前注[7],罗昆文,第106页。

来源:《清华法学》2016年第5期

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